Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3493/20 WYROK z dnia 9 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Dąbrowa Tarnowska przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu i FCC Podhale Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3493/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2 . kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 3493/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Dąbrowa Tarnowska wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku”, nr ref. GKR.2710.11.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2020 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE pod nr 2020/S 202-489971. W dniu 15 grudnia 2020 r. Odwołujący: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o.z siedzibą w Tarnowie powziął wiadomość od Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. (dalej jako „FCC Tarnobrzeg”, „Lider Konsorcjum” lub „Przystępujący”)i FCC Podhale Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjant”, „FCC Podhale” lub „Przystępujący”). Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 28 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty tych wykonawców z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium; 3)zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art, 46 ust. 4a i 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie Lidera Konsorcjum (FCC Tarnobrzeg), przy czym z treści tej gwarancji nie wynika, aby gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów (FCC Podhale) ani też, aby został poinformowany o tym, że spółka FCC Tarnobrzeg ubiega się o zamówienie wspólnie z FCC Podhale, a jednocześnie treść gwarancji wprost wskazuje, że zapłata kwoty gwarancyjnej nastąpi w przypadku, gdy Wykonawca zdefiniowany jako FCC Tarnobrzeg - odmówi zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z przyczyn leżących po jego (tj. po stronie FCC Tarnobrzeg) nie złoży wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, co oznacza, że gwarant może odmówić wypłaty z tytułu gwarancji w przypadku, gdyby zaistniały takie okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium, za które odpowiada drugi z konsorcjantów (FCC Podhale - nie wymieniony w treści gwarancji bankowej), a tym samym gwarancja ta nie zabezpiecza w sposób dostateczny interesu Zamawiającego i tym samym jest nieprawidłowa. W związku z powyższym, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Konsorcjum, 4.a w konsekwencji dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. Ponadto wnosił o: 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz Konsorcjum. Zauważył przy tym, że Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji bankowej, która wystawiona została jedynie na rzecz Lidera Konsorcjum, zdefiniowanego w niej jako „Wykonawca”, gdzie w treści przedmiotowej gwarancji bankowej zostało wskazane, że Gwarant został poinformowany, że FCC Tarnobrzeg zamierza złożyć ofertę w postępowaniu oraz że mając to na uwadze gwarant zobowiązuje się do zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie Beneficjenta (Zamawiającego), że zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych tj. gdy: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, Wykonawca, którego oferta została wybrana: - odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, - nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. Odwołujący wskazał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonana przez Zamawiającego jest jednak wadliwa, bowiem oferta Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, co powoduje, że powinna zostać odrzucona. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo braku jej zabezpieczenia wadium stanął na stanowisku, że wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinno ono zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania wykonawcy ofertą i dawać zamawiającemu rękojmię zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podniósł, że przepisy PZP dopuszczają wniesienie wadium między innymi w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, przy czym wówczas musi ona odpowiadać szczególnym wymaganiom, zapewniającym realną możliwość skorzystania przez zamawiającego z wadium we wszystkich przypadkach wskazanych w przepisach PZP, również w razie gdy ofertę składa konsorcjum wykonawców. Zaznaczył, że z dokumentu gwarancji bankowej złożonego przez Konsorcjum, tj. Gwarancji Bankowej Przetargowej nr GW/006633/20 wynika, że gwarancja wadialna została wystawiona wyłącznie na zlecenie FCC Tarnobrzeg (zdefiniowanego w treści gwarancji jako „Wykonawca), a w konsekwencji ich treść dalej odwołuje się wyłącznie do działań lub zaniechań tegoż „Wykonawcy”, które z kolei skutkować będą uprawnieniem Zamawiającego do otrzymania sumy określonej w gwarancji. Wyjaśnił, że z treści gwarancji wynika również, że ma ona zabezpieczać ofertę rozumianą jako ofertę składaną przez Wykonawcę, czyli ofertę składaną samodzielnie przez FCC Tarnobrzeg. Jednocześnie brak w treści gwarancji jakichkolwiek informacji mogących wskazywać na działanie FCC Tarnobrzeg w ramach Konsorcjum, tudzież wskazywać, że wartość złożonej gwarancji zabezpiecza również działania i zaniechania FCC Podhale lub całego Konsorcjum (tj. z udziałem FCC Podhale). Dodatkowo, wskazał, że w treści gwarancji brak jest wzmianki o tym, że FCC Tarnobrzeg zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi podmiotami, czy też, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty niż zleceniodawca — tj. nie tylko FCC Tarnobrzeg, lecz również Konsorcjum z jego udziałem. W ocenie Odwołującego - taka treść gwarancji bankowej nie pozwala uznać, aby jej wystawca odpowiadał za działania lub zaniechania innych podmiotów, niż wskazany w nich Wykonawca FCC Tarnobrzeg, a niewymienionych w treści gwarancji. Zarzucił, że w gwarancji nie wskazano, bowiem nazwy innego wykonawcy ubiegającego się wspólnie z FCC Tarnobrzeg o udzielenie zamówienia w postępowaniu (tj. nie wskazano na FCC Podhale jako Konsorcjanta), ani w sposób wyraźny ani nawet poprzez ogólne wskazanie członków konsorcjum, w skład którego wchodzi FCC Tarnobrzeg. Przeciwnie, postanowienia ww. gwarancji wadialnej wskazują jednoznacznie, że została ona wystawiona dla FCC Tarnobrzeg w celu zabezpieczenia składanej przez niego samodzielnie oferty, zaś gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność względem Zamawiającego za zaniechania/działania wyłącznie przez tego wykonawcę. Według Odwołującego - przyjęcie przez Zamawiającego gwarancji wystawionych wyłącznie na rzecz jednego z konsorcjantów niewątpliwie wiąże się z realnym ryzykiem odmowy wypłaty kwoty wadium przez gwaranta w razie zaistnienia przewidzianych w PZP przypadków zatrzymania wadium. Przekonywał przy tym, że wynika to faktu, że gwarancja zabezpiecza w danej części zamówienia jedynie obowiązki konkretnego wykonawcy - tj. Lidera, a nie całego Konsorcjum. Istotne dla Odwołującego jest również, że z treści gwarancji nie wynika, aby FCC Tarnobrzeg miał złożyć ofertę w ramach konsorcjum, co tym bardziej potwierdza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty środków z gwarancji dołączonej do oferty Konsorcjum w sytuacji wystąpienia jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie tylko wówczas narażony jest na ryzyko, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także że realizacja tego roszczenia będzie całkowicie niemożliwa. Powołał się na okoliczność, że treść dołączonej do oferty gwarancji wskazuje, że zabezpiecza ona ofertę FCC Tarnobrzeg, który nie złożył oferty w postępowaniu, a zatem nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu PZP. Taki status posiada jedynie Konsorcjum, którego oferta nie została zabezpieczona wadium. Uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest Konsorcjum ani lider Konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum, bowiem to nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę cywilna (konsorcjum) stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r. sygn. akt V CSK 475/10). Wyraził przekonanie, że przymiotu wykonawcy konsekwentnie odmawia liderowi konsorcjum (jednemu z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie) również Krajowa Izba Odwoławcza, uznając go za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy PZP, tj. uznając, że nie jest on wykonawcą ani innym podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia. Zwrócił uwagę, że gwarancja wadialna zabezpieczająca ofertę Konsorcjum mogłaby być wystawiona na zlecenie FCC Tarnobrzeg, jednak z jej treści powinno wynikać, że obejmuje ona ofertę Konsorcjum i dotyczy zaniechań wszystkich jego członków, a nie jedynie ofertę FCC Tarnobrzeg zdefiniowanego w gwarancjach jako „Wykonawca”. W przekonaniu Odwołującego - niedopuszczalne jest zaś wywodzenie z treści gwarancji, iż zamiarem gwaranta było przyjęcie odpowiedzialności za działania innych członków konsorcjum, o których gwarant nie miał wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności. Powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK 86/17 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 roku o sygn. XII Ga 555/18. Podkreślił przy tym, że w tym wyroku - wbrew spotykanym niekiedy poglądom - Sąd Najwyższy nie uznał, aby gwarancja odwołująca się tylko do jednego członka konsorcjum w każdym wypadku była prawidłowa. Przyznał, że Sąd Najwyższy w wyżej wskazanym wyroku stwierdził, że gwarancję należy interpretować zgodnie z oświadczeniem woli gwaranta. Należy również ustalić, czy zapłata wadium nastąpi w przypadku przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy wymienionego w gwarancji, ale za które wykonawca ten odpowiada. Zauważył przy tym, że Sąd Okręgowy w Gdańsku na skutek ponownego rozpoznania skargi na wyrok KIO, zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego, dokonał ponownej oceny wadium i w wyroku z 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18, orzekł, że gwarancje wadialne wystawione tylko na jednego konsorcjanta były nieprawidłowe. Zdaniem sądu „koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w mysi art 23 ust 1 w związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sadu Okręgowego w niniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. W opinii Odwołującego – w stanie faktycznym sprawy stosunkiem podstawowym, którego zabezpieczeniu służyła gwarancja bankowa, był wyłącznie stosunek prawny, który miał wynikać z faktu złożenia przez FCC Tarnobrzeg oferty w postępowaniu. Taki stosunek nigdy nie powstał, bowiem FCC Tarnobrzeg swojej oferty samodzielnie nie złożył i nie uzyskał statusu wykonawcy w postępowaniu. W postępowaniu ofertę złożyły wspólnie dwa podmioty (FCC Tarnobrzeg i FCC Podhale) - a tej wspólnej oferty zobowiązanie gwarancyjne wynikające z załączonej do oferty Konsorcjum gwarancji bankowej nie dotyczyło. Gwarant nie przyjął na siebie odpowiedzialności za działania czy zaniechania obu tych podmiotów, ani tym bardziej za działania bądź zaniechania przedsiębiorcy niewymienionego w treści gwarancji, tj. FCC Podhale. Wobec braku powstania wskazanego w treści gwarancji bankowej stosunku podstawowego (którego zabezpieczenie było w istocie celem udzielenia tej gwarancji), w razie skierowania przez Zamawiającego żądania zapłaty w związku z zatrzymaniem wadium (w tym w szczególności w okolicznościach, w których przyczyny takiego zatrzymania będą spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie FCC Podhale), gwarant – według Odwołującego będzie miał możliwość odmówienia zapłaty sumy gwarancyjnej, przeciwstawiając żądaniu Zamawiającego zarzuty bądź to przy wykorzystaniu konstrukcji naruszenia postanowień umowy gwarancyjnej, bądź też za pomocą zarzutu nadużycia przez Zamawiającego celu zabezpieczenia. Zwrócił uwagę, że zobowiązanie banku wynikające z umowy gwarancyjnej opatrzonej wyżej wymienionymi klauzulami nie może być traktowane w sposób bezwzględny. W umowie gwarancyjnej strony mogą określić okoliczności wyłączające lub ograniczające odpowiedzialność banku (gwaranta). Z postanowień umowy gwarancyjnej należy wyprowadzić ewentualną ochronę gwaranta oraz obowiązek honorowania przez beneficjenta celu gwarancji (art. 65 § 2 k.c.), skoro w wyniku zamieszczenia w gwarancji powyższych klauzul znacznie zminimalizowane zostały przesłanki aktualizujące odpowiedzialność gwaranta. Odmowa zapłaty odszkodowania przez gwaranta mogłaby nastąpić także wówczas, gdy beneficjent gwarancji wykorzystuje to zabezpieczenie do innych celów niż określone w gwarancji (np. stara się jednostronnie rozszerzyć zabezpieczenie gwarancyjne na inne zobowiązania podstawowe niż przewidziane w umowie gwarancyjnej). Przyjął również zapatrywanie, że przekroczenie przez beneficjenta celu uzyskanego zabezpieczenia może uzasadniać ochronę gwaranta przy użyciu konstrukcji naruszenia przez beneficjenta gwarancji postanowień właśnie umowy gwarancyjnej. Odwołujący również wywodził, że z racji przyznania gwarantowi prawa obrony za pomocą zarzutu nadużycia przez wierzyciela celu zabezpieczenia gwarancji należałoby uznać, że brak stosunku podstawowego, którego zabezpieczenie stanowiło cel gwarancji uzasadniałby taką ochronę gwaranta. Niewątpliwie dla Odwołującego gwarantowi przysługują zarzuty wynikające ze stosunku łączącego go z beneficjentem, powstałego wskutek udzielenia gwarancji, bowiem tylko w takiej sytuacji uruchomiona zostaje odpowiedzialność gwaranta. Ryzyko gwaranta nie może zaś obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie stron. Wskazał, że cel udzielenia gwarancji bankowej załączonej do oferty Konsorcjum w sposób niebudzący wątpliwości wynika z jej treści, bowiem zostało w niej wskazane, że gwarant został poinformowany o zamiarze złożenia w postępowaniu oferty przez FCC Tarnobrzeg i mając to na uwadze zobowiązał się do zapłaty sumy gwarancyjnej przy zachowaniu stosownych warunków czy wymogów. Zdaniem Odwołującego - w oparciu o treść ww. listu gwarancyjnego nie sposób jest przyjąć, aby ta gwarancja zabezpieczała roszczenia z tytułu zatrzymania wadium przysługujące Zamawiającemu wobec jakiegokolwiek wykonawcy ubiegającego się o zamówienia (np. wobec Odwołującego - gdyby wobec niego zaistniały przypadki uzasadniające takie zatrzymanie wadium), lecz jedynie wobec konkretnego wykonawcy, wymienionego wprost w treści obu gwarancji, tj. spółki FCC Tarnobrzeg. Twierdzenie, jakoby wobec akcesoryjności zobowiązania gwaranta gwarancja zabezpieczała roszczenia z tytułu zatrzymania wadium dowolnego wykonawcy, w tym w szczególności wykonawcy niewymienionego w treści tych gwarancji, byłoby daleko idącym rozszerzeniem odpowiedzialności gwaranta i mogłoby wręcz być kwalifikowane w kategoriach nadużycia prawa. Wystawca gwarancji bankowej (gwarant), podejmując decyzję odnośnie do jej wystawienia, musiał oszacować ryzyko związane z jej zapłatą, tj. ryzyko związane z tym, że oznaczony w treści gwarancji podmiot mógłby spowodować powstanie okoliczności skutkujących możliwością zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Nadmienił przy tym, że zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, bowiem Gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku, a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd gwarant w dokumencie gwarancji - precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. Stwierdził, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest bowiem, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego członka konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Zaznaczył, że w treści przedmiotowej gwarancji bankowej jako Wykonawca, z którego udziałem w postępowaniu (złożeniem przez niego oferty) została powiązana odpowiedzialność gwaranta, został oznaczony FCC Tarnobrzeg. Celem gwarancji przedstawionej przez Konsorcjum było zabezpieczenie oferty złożonej przez konkretnego wykonawcę spółkę FCC Tarnobrzeg. Tymczasem FCC Tarnobrzeg swojej oferty w postępowaniu nie złożyło, a zatem wobec braku powstania wskazanego w treści gwarancji stosunku podstawowego, w razie skierowania przez Zamawiającego żądania zapłaty w związku z zatrzymaniem wadium (w tym w szczególności w okolicznościach, w których przyczyny takiego zatrzymania będą spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie Konsorcjanta - FCC Podhale), gwarant będzie miał możliwość odmówienia zapłaty sumy gwarancyjnej, przeciwstawiając żądaniu Zamawiającego zarzuty bądź to przy wykorzystaniu konstrukcji naruszenia postanowień umowy gwarancyjnej, bądź też za pomocą zarzutu nadużycia przez Zamawiającego celu zabezpieczenia. Niezależnie od powyższego wskazał, że formalnym wymogiem wypłaty sumy gwarancyjnej przez gwaranta, wynikającym z treści ocenianej gwarancji bankowej było złożenie przez Zamawiającego konkretnych oświadczeń. Według Odwołującego - wykładnia gwarancji powinna być dokonana w sposób ścisły, nie można więc przypisywać sformułowaniom użytym w gwarancji innego znaczenia niż wynika to z ich dosłownej treści, bowiem zaostrzona odpowiedzialność gwaranta „na pierwsze żądanie” wymaga ścisłego tłumaczenia przesłanek formalnych. Dalej argumentował, że w tym kontekście ścisła wykładnia przywołanych postanowień gwarancji musi prowadzić do wniosku, że gwarant objął swoją odpowiedzialnością wyłącznie przypadki zatrzymania wadium wynikające z działań i zaniechać FCC Tarnobrzeg (i to dodatkowo - jak wskazano w niektórych przypadkach - z przyczyn leżących po stronie FCC Tarnobrzeg), nie zaś jakiegokolwiek innego podmiotu, w szczególności FCC Podhale. Według Odwołującego - jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji bankowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. W ocenie Odwołującego - powyższych wniosków nie zmienia okoliczność dotycząca solidarnej odpowiedzialności FCC Tarnobrzeg i FCC Podhale za wykonanie obowiązków zabezpieczonych wadium, bowiem odpowiedzialność solidarna uczestników Konsorcjum wobec Zamawiającego pozostaje jedynie cechą stosunku podstawowego, nie wpływającą na ukształtowanie stosunku gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta - to bowiem jest wyznaczone stricte treścią listu gwarancyjnego (dokumentu gwarancji). A treść tego dokumentu nie wskazuje na to, aby gwarant w ogóle miał świadomość, że w stosunku do Zamawiającego za wykonanie obowiązków zagrożonych utratą wadium FCC Tarnobrzeg miałoby odpowiadać solidarnie z jakimkolwiek innymi podmiotem. Tym samym w świetle postanowień gwarancji – w przekonaniu Odwołującego - nie sposób jest uznać, aby gwarant wystawiając dokumenty gwarancyjne przyjął na siebie odpowiedzialność w stosunku do zamawiającego w zakresie szerszym, niż wprost opisany jako spowodowany działaniami lub zaniechaniami FCC Tarnobrzeg, a nadto „z przyczyn leżących" po stronie FCC Tarnobrzeg (tj. w zakresie obejmującym również działania lub zaniechania FCC Podhale i z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w treści gwarancji w ogóle nie został wymieniony). Podniósł, że w sytuacji gdy zakres warunków zapłaty gwarancji bankowej jest węższy niż ustawowe warunki zatrzymania wadium przez zamawiającego, to gwarancja nie mogłaby być uznana za prawidłowo ustanowione zabezpieczenie uzyskania wadium. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o., zwani dalej Przystępującym zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie w piśmie Przystępującego z dnia 5 lutego 2021 r. wnosił on o oddalenie odwołania w całości jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIW Z, odwołania, oferty Przystępującego wraz z załączonym do niej wadium w postaci gwarancji bankowej przetargowej (dot. zam. publ.) Nr GW/006633/20 Warszawa z dnia 17 listopada 2020 roku, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 grudnia 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 lutego 2021 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 5 lutego 2021 r. wraz załącznikami, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.89 ust.1 pkt 7b w związku z art.45 ust.3 i ust.6 oraz art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp,. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z przetargu z powodu braku zabezpieczenia przez niego swojej oferty poprzez niezłożenie wymaganego przez Zamawiającego wadium. W pierwszej kolejności dla potrzeb rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale IX.9 SIWZ ustanowił następujące wymagania dotyczące wadium: „9.1.Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości: 40.000,00 PLN (słownie: czterdzieści tysięcy złotych) przed upływem terminu składania ofert. 9.2.Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1)pieniądzu; 2)poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3)gwarancjach bankowych; 4)gwarancjach ubezpieczeniowych; 5)poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 299). 9.3.Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego, tj.: 72 9462 0003 2001 0000 4226 0003. Na dowodzie wpłaty należy zaznaczyć, jakiego zadania wadium dotyczy. Do oferty należy dołączyć kopię dowodu wpłaty wadium. 9.4.Dokonanie wypłaty zabezpieczonej kwoty nie może być uzależnione od spełnienia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych warunków lub przedłożenia jakichkolwiek dokumentów. 9.5.Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. Art.46, ust.4a PZP. 9.6.Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano. 9.7.Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek Wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. 9.8.Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust.3, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego. 9.9.Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 9.10.Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, Zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę. 9.11.W przypadku nie wskazania w ofercie rachunku bankowego, na który należy zwrócić wadium, Zamawiający uzna, że wskazanym rachunkiem bankowym jest rachunek, z którego dokonano przelewu wpłaty wadium. 9.12.Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3)zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Przystępujący w terminie składania ofert złożył wadium w postaci gwarancji bankowej o następującej treści: „Gwarancja Bankowa Przetargowa (dot. zam. publ.) Nr GW/006633/20 Warszawa, dnia 17 listopada 2020 roku wystawiona dla: Gmina Dąbrowa Tarnowska ul. Rynek 34 33-200 Dąbrowa Tarnowska Polska ("Beneficjent") My, BNP Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Kasprzaka 10/16, 01-211 Warszawa, zarejestrowany w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS 0000011571, posiadający NIP 526-1008-546 oraz kapitał zakładowy w wysokości 147 418 918 zł w całości wpłacony ("Bank") zostaliśmy poinformowani, że FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg ("Wykonawca"), ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku”. Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 40 000,00 PLN (słownie: czterdzieści tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”) tj. gdy: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. Niniejsza gwarancja wchodzi w życie w dniu 18 listopada 2020 roku i jest ważna do dnia 21 stycznia 2021 roku. Każda wypłata z niniejszej gwarancji zmniejsza wysokość sumy gwarancyjnej o kwotę dokonanej wypłaty. Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego komunikatu SW IFT wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W przypadku przesłania żądania w formie testowanego komunikatu przekazanego za pośrednictwem systemu SW IFT bank Beneficjenta powinien dodatkowo potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat dokładnie oddaje treść żądania wypłaty, a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na adres Banku. Wypłata nastąpi w terminie 14 dni od daty otrzymania przez Bank wezwania w formie określonej powyżej. Jeżeli koniec terminu do złożenia żądania wypłaty z niniejszej gwarancji przypada na sobotę, dzień ustawowo wolny od pracy lub inny dzień, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, wówczas termin ten ulega wydłużeniu do najbliższego dnia, w którym Bank prowadzi działalność operacyjną. Z chwilą zwolnienia Banku przez Beneficjenta na piśmie ze wszystkich zobowiązań wynikających z gwarancji przed upływem terminu jej ważności, odpowiedzialność Banku wynikająca z niniejszej gwarancji ustaje. Uprawnienia z niniejszej gwarancji nie mogą być przenoszone bez pisemnej zgody Banku. Prawem właściwym do rozstrzygania sporów mogących wyniknąć na tle niniejszej gwarancji jest prawo polskie, a sądem właściwym sąd miejscowo właściwy ze względu na adres siedziby Banku. Niniejsza gwarancja została sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.”. Izba rozpoznając przedmiotową sprawę oparła się ściśle o dyrektywy wynikające z wyroku Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r. ​IV CSK 86/17, gdzie Sąd ten przyjął zapatrywanie, że w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Jednocześnie w wyroku tym Sąd Najwyższy wskazał, że rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. Dalej, Sąd Najwyższy wywodził, że w razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Według Izby - powyższe stanowisko Sądu Najwyższego jednoznacznie przesądza o tym, że dla oceny skuteczności wniesionego wadium istotne są konkretne okoliczności, w których zostało ono pozyskane przez Przystępującego od gwaranta na rzecz beneficjenta – zamawiającego. Podobny pogląd prawny został wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3208/20. W przekonaniu Izby - zebrany w sprawie materiał dowodowy dowodzi, że Lider konsorcjum składającego ofertę w tym przetargu FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu został wskazany zarówno w gwarancji bankowej jako wykonawca, a także został wymieniony w ofercie jako jeden z konsorcjantów. Przy czym nie budzi wątpliwości Izby okoliczność, że wprost wymieniony w powyższej gwarancji przetarg, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku” jest tożsamy z przedmiotowym przetargiem, w którym liderem jest FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu. Poza tym z umowy konsorcjum z dnia 10 listopada 2020 r. pomiędzy FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. - Lider i FCC Podhale Sp. z o.o. - Uczestnik wynika jednoznacznie, że to Lider konsorcjum jest zobowiązany do pozyskania i przedstawienia Zamawiającemu wymaganego wadium oraz jego utrzymania przez cały okres związania ofertą (vide: dowód Przystępującego - § 2 ust.1 lit. b), a także podpisania umowy z Zamawiającym (vide: dowód Przystępującego - § 2 ust.1 lit. d) i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy(vide: dowód Przystępującego - § 2 ust.1 lit. e). W przypadku naruszenia zobowiązań Lidera konsorcjum według treści przedmiotowej gwarancji bank będzie zobowiązany zgodnie z jej treścią do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 40 000,00 PLN na rzecz beneficjenta – Zamawiającego. Dodatkowo, istotne jest, że zgodnie z § 3 ust. 2 cyt. wyżej umowy Uczestnik konsorcjum zobowiązał się wobec Lidera konsorcjum, że nie będzie składać Zamawiającemu ofert własnych, ani też jako partner innych konsorcjów lub jako podwykonawca w zakresie przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszej umowy. Natomiast w myśl § 4 ust.1 powołanej wyżej umowy zarówno Lider konsorcjum, jak i Uczestnik konsorcjum ponoszą wobec Zamawiającego solidarnie odpowiedzialność, tak na etapie postępowania przetargowego, jak i na etapie wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę samą wyżej wskazaną treść SIW Z, gdzie Zamawiający nie określił żadnych wymagań odnośnie treści gwarancji wadialnej w zakresie ewentualnego obowiązku wniesienia przez Przystępującego dokumentu wadialnego, w którym muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. Jeżeli zatem, strony powyższej umowy ustaliły, że to Lider Konsorcjum będzie realizował w zasadzie wszystkie czynności w tym samym przetargu, a także biorąc pod uwagę okoliczność, że Zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w SIW Z, co do tego jakie podmioty z konsorcjum mają być wymienione w gwarancji bankowej, to – zdaniem Izby – nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o. nieprzewidzianego obowiązku byłoby nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego. Ostatecznie, o prawidłowości rozumowania Izby, przesądza również treść pisma z dnia 14 stycznia 2021 r. BNP Paribas Bank Polska S.A. podpisanego przez upoważnionych przedstawicieli banku ( vide: pełnomocnictwa z dnia 12 listopada 2020 r. i 9 grudnia 2020 r.), w którym ten uznaje, iż beneficjent gwarancji jest uprawniony…, także wtedy gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu konsorcjanta - FCC Podhale Sp. z o.o… Wymaga również zauważenia, że bank w treści samej gwarancji nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku, gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innym podmiotem. Oceny Izby w powyższym zakresie nie zmieniają przedstawione przez Odwołującego dowody( vide: pisma z dnia 26 listopada 2020 r. i gwarancja bankowa) z tego powodu, że dotyczą innych podmiotów i innego przetargu, a oświadczenie banku jedynie potwierdza prawidłowość wystawionej gwarancji i nie odnosi się do sytuacji odmowy zapłaty beneficjentowi, gdyby wykonawcą było konsorcjum. Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia przedmiotowej oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt 7b) ustawy Pzp z tego powodu, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Bezspornym w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, że wadium zostało wniesione przez Przystępującego w terminie, lecz – według Odwołującego w sposób nieprawidłowy. Przedstawione wyżej uzasadnienie – w opinii Izby – nie potwierdziło, że wniesione przez Odwołującego wadium jest nieprawidłowe. Dalej, Izba stwierdziła, że Odwołujący błędnie przytoczył inne podstawy prawne zarzutów odwołania. Przede wszystkim należy wskazać, że stosownie do art.45 ust.3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, zaś ust. 6 tego przepisu stanowi, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2 ) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. , , i ). Ustalenia Izby wskazują, że wadium zostało wniesione w terminie, w jednej z form wyżej wymienionych (gwarancja bankowa), a wobec tego przytoczone przez Odwołującego przepisy prawa nie mogą mieć zastosowania. Chybiony jest również zarzut Odwołującego oparty o treść przepisu art.46 ust.4 a ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w , z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w , oświadczenia, o którym mowa w , pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w , co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej, a także zarzut oparty o ust.5 tego przepisu, w myśl którego Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jeszcze sytuacje objęte dyspozycją powyższych przepisów prawa, wobec czego zarzuty te nie mogą zostać uznać za trafne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………… …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt KIO 3539/20 WYROK z dnia 1 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2020 r. przez wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34-106 Mucharz orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego i nakazuje dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty wykonawcy F.U.H. Instalflex A. K., Chojnik 130, 33180 Gromnik; 3)ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34106 Mucharz i: 3.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Kraków tytułem wpisu od odwołania; 3.2)zasądza od zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34106 Mucharz na rzecz wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Kraków kwotę 13 917 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika oraz opłaty skarbowe od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3539/20 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34-106 Mucharz wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa wewnętrznej instalacji gazowej w budynku mieszkalnym wielorodzinnym Skawce nr 191, na dz. nr 777/31«. 27.11.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 616678-N-2020. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 28.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy F.U.H. Instalflex A. K., Chojnik 130, 33180 Gromnik (zwanego dalej „wykonawcą I”). 31.12.2020 r. wykonawca W. M. działający pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30819 Kraków (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp: 1)zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I; 2)zaniechanie czynności wezwania wykonawcy l do poprawienia wykazu robót budowlanych; 3)zaniechanie czynności wezwania wykonawców HEJAN – Technika Grzewcza i Sanitarna H. J. (zwanego dalej „wykonawcą H”) oraz wykonawcy MCE Małopolskie Centrum Ekologiczne S. M., P. K. s.c. (zwanego dalej „wykonawcą M”) do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I podczas gdy wykonawca I przedstawił wyłącznie pozorne wyjaśnienia zaoferowanej ceny, które jednocześnie wskazują, że nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę; 2)art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych, podczas gdy ze złożonego wykazu robót budowlanych nie wynika, że wykonawca I spełnia warunek udziału w postępowaniu; 3)art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy H oraz wykonawcy M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, podczas gdy istotne części składowe zaoferowanych cen przez wykonawców H i M wydają się rażąco niskie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy I; 2)nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych; 3)nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawców H oraz M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny; 4)obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 10.000 zł stanowiącej koszty poniesione ​ z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według złożonych na rozprawie dokumentów. Argumentacja odwołującego 1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp Wartość szacunkowa zamówienia, wynikająca z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynosi 192.709,51 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług (którego stawka dla zamówienia wynosi 8%) wynosi 208.126,27 zł. W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca I. Za realizację zamówienia zaoferował on wynagrodzenie w wysokości 124.355,83 zł brutto. Cena tej oferty jest niższa o​ 40,25% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Pismem z 18.12.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę I do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Wykonawca I odpowiedział na wezwanie w tym samym dniu. Nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę I są wystarczające do wykazania, że oferta wykonawcy I nie zawiera rażąco niskiej ceny, bo: 1)wyjaśnienia mają bardzo ogólny charakter; 2)wyjaśnienia nie są poparte dowodami; 3)wykonawca I przyjął koszty pracy, których wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę; 4)wyjaśnienia nie obejmują wielu istotnych prac, które muszą zostać wykonane. Wyjaśnienia wykonawcy I mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia składają się z samym ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia. Nie zawierają również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Tymczasem w rozpoznawanym stanie faktycznym wykonawca I przykładowo pisze o​ „posiadaniu ugruntowanych kontaktach z hurtowniami materiałów budowlanych oraz instalacyjnych”, o „posiadaniu zniżek u producentów materiałów oraz w hurtowniach, które pozwalają zaproponować bardzo korzystne ceny dla zamawiających”, czy o „posiadaniu zaplecza finansowego, które umożliwia zakup materiałów w większych ilościach po atrakcyjnych cenach i magazynowania ich w celach późniejszego wykorzystania w kolejnych robotach”. Brak jednak chociażby wskazania, z jakimi dokładnie hurtowniami wykonawca I współpracuje, ile lat trwa już ta współpraca, czy w jakiej dokładnie wysokości wykonawca I posiada rabat w stosunku do cen katalogowych. Podobnie żadnego znaczenia nie mają twierdzenia na temat „zatrudnienia kadry kierowniczej i pracowniczej z wieloletnim stażem”. Wykonawca I w żaden sposób nie wyjaśnił, jak ta okoliczność miałaby wpłynąć na obniżenie zaoferowanej ceny. Z logicznego punktu widzenia wypływa wniosek dokładnie odwrotny – im bardziej doświadczona kadra, tym większe jej wynagrodzenie. Przy czym wykonawca I nie podał żadnej konkretnej wartości w tym zakresie (np. średniego stażu pracy pracowników). Również nic do sprawy nie wnosi stanowisko, że: „sprzęt, narzędzia i transport, jaki jest w posiadaniu i użytkowaniu przez naszych pracowników zapewnia im komfort pracy, dokładność w wykonywanej dziedzinie prac oraz zapewnia, że staranność i rzetelność jest miarą jakości oraz zapewnia gwarancje świadczonych przez nas usług”. Można stwierdzić, że żaden element z treści wyjaśnień wykonawcy I nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca I mógł zaoferować konkretną cenę. Wyjaśnienia nie zawierają przynajmniej podstawowych informacji dotyczących sposobu, w jaki wykonawca I skalkulował cenę oferty. Co więcej, nawet te – w sposób bardzo ogólny przedstawione przez wykonawcę I –okoliczności nie stanowią żadnego wyróżnika wykonawcy l na tle innych wykonawców. Każdy bowiem przedsiębiorca działający na rynku robót instalacyjnych posiada siłą rzeczy kontakty handlowe z producentami materiałów bądź w hurtowniach budowlanych i jest w stanie wynegocjować zniżki na zakup materiałów względem cen katalogowych. Bez podania konkretnych mierzalnych wartości (w tym przypadku konkretnej wartości rabatu) nie jest możliwe ustalenie, czy wobec wykonawcy I faktycznie zachodzą wyjątkowo sprzyjające okoliczności, czy raczej wykonawca I znajduje się w takiej samej sytuacji, co każdy przedsiębiorca działający na tym samym rynku. Brak dowodów Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne istotne dowody. Za istotny dowód nie może zostać uznany kosztorys szczegółowy. Wraz ze złożoną ofertą wykonawca l przedstawił już kosztorys w wersji uproszczonej, ale również przedstawił dodatkowo zestawienie kosztów materiałów, robocizny oraz sprzętu. Przedstawiając ponownie kosztorys, wykonawca I nie wniósł nic nowego do sprawy. Również bez znaczenia dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny pozostają załączone przez wykonawcę I referencje dotyczące zrealizowania wcześniejszych zamówień. Z tych dokumentów wynika jedynie, że wykonawca I należycie wykonał wcześniejsze zamówienie, co jednak związane jest ze sferą warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sferą wyjaśnień zaoferowanej ceny. To, że wykonawca I zrealizował wcześniej w sposób należyty inne zamówienie (zamówienia) nie potwierdza, że będzie w stanie zrealizować rozpoznawane zamówienie za zaoferowaną cenę. Każde zamówienie ma inny zakres prac, a wykonawca I nie podjął nawet próby wyjaśnienia, w jaki dokładnie sposób realizacja wcześniejszych zamówień ma chociażby uprawdopodobnić realność poszczególnych składników cenotwórczych w ramach zamówienia. Koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę Zamówienie będzie realizowane w 2021 roku. Zgodnie z rozdz. V SIW Z termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia określa się na 26.02.2021 r. Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę określona jest w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596). Zgodnie z tym rozporządzeniem od 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2.800 zł. Przyjmując, że w jednym miesiącu jest około 168 godzin roboczych, to stawka roboczogodziny wynosi 16,66 zł. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 90 ust. 1 pkt 1 i​ pkt 3 Pzp wyjaśniając zaoferowaną cenę należy wziąć pod uwagę między innymi koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, jak również należy wziąć pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oznacza to, że wykonawca I jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi dodatkowo następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 266 ze zm.): a) art. 16 ust. 1 – składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują ​z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru), b) art. 16 ust. 1b – składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek, c) art. 16 ust. 3 – składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek; 2) koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1409 ze zm.): składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę); 3) koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 7): stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek [pracodawcę]. Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. Oznacza to, że realna stawka roboczogodziny, uwzględniająca wszystkie koszty pracodawcy wynosi 20,07 zł. Tymczasem wykonawca I w dołączonym do złożonych wyjaśnień kosztorysie wskazał, że koszt roboczogodziny wynosi zaledwie 16,00 zł. Tym samym wykonawca I nie wziął pod uwagę wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników i tym samym potwierdził, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę. Brak uwzględnienia wielu istotnych prac Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. W rozdz. 17 (opis sposobu obliczenia oferty) ust. 3 SIW Z zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Cena ryczałtowa […] obejmuje wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające: z projektu budowlanego, projektu technicznego wraz z przedmiarem robót, istotnych postanowień umowy, obowiązujących przepisów, norm i wiedzy budowlanej, w tym również koszty tj.: należny podatek od towarów i usług […] w obowiązującej wysokości, wszelkich robót przygotowawczych, demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymanie zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy, pełnej obsługi geodezyjnej, projektu organizacji robót, wykonania dokumentacji powykonawczej, związane z odbiorami wykonanych robót, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego, ubezpieczenia budowy na czas realizacji, wszelkich uzgodnień niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania i oddania do użytkowania wybudowanej infrastruktury i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia. Pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawca złoży wraz z ofertą kosztorys w wersji uproszczonej. Kosztorys nie będzie sprawdzany na etapie badania ofert, stanowić natomiast będzie materiał pomocniczy i informacyjny w przypadku konieczności przeprowadzenia nieprzewidywanych dodatkowych rozliczeń, sprawdzeń czy obliczeń należnego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu wykonania części przedmiotu zamówienia, odstąpienia od umowy. Jedyna cena wiążąca wykonawcę jest kwota wpisana w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIW Z), sporządzona na podstawie udostępnionej dokumentacji przetargowej” [pisownia oryginalna]. Ponadto w treści § 2 ust. 3 istotnych postanowień umowy (stanowiących zał. nr 12 do SIW Z) zawarte jest postanowienie: „Cena robót określona w pkt 1 zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji jak również ​ niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Są to m.in. koszty: wszelkich robót przygotowawczych, w demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymanie zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy, pełnej obsługi geodezyjnej, projektu organizacji robót, innych czynności i robót niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia”. Oznacza to, że kalkulując ryczałtową cenę wykonawca musi wziąć pod uwagę wszystkie prace do wykonania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, w tym między innymi z​ projektu budowlanego oraz projektu technicznego wraz z przedmiarem robót. Tymczasem z wyjaśnień zaoferowanej ceny wykonawcy I wynika, że wykonawca I dokonując kalkulacji ceny wziął pod uwagę tylko i wyłącznie wykonanie prac wynikających z​ przedmiaru robót. Jednocześnie jednak z opisu przedmiotu zamówienia wynika obowiązek wykonania jeszcze szeregu innych prac, które nie wynikają z przedmiaru. Tytułem przykładu odwołujący wskazał: 1) demontaż pieców na paliwo stałe (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPIS – SKAWCE 03.11.pdf”], strona 24, ust. 3); 2) wykonanie instalacji elektrycznej z uwagi na montaż pieców gazowych zasilanych 230V (wymóg obligatoryjny); 3) odprowadzenie kondensatu z pieca gazowego, zasilanie kotła z instalacji wodociągowej (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPIS-SKAW CE_03.11.pdf”], strona 23, ust. 2); 4) zamurowanie przewodów kominowych (spalinowych) oraz doprowadzenie wentylacji do pomieszczeń kuchni (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPISSKAWCE_03.11.pdf”], strona 24 ust. 2); 5) podłączenie kotłów do istniejącej instalacji centralnego ogrzewania i ciepłej wody użytkowej (wymóg wynikający z wymiany źródła ciepła); 6) uzupełnienia ubytków po przebiciach, malowanie ścian, odtworzenie stanu pierwotnego. Wszystkie te prace będzie należało wykonać, mimo że nie zostały ujęte one ​ przygotowanym przez zamawiającego przedmiarze robót. w Wykonawca I w złożonych wyjaśnieniach zaoferowanej ceny nie odniósł się w żaden sposób do konieczności wykonania tych prac. Wykonawca I przedstawił wyłącznie kosztorys, przygotowany na podstawie przedmiaru robót. Wykonawca I w żaden sposób nie wyjaśnił, czy w ogóle (a jeżeli tak – to w jaki sposób) skalkulował koszt wykonania pozostałych prac nie ujętych w przedmiarze. Wobec powyższego należy uznać, że wyjaśnienia zaoferowanej ceny mają niepełny charakter i wykonawca I nie jest w stanie zrealizować całości zamówienia (wszystkich prac wynikających z całego opisu przedmiotu zamówienia) za zaoferowaną cenę. Brak możliwości ponownego wezwania do wyjaśnień Nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy I do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o​ wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. 2. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający postawił w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. 6 ust. 2 pkt 3 lit. a SIW Z warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: »Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał: Jedną robotę budowlaną polegającą na: wewnętrznej budowie instalacji gazowej tożsamą z przedmiotem zamówienia – jedna robota dotyczy zrealizowanej jednej umowy lub zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto«. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca I przedstawił datowany na 21.12.2020 r. wykaz wykonanych robót budowlanych. Wskazana w nim została robota wykonana na rzecz Zarządu Budynków Miejskich II Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, o wartości 251.145,84 zł brutto, polegająca na wykonaniu w lokalach mieszkalnych Gminy Gliwice, rozbudowy wewnętrznej instalacji gazowej i instalacji centralnego ogrzewania z jednoczesną likwidacją nieekologicznych urządzeń na paliwo stałe wraz z wydzieleniem pomieszczeń higienicznosanitarnych i wynikającą z przebudowy instalacji wod.-kan. i elektrycznej. Przedstawiona przez wykonawcę I robota budowlana miała szerszy zakres, niż wymagany przez zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem roboty polegającej na budowie instalacji gazowej (tożsamej z przedmiotem zamówienia). Natomiast wcześniejsza inwestycja zrealizowana przez wykonawcę I obejmowała również rozbudowę instalacji centralnego ogrzewania, likwidację nieekologicznych urządzeń na paliwo stałe, wydzielenie pomieszczeń higienicznosanitarnych oraz przebudowę instalacji wod.-kan. i elektrycznej. Wykonawca I mógłby wykazać tę robotę w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko w przypadku, gdy wartość robót polegających na budowie instalacji gazowej wynosiłaby co najmniej 200.000 zł brutto. Wykonawcy I w wykazie wykonanych robót budowlanych powinien również wskazać wartość brutto robót dotyczących tylko i wyłącznie instalacji gazowej, a nie całej inwestycji (która miała szerszy zakres niż warunek udziału ​ postępowaniu). w Gdyby wykonawca I podał realną wartość robót dotyczących tylko i wyłącznie instalacji gazowej, to wartość ta okazałaby się niższa niż wymagane 200.000 zł brutto. W związku z​ tym wykonawca I nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. W takiej sytuacji zastosowanie powinien znaleźć art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 3. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...). Przepis ten określa więc, że zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o​ udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) nie tylko wtedy, gdy rażąco niska wydaje się być zaoferowana cena, ale również, gdy rażąco niskie wydają się być istotne części składowe tej ceny. Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia przez przygotowanie kosztorysu inwestorskiego. Wartość zamówienia netto wynikająca z kosztorysu inwestorskiego wynosi 192.709,51 zł netto. Jednocześnie dwie pozycje składowe kosztorysu mają bardzo istotne znaczenie. Są to: 1) Pozycja 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW. Ta pozycja została przez zamawiającego wyceniona na 104.910,24 zł netto. Stanowi to 54,44% wartości całego zamówienia; 2) Pozycja 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrzno-spalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach. Ta pozycja została przez zamawiającego wyceniona na 59.484,16 zł netto. Stanowi to 30,87% wartości całego zamówienia. Jednocześnie pozycje te są bardzo istotne, ponieważ w gruncie rzeczy determinują należyte wykonanie całego zamówienia. Wykonawcy H oraz M w dołączonych do swoich ofert kosztorysach wycenili obie te pozycje w sposób nierealistycznie niski, co rodzi poważne wątpliwości czy wykonawcy H oraz M są w stanie wykonać te pozycje zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ: 1) wykonawca H wycenił pozycję 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW na 59.805,76 zł netto. Wartość ta jest niższa o 42,99% od szacunku zamawiającego; 2) wykonawca H wycenił pozycję 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrznospalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach na 28.943,68 zł netto. Wartość ta jest niższa o 51,34% od szacunku zamawiającego; 3) wykonawca M wycenił pozycję 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW na 66.918,72 zł. Wartość ta jest niższa o 36,21% od szacunku zamawiającego. Dodatkowo wykonawca M zmienił w kosztorysie nazwę tej pozycji na „piec gazowy wody przepływowej”, co dodatkowo rodzi poważne wątpliwości czy wykonawca zamierza zrealizować pozycję zgodnie z wymaganiami zamawiającego (to znaczy czy faktycznie ma zamiar zamontować kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW); 4) wykonawca M wycenił pozycję 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrznospalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach na 25.622,24 zł netto. Wartość ta jest niższa o 56,93% od szacunku zamawiającego. W związku z tym zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę H oraz wykonawcę M do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 5.01.2021 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Do 9.01.2021 r. żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.01.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto zamawiający stwierdził u odwołującego brak interesu we wniesieniu odwołania ze względu na brak wykazania konieczności oddalenia ofert pozostałych wykonawców, których oferty klasyfikując się na wyższych pozycjach rankingu ofert niż oferta odwołującego, oraz zaoferowanie przez odwołującego ceny, która dalece przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i​ zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Odwołujący sformułował konkretne zarzuty wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez zamawiającego oraz przedstawił zarzuty – ​ stosunku do pozostałych ofert – na poziomie szczegółowości adekwatnej do czynności zamawiającego, a w zaoferowanie przez odwołującego ceny, która nawet dalece przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie stanowi przesłanki do stwierdzenia braku interesu u odwołującego we wniesieniu odwołania oraz zaprzestania obowiązywania uprawnienia wykonawcy do skutecznego wniesienia odwołania. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I podczas gdy wykonawca I przedstawił wyłącznie pozorne wyjaśnienia zaoferowanej ceny, które jednocześnie wskazują, że wykonawca I nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że – natykając się na cenę wykonania przedmiotu zamówienia zaoferowaną przez wykonawcę I – zamawiający zwrócił się do wykonawcy I o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Udzielone we właściwym terminie wyjaśnienia zostały uznane przez zamawiającego za kompletne i wystarczające, co pozwoliło zamawiającemu do dopuszczenia oferty wykonawcy I do fazy oceny ofert i wybrania tej oferty jako najkorzystniejszej. Jednak zamawiający nie wziął pod uwagę, że wykonawca I w wyjaśnieniach wskazał stawkę 16 zł za roboczogodzinę, co jest stawką niższą niż wynikającą z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. § 1 tego rozporządzenia brzmi »Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2800 zł«, a § 2 rozporządzenia brzmi »Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł«. W związku z tym zamawiający powinien uznać, że oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli wykonawca nie wykazał pełnego pokrycia podstawowego kosztu, jakim jest wynagrodzenie za pracę na minimalnym poziomie. Jednocześnie Izba stwierdza, że zawarcie przez wykonawcę I w kosztorysie szczegółowym (załączonym jako dowód do wyjaśnień wykonawcy I) tylko elementów wskazanych w przedmiarze robót sporządzonym przez zamawiającego nie powinno stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę, szczególnie przy założeniu dokonanym przez zamawiającego obowiązywania ceny ryczałtowej (rozdz. 17 ust. 3 SIW Z). Ponadto Izba nie może uwzględnić nieuargumentowanego stwierdzenia odwołującego cyt. »nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy I […] do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny«. Ogólnie Izba stwierdza, że po analizie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę I, z których to wyjaśnień wynika, że wykonawca I nie zapewni zatrudnionym nawet płacy w minimalnej wysokości, zamawiający powinien uznać, że ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co wynika z art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp – musi zostać uwzględniony przez Izbę. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych, podczas gdy ze złożonego wykazu robót budowlanych nie wynika, że wykonawca I spełnia warunek udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający w rozdz. 6 ust. 2 pkt 3 lit. a in fine SIW Z postawił zobowiązanie, że »Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że ​ tym okresie wykonał: ► Jedną robotę budowlaną polegającą na: wewnętrznej budowie instalacji gazowej tożsamą z w przedmiotem zamówienia - jedna robota dotyczy zrealizowanej jednej umowy/zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto« [w brzmieniu oryginalnym – przyp. Izby]. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „tożsamy […] «niczym się nie różniący, taki sam lub ten sam; identyczny»”. Jednak Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie użył w tym postanowieniu SIW Z wyrazu »tożsamy« w jego podstawowym znaczeniu słownikowym, co jest zalecane przez § 8 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej (ZTP) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. z 2016 r. poz. 283) »W ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu«. Izba musi zauważyć, że zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania tego aktu prawnego, a zwłaszcza SIW Z nie jest ustawą. Jednak tworząc SIW Z, będący specyficznym aktem prawnym, zamawiający poddają się wskazaniom tworzenia przepisów prawa, a więc działając z należytą starannością zamawiający powinni brać przykład z możliwie najdoskonalszych wzorów, a takim wzorem są szczególnie ustawy, których projekty są redagowane właśnie zgodnie z Zasadami twirzenia prawa. Wskazany wyżej brak zastosowania w SIW Z podstawowego znaczenia wyrazu »tożsamy« powoduje, że najpierw należy ustalić znaczenie tego wyrazu i to w taki sposób ​ jaki ustalić to znaczenie powinien każdy. Skoro nie można uznać, że zamawiającemu chodziło o znaczenie wyrazu w »tożsamy« jako »niczym się nie różniący«, bo w takim przypadku warunek mógłby spełnić tylko wykonawca, który wykonał roboty budowlane w tym samym budynku i w tym samym zakresie, na co opiewa obecne zamówienie, a to zapewne wiązałoby się z koniecznością unieważnienia postępowania ze względu na brak możliwości znalezienia takiego wykonawcy lub należałoby stwierdzić naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Podobnie nie można wziąć pod uwagę znaczeń »ten sam« czy »identyczny«. Dlatego należy stwierdzić, że zamawiającemu chodziło o wyraz »tożsamy« w znaczeniu »taki sam« czyli przede wszystkim obejmujący taki sam zakres robót. A więc wykazane przez wykonawcę I roboty polegające na rozbudowie wewnętrznej instalacji gazowej i instalacji centralnego ogrzewania w swoim zakresie robót jest taki sam jak zakres robót w rozpoznawanym zamówieniu i zawiera np. demontaż starych rur, instalację nowych czy roboty związane z remontem łazienek czy innych pomieszczeń lokatorskich. W związku z wykazaniem spełniania przedmiotowego warunku przez wykonawcę I zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy I do składania jakichkolwiek innych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Dlatego, w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – nie może zasługiwać na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy H oraz wykonawcy M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, podczas gdy istotne części składowe zaoferowanych cen przez wykonawców H i M wydają się rażąco niskie – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający w postanowieniu rozdz. 8 ust. 3 pkt 1 SIW Z określił, że postępowanie jest prowadzone w tzw. „procedurze odwróconej” na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu«. Zamawiający w rozdz. 8 ust. 3 pkt 1 SIW Z szczegółowo określił jak będzie postępować w „procedurze odwróconej”, cyt. »W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający przewiduje tzw. „procedurę odwróconą”, o której mowa w art. 24aa Pzp. Procedura ta polega na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie będzie dokonywał podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia) i nie będzie badał wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, złożonych w ofertach. Zamawiający najpierw dokona oceny złożonych ofert, pod kątem kryteriów oceny ofert, określonych w rozdziale 18 […] SIW Z oraz przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp), po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej) dokona oceny podmiotowej tego wykonawcy tj. zbada jego oświadczenie wstępne złożone w ofercie, a następnie zażąda od niego – na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp przedłożenia określonych dokumentów. W przypadku nie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału i wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu zamawiający dokona oceny kolejnego wykonawcy, którego oferta będzie najwyżej oceniona, a następnie wezwie do złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia«. Dlatego zamawiający – po ocenie ofert – zbadał tylko czy wykonawca I, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający nie badał czy którykolwiek z pozostałych wykonawców nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto należy wziąć pod uwagę, że cena żadnej z pozostałych ofert nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ani średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Dlatego nie można stwierdzić, że zamawiający był zobligowany do zwracania się do któregokolwiek z wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Z tego powodu Izba nie może uwzględnić zarzutu trzeciego. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. ​z 2020 r. poz. 2437) uznając za uzasadnione koszty wpisu w wysokości 10 000,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę w wysokości 300,00 zł, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł, koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł (razem 13 917,00 zł). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2952/21 WYROK z dnia 22 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2021 r. przez wykonawcę PUK SERWIS Sp. z o.o., ul. Brzeska 110, 08-110 Siedlce w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wodynie, ul. Siedlecka 43, 08-117 Wodynie. przy udziale wykonawcy ECOGLOBE Sp. z o.o. Sp. k., ul. T Kościuszki 107d, 21-560 Międzyrzec Podlaski zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PUK SERWIS Sp. z o.o. z/s w Siedlcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od wykonawcy PUK SERWIS Sp. z o.o. z/s w Siedlcach na rzecz Gminy Wodynie kwotę 1 209 zł 20 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście dziewięć złotych dwadzieścia groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (1 000 zł) oraz poniesionych kosztów przejazdu (209,20 zł). Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2952/21 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wodynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Gminy Wodynie. Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych rok: 2021 Nr pozycji: BZP 00173948/01: Odwołujący: PUK SERWIS sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert i zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego wykonawcy — ECOGLOBE Sp. z o.o. Spółka komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim, co doprowadziło do bezpodstawnego wybrania jako najkorzystniejszej oferty wskazanego Wykonawcy. Czynnościom tym odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu polegającego w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej poprzez brak wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Wodynie na dzień złożenia oferty wraz z oświadczeniem wstępnym Wykonawcy. I. Wykonawca żąda nakazania Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k. b) wykluczenia Wykonawcy ECOGLOBE Sp. z o.o. Sk c) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący wykazuje, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż wykluczenie Wykonawcy — ECOGLOBE stworzy Odwołującemu szanse na uzyskanie zamówienia, a wszyscy uczestnicy postępowania będą mieli równe szanse na uzyskanie zamówienia, nie będzie znajdował się w uprzywilejowanej pozycji. W ocenie Odwołującego odwołanie jest uzasadnione, albowiem Zamawiający w sytuacji istnienia podstaw do wykluczenia ECOGLOBE który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, a ponadto wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, nie odrzucił jego oferty. Zgodnie z art. 112 p.z.p. warunki określane są proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunki mogą dotyczyć w szczególności uprawnień do prowadzenia określonej działalności, o ile wynika to z odrębnych przepisów. W sytuacji gdy na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę zamawiający dojdzie do wniosku, że podmiot nie spełnia postawionych warunków, oferta takiego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Warunek udziału w postępowaniu dotyczy posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie odpowiednich uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności wchodzącej w zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający może postawić warunek posiadania takich uprawnień jedynie w przypadku, gdy ustawy nakładają obowiązek uzyskania uprawnień do wykonywania danej działalności lub czynności. Do uprawnień została również zaliczona działalność regulowana, o której mowa w art. 43 Prawa przedsiębiorców. Wpis jest obowiązkowy w przypadku podejmowania działalności regulowanej określonej w odpowiednich przepisach prawa. Zgodnie z art. 9b ust. I cyt. ustawy działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162). Uzyskanie wpisu do rejestru jest warunkiem koniecznym i jednocześnie niezbędnym do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie danej gminy (zob. wyrok WSA w Poznaniu z 6.02.2020 r., II SA/Po 248/19). Zgodnie z art. 125 ust. I p.z.p. wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą przedkłada deklarację tymczasowo zastępującą dowody (do czasu przedłożenia podmiotowych środków dowodowych), że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, spełnia warunki udziału oraz kryteria selekcji (w trybach postępowania, w których mają one zastosowanie). To wstępne potwierdzenie przybiera postać oświadczenia wiedzy wykonawcy co do wskazanych okoliczności. Natomiast zgodnie z art. 126 ust. 1 pzp regułą jest, że wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, przedkłada na żądanie zamawiającego zestaw oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, a także spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Złożenie oświadczenia o odpowiedniej treści jest obowiązkiem wykonawcy, który składa wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Treść oświadczenia powinna odpowiadać pod względem zakresu żądaniom zamawiającego. To zamawiający bowiem obowiązany jest do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaki powinien być zakres oświadczenia, tj. co do jakich okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji wykonawca powinien wypowiedzieć się w tym oświadczeniu. Oświadczenie ma charakter tymczasowy do czasu przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Odnosząc powyższe do niniejszego Postępowania, - zgodnie z Rozdziałem VI SWZ Warunki udziału w postępowaniu ust. 3 określającego warunki udziału w postepowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, Zamawiający uzna w/w warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada uprawnienia do wykonywania działalności polegającej na odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości m.in. zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 toku o utrzymaniu i porządku czystości w gminach; - zgodnie z Rozdziałem VIII punktem 3. l) SWZ w ramach warunku posiadania uprawnień do wykonywania działalności Zamawiający wymagał wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Wodynie w zakresie odbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r, poz. 1439 ze zm.), w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Na tej podstawie Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany jest złożyć w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualne na dzień złożenia zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Wodynie w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Z informacji, uzyskanej przez Odwołującego wynika, że w dniu składania oferty oraz Oświadczenia wstępnego, Spółka ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k. nie była wpisana w rejestrze wymaganym treścią art. 9 b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości porządku w gminach. Fakt ten znany był Zamawiającemu jako podmiotowi prowadzącemu rejestr. Z zaświadczenia Wójta Gminy Wodynie z dnia 20 września 2021 roku, nr IGR.6233. I .2021, wynika, że wpisu dokonano w dniu 20 września 2021 roku. Oceniając powyższe, należy zaznaczyć jednocześnie, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Skoro zatem Zamawiający jasno wskazał w warunkach udziału w Postępowaniu, że wymaga spełnienia warunków określonych w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wykonawca jest zobowiązany taki warunek spełnić w całości, zgodnie z warunkami udziału w Postępowaniu. „W doktrynie jednoznacznie podkreśla się, że wykonawca z uwagi na brak kompetencji lub odpowiednich zasobów, albo z uwagi na niezłożenie odpowiednich dokumentów w tym zakresie, nie może być dopuszczony do dalszego udziału w postępowaniu. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. I pkt 12 jest jedyną, co do zastosowania której ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy. Ciężar ten sprowadza się do wykazania, że spełnia on w wystarczającym stopniu warunki udziału w postępowaniu i że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Wykazanie polega najpierw na złożeniu odpowiednich oświadczeń, a następnie na potwierdzeniu treści oświadczeń odpowiednimi dokumentami. Pomimo zmian w przepisach l aktualne jest stwierdzenie zawarte w jednym z wyroków KIO, iż zawarta obecnie w art. 24 ust. I pkt 12 przesłanka wykluczenia odnosi się do formalnego wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie samego faktu ich spełnienia przez wykonawcę. Uwzględniając zasadę pisemności postępowania ustawodawca przyznał zatem prym prawdzie formalnej nad prawdą materialną w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jest to skutkiem przerzucenia na wykonawców ciężaru dowodu w zakresie wykazania spełniania warunków udziału i wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania (KIO 1020/12, Legalis)” (komentarz do art. 24 PZP Pieróg, wyd. 15. Legalis). W ocenie Odwołującego Wykonawca ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k. warunku tego nie spełnił, mimo złożenia Oświadczenia wstępnego dotyczącego spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowaniu, oświadczając, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SWZ — Rozdział VI. Oceniając powyższy stan faktyczny, należy stwierdzić, że oświadczenie przewidziane treścią art. 125 ust. 1p.z.p stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe (art. 125 ust. 3 p.z.p.). Zastosowanie przez ustawodawcę formuły "tymczasowo zastępujący” sugeruje ograniczenie czasowe aktualności złożonego oświadczenia. Dlatego zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W tym przypadku ustawodawca wprowadził zastrzeżenie, że wnoszone środki dowodowe winny być aktualne na dzień ich złożenia, mając na względnie wspomnianą wcześniej ich "tymczasowość". Na potwierdzenie powyższego rozumowania należy przytoczyć argumenty uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 3/20, które zachowały aktualność w obowiązującym stanie prawnym: oświadczeń składanych wraz z ofertą należy badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń oraz z punktu widzenia celu, jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Skoro według art. 25a ust. 1 pzp oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania ofert, wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment złożenia oferty. Ponieważ oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, niewystarczające jest zatem wykazanie jej tylko na konkretny dzień w postępowaniu. Stąd aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą nie tyle odnosi się do konkretnego punktu na osi czasu, ale do trwającego przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym jest w tym przypadku, termin składania ofert. Innymi słowy spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia musi trwać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia., gdyż wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia. A potem tę ciągłość wykonawca potwierdza dzięki dokumentom składanym na wezwanie z art. 26 ust. I pzp. Zdolność ta ma być ciągła i tym samym przesłanki te muszą być spełnione w sposób ciągły i na dzień składania oferty, i na dzień wezwania z art. 26 ust. 1 pzp oraz na dzień wyboru oferty czy nawet zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z kolei zamawiającemu przysługuje prawo do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania, czyli np. w chwili, w której stwierdzi, że oświadczenie wstępne o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu nie mogło potwierdzać w świetle złożonych następnie w trybie art. 26 ust. 1 pzp ich spełnianie od upływu terminu składania ofert. Reasumując, należy uznać, że jeśli Zamawiający prawidłowo oceniłby złożone dokumenty, okazałoby się, że Wykonawca ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k, nie spełnia obowiązku legitymowania się wymaganym wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Wiśniew. Należy jednocześnie wskazać, że w przypadku uwzględnienia powyższego obowiązku, ponowna ocena ofert doprowadziłaby do uznania, że najkorzystniejszą ofertę przedstawił Odwołujący. Zamawiający: Gmina Wodynie w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż nie uwzględnia zarzutów w nim zawartych oraz wnosi o oddalenie odwołania w całości. W zakresie postępowania dowodowego wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci wniosku ECOGLOBE Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim o wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych doręczony Wójtowi Gminy Wodynie w dniu 14 września 2021 r. na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zgodnego z prawem wyboru oferty ECOGLOBE Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim. Zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać oddalone w całości. W realiach niniejszej sprawy kluczowe są następujące daty : - w dniu 8 września 2021 r. - ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu; - w dniu 14 września 2021r. Ecoglobe złożył do Wójta Gminy Wodynie wniosek o dokonanie wpisu Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych - w dniu 17 września 2021r. -upływ terminu na składanie ofert jak również dzień otwarcia ofert; - w dniu 17 września 2021r. - do Zamawiającego wpłynęło pismo PUK Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach o udostępnienie do wglądu oferty Ecoglobe; - w dniu 20 września 2021r. -Wójt Gminy Wodynie wydał Zaświadczenie o dokonaniu wpisu Spółki Ecoglobe do Rejestru Działalności Regulowanej; - w dniu 22 września 2021r. - Zamawiający wystosował wezwanie skierowane do Spółki Ecoglobe do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych; - w dniu 28 września 2021r. - złożenie przez Spółkę Ecoglobe dokumentów na wezwanie Zamawiającego; w dniu 29 września 2021r. - wniosek PUK Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach o udostępnienie do wglądu wezwania Zamawiającego oraz złożonych dokumentów przez Spółkę Ecoglobe; w dniu 1 październik 2021r. - Zamawiający dokonał zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty; - w dniu 1 październik 2021r. - udostępnienie przez Zamawiającego PUK Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach protokołu postępowania wraz z załącznikami. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp wskazać należy, iż pozostają one nieuzasadnione, jako że w ocenie Zamawiającego - Wykonawca Ecoglobe, spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wpisu przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na dzień składania oferty. Odwołujący wymóg ten wywodzi z treści Rozdziału VI ust. 3 SWZ Warunki udziału w postępowaniu (choć w treści odwołania powołuje Rozdział VII ust. 3 SWZ) oraz z klauzuli Rozdziału VIII ust. 3 pkt. 1 SWZ. Zgodnie z klauzulą Rozdziału VI ust. 3 SWZ: „ W zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej Zamawiający uzna w/w warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że posiada uprawnienia do wykonywania działalności polegającej na odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2021, poz.888), oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o zużytym sprzęcie elektrycznymi elektronicznym (Dz. U. z 2018 r. poz. 1466, 1479, z 2019 r. poz. 125, 1403.). - wpis do rejestru BDO na podstawie ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach Dz. U. z 2021, poz. 779 ze zm. ” Zgodnie natomiast z Rozdziałem VIII ust. 3 pkt. 1) SWZ : „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia, następujących oświadczeń lub dokumentów: „w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów: 1) zaświadczenie o posiadanym wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Wodynie w zakresie odbierania odpadów komunalnych” Odnosząc się do treści przedmiotowych klauzul wskazać należy, iż z zarówno literalnej, jak i celowościowej wykładni treści Rozdziału VI ust. 3 SWZ oraz Rozdziału VIII ust. 3 pkt. 1 wynika że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie uprawnień do wykonywania działalności polegającej na odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nie można jednak wywieść z nich konkluzji, iż warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wpisu przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na dzień składania oferty. Z treści dokumentacji przetargowej wynika zatem, że zaświadczenie o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej, ma być aktualne na dzień jego złożenia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do firmy Ecoglobe do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów ( podmiotowych środków dowodowych z dnia 22 września 2021 r., Wykonawca złożył w dniu 29 września 2021 roku -aktualne, kompletne dokumenty i oświadczenia. W wyniku przeprowadzonej oceny zgromadzonych podmiotowych środków dowodowych Zamawiający uznał ich prawdziwość. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „Aktualność podmiotowych środków dowodowych dotyczy daty przyszłej w stosunku do żądania ich złożenia. Niedopuszczalne jest żądanie aktualności dokumentów na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Organ prowadzący dany rejestr działalności regulowanej dokonuje wpisu na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu przez przedsiębiorcę do organu oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych prawem do wykonywania tej działalności. Wpis do rejestru działalności regulowanej, w odróżnieniu od koncesji czy zezwoleń, nie posiada formy decyzji administracyjnej. Jest to czynność o charakterze materialnotechnicznym, której nie poprzedza przeprowadzenie postępowania administracyjnego. Po dokonaniu wpisu organ rejestrowy wydaje przedsiębiorcy z urzędu zaświadczenie o dokonanym wpisie. Stwierdzić zatem należy, iż zgodnie z powyższym przepisem jeżeli wniosek o dokonanie wpisu jest kompletny, organ jest zobowiązany dokonać wpisu w ciągu siedmiu dni od dnia wpływu takiego kompletnego wniosku o wpis. Ponadto przepis powyższy stanowi, iż przedsiębiorca może w ogóle nie posiadać wpisu, a mimo to prowadzić działalność, a dzieje się tak w sytuacji gdy organ nie dokona wpisu w terminie, o którym mowa w 9ca ust. 1, a od dnia wpływu wniosku. Tym samym brak wpisu do rejestru działalności regulowanej na dzień składania ofert, nie można uznać w świetle postanowień dokumentacji przetargowej i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach za warunek formalny udziału w postępowaniu przetargowym. Warunkiem tym było bowiem posiadanie uprawnień do wykonywania działalności polegającej na odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wykonawca Ecoglobe, na dzień składania ofert tj. 17 września 2021 r. spełniał ten warunek, o czym Zamawiający wiedział, będąc jednocześnie organem właściwym do dokonania wpisu do rejestru działalności regulowanej. Na mocy art. 273 ust. 1 nowego Pzp Zamawiający może (nie musi) żądać podmiotowych środków dowodowych zarówno na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, jak i spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wymaganiu podmiotowych środków dowodowych i zamieszczeniu o tym informacji w ogłoszeniu o zamówieniu lub przywołanych dokumentach zamówienia, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych. Mają one być aktualne na dzień ich składania. W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność oceny oferty Ecoglobe Sp. z o.o. Sp.k. z przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Przystępujący ECOGLOBE sp. z o.o. sp.k. wniósł o oddalenie odwołania uznając, że podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego , jak i faktycznego punktu widzenia — tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego. Przystępujący wskazał, że zgodnie z wymogiem SWZ wykonawca był zobowiązany do przedstawienia aktualnego na dzień złożenia zaświadczenia posiadanym wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Wodynie w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, a odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 505 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności niesporne jest, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w dniu składania ofert złożył oświadczenie wstępne o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie w tej dacie nie dysponował potwierdzeniem od organu rejestrowego (Wójta, będącego jednocześnie organem i kierownikiem zamawiającego) o dokonaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej dotyczącej przedmiotu zamówienia. Ustalono także, że po wszczęciu postępowania wykonawca złożył wniosek uzyskaniu takiego wpisu, a wniosek ten w wyniku pozytywnej oceny został uwzględniony i podmiot został wpisany do rejestru po upływie siedmiu dni od dnia złożenia wniosku, a trzech dni po terminie składania ofert. W ocenie składu orzekającego decyzja zamawiającego, który uznał za spełnione przez wykonawcę warunki udziału w postępowaniu i brak podstaw do odrzuceniu oferty, jest prawidłowa. Niezależnie od możliwych różnych ocen, na ile postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, a w jakim zakresie ma służyć zapewnieniu zamawiającemu zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb, istotne w sprawie jest rozstrzygnięcie, czy złożenie przez wykonawcę dokumentów stanowiących podmiotowe środki dowodowe, sporządzone po terminie składania ofert, mogą być uznane za aktualne w rozumieniu art. 274 ust. 1 ustawy pzp. Stosownie do wskazanego przepisu będącego odpowiednikiem artykułu 126 ustawy pzp dotyczącego postępowań o wartości wyższej, podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, ze mają poświadczać pożądane okoliczności na ten właśnie dzień, który jest wyznaczany przez zamawiającego wzywającego wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona: „wzywa do złożenia w wyznaczonym terminie”. Rozwiązanie powyższe oprócz uproszczenia, co do zasady, procedury badania i oceny ofert, przez jej nakierowanie głównie w stosunku do „lidera” rankingu ofert, stanowi także swoiste uelastycznienie wymogu przedstawienia dokumentu, który może potwierdzać wymogi postawione w postępowaniu, środkami dowodowymi powstałymi w terminie późniejszym, a przedstawionymi w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. W sprawie rozpatrywanej miało miejsce takie właśnie następstwo zdarzeń, w którym wykonawca złożył ofertę, z nią wstępne oświadczenie, a na wezwanie zamawiającego przedstawił zaświadczenie o wpisie do rejestru uzyskane po upływie trzech dni od dnia otwarcia ofert. Za wiarygodne należy uznać wyjaśnienie zamawiającego, że jego organ już w dacie otwarcia ofert pozytywnie ocenił wniosek o wpis do rejestru złożony przez obecnego przystępującego. Wprawdzie formalny wpis do rejestru nastąpił po kilku dniach, nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej że wpis stanowi jedynie potwierdzenie wymaganych okoliczności, a nie jest decyzją administracyjną nadającą określone prawa. Za zasadnością argumentacji przemawia także analogia iuris wskazana przez przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu rejestrowym, podmiot zainteresowany także może prowadzić działalność regulowaną w razie ewentualnego zaniechania przez organ gminy (wójta, burmistrza, prezydenta) dokonania wpisu. W hipotetycznym stanie, gdyby ofertę w rozpatrywanym postępowaniu złożył wykonawca nie dysponujący wpisem do rejestru, byłby on także uprawniony do twierdzenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro zatem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do firmy Ecoglobe do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów (podmiotowych środków dowodowych z dnia 22 września 2021 r., wykonawca złożył w dniu 29 września 2021 r. aktualne, kompletne dokumenty i oświadczenia, których prawdziwości nie sposób negować, zasadne jest stwierdzenie, że zamawiający poprawnie ocenił dokumenty, a w konsekwencji w pełni zasadnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Wobec dokonanych ustaleń w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania, skład orzekający stwierdził, że kwestionowanymi czynnościami i zaniechaniami wskazanymi w odwołaniu zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 460/21 WYROK z dnia 4 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2021 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Nowosądecką Infrastrukturę Komunalną Sp. z o.o., z siedzibą w Nowym Sączu, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: NDI S.A., z siedzibą w Sopocie o r az NDI Sopot S.A., z siedzibą w Sopocie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Grupa BLACKBIRD Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Grupa BLACKBIRD Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., z siedzibą w Nowym Sączu; (ii) wykluczyć wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Grupa BLACKBIRD Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., z siedzibą w Nowym Sączu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; (iii) dokonać ponownej oceny ofert z pominięciem oferty z złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Grupa BLACKBIRD Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., z siedzibą w Nowym Sączu. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nowosądecką Infrastrukturę Komunalną Sp. z o.o., z siedzibą w Nowym Sączu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Nowosądeckiej Infrastruktury Komunalnej Sp. z o.o., z siedzibą w Nowym Sączu na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….………... Sygn. akt:KIO 460/21 UZASADNIENIE W dniu 12 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołane wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Nowosądeckiej Infrastrukturze Komunalnej Sp. z o.o. (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Realizacja obiektu Stadionu Miejskiego w Nowym Sączu przy ul. Kilińskiego wraz z wyposażeniem, infrastrukturą i zagospodarowaniem terenów i otoczenia obiektu - realizacja w trybie zaprojektuj i wybuduj”: 1)zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A.; 2)zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. z Postępowania; 3)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równości wykonawców; 2) art. 24 ust. 1 pkt. 16 i pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A. w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przyjemniej swojej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. w odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Dokumencie Zamówienia „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi „Nie”, podczas gdy informacja ta jest nieprawdziwa wobec wskazania przez wykonawcę na stanowisko projektanta - architekta osoby, która brała udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3) art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A. w sytuacji gdy wskazany w wykazie osób na stanowisko projektanta architekta - Pan B. M. brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po stronie Zamawiającego, co spowodowało zakłócenie konkurencji, które w żaden inny sposób nie może być wyeliminowane niż poprzez wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z Postępowania; 4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm GRUPY BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A. w sytuacji, w której oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu; 5) art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego sposobu zapewnienia konkurencji. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 oraz art. 544 ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych , Odwołujący wniósł o: (i) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K.S prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A.; (ii) wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A; (iii) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A; (iv) nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert z pominięciem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Realizacja obiektu Stadionu Miejskiego w Nowym Sączu przy ul. Kilińskiego wraz z wyposażeniem, infrastrukturą i zagospodarowaniem terenów i otoczenia obiektu - realizacja w trybie zaprojektuj i wybuduj”. Postępowanie jest prowadzone w procedurze odwróconej, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp. W Postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: i) Konsorcjum firm: Grupa Blackbird Spółka z o.o. sp.k., J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A.; ii) Odwołujący STRABAG Spółka z o.o.; iii) Konsorcjum firm: NDI Spółka z o.o. oraz NDI Sopot S.A.; iv) MIRBUD S.A.; v) Konsorcjum firm: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz FIBRETECH S.A.; v) GRAND A. G. . W dniu 02.02.2021 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia, tj.: Grupy Blackbird Spółka z o.o. sp.k., J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. (dalej: „Konsorcjum”). Zamawiający wykluczył z Postępowania wykonawcę GRAND A. G. . Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia - Konsorcjum firm: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz FIBRE-TECH S.A. W ocenie Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia - Konsorcjum firm: Grupa Blackbird Spółka z o.o. sp.k., J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „K.” J. K. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. powinni być wykluczeni z udziału w postępowaniu z uwagi na podanie w ofercie nieprawdziwych informacji, gdyż w odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Dokumencie Zamówienia „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” każdy z członków Konsorcjum udzielił odpowiedzi „Nie”, podczas gdy informacja ta jest nieprawdziwa wobec wskazania przez Konsorcjum na stanowisko projektanta - architekta, jako zasobu własnego, osoby, która brała udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, iż udział osoby wskazanej na stanowisko projektanta - architekta w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po stronie instytucji zamawiającej zakłóca konkurencję w postępowaniu, którego to zakłócenia nie da się wyeliminować w sposób inny aniżeli wykluczenie Konsorcjum z Postępowania. Stanowisko Odwołującego odnoszące się do podania nieprawdziwych informacji w Jednolitym Dokumencie Zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, zawierające wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także spełnia kryteria selekcji, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu. Również zgodnie z treścią Rozdziału VIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) - Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, Zamawiający żądał aby wykonawcy złożyli dokumenty oraz oświadczenia wymienione w tym rozdziale na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. dokument JEDZ. Część III jednolitego dokumentu odnosi się do oświadczenia wykonawcy w zakresie podstaw do wykluczenia. W części III sekcji C należy złożyć oświadczenie, czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Odwołujący wskazał, że z członków Konsorcjum złożył jednolity dokument zamówienia, w którym w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi „Nie.” Dowód: jednolity dokument zamówienia złożony przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. jednolity dokument zamówienia złożony przez Grupa Blackbird Spółka z o.o. sp.k., jednolity dokument zamówienia złożony przez J. K. . Tymczasem jak wynika z wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Pan B. M., wskazany przez Konsorcjum na stanowisko projektanta - architekta, brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia po stronie Zamawiającego, w tym: (i)przygotowywał opis przedmiotu zamówienia; (ii)ustał wartość przedmiotu zamówienia; (iii)brał udział w opisie warunków udziału w postępowaniu oraz (iv)brał udział w określeniu kryteriów oceny ofert. Dowód: protokół z postępowania o udzielenie zamówienia wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego złożony przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.01.2021. Odwołujący wskazał, że zgodnie z instrukcją wypełnienia Jednolitego Dokumentu Zamówienia, opublikowaną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych udzielając na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29.01.2004 r. wprowadził w tym zakresie obligatoryjną przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Odwołującego, zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który brał czynny udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w wykazie osób skierowanych przez Konsorcjum do realizacji zamówienia publicznego Pan B. M. został wskazany jako zasób własny, a jako podstawę do dysponowania tą osobą wskazano umowę cywilnoprawną. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, każdy z członków Konsorcjum zobligowany był do udzielenia odpowiedzi „tak” na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia.” Przyjąć bowiem należy, iż skoro Konsorcjum wykazuje osobę biorącą udział w przygotowaniu postępowania jako zasób własny to jest ono zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że pytanie w jednolitym dokumencie odnosi się do podania przez wykonawcę precyzyjnej informacji odnośnie bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Udzielenie odpowiedzi jest zero - jedynkowe: wykonawca albo był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego albo nie był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pytanie w JEDZ sprowadza się bowiem do weryfikacji czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której był bezpośrednio lub pośrednio zaangażowany w przygotowanie zamówienia publicznego. Zatem, zdaniem Odwołującego, wobec powyższego obowiązkiem wykonawcy udzielającego odpowiedzi na to pytanie jest jedynie wskazanie czy dany fakt miał miejsce. Pytanie w jednolitym dokumencie nie jest związane z dokonywaną przez wykonawcę oceną dotyczącą jego zaangażowania w przygotowaniu postępowania w kontekście zakłócenia konkurencji w postępowaniu, gdyż zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy przed wykluczeniem wykonawcy Zamawiający zapewnia wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zatem, w ocenie Odwołującego, na etapie wypełniania JEDZ wykonawca nie może założyć, że, skoro, w jego opinii, nie zasługuje na wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29.01.2004 r. gdyż zakłócenie konkurencyjności spowodowane zaangażowanie osoby na stanowisko projektanta - architekta może być wyeliminowane w inny sposób, to ma prawo udzielić przeczącej odpowiedzi. W ten sposób odbiera zamawiającemu prawo do oceny czy te obiektywne, „zerojedynkowe” okoliczności w istocie rzutują na jego wiarygodność, rzetelność i uczciwość. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 30.01.2019 r. KIO 80/19. W ocenie Odwołującego „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego” należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego. W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych niezbędne jest zaistnienie stanu dokonanego, tj. wywołanie sytuacji, w której wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 26.09.2019 r., sygn. akt KIO 1773/19. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych w świetle tego przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zatem dla zastosowania przesłanki wykluczenia o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 17 po stronie zamawiającego wcale nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, ale istotna jest sama treść informacji i to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy w wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 13.07.2020 o sygn. akt KIO 1077/20. Zdaniem Odwołującego istotą „błędu” jest więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie nie miały miejsca, podczas gdy w rzeczywistości było inaczej. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Z taką właśnie sytuacją błędu mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Konsorcjum firm oświadczyło, że nie było bezpośrednio lub pośrednio zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z Postępowania. Odwołujący wskazał, że zatajenie informacji o zaangażowaniu Konsorcjum w przygotowanie Postępowania nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Nawet, gdyby przyjąć odmiennie, a więc, że Konsorcjum nie wprowadziło Zamawiającego w błąd w wyniku świadomego działania, to Konsorcjum należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę to, że ofercie wykonawca ten potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada wymagany potencjał organizacyjny, zaplecze kadrowe, a dodatkowo w części IV jednolitego dokumentu oświadczył, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji. Odwołujący wskazał, że art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych określa, że skutkiem podania nieprawdziwych informacji musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w niniejszym Postępowaniu. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 zaistniał, czego dowodem jest wystąpienie przez Zamawiającego do Konsorcjum z wezwaniem do udowodnienia, że udział Pana B. M., wskazanego przez Konsorcjum jako zasób własny, w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu. Kolejnym dowodem na potwierdzenie powyższego jest wystąpienie przez Zamawiającego do Przewodniczącego Zespołu Zadaniowego powołanego Zarządzeniem nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25.03.2020 r., który udzielał wsparcia Zamawiającemu w przygotowaniu i ogłoszeniu przedmiotowego Postępowania. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27.01.2021 r. do Zastępcy Prezydenta Miasta Nowego Sącza pismo Zastępcy Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 29.01.2021 r. wraz z oświadczeniami Pana B. M. z dnia 04.09.2020 r. oraz z dnia 02.02.2021 r. pismo Zamawiającego z dnia 29.01.2021 r. do Konsorcjum W ocenie Odwołującego spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Odwołujący wskazał, że konstrukcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w kontekście art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 PZP (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.03.2017 r., sygn. KIO 382/17), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W przypadku profesjonalistów, za jakich należy uznać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, miernik staranności ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Powyższe stanowisko potwierdza Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20.07.2018 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 849/18. Obowiązek starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2020 r., sygn. akt KIO 2047/20). Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją przepisu art 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa i poglądów doktryny, sam udział wykonawcy lub osób z nim powiązanych w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia jest wystarczający do uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji, gdyż takie założenie wynika wprost ze sposobu zredagowania treści art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, jednakowoż nie prowadzi on automatycznie do wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.10.2018 r. o sygn. KIO 1974/18. W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie, po złożeniu przez Konsorcjum dokumentów podmiotowych o jakich mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum z wezwaniem do udowodnienia, że udział Pana B. M., wskazanego przez Konsorcjum jako zasób własny, w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu. Zamawiający wystąpił również o wyjaśnienie przedmiotowej kwestii do Przewodniczącego Zespołu Zadaniowego Miasta Nowy Sącz - powołanego Zarządzeniem nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25.03.2020 r., który udzielał wsparcia Zamawiającemu w przygotowaniu i ogłoszeniu przedmiotowego Postępowania. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27.01.2021 r. do Zastępcy Prezydenta Miasta Nowego Sącza pismo Zamawiającego z dnia 29.01.2021 r. do Konsorcjum. Powyższe wystąpienia Zamawiającego wynikały z faktu, iż wiadomym mu było, że Pan B. M. brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, co znajduje potwierdzenie w protokole z postępowania. Z protokołu wynika bowiem, że osoba ta brała udział w: (i)przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia, w tym opracowaniu PFU; (ii)ustała wartość przedmiotu zamówienia; (iii)brała udział w opisie warunków udziału w postępowaniu oraz (iv)brała udział w określeniu kryteriów oceny ofert. Dowód: protokół z postępowania Odwołujący wskazał, że Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Spółka z o.o. jest spółką celową Miasta Nowy Sącz powołaną między innymi do wykonywania zadań własnych miasta, chociażby gospodarowania nieruchomościami takimi jak: obiekty sportowe, parkingi i obiekty administracyjne. Spółka ma także wykonywać samodzielnie, albo za pośrednictwem innych firm roboty budowlane i świadczyć usługi dla tego rodzaju obiektów. Spółka ma też czuwać nad realizacją planowanej przez miasto potężnej inwestycji: przebudowy stadionu, budowy parkingu oraz budowy nowej siedziby sądeckiego ratusza przy ul. Kilińskiego. Zamawiający - jest więc w całości kontrolowany przez Miasto Nowy Sącz - które posiada 100% udziałów w kapitale zakładowym spółki. Dowód: informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Zamawiającego. Jak wynika z pisma Przewodniczącego Zespołu Zadaniowego z dnia 29.01.2021 r., sam Zespół miał za zadanie udzielenie Zamawiającemu wsparcia w przygotowaniu i ogłoszeniu Postępowania. Wynikało to z zawartego pomiędzy Miastem Nowy Sącz a Zamawiającym Porozumienia z dnia 13.04.2020 r. Faktyczne wsparcie Zespołu Zadaniowego trwało do 30.09.2020 r., kiedy to udzielono ostatnich wyjaśnień do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Do wyżej wymienionego pisma dołączone zostały oświadczenia złożone przez Pana B. M. z dnia 04.09.2020 r., w tym oświadczenie w którym zobowiązuje się on do zachowania poufności oraz oświadczenie składane na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych. Złożone na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy oświadczenie zostało podtrzymane w kolejnym oświadczeniu, datowanym na dzień 02.02.2020 r. Co istotne w ramach oświadczenia składanego na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy, jednym jego elementów jest złożenie oświadczenia, iż osoba je składająca nie pozostaje z żadnym z wykonawcą w takim stosunku faktycznym lub prawnym, że może to budzić wątpliwości co jej bezstronności. Oświadczenie to zostało więc złożone po złożeniu przez Konsorcjum dokumentów podmiotowych, o jakich mowa w art. 26 ust. 1 ustawy, a więc po wykazaniu Pana B. M. jako zasobu własnego do pełnienia funkcji projektanta - architekta w ramach realizacji zamówienia. Dowód: pismo Przewodniczącego Zespołu Zadaniowego z dnia 29.01.2021 r. wraz z oświadczeniami B. M. z dnia 04.09.2020 r. oraz oświadczeniem z dnia 02.02.2021 r. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zakłócenia konkurencyjności Konsorcjum uznało, że konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy. A contrario jeżeli wykonawca nie podlega wykluczeniu, to nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłóci konkurencję. Poglądu tego nie da się podzielić, chociażby z tego powodu, że: (i)to do kompetencji zamawiającego a nie wykonawcy należy ocena stanu faktycznego i prawnego związana z zastosowaniem przesłanki do wykluczenia; (ii) z protokołu postępowania wprost wynika, że zamawiający nie wyeliminował zakłócenia konkurencji, o czym świadczy wykreślenie punktu 15 ppkt 5 protokołu. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wskazał bowiem sposobu zapewnienia konkurencji. Ponadto, w ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienie Konsorcjum pozostaje w sprzeczności ze złożonym jednolitym dokumentem i ofertą, w których do dokumentach Konsorcjum oświadczyło, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki odnoszące się do zapewnienia potencjału osobowego i wprost wskazało w wykazie osób, że dysponuje osobą Pana B. M. jako zasobem własnym, na podstawie umowy cywilnoprawnej. W ocenie Odwołującego przyjmując argumentację Konsorcjum zawartą w jego wyjaśnieniach z dnia 01.02.2021 r., należałoby uznać, że w chwili złożenia oferty Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zapewnienia potencjału osobowego, gdyż jak twierdzi dopiero „ma zamiar wykorzystać Pana B. M. na etapie realizacji zamówienia”. Tymczasem, jak wynika z treści pkt. 3.3.2.1. SIW Z już w chwili złożenia oferty Konsorcjum winno dysponować osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, która w ostatnich 10 latach przed dniem składania ofert należycie wykonała pełno-branżową dokumentację projektową (przez co Zamawiający rozumie dokumentację budowlaną i wykonawczą) budowy lub przebudowy lub rozbudowy obiektu kultury fizycznej (sportowego) lub rekreacyjnego lub kulturalnego - posiadającego minimum 1.000 miejsc siedzących, która uzyskała pozwolenie na budowę. Niezależnie od powyższego stanowisko Konsorcjum należy uznać za sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Nie jest bowiem prawdopodobne aby na etapie przygotowania ofert Konsorcjum nie podjęło czynności zmierzających do wykazania Pana B. M. na stanowisko projektanta - architekta. Konsorcjum musiało przecież zweryfikować czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym odnoszące się do doświadczania kadry, a zatem musiało podjąć jakiekolwiek kroki mające na celu sprawdzenie doświadczenia Pana B. M., pozyskania kopii jego uprawnień itp. Odwołujący wskazał, że wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o uzyskanie dostępu do informacji publicznej celem weryfikacji zakresu kompetencji Zespołu Zadaniowego powołanego przez Prezydenta Miasta Nowego Sącza a także wykazu wykonanej przez ten Zespół dokumentacji - w tym wyszczególnienia wszystkich dokumentów jakie zostały przez ten Zespół opracowane i przekazane Zamawiającemu. Z udzielonej odpowiedzi wynika, że Zespół Zadaniowy dokonywał między innymi szczegółowego wyliczenia (kalkulacji) wartości szacunkowej zamówienia objętego Postępowanie za pomocą planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych i kalkulacja taka została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący oświadcza, iż kalkulacja ta nie została przekazana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia na etapie przygotowania oferty. Co jednak najbardziej istotne, Zespół Zadaniowy, którego członkiem był Pan B. M. udzielał Zamawiającemu wsparcia w procesie oceny ofert, co ewidentnie narusza konkurencyjność, skoro osoba wykazana w ofercie przez Konsorcjum bierze udział w ocenie ofert po stronie Zamawiającego. Jak wykazano powyżej, Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających do wyeliminowania zakłócenia konkurencji, nie wskazał sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji, co znajduje potwierdzenie w protokole z postępowania. Zamawiający jedynie częściowo zastosował procedurę przewidzianą w art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych, tzn. zapewnił Konsorcjum możliwość udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Dowód: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 08.02.2021 r. (złożony za pośrednictwem platformy zakupowej), Porozumienie z dnia 13.04.2020 r., Protokół z dnia 17.07.2020 r. 03.08.2020 r. W ocenie Odwołującego, wobec powyższego Zamawiający winien był wykluczyć Konsorcjum z Postępowania, gdyż zaistniały okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób jak wykluczenie Konsorcjum z Postępowania. Stanowisko Odwołującego odnoszące się zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie Konsorcjum winno zostać wykluczone z Postępowania gdyż zmaterializowały się podstawy do wykluczenia określone w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy lub art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a także określone w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych. W konsekwencji oferta Konsorcjum winna być przez Zamawiającego odrzucona. Izba ustaliła co następuje: Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (7.08.2020 r.) w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „nPzp”. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Realizacja obiektu Stadionu Miejskiego w Nowym Sączu przy ul. Kilińskiego wraz z wyposażeniem, infrastrukturą i zagospodarowaniem terenów i otoczenia obiektu - realizacja w trybie zaprojektuj i wybuduj”. Postępowanie jest prowadzone w procedurze odwróconej, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp. W Postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: i) Konsorcjum firm: Grupa Blackbird Spółka z o.o. sp.k., J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A ". (dalej „Konsorcjum Blackbird” lub „Przystępujący”); ii) Odwołujący STRABAG Spółka z o.o.; iii) Konsorcjum firm: NDI Spółka z o.o. oraz NDI Sopot S.A.; iv) MIRBUD S.A.; v) Konsorcjum firm: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz FIBRE- TECH S.A.; v) GRAND A. G. . Izba ustaliła, że zgodnie z treścią Rozdziału VIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ „ ”) - Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, Zamawiający żądał aby wykonawcy złożyli dokumenty oraz oświadczenia wymienione w tym rozdziale na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. dokument JEDZ. Część III jednolitego dokumentu odnosi się do oświadczenia wykonawcy w zakresie podstaw do wykluczenia. W części III sekcji C należy złożyć oświadczenie, czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Izba ustaliła, że każdy z członków Konsorcjum Blackbird złożył dokument JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi „Nie.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. Zamawiający unieważnił pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej tj. wybór oferty wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. . Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 stycznia 2021 r. Zamawiający podstawie art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24 aa ustawy Pzp po dokonaniu ponownej oceny ofert zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 3300/20, KIO 3312/20) przystąpił do czynności zbadania, czy Konsorcjum Blackbird, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Konsorcjum Blackbird do złożenia dokumentów i oświadczeń w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do pisma – warunki określone zostały w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 3.3.2 SIW Z. Jednocześnie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumenty JEDZ w zakresie brakujących informacji. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum w dniu 26 stycznia 2021 r. złożyło JEDZ oraz dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. Załącznik nr 2 – Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W wykazie tym Konsorcjum Blackbird wskazało osobę p. B. M., zakres wykonywanych czynności – Projektant – Architekt, podstawa dysponowania – zasób własny – umowa cywilna. Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum Blackbird pismo na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, w którym wezwał wykonawcę do udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia Pana B. M. wskazanego przez wykonawcę jako „Zasób własny — umowa cywilnoprawna” — nie zakłóci konkurencji w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń z dnia 22.01.2021 roku Konsorcjum Blackbird złożył dokumenty, wśród których załączony został „Wykaz osób”. Po zapoznaniu się z jego treścią, Zamawiający stwierdził, że wykonawca dysponuje jako zasobem własnym w oparciu o umowę cywilnoprawną osobą Pana B. M. . Zamawiający wskazał że Pan B. M. brał udział w przygotowaniu postępowania. Zamawiający wskazał, że począwszy od 19.08.2020 r. (data złożenia pierwszego wniosku o wyjaśnienie treści SIW Z) do dnia 30.09.2020 r. (data udzielenia ostatnich wyjaśnień SIW Z) korzystał zgodnie z Porozumieniem zawartym pomiędzy Miastem Nowy Sącz a spółką Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020 r. ze wsparcia Zespołu Zadaniowego powołanego Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25 marca 2020 r. — którego członkiem był Pan B. M. . Pana B. M. łączyła z Miastem NowySącz umowa zwarta w dniu 20.02.2020 r., której przedmiot obejmował m.in. jego czynności w Zespole Zadaniowym. Wraz z udzieleniem pierwszych wyjaśnień SIW Z z dnia 04.09.2020 r. Pan B. M. złożył oświadczenie składane na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego złożył „OŚW IADCZENIE Członka Zespołu Zadaniowego powołanego Zarządzeniem”, w którym zobowiązał się: „1. wykonywać powierzone im czynności w dobrej wierze, z zachowaniem najwyższej staranności, kierując się wyłącznie przepisami prawa, swoją wiedzą i doświadczeniem; 2. nie ujawniać jakichkolwiek informacji związanych z przebiegiem postępowania, w tym w szczególności informacji związanych z podmiotami zainteresowanymi udziałem w postępowaniu.” Zamawiający wskazał, iż po ostatnim wyjaśnieniu treści SIW Z dokonanym w dniu 30.09.2020 r. nie dokonywał aż do otwarcia ofert żadnych czynności w postępowaniu i nie korzystał ze wsparcia Zespołu Zadaniowego. Z dniem otwarcia ofert rozpoczęła pracę Komisja Przetargowa, która została powołana w dniu 3 sierpnia 2020 r. na podstawie: DECYZJI ZARZĄDU 04/2020 (zmienionej decyzją Zarządu nr 07/2020 z dnia 1 października 2020 roku) i pełniła rolę zespołu pomocniczego kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Zamawiający wskazał, że w powyższym stanie faktycznym do dnia 26.01.2021 r. nie powziął żadnych informacji na temat relacji określonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy wobec czego nie zachodziła konieczność podjęcia jakichkolwiek środków zaradczych w tym zakresie. Zamawiający wskazał także, że wszelkie opracowania, takie jak: Program funkcjonalno-użytkowy oraz Zmieniony Program Funkcjonalno-Użytkowy — wraz załącznikami (rysunki, opisy techniczne, dane stanowiące podstawę sporządzenia dokumentów, uzgodnienia itd.) przygotowane przez Pana B. M., którym obecnie dysponuje wykonawca — były kompletnie i całościowo udostępnione wszystkim potencjalnym wykonawcom na stronach internetowych: 1)https://platformazakupowa.pl/transakcia/369088 oraz 2)https://bip.malopolska.pl/nikns,m,338277,zamowienia-publiczne.html Zamawiający wskazał, że pierwotny termin składania ofert został wydłużony z 11.09.2020 r do dnia 07.10.2020 r., a wszelkie zmiany treści SIW Z w tym nieprowadzące do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu były zamieszczone na ww. stronach internetowych w terminach uwzględniających dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w przygotowywanych ofertach. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 1 lutego 2021 r. Konsorcjum Blackbird udzieliło wyjaśnień. Wykonawca wskazał, że konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika wprost, że konieczność wykazania braku zakłócenia konkurencji musi poprzedzać czynność wykluczenia wykonawcy. Stosując wnioskowanie a contrario, jeśli wykonawca nie podlega wykluczeniu, bowiem zamawiający wyeliminował zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, to wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłóci konkurencję. W konsekwencji, zamawiający nie musi zapewniać takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia powyższego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2018 r., KIO 2038/18).Konsorcjum Blackbird wskazało, że w jego ocenie w Postępowaniu w sposób skuteczny zostało wyeliminowane ewentualne zakłócenie konkurencji mogące być spowodowane udziałem wykonawcy lub pozostałych osób wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy w przygotowaniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogliby uzyskać w związku ze swoim hipotetycznym zaangażowaniem w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia (programu funkcjonalno-użytkowego i jego zmiany wraz załącznikami do tego programu), oraz wyznaczenie odpowiedniego, bardzo długiego, terminu na złożenie ofert (60 dniowego). Zdaniem wykonawcy tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez zamawiającego. Ponadto Konsorcjum Blackbird wskazało, że nie łączyło go z B. M. na etapie przygotowania postępowania, tj. czynności podjętych przez zamawiającego na podstawie art. 29-38 ustawy, umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa o dzieło, umowa agencyjna lub inna umowa o świadczenie usług. Konsorcjum ma zamiar wykorzystać B. M. dopiero na etapie realizacji zamówienia. Ponadto, Konsorcjum wskazało, że ani wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ani też żaden ich pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie brali udziału w przygotowaniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym żadne zakłócenie konkurencji nie mogło mieć miejsca. Izba ustaliła, że w protokole postępowania (str. 6 — 7) przekazanym Konsorcjum Blackbird w dniu 9.12.2020 r. zawarto następujące informacje: „B. Osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania (wskazać osoby, które faktycznie dokonywały czynności określonych w cz. 4 lit. B pkt 1—5, w tym osoby wymienione w cz. 4 lit. A pkt 1—5, jeżeli dokonują tych czynności) 1.Imiona i nazwiska osób przygotowujących opis przedmiotu zamówienia: B. M. we współpracy z Zespołem Zadaniowym powołanym Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25 marca 2020r. oraz zgodnie z Porozumieniem zawartym pomiędzy Miastem Nowy Sącz a spółką Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020 r. 2.Imiona i nazwiska osób ustalających wartość zamówienia: B. M. we współpracy z Zespołem Zadaniowym powołanym Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25 marca 2020r. oraz zgodnie z Porozumieniem zawartym pomiędzy Miastem Nowy Sącz a spółką Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020r. w składzie: 3.Imiona i nazwiska osób przygotowujących opis warunków udziału w postępowaniu: Propozycja Zespołu Zadaniowego powołanego Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25 marca 2020r. oraz zgodnie z Porozumieniem zawartym pomiędzy Miastem Nowy Sącz a spółką Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020r, w składzie: 20) B. M. - przedstawiciel Urzędu Miasta Nowy Sącz 4)Imiona i nazwiska osób określających kryteria oceny ofert: W. D., L. C., J. W., W. P., S. J., M. O. na podstawie propozycji Zespołu Zadaniowego powołanego Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25 marca 2020 r. oraz zgodnie z Porozumieniem zawartym pomiędzy Miastem Nowy Sącz a spółką Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020r. w składzie: 20) B. M. - przedstawiciel Urzędu Miasta Nowy Sącz. W dniu 02.02.2021 r. Zamawiającego poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia, tj.: oferty Konsorcjum Blackbird. Zamawiający wykluczył z Postępowania wykonawcę GRAND A. G. . Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia - Konsorcjum firm: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz FIBRETECH S.A. Izba ustaliła ponadto, że Miasto Nowy Sącz powołało Zespół Zadaniowy Zarządzeniem nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25.03.2020 r., którego zadaniem było udzielenie wsparcia Zamawiającemu w przygotowaniu i ogłoszeniu przedmiotowego Postępowania. Zamawiający zawarł w dniu 13 kwietnia 2020 r. z Miastem Nowy Sącz Porozumienia stanowiące podstawę do powołania Zespołu Zadaniowego. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego jak i Miasto Nowy Sącz, wsparcie Zespołu Zadaniowego trwało do 30.09.2020 r., kiedy to udzielono ostatnich wyjaśnień do SIWZ. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, że zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Ocena zachowania wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega weryfikacji z uwzględnieniem kodeksu cywilnego (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., ), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślić również należy, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga po pierwsze ustalenia winy wykonawcy (lekkomyślności/niedbalstwa), po drugie zaś treści nieprawdziwej informacji mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba w pełni aprobuje wyrażoną w doktrynie i orzecznictwie wykładnię omawianego przepisu, że stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają żadnego znaczenia dla oceny przesłanek zastosowania wobec wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (tak m.in. Wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku - XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 9 kwietnia 2019 r., XII Ga 206/19, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 lipca 2018 r. XXIII Ga 849/18). W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Tak interpretacja omawianej regulacji wynika z wykładni gramatycznej i celowościowej, jest również jest zgodna z teorią racjonalnego ustawodawcy. Jak wskazał SO w Warszawie w cytowanym powyżej wyroku, gdyby wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, który expressis verbis wskazuje na określony, zamknięty katalog dokonanych, konkretnych okoliczności zamawiającego tj.: przesłanki wykluczenia, warunki udziału i kryteria selekcji. Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. Izba wskazuje również, iż decydujący dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego (tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku - XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 9 kwietnia 2019 r. XII Ga 206/19). Ocenie więc podlega czy w momencie złożenia dokumentów JEDZ przez Konsorcjum Blackbird i udzielenia negatywnych odpowiedzi na pytania w Części III, wykonawca przekazał informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływy na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że w analizowanym stanie faktycznym zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Stanowisko Izby oparło się na następujących okolicznościach ustalonych w sprawie. Po pierwsze, nie było sporne pomiędzy stronami, iż w dokumentach JEDZ złożonych przez wszystkich trzech członków Konsorcjum Blackbird w dniu 26 stycznia 2021 r., została udzielona odpowiedź negatywna na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia”. Po drugie, nie było również sporne pomiędzy stronami, że B. M. uczestniczył w przygotowaniu postępowania. Zakres jego uczestnictwa wynika z protokołu postępowania przetargowego i został szeroko opisy przez Zamawiającego, chociażby w piśmie skierowanym do Konsorcjum BlackBird w dniu 29 stycznia 2021 r. Po trzecie, Izba wskazuje, że w dniu 26 stycznia 2021 r. Konsorcjum Blackbird złożyło Wykaz osób wskazując Pana B. M. jako zasób własny w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, Konsorcjum w wyniku niedbalstwa oświadczyło nieprawdę w Części III lit. C dokumentów JEDZ. Konsorcjum Blackbird powinno było mieć wiedzę, że Pan B. M. uczestniczyła w przygotowaniu postępowania, co wynikało choćby z protokołu postępowania udostępnionego Konsorcjum BlackBird w dniu 9 grudnia 2020 r. Konsorcjum Blackbird oświadczyło więc nieprawdę. Po czwarte, zdaniem Izby podanie informacji nieprawdziwej przez Konsorcjum Blackbird wypełniło przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Istotą podania nieprawdziwych informacji jest wykreowania u zamawiającego przekonania, że dane okoliczności nie miały miejsca, podczas, gdy w rzeczywistości było inaczej. Podając nieprawdziwe informacje w dokumentach JEDZ, wykonawca podał obiektywnie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do okoliczności związanych z zaangażowaniem wykonawcy lub przedsiębiorstwa wykonawcy w przygotowanie postępowania, co miało istotny wpływ na dalsze decyzje podjęte przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem wystąpił do Konsorcjum z wezwaniem do udowodnienia, że udział Pana B. M., wskazanego przez Konsorcjum jako zasób własny, w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu, jak również wystąpił do Przewodniczącego Zespołu Zadaniowego z prośbą o przekazanie informacji dotyczących udziału Pana M. w postępowaniu. Ponadto podkreślić należy, że nieprawdziwe oświadczenie Konsorcjum Blackbird dotyczyło oceny podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Na podstawie informacji zawartych w JEDZ Zamawiający podejmuje decyzję czy w stosunku do wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z postępowania. Zamawiający opierają się na treści oświadczenia z Części III lit. C) JEDZ mógł uznać, iż wobec wykonawcy nie istnieją podstawy do wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 19 ustawy Pzp. W rzeczywistości jednak takie podstawy potencjalnie istniały i wymagały zbadania przez Zamawiającego. Irrelewantne dla oceny zastosowania wobec wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest to, że Zamawiający, mając wiedzę o udziale Pana B. M. w przygotowaniu postępowania, przeprowadził procedurę weryfikacji z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i uznał, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Blackbird na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Jak Izba wskazał powyżej, decydujący dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest niezwykle szeroki w zakresie penalizowania nieprawdziwych informacji składanych przez wykonawców. Po piąte, Izba wskazuje, że zarówno Zamawiający jak i Konsorcjum Blackbird koncentrowali swoją argumentację na wykazaniu, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Ta jednak okoliczność miała charakter wtórny do pierwotnego zachowania Konsorcjum Blackbird tj. podania nieprawdziwych informacji w dokumentach JEDZ. Przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę określoną przez ustawodawcę i dla jej zastosowania nie ma konieczności wykazania, że nie doszło do zaburzenia konkurencji. Po szóste, Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Konsorcjum Blackbird, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest nieproporcjonalna, uwzględniając okoliczności faktyczne sprawy. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada proporcjonalności pozostaje w ścisłej korelacji z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie może być tak, że zamawiający dokonuje subiektywnej oceny skutków prawnych działań poszczególnych wykonawców, wyciągając odmienne sankcje niż te wynikające z przepisów prawa, powołując się na zasadę proporcjonalności. Podkreślić należy, że ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp określił przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ocena tych przesłanek nie może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby przyjąć, że pomimo przekazania przez Konsorcjum Blackbird nieprawdziwych informacji, nie podlega ono wykluczeniu z postępowania, gdyż byłaby to sankcja nadmierna. Zdaniem Izby każdy z wykonawców miał obowiązek zbadania okoliczności faktycznych leżących u podstaw odpowiedzi udzielonych przez wykonawcę w JEDZ. Każdy z wykonawców winien dochować należytego poziomu staranności. Za nieuprawnione byłoby odmienne traktowanie wykonawców przy ocenie wypełnienia nałożonych na nich obowiązków z powołaniem się na zasadę proporcjonalności. Zastosowanie zasady proporcjonalności nie może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców. Działaniu Przystępującego przypisać należy niedbalstwo tj. niedochowanie należytego poziomu staranności w weryfikacji okoliczności faktycznych leżących u podstaw oświadczenia zawartego w JEDZ. Izba wskazuje ponadto, że w części III sekcji C JEDZ należy odpowiedzieć na pytanie czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzało instytucji zamawiającej bądź czy było w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że pytanie w jednolitym dokumencie odnosi się do podania przez wykonawcę precyzyjnej informacji odnośnie bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca ma zatem udzielić odpowiedzi „tak” lub „nie”. Za nieuprawnioną zdaniem Izby uznać należy interpretację, iż to wykonawca udzielając odpowiedzi sam weryfikuje przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i taka weryfikacja i ocena determinuję odpowiedź na sporne pytanie zawarte w JEDZ. Taka wykładania nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, w tym m.in. w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika, że przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Gdyby kompetencje do oceny podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp przypisać wykonawcy i na tej podstawie determinować odpowiedź na pytanie w Części III sekcja C w zakresie zaangażowania w przygotowanie postępowania, wówczas za zbędną uznać należałoby regulacje wskazaną w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp. Tym samym, zarówno wykładania literalna, celowościowa i funkcjonalna przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 10 ustawy Pzp uzasadnia przyjęcie, iż obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie zero jedynkowej odpowiedzi na pytanie dotyczące zaangażowania wykonawcy lub przedsiębiorstwa związanego z wykonawcę w przygotowanie postępowania, nie zaś samodzielna ocena przez wykonawcę przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, która miałaby determinować odpowiedz na sporne pytanie zawarte w JEDZ. W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym Konsorcjum Blackbird podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Konsorcjum w złożonych dokumentach JEDZ złożyło nieprawdziwe oświadczenie w odpowiedzi na pytanie czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzało instytucji zamawiającej bądź czy było w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby działaniu wykonawcy należy przypisać co najmniej niedbalstwo wyrażające się w niedochowaniu należytej staranności przy składaniu oświadczeń w dokumencie JEDZ. Wykonawca miał obowiązek dokonać weryfikacji okoliczności faktycznych na których opierał się udzielając odpowiedzi na pytania zawarte w JEDZ. Z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że miał wiedzę o zaangażowaniu Pana M. w przygotowania postępowania i skoro w dokumencie JEDZ oświadcza, iż osoba ta stanowi jego zasób kadrowy, to winien na pytanie dotyczące zaangażowania udzielić odpowiedzi „tak”. W ocenie Izby nieprawdziwe oświadczenie zawarte w dokumentach JEDZ złożonych przez Konsorcjum Blackbird miało i mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Jak Izba wskazał powyżej, Zamawiający podjął szereg decyzji w oparciu o informacje przekazane przez wykonawcę w dniu 26 stycznia 2021 r. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Blackbird winno być wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę: (i) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Izba wskazuje, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zawierają one w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Izba podkreśla, że w przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ustawodawca dla wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wymaga wykazania rażącego niedbalstwo lub zamierzonego działania wykonawcy. Takich okoliczności, zadaniem Izby, Odwołujący nie wykazał. Nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum Blackbird nie ukrywało faktu podjęcia współpracy z Panem M. . Okolicznością znaną wykonawcom i Zamawiającemu było zaangażowanie Pana M. w przygotowanie postępowania, co wynika z protokołu postępowania przetargowego. Odwołujący, zdaniem Izby, nie wykazał w czym upatrywał rażącego niedbalstwa czy zamierzonego działania wykonawcy. Tym samym nie wykazał przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Zdaniem Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z treści ww. przepisu wynika, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze stwierdzić udział wykonawcy (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie - ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania - koniecznym jest przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania przez wykonawcę lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Niewątpliwe wykonawca/przedsiębiorstwo związane z wykonawcą przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozstrzyganej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający prawidłowo uznał, iż nie ziściły się przesłanki wykluczenia Konsorcjum Blackbird z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a Odwołujący nie udowodnił, że zakłócenie konkurencji miało miejsca. Izba dokonując analizy stanowiska Zamawiającego w piśmie z dnia 29 stycznia 2021 r. oraz odpowiedzi Konsorcjum Blackbird z dnia 1 lutego 2021 r., jak również biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego uznała, że wskazanie Pana B. M. jak zasobu własnego Konsorcjum Blackbird nie prowadziło do zakłócenia konkurencji. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób wyczerpujący opisał na czym polegał udział pana M. w przygotowaniu postępowania. Zamawiający wskazał, że wszystkie istotne informacje i dokumenty, jakie uzyskał przygotowując dokumentację projektową, jak i efekt jego działań – Program funkcjonalno-użytkowy oraz Zmieniony Program Funkcjonalno-Użytkowy — wraz załącznikami (rysunki, opisy techniczne, dane stanowiące podstawę sporządzenia dokumentów, uzgodnienia itd.), został udostępniony potencjalnym oferentom przez Zamawiającego na jego stronie internetowej, dokumentacja ta stanowiła bowiem załączniki do SIW Z. Niewątpliwie Pan M. uczestnicząc w przygotowaniu dokumentacji postępowania posiadał wiedzę o wymaganiach Zamawiającego przed udostępnianiem jej potencjalnym wykonawców. Ta okoliczność sama w sobie nie stanowi zakłócenia konkurencji i nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący powoływał się na okoliczność, iż szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) wartości szacunkowej zamówienia objętego Postępowaniem za pomocą planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych i kalkulacji nie zostały przekazane wykonawcom, a znane były Panu M. . Odwołujący jednak w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że Pan M. na etapie składania ofert przekazywał takie informacje Konsorcjum Blackbird. Dowody zaś zgromadzone w sprawie wskazują, że Konsorcjum Blackbird nawiązało współpracę z Panem M. w dniu 22 stycznia 2021 r. (tj. umowa o współpracy z dnia 25.01.20121 r., oświadczenie p. M. z dnia 01/03.2021 r., korespondencja emailowa z Przystępującym), a więc już po złożeniu oferty. Odwołujący również nie wykazał, iż Pan B. M. brak udział w procesie oceny ofert. Z dokumentów złożonych do akt sprawy tj. pisma z dnia 29 stycznia 2021 r. od Miasta Nowy Sącz do Zamawiającego wyszczególniony jest zakres udziału Pana M. w przygotowaniu postępowaniu. Zakresem tym niejest objęta czynność badania i oceny ofert. Tym samym Odwołujący nie wykazał okoliczności na jakie się powołuje. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w jaki konkretnie sposób doszło do zachwiania konkurencji uzasadniającego zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Wszelkie opracowania przygotowane przez Pana B. M., którym obecnie dysponuje wykonawca — były kompletnie i całościowo udostępnione wszystkim potencjalnym wykonawcom na stronach internetowych. Jak wskazał Zamawiający, pierwotny termin składania ofert został wydłużony z 11.09.2020 r do dnia 07.10.2020 r., a wszelkie zmiany treści SIW Z w tym nieprowadzące do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu były zamieszczone na ww. stronach internetowych w terminach uwzględniających dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w przygotowywanych ofertach. Odwołujący nie wykazał, że Pan M. przekazał Konsorcjum Blackbird określone informacje/dokumenty, które stawiały wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców. Twierdzenia Odwołującego są ogólne i nie stanowią zdaniem Izby wystraczającej podstawy do zastosowania względem Konsorcjum Blackbird art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Izba wskazuje również, żewykonawca w złożonych wyjaśnieniach w dniu 1 lutego 2021 r. w sposób szczegółowy opisał aspekt związany z nawiązaniem współpracy z Panem M. . Z dowodów złożonych do akt sprawy wynika, że ta współpraca została nawiązana w 22 stycznia 2021 r., a więc już po złożeniu oferty przez Konsorcjum Blackbird. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że pozycja Konsorcjum Blackbird jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych wykonawców, że zaangażowanie Pana M. dawało mu możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo, że Konsorcjum Blackbird posiadało informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Tym samym Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W konsekwencji brak jest podstaw do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego sposobu zapewnienia konkurencji. Izba wskazuje, że dowody złożone przez Przystępującego w postaci korespondencji elektronicznej pomiędzy Odwołującym z ABM na okoliczność kontaktu Strabag a ABM z siedzibą w Gliwicach, w okresie poprzedzającym złożenie ofert, na okoliczność że to wyłącznie Strabag posiadał dodatkowe informacje względem wszystkich innych wykonawców oraz na okoliczność uzyskania przez Strabag dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu i wypełnienia JEDZ, nie mają znaczenia dla sprawy. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę były zarzuty podniesione przez Odwołującego, a te nie dotyczyły potencjalnych nieprawidłowości w procesie przygotowania oferty przez Odwołującego. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, iż Przystępujący miał obowiązek dysponowania tą samą osobą na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w dniu 6 października 2020 r., a więc w momencie złożenia pierwszego dokumentu JEDZ oraz w dniu 26 stycznia 2021 r. w momencie złożenia kolejnego dokumentu JEDZ. Dokument JEDZ nie zawiera danych osobowych. Stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Za dopuszczalną, zdaniem Izby, uznać należy sytuację, że na moment potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust.1 ustawy Pzp wykonawca dysponuje inną osobę niż pierwotnie zakładał składając JEDZ. Istotne jest to czy obie osoby spełniają wymagania Zamawiającego określone w SIW Z. Z różnych przyczynach, chociażby losowych, taką „podmianę” osób uznać należy za dopuszczalną. Argumentacja Odwołującego i wykładania postanowienia pkt 3.3.2.1 SIW Z w tym zakresie jest, zdaniem Izby, nieprawidłowa. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zdaniem Izby uwzględnienie zarzut najdalej idącego tj. wykluczenia wykonawcy z postępowania, uzasadnia zastosowanie z §7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 3283/20 WYROK z dnia 4 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 4 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez odwołującego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie (ul. Polanowska 43, 76-100 Sławno) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Malechowo (Malechowo 22 A, 76-142 Malechowo), przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie(ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie (ul. Polanowska 43, 76-100 Sławno) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. ……………………………… Sygn. akt KIO 3283/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Gminę Malechowo w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wykonanie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, na terenie Gminy Malechowo od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. oraz wyposażenie, odbiór i zagospodarowanie odpadów pochodzących z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK)". Numer referencyjny: RIGP.271.9.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP Nr 611537-N-2020 w dniu 17.11.2020 r. Odwołujący wobec wykluczenia wykonawcy z postępowania zarzucił Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu przepisów: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w wyniku wykluczenia Odwołującego z postępowania w wyniku uznania, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w związku z tym, że nie posiadał w chwili złożenia oferty wpisu do rejestru działalności regulowanej na terenie gminy Malechowo w zakresie będącym przedmiotem zamówienia tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11; 17 02 01; 20 01 21. Kwalifikacja przez Zamawiającego „wpisu do rejestru działalności regulowanej" jako posiadania uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp jest nieuprawniona. 2)art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w wyniku uznania oferty Odwołującego za odrzuconą z uwagi na wykluczenie go z postępowania, 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w wyniku zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 4)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez niezachowanie przez Zamawiającego zasady równej konkurencji, transparentności i proporcjonalności. 5)art. 25 a ust. 1 i 2 Pzp, art. 26 ust. 1, 2 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp albowiem, wymóg legitymowania się przez Odwołującego zaświadczeniem o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego na terenie gminy Malechowo - na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania. Posiadanie w/w wpisu nie jest niezbędnym warunkiem do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu wstrzymania się od podpisania umowy do czasu rozstrzygnięcia odwołania, 2)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji: 3)unieważnienia uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, 4)ponownego badania i oceny ofert, a w jego efekcie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w tym kosztów zastępstwa prawnego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący stwierdził, że na skutek wykluczenia wykonawcy z postępowania a w konsekwencji odrzucenia jego oferty interes prawny odwołującego został naruszony albowiem oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów podnoszonych w odwołaniu wskazał, że w jego ocenie nie zachodziły żadne przesłanki do wykluczenia Odwołującego a w konsekwencji do odrzucenia jego oferty. Odwołujący złożył obligatoryjne oświadczenia własne w zakresie nie podlegania wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią art. 22 ust 1 Pzp oraz Rozdziałem I pkt 5.1 (str. 7 SIW Z) w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia określonym w Rozdziale 1 pkt 3 - 3.3 (str. 5-6 SIW Z) - „odbiór i transport odpadów komunalnych". Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia dowodu, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego na terenie gminy Malechowo w zakresie będącym przedmiotem zamówienia tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11; 17 02 01; 20 01 21 na dzień złożenia oferty tj. 27.11.2020 r. W piśmie wyjaśniającym Odwołujący wskazał, iż złożył w tym zakresie stosowne świadczenie, oświadczył ponownie, że spełnia warunki do wzięcia udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu oraz wyjaśnił, iż wpis do rejestru działalności regulowanej nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP") a zamawiający nie może żądać od wykonawcy (na potwierdzenie spełnienia takiego warunku) przedstawienia zaświadczenia o wpisie do RDR na terenie danej gminy aktualnego na dzień składania ofert. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w dniu 04.12. 2020 r. wystąpił o taki wpis wskazując, iż ma on charakter czysto formalny i nie jest niezbędny na tym etapie postępowania. W konsekwencji powyższego, w dniu 08.12.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego drogą elektroniczną o jego wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 9b ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. W treści pisma Zamawiający wskazał na treść art. 25a ust. 1 Pzp, art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp. Drogą pocztową doręczono pismo 09.12.2020 r. Z w/w czynnościami nie zgadza się Odwołujący. Wraz z ofertą Odwołujący złożył obligatoryjne oświadczenia własne w zakresie nie podlegania wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią art. 22 ust 1 Pzp oraz Rozdziałem I pkt 5.1 (str. 7 SIW Z) w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia określonym w Rozdziale I pkt 3 - 3.3 (str. 5 i 6 SIW Z).Przedmiot zamówienia opisany w Rozdziale 1 pkt 3 - 3.3 SIW Z nie wskazywał na konkretne kody odpadów a jedynie wskazywał ogólnie na „ rodzaje odpadów komunalnych". Wymóg legitymowania się przez Odwołującego zaświadczeniem o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego na terenie gminy Malechowo w zakresie konkretnych kodów odpadów - na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania. Domaganie się przez Zamawiającego od Wykonawcy wykazania, że jest wpisany do rejestru działalności regulowanej na terenie gminy Malechowo nie stanowiło niezbędnego warunku do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i nie mogło stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy na tym etapie postępowania. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że każdy wykonawca składający ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest zobowiązany załączyć do nich stosowne oświadczenia i zezwolenia potwierdzające kompetencje do prowadzenia działalności opisanej w przedmiocie zamówienia. Katalog dokumentów, o których mowa powyżej określony został w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), zwanym dalej „rozporządzeniem o dokumentach", wydanym na podstawie delegacji z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią § 2. 1. w/w rozporządzenia: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających posiadanie takich kompetencji lub uprawnień, o ile obowiązek ich posiadania wynika z odrębnych przepisów, w szczególności: 1) koncesji, zezwolenia, licencji lub dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;..." Z kolei art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp (dotyczący obowiązku składania oświadczeń wstępnych) nie upoważnia zamawiającego do żądania przedłożenia przez wykonawców wraz z ofertą (lub wnioskiem) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na podobnej zasadzie jak miało to miejsce przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej. Zamawiający nie jest uprawniony na gruncie przepisów ustawy Pzp do wymagania, aby wykonawca legitymował się wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie konkretnych kodów odpadów na terenie danej gminy na etapie składania oferty. W ocenie Odwołującego, wpis do rejestru działalności regulowanej nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, ani nie jest to przesłanka do wykluczenia wykonawcy a zamawiający nie może żądać od wykonawcy (na potwierdzenie spełnienia takiego warunku) przedstawienia zaświadczenia o wpisie do RDR na terenie danej gminy aktualnego na dzień składania ofert. Takiego warunku nie można również umieszczać w SIW Z albowiem jest on sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa wskazanymi przez Odwołującego w zarzutach. Zgodnie z art. 9c ust.l UCPG przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Warunek ten zatem powinien spełniać na dzień podpisania umowy jako chwili zadeklarowania realnego rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej na terenie gminy Malechowo objętej obowiązkiem uzyskania wpisu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Wpis do rejestru działalności regulowanej następuje na wniosek przedsiębiorcy automatycznie na podstawie oświadczenia, iż spełnia on warunki wykonywania działalności wskazane w art. 9d UCPG. Organ prowadzący rejestr nie dokonuje na potrzeby wpisu weryfikacji prawdziwości danych, w szczególności nie sprawdza, czy przedsiębiorca rzeczywiście warunki wykonywania działalności spełnia. Co więcej wpis przedsiębiorcy do rejestru działalności regulowanej jest czynnością materialno-techniczną i nie ma charakteru decyzji administracyjnej. Możliwość podjęcia działalności regulowanej nie zależy więc od wydania przez właściwy organ indywidualnego pozwolenia na wykonywanie określonej działalności. Wpis nie ma zatem charakteru nadawania uprawnienia do wykonywania działalności jak ma to miejsce w przypadku innych form reglamentacji działalności takich jak licencja, koncesja czy zezwolenie. Co więcej, dysponowanie wpisem do RDR nie gwarantuje, wobec braku kontroli na etapie podejmowania działalności, że podmiot wpisany do rejestru warunki prowadzenia działalności spełnia. W świetle powyższego, wpis do w/w rejestru nie mieści się w pojęciu uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP. Pojęcie to należy interpretować mając na uwadze konstytucyjną zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz § 2 cyt. wyżej rozporządzenia o dokumentach. W tym kontekście, przez „uprawnienia" należy rozumieć koncesje na prowadzenie danej działalności, jak też zezwolenia i licencje. Należy zdecydowanie odróżnić konieczność posiadania uprawnienia do odbierania odpadów komunalnych na etapie składania ofert oraz na etapie rzeczywistego wykonywania działalności gospodarczej objętej obowiązkiem uzyskania wpisu. Zatem, kwalifikacja wpisu do rejestru działalności regulowanej jako posiadania uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP, jest zbyt daleko idąca. Nie ulega wątpliwości, iż podmiot, który odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, tj. który zawarł umowę na odbieranie odpadów, powinien spełniać warunki wykonywania działalności. Natomiast żądanie ich spełnienia oraz posiadania wpisu do RDR już na etapie składania ofert jest nieuprawnione. Takie działanie oznaczałoby nieuzasadnione ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz prowadziło do naruszenia wolnej konkurencji wśród wykonawców. Należy podkreślić specyfikę wpisu do RDR przedsiębiorców odbierających odpady komunalne. RDR prowadzony jest w każdej gminie, a nie, jak większość tego typu rejestrów, na poziomie województwa czy całego kraju. Dopuszczenie możliwości żądania przez zamawiającego wpisu do rejestru na etapie składania ofert oznaczałoby, że każdy przedsiębiorca zainteresowany uzyskaniem zamówienia powinien w momencie składania ofert spełniać wszystkie warunki wykonywania działalności gospodarczej określone w art. 9d UCPG w każdej gminie. Dodatkowo, dysponowanie wpisem, ze względu na jego charakter, w żaden sposób nie daje jeszcze rękojmi prawidłowego wykonania umowy. W tym zakresie zamawiający powinien przecież odwoływać się przede wszystkim do doświadczenia i referencji wykonawców oraz ich potencjału technicznego/personelu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 31.12.20 r.) wniósł o jego oddalenie, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W szczególności wskazał na następujące okoliczności: Powodem wykluczenia wnoszącego odwołanie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i konsekwencji, na podstawie art. 24 ust. 4, odrzucenia jego oferty był brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca nie posiadał wpisu, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11 odpady z odzieży i tekstyliów; 17 02 01 drewno; 20 01 21• lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień Wykonawca potwierdził brak spełniania tego warunku. Poinformował, że złożył w dniu 04.12.2020 r. wniosek o wpis do rejestru w zakresie uzupełnienia tych kodów odpadów. Wykonawca składając ofertę w dniu 27.11.2020 r oświadczył, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, i jest to stan niesporny, że Odwołujący nie posiadał przedmiotowego wpisu aktualnego na dzień składania ofert. Dokonana w tym zakresie w odwołaniu wykładnia gramatyczna art. 9c ust. 1 UCPG jest całkowicie nieprzekonująca. W żaden sposób nie da się wyinterpretować z tego przepisu, że warunek wymieniony w przepisie musi być spełniony dopiero na dzień podpisania umowy przez wykonawcę. Jeśli już stosować wykładni gramatyczną, to w oczywisty sposób przepis wyraźnie wskazuje, że wpis musi być uzyskany w gminie, na terenie której przedsiębiorca dopiero zamierza odpierać odpady. Przyjęcie, że przedsiębiorca winien spełniać wymieniony warunek dopiero na dzień podpisania umowy, jak twierdzi odwołujący jest nie do pogodzenia zarówno z wykładnią racjonalną i funkcjonalną przepisu jak i z praktyką stosowania samej ustawy Pzp. Otóż zamawiający dopiero po zakończeniu postepowania miałby mieć pewność, że wybrany kontrahent jest uprawniony do realizacji zamówienia. Takie stanowisko Odwołującego jest sprzeczne z orzecznictwem KIO, które jest tu zgodne poglądami Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Koszaliniewnosząc także o oddalenie odwołania. M.in. powołał następujące okoliczności: Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia -w pkt 5.1 (str. 7) wskazał, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zamawiający doprecyzował, że uzna, iż Wykonawca spełnia w/w warunek, jeżeli wykaże, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Dalej w rozdziale Il SIW Z, w pkt I i Il (str. 20 - 26) Zamawiający szczegółowo wskazał zakres przedmiotu zamówienia obejmujący m.in. w pkt 1.2.h odpady tekstyliów i odzieży i w pkt 1.2.e. lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć. Tym samym Zamawiający w sposób jednoznaczny określił wymaganie, aby Wykonawca przystępując do przetargu złożył oświadczenie o posiadaniu uprawnień w momencie składania oferty do wykonywania pełnego zakresu zamówienia. Przepisy art. 25 a ust. 1 Pzp nakładają na wykonawcę obowiązek złożenia oświadczenia własnego, które powinno być składane w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowić mają wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60 d ust. 3 Pzp. Wstępny charakter tych oświadczeń nie oznacza jednak, że nie ma z nich wynikać potwierdzenie spełniania określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i braku wykluczenia. W postępowaniu Zamawiający, w sposób nie budzący wątpliwości określił zakres, w jakim Wykonawca winien złożyć oświadczenie. Oświadczenie to powinno było obejmować według Zamawiającego zapewnienie o posiadaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia więc i w zakresie uprawnień do odbioru odpadów z odzieży i tekstyliów, drewna i lamp fluorescencyjnych i innych odpadów zawierających rtęć. W sposób nie mogący budzić wątpliwości Odwołującego zapisy SIW Z określiły zakres treści oświadczenia i wymagania Zamawiającego, co do koniecznych uprawnień Wykonawcy w momencie składania oferty. Fakt ten pomija w swoim odwołaniu Odwołujący Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w Sławnie. Odwołujący odnosi się jedynie do pierwszej części pkt 5.1 dla uzasadnienia jego podstawy pomijając pełne jego brzmienie. Powyższe oznacza, że w okolicznościach niniejszej sprawy zachodzą przesłanki uzasadniające oddalenie odwołania albowiem zarzuty podniesione w tym odwołaniu oraz żądania Odwołującego są nieuzasadnione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający prawidłowo – zgodnie ze stanem faktycznym – ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca na dzień składania ofert 27 listopada 2020 r. – jak podał w piśmie z dnia 8 grudnia 2020 r. - nie posiada, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11 odpady z odzieży i tekstyliów; 17 02 01 drewno; 20 01 21* lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), wpisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ. Powyższe potwierdził sam wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 7.12.2020 r.) na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020 r. do złożenia wyjaśnień. W tym piśmie poinformował, że złożył w dniu 04.12.2020 wniosek o wpis do rejestru w zakresie uzupełnienia tych kodów odpadów. Zatem wnoszący odwołanie wykonawca składając ofertę w dniu 27.11.2020 r. nie mógł w związku z warunkiem z punktu 5.1. SIW Z oświadczyć, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W myśl wskazanego punktu 5.1. SIW Z: „W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów”. Dalej w tym postanowieniu (w ramach tego punktu) wskazano, że Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia w/w warunek, „1) Jeżeli wykaże, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia”. Potwierdzenie tego wymagania miało wynikać z oświadczenia składanego według wzoru na Formularzu oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z. Wykonawca – zgodnie ze wzorem – zapewniał: „O świadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pkt. 5. a w szczególności. Posiadam wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia;” Zamawiający jednoznacznie określił sposób potwierdzania spornego wymagania, z którego bezspornie wynika, że złożenie oświadczenia, co do posiadania uprawnienia było możliwe tylko wówczas, gdy wykonawca posiadał stosowny wpis do rejestru działalności regulowanej do wykonywania pełnego zakresu zamówienia w momencie składania oferty. Taki zakres zamówienia został z kolei wskazany w punkcie 3 SIW Z, a następnie w jej punkcie 5.1., a następnie uszczegółowiony w rozdziale Il SIW Z -w pkt I i Il. Także w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIW Z) wskazano na rodzaje odpadów, których dotyczy przedmiot zamówienia. Zamawiający zatem w dokumentacji szczegółowo wskazał zakres przedmiotu zamówienia obejmujący także sporne rodzaje odpadów (w pkt 1.2.h odpady tekstyliów i odzieży i w pkt 1.2.e. lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć). Izba zwraca uwagę, że wpis do rejestru w punkcie 4 także szczegółowo specyfikuje rodzaje odpadów do których odbioru jest uprawniony wykonawca, którego dotyczy wpis. W konkluzji Izba stwierdza, że Odwołujący nie posiadał w zakresie wymaganym przedmiotowego wpisu do rejestru na dzień składania ofert – 27 listopada 2020 r. O taki wpis ubiegał się od 4 grudnia 2020 r. składając wniosek do gminy. Przedstawiona w odwołaniu wykładnia art. 9c ust. 1 UCPG nie jest zgodna z postanowieniami punktu 5.1. SIW Z. Ponadto ani ze wskazanego przepisu ani z postanowień SIW Z, w tym jej punktu 5.1. nie można wywieźć, że warunek ma być spełniony dopiero na dzień podpisania umowy przez wykonawcę. Przede wszystkim zgodnie z ustawą Pzp ocena spełniania przez wykonawcę wymaganych warunków poprzedza wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem przyjęcie, że przedsiębiorca mógłby spełniać sporny warunek dopiero na dzień podpisania umowy, w stanie faktycznym, nie byłby zgodny z pełnym brzmieniem tego wymagania (jego gramatyczną wykładnią), co stara się pomijać Odwołujący. Na marginesie Izba zauważa, że kwestionowanie postanowień SIW Z po upływie terminów określonych w ustawie Pzp, co po części może dotyczyć wskazywanego w odwołaniu naruszenia art. 25a ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 25 tej ustawy - jest nieskuteczne. Wobec powyższych ustaleń nie zasługują na uwzględnienie podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a także zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1a Pzp. Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 25a ust. 1 i 2 Pzp, art. 26 ust. 1, 2 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …

…WYROK z dnia 27 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2020 r. przez wykonawcę On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, przy udziale wykonawcy LOCTRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1283/20 po stronie Odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.1, 3.2, 3.11, 3.13 oraz 3.15 petitum odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usuwanie pojazdów z dróg leżących na terenie m. st. Warszawy w trybie art. 50a i 130a ustawy z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110), dalej [Prd], usuwanie lub kierowanie na parking strzeżony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 ustawy o transporcie drogowym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2140 ze zm.), dalej [utd], przechowywanie ww. pojazdów na parkingach strzeżonych (również pojazdów usuniętych w ramach innych umów) oraz przekazywanie na wniosek zamawiającego do utylizacji pojazdów usuniętych w ww. trybach i przejętych na własność m.st. Warszawy. Przechowywanie pojazdów będzie trwało do czasu odbioru pojazdów przez osoby upoważnione lub do czasu wydania przez Zamawiającego zlecenia co do sposobu postępowania z tymi pojazdami (znak postępowania: ZDM/UM/DZP/42/PN/37/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 105 - 254222. W dniu 10 czerwca 2020 r. wykonawca On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie obu części zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców 1)pkt 10.3 SIW Z - naruszenie art. 22a ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający żąda zobowiązania podmiotu trzeciego na udostępnienie zasobów dopiero na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a nie wraz z ofertą, co jest niezgodne z Pzp, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (np. KIO 2336/17), wykładnią i stanowiskiem UZP, takie zobowiązanie składają wszyscy wykonawcy wraz z ofertą, a nie tylko ten, który złożył ofertę najkorzystniejszą; Wniosek: zmiana na obowiązek złożenia zobowiązania wraz z ofertą. 2)pkt 16.1 lit. a) tiret 5 i 6 SIW Z - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c i 2d ustawy Pzp z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 487 § 2 k.c. poprzez określenie przelicznika dla DMC 7,5 t - 16 t w wysokości 1,81 Cu oraz dla DMC powyżej 16 t w wysokości 2,67 Cu, podczas gdy koszty usuwania i holowania pojazdów o wskazanych DMC znacznie przewyższają koszty dla pojazdów o DMC do 3,5 t, a zatem nie ma mowy o ekwiwalentności świadczeń w tym zakresie, a przykładowo koszt usunięcia pojazdu o DMC ponad 16 t może przewyższać kwotę 3000 zł, co jest ceną rynkową, co więcej poprzednio nie było usług z art. 95 utd, a one dotyczą przede wszystkim pojazdów ponad 16 t; Wniosek: zmiana na DMC 7,5 t - 16 t - 7 Cu; DMC powyżej 16 t - 10 Cu, ewentualnie poprzez pozostawienie wartości z pkt 16.1. lit. a) do uzupełnienia przez wykonawcę w formularzu ofert i nakazanie stosownej modyfikacji formularza oferty. 2.Opis przedmiotu zamówienia [dalej „OPZ”]: 1)pkt III ust. 2 lit. b) i ust. 3 OPZ - przewiezienie i przechowywanie pojazdów - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 13) ustawy Pzp w zw. z art. 405 k.c. w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez żądanie bezpłatnego przewiezienia nieokreślonej ilości pojazdów, nie tylko tych, które teraz znajdują się na parkingach wykonawców, ale też ma to być usługa cykliczna i comiesięczna, a brak podania maksymalnej ilości pojazdów do przewiezienia powoduje, że wykonawca nie jest w stanie wycenić tej usługi. Dodatkowo Zamawiający nie wskazuje lokalizacji z jakiej i do jakiej ma nastąpić przewiezienie pojazdów w ramach tej usługi - taka niejasna i nieprecyzyjna regulacja może zakłócić wykonywanie zasadniczej części zamówienia i może stanowić bezpodstawne przysporzenie po stronie Zamawiającego, gdyż ten żąda od wykonawcy realizacji usług bezpłatnie, bez określenia zakresu i bez żadnego merytorycznego uzasadnienia takiej usługi, co również uniemożliwia skalkulowanie kosztów takiej usługi; Wniosek: określenie maksymalnej ilości pojazdów oraz zastąpienia zdania „Przewiezienie przedmiotowych pojazdów nastąpi na koszt wykonawcy” zdaniem „Koszt przewiezienia przedmiotowych pojazdów ustala się zgodnie z wartościami usunięcia pojazdów w trybie art. 130a Prd” - ewentualnie zamiast 130 to 50a. 2) pkt III. ust. 1 lit. a), b) i c) OPZ - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez określenie, że ilość holowań może przekroczyć określoną ilość pojazdów dziennie, miesięcznie i w tym samym czasie, ale bez zakreślenie maksymalnej ilości pojazdów, która jest najważniejsza, albowiem należy zapewnić odpowiednią ilość sprzętu i ludzi, co ma wpływ na wycenę oferty, a zatem uniemożliwia to zaplanowanie jaka ilość sprzętu oraz kadry pracowniczej będzie niezbędna do realizowania zamówienia; Wniosek: określenie maksymalnej ilości pojazdów. 3.Rozdział IV Wzory umów [dalej „Umowa”] 1) § 1 ust. 4 pkt 16 - naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 354 k.c. i art. 3531 k.c. poprzez określenia na godzinę 9.00 obowiązku przekazywania zbiorczej informacji o usuniętych pojazdach do godziny 23.59 dnia poprzedniego, co jest żądaniem nadmiernym i nieproporcjonalnym i generuje zbędne koszty w postaci konieczności opracowywania tych zestawień w godzinach nocnych, co jednak nie jest ani uzasadnione, ani konieczne, ani niezbędne, a już na pewno nie jest wymogiem proporcjonalnym, a nadto Zamawiający przewiduje kary umowne za opóźnienia w przekazaniu tych danych; Wniosek: zmiana godziny 9.00 na godzinę 12.00. 2)§ 4 ust. 4 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 384 k.c. poprzez nieprecyzyjne, niepełne i nieobejmujące wszystkich sytuacji sformułowanie postanowienia, że w przypadku odwołania zlecenia usunięcia pojazdu wykonawcy przysługuje ryczałtowe wynagrodzenie obliczane na zasadach z pkt 1) - 5) oraz akapit bezpośrednio pod pkt 5) tj. przez brak uregulowania sytuacji gdy holownik ani nie wyjechał z parkingu wykonawcy, ani nie miał wcześniej zlecenia, a i tak jest w drodze (nawet z domu) i otrzymuje zlecenie, co bardzo często ma miejsce. Literalna zaś treść ww. postanowień prowadzi do wniosku, że w takiej sytuacji wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia lub nie może zlecić realizacji zlecenia holownikowi będącemu w trasie, a zatem Zamawiający nie przewidział istotnej i częstej sytuacji, co powoduje, że postanowienie w tym zakresie narusza ww. przepisy; Wniosek: poprzez objęcie płatnościami analogicznie jak w pkt 1-3 sytuacji opisanej w treści zarzutu. 3)§ 4 ust. 4 akapit 4 - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez to, że ww. postanowienie nakłada na wykonawcę sankcję za sytuacje niezależne od niego, jak i nieistotne, co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który może chcieć dla samej zasady kwestionować usługę, albowiem nie może być sytuacji, że Zamawiający nie uzna przedstawionych dowodów wynikających z „niespójności danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji zleceń" i odmówi zapłaty, gdyż w przypadku czyli odwołania jadącego do zlecenia kierowcy wykonawca nie może porównać ani zweryfikować danych podanych telefonicznie wykonawcy przez pracownika Straży Miejskiej (na tej podstawie wpisywane są wówczas dane do ewidencji), jak i wykonawca nie jest w stanie zweryfikować co strażnik miejski wpisał w dyspozycji bo jej wykonawca nie otrzymuje (np. dyspozycja usunięcia pojazdu telefonicznie i funkcjonariusz podaje że do usunięcia jest pojazd Ford nr rej W E4...5 - (dana wpisywania do systemu), na dyspozycji Strażnik wpisuje Fiat W N4...5). Wykonawca nie może odpowiadać za działanie osób trzecich, tj. pracowników Zamawiającego Policji i służb miejskich, a co więcej sprzeczny z ww. przepisami jest określenie, że „brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd" neguje zlecenie, a zatem dowodem powinno być wszystko, co możliwe, aby wykazać prawidłowość zlecenia; Wniosek: usunięcie wskazanego postanowienia. 4)§ 4 ust. 4 ostatni akapit piąty - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za sytuacje od niego, gdyż wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania administracyjnego, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja przed dokonaniem zapłaty wykonawcy prawidłowości wykonania usługi, bo wtedy każdorazowo weryfikuje on dokumentację dotyczącą konkretnych zleceń i jeżeli wykonawca zrealizował zlecenie zgodnie z postanowieniami umowy, to nie ma możliwości by wykonawca ponosił konsekwencje przegranych przez Zamawiającego spraw w postępowaniu administracyjnym i dalej ponosił odpowiedzialność za nieprawidłowe działania w toku takich postępowań; Wniosek: usunięcie wskazanego postanowienia. 5)§ 4 ust. 5 i 6 i pkt 16.1 lit. b) tiret 7 i lit. c) tiret 7 i pkt III ust. 2 lit. b) OPZ (akapit pod) - naruszenie art. 2 pkt 13 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. art. 405 k.c. w zw. z art. 835 k.c. w zw. z 50a Prd poprzez ustalenie, że przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd przez okres 8 miesięcy odbywa się nieodpłatnie, a zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp umowy w trybie PZP są odpłatne, a obowiązek przechowywania pojazdów (zasadnicze świadczenie umowne) skutkuje tym, że powstaje umowa przechowania między wykonawcą, a Zamawiającym (Miastem Stołecznym Warszawa). Powyższe skutkuje bezpodstawnym wzbogaceniem Zamawiającego, który w przypadku nie zlecenia przechowywania pojazdów w trybie PZP, samodzielnie musiałby zadbać o ich przechowywanie i ponosiłby z tego tytułu koszty, a obowiązek przechowywania pojazdów w trybie art. 50a Prd jest jedną z zasadniczych usług zamówienia. Powołując się na wyrok w sprawie KIO 1339/17 wskazać należy, że wykonawca może nie otrzymać przychodu za likwidację tych pojazdów, gdyż Zamawiający (w myśl postanowień OPZ) może uznać, że nie będzie tych pojazdów likwidować, a zatem wykonawca może nawet nie zrekompensować sobie strat wywołanych przechowaniem, którego obowiązkiem jest obciążony Zamawiający z mocy przepisów. Prowadzi to do przerzucenia obowiązków i kosztów na wykonawcę bez ekwiwalentu, a Zamawiający tych kosztów przez określony czas nie ponosi; Wniosek: -zmiana pkt 16.1 lit. b i c tiret 7 odpowiednio z 0,00 na 1,00 Cp i 1,00 Cpr, -w umowie wykreślenie § 4 ust. 5 i 6 oraz zmiana ust. 3 pkt 2) i 3) poprzez dodanie po 130a wyrażenia „i art. 50a”. 6)§ 4 pkt 7 - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie demontażu z parkingów innych niż wykonawcy, albowiem brak jest informacji z jakich dodatkowo innych parkingów Zamawiającego mają zostać wywożone pojazdy tj. z jakiej lokalizacji, w jakiej ilości i w jakim stanie, co uniemożliwia wycenę tej usługi do kalkulacji oferty, a zatem jest to postanowienie niejasne, które uniemożliwia skonstruowanie oferty. Może okazać się, że odległość jest duża, a co więcej stan pojazdu uniemożliwia odzyskanie jakichkolwiek środków z utylizacji, a zatem ta usługa będzie jedynie generować koszty wykonawcy; Wniosek: usunięcie ze wskazanego postanowienia wyrażenia „(w tym również na parkingach Zamawiającego)”. 7)§ 4 ust. 9 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 384 k.c. poprzez brak uregulowania sytuacji wykonawcy, w tym w kwestii wynagrodzenia w okresie działania siły wyższej, tak jak miało to miejsce w marcu i kwietniu 2020 r. wobec COVID-19, kiedy to bez informacji do wykonawcy, faktyczna realizacja ówczesnej umowy ustała, bo nie były zgłaszane zlecenia usunięć pojazdów, a mimo to wykonawca był cały czas w gotowości i ponosił tego koszty. Odwołujący wskazał, że w umowie powinien być uregulowany przypadek związany z różnymi sytuacjami nadzwyczajnymi, takimi jak obecna epidemia COVID-19, a jak wskazuje Ministerstwo Zdrowia na jesieni tego roku należy oczekiwać kolejnego drastycznego nawrotu epidemii i sytuacja może się powtórzyć. Ustawodawca wprowadził ustawą z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych możliwości zmian umów w związku z COVID-19, a kolejne nowelizacje tej ustawy mają na celu polepszenie niepewnych sytuacji z tym związanych, a zatem konieczne jest uregulowanie tej kwestii np. analogicznie jak przy zamówieniach na odśnieżanie tj. tzw. wynagrodzenie za gotowość; Wniosek: o dodanie ust. 10 o treści „W przypadkach z ust. 9 lub spowodowanych ogłoszonym stanem nadzwyczajnym lub stanem zagrożenia epidemicznego lub stanem epidemii, co by skutkowało istotnym brakiem lub istotnym ograniczeniem przekazywania zleceń Wykonawcy, ustala się ryczałtowe wynagrodzenie miesięczne za pozostawanie w gotowości w wysokości 100 000 zł brutto obejmujące czas oczekiwania na zlecenia w ramach Umowy i niezależnie od zleceń. W przypadku otrzymania zleceń przez Wykonawcę w danym miesiącu rozliczeniowym, wartość zleceń będzie podlegała rozliczeniu w ramach danego miesiąca do wysokości ww. kwoty. Wynagrodzenie, o którym mowa w zdaniu poprzednim wypłacane jest w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2”. 8)§ 7 ust. 2 pkt 2), 4), 5), 7) i 9) - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez określenia rażąco wygórowanej wysokości kar umownych podczas gdy jest to nieproporcjonalne w stosunku do zamówienia, w tym co do jednostkowych cen usług, co prowadzi do rażącego wygórowania oraz przykładowo za rozpoczętą 1 godzinę zwłoki może być kara większa niż wartość usługi (kara za spóźnienie w wysokości 200 zł przewidziana jest za każdą rozpoczętą godzinę, a więc już 1 minuta spóźnienia generuje taką karę), jak i w zakresie innych obowiązków, a nadto sprzeciwia się istocie instytucji kar umownych, której zasadniczym celem jest ustalenie ryczałtowego odszkodowania, a nie nieuzasadnione wzbogacenie Zamawiającego, a do tego wbrew istocie tej instytucji zmierzają zastrzeżone kary, co też bez żadnych wątpliwości doprowadzi do tego, że ceny ofert będą bardzo wysokie, gdyż należy ryzyko kar skalkulować w cenie oferty, a tym samym będzie to sytuacja niekorzystna dla Zamawiającego; Wniosek: zmiana z 200 na 80, a 100 na 40 zł. 9)§ 7 ust. 2 pkt 3) - naruszenie art. 7 ust. 1 w ....................................... zw. . z art. ... 139 ust. ....... 1 ustawy ........ Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art.483 k.c. w .... zw. ... z art. .... 472 k.c. i ....... art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez ustalenie kary umownej za każdą godzinę zwłoki, mimo że w sprawie KIO 1339/17 Izba zakwestionowała karę za godzinę w wykonaniu zlecenia usunięcia pojazdu w trybie art. 50a, jak i w poprzednio rozstrzygniętym przetargu, kara w trybie art. 50 Prd była naliczana za opóźnienie rzędu jednego dnia, a zatem określenie w postępowaniu ww. kary umownej jest rażąco wygórowane i nieproporcjonalne; Wniosek: zastąpienie wyrażenia „godzinę” wyrażeniem „dobę”. 10)§ 7 ust. 2 pkt 6) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art.483 k.c. w .... zw. ... z art. .... 472 k.c. i ....... art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez określenie rażącowygórowane ....... kary .... umownej .... za sytuację również niezależną od wykonawcy, jak i kara w stosunku do rzeczywistej wartości danej jednostkowej usługi jest wygórowana. Zachodzi też podwójne karanie, gdyż Zamawiający ma zamiar zlecać taką usługę w ramach wykonania zastępczego; Wniosek: dodanie przed słowem odmowę słowa „nieuzasadniona” oraz zmianę kwoty z 1000 zł na „100”, jak i dodanie zdania „Koszty wykonania zastępczego nie mogą przekraczać 150% wartości usługi określonej w umowie”. 11)§ 7 ust. 2 pkt 8) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 472 k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez określenie rażąco wygórowane kary umownej za sytuację również niezależną od wykonawcy, jak i kara w stosunku do rzeczywistej wartości danej jednostkowej usługi jest wygórowana, a co więcej może się również okazać, że okoliczność objęta karą powstała bez winy wykonawcy, czy w skutek konieczności wywołanej daną sytuacją i wymogiem szybkiego działania, a przykładowo taka sytuacja może mieć miejsce np. podczas przygotowania ulic na przyjazd delegacji prezydentów z innych państw, co już miało miejsce - czy też przed protestami, marszami itp., albo szczytem NATO, kiedy to Odwołujący musiał usunąć w krótkim czasie, aż 500 pojazdów i to na inne parkingi, co też wymagało szybkich decyzji; Wniosek: zmiana poprzez dodanie przed słowem przemieszczenie słowa „nieuzasadnione” oraz zmianę z „200” na „50”. 12)§ 7 ust. 2 pkt 10) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 472 k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez określenie kary umownej w sytuacji, w której ewentualne szkody pokrywane są z OC wykonawcy, a co więcej nie powstaje szkoda u Zamawiającego, czyli przedmiotowa kara ma w rzeczywistości na celu nieuzasadnione przysporzenie po stronie Zamawiającego; Wniosek: o wykreślenie. 13)§ 7 ust. 2 pkt 12) w zw. z § 5 ust. 6 - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 58 k.c. poprzez określenie kary umownej w sytuacji w której dotyczy to kwestii wystawienia korekty faktury, z którą wykonawca może się nie zgadzać, co powoduje konieczność ewentualnego rozstrzygnięcia sporu przez Sąd, zatem Zamawiający nie może obciążać karą umowną w przypadku braku przekazania faktury korygującej, jak wykonawca się nie zgadza z tą korektą, a nadto sprzeciwia się istocie instytucji kar umownych, której zasadniczym celem jest ustalenie ryczałtowego odszkodowania, a nie nieuzasadnione wzbogacenie Zamawiającego, a do tego wbrew istocie tej instytucji zmierzają zastrzeżone kary, co też bez żadnych wątpliwości doprowadzi do tego, że ceny ofert będą bardzo wysokie, gdyż należy ryzyko kar skalkulować w cenie oferty, a tym samym będzie to sytuacja niekorzystna dla Zamawiającego; Wniosek: o wykreślenie. 14)§ 7 ust. 5 w zw. z § 1 ust. 4 pkt 11) w zw. z § 12 ust. 2 w zw. z pkt IV ust. 9 i V ust. 2 OPZ - naruszenie art. 130a ust. 5c uprd w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego w sprawie K 6/17 w zw. z art. 483 k.c. poprzez określenie obowiązku i w rzeczywistości kary umownej w sytuacji, w której wykonawca nie jest uprawniony do weryfikacji przed wydaniem pojazdu prawidłowości uiszczenia opłat, a nie przewiduje tego art. 130a ust. 5c i art. 140ad uprd, ani też art. 95 utd, który odsyła do art. 130a ust. 5c, a zatem nie ma możliwości weryfikacji prawidłowości opłaty przed wydaniem, na co wprost wskazał Trybunał Konstytucyjny; Wniosek: o wykreślenie postanowień lub ich fragmentów mówiących o weryfikacji płatności. 15)§ 6 - naruszenie art. 142 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 354 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązków i odpowiedzialności za świadczenie usług po zakończeniu realizacji umowy, co narusza ww. przepisy o terminach obowiązywania umów o zamówienie publiczne, bez zakreślenia terminu do jakiego ten obowiązek i postanowienie obowiązuje, co przykładowo może uniemożliwić za X lat działanie/likwidację/sprzedaż parkingu wykonawcy i generuje koszty w postaci utrzymywania obsługi parkingu 24h np. dla jednego pojazdu i pracowników administracyjnych sporządzających ewidencje itp. Wniosek: o określenie terminu tego zobowiązania w sposób zgodny z PZP, nie dłużej jednak niż obowiązek przechowywania pojazdów z art. 50a liczony od dnia zakończenia terminu realizacji umowy. Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu zawartego w punkcie 1.1 petitum odwołania, który to zarzut został cofnięty w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 1.2 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że określone przez Zamawiającego przeliczniki są nieadekwatne do rynku rzeczywistego. Koszty holowania pojazdów powyżej 7,5 tony sięgają kilku tysięcy złotych. Tym samym, w ten właśnie sposób Zamawiający w sposób sztuczny i rażąco zaniżony określa wartość holowania dużych pojazdów. Nie ulega przy tym wątpliwości, że koszt usunięcia pojazdu do 3,5 tony może dojść do 400 zł, ale nie jest zgodne, ze wskazanymi w zarzucie przepisami, określanie przelicznika w sposób sztuczny dla pojazdów powyżej 7,5 tony. Zwracał uwagę, że wynagrodzenie za takie usunięcie winno być ekwiwalentem, a w rzeczywistości przy zastosowaniu takiego przelicznika, wykonawca świadczyłby tę usługę poniżej kosztów, co mogłoby zostać dodatkowo uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 uznk. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 2615/19. Wskazał, iż w jego ocenie, każdy wykonawca powinien wyceniać wszystkie pozycje z pkt 16.1 lit. a) SIW Z odrębnie i indywidualnie. W ostatecznym rozrachunku każdy wykonawca samodzielnie by wycenił kosz usunięcia każdego z pojazdów, co miałoby odzwierciedlenie w praktyce i stawkach rynkowych. Zamiast zatem odgórnie narzucać sztuczne przeliczniki, Zamawiający powinien dopuścić swobodną konkurencję dla wykonawców w tym zakresie. Narzucając zaś sztuczne i nieprawidłowe przeliczniki w zaskarżonym zakresie prowadzi do wskazanych naruszeń. Uniemożliwia bowiem prawidłowe wyliczenie cen ofert, a wobec ogromnej ilości uchybień i nieprecyzyjności postanowień dokumentacji postępowania, wyliczenie aktualnie ceny ofertowej, nawet dla Odwołującego staje się mało możliwe. Ceny za holowanie pojazdów o DMC powyżej 7,5 tony są znacznie wyższe niż zastosowane przeliczniki Zamawiającego. W ocenie Odwołującego brak jest też podstaw do przyjęcia takich, a nie innych przeliczników. Dokonując opisu kryteriów oceny ofert Zamawiający powinien dokonać tego w sposób należyty. Biorąc zaś pod uwagę ceny rynkowe i porównując ceny za holowania pojazdów o DMC do 3,5 tony i te powyżej 7,5 tony, to nie jest możliwym określenie wag tak, jak to zrobił Zamawiający. Odnośnie zarzutu zawartego w punktach 2.1 i 2.2 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający wadliwie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim wadliwie opisano pkt III ust. 2 lit. b) i ust. 3 OPZ przewiezienie i przechowywanie pojazdów. Wskazał, iż po pierwsze przedmiotowe postanowienie stwarza dla wykonawcy kosztowne świadczenie, za które Zamawiający nie ma zamiaru zapłacić. Za świadczoną dodatkową usługę, wykonawca nie otrzyma żadnego ekwiwalentnego świadczenia. Dodatkowo, Zamawiający nie określił maksymalnej ilości pojazdów, które będą przewożone. Określił jedynie dolny pułap. Wobec tego, nie dość, że wykonawca ma świadczyć usługę bezpłatnie, to jeszcze nie zna jej zakresu i wielkości. Nie może nawet w żaden sposób tego wycenić na zasadzie wyceny ryzyka, ani też wycenić tego w odpłatnych częściach usług. Nie może tego zrobić, gdyż nie zna zakresu tego świadczenia. Brak podania maksymalnej ilości pojazdów do przewiezienia powoduje, że wykonawca nie jest w stanie wycenić tej usługi, a co więcej Zamawiający nie wskazuje lokalizacji z jakiej i do jakiej ma nastąpić przewiezienie pojazdów w ramach tej usługi. Warto też podnieść, że wskazana nieprecyzyjność itp. może negatywnie wpływać na zasadniczą część zamówienia, która będzie absorbować zasoby wykonawcy i generować po jego stronie koszty, których nie będzie w stanie zrekompensować, a zatem dane świadczenie zawsze będzie generować straty dla wykonawcy. Odwołujący składał wniosek o zmianę i doprecyzowanie tego postanowienia, jak i o wyrugowanie bezpodstawnego wzbogacenia z art. 405 k.c. po stronie Zamawiającego, kosztem wykonawcy. Uzasadniał, że analogiczną nieprecyzyjność należy zarzucić pkt III ust. 1 lit. a), b) i c) OPZ. W tym zakresie wykonawca bowiem nie zna maksymalnej ilości pojazdów, a zatem nie wie jakie środki będzie zobowiązany przeznaczyć do realizacji zamówienia. Warto stwierdzić, że określenie możliwości przekroczenia danej ilości holowań, bez informacji o maksymalnej kumulacji skutkuje brakiem możliwości właściwego skalkulowania oferty. Następnie Odwołujący przywołał argumentację prawną dotyczącą m.in. wykładni art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz ograniczonej zasady swobody umów, popartą orzecznictwem KIO (wyrok o sygn. akt: 123/14, wyrok o sygn. akt: 1206/17 KIO 1208/17, KIO 171/13, KIO 706/14). Odwołujący wskazał, że obecna sytuacja uniemożliwia właściwe oszacowanie oferty przez wykonawcę, a Zamawiający powinien w sposób zupełny podać szczegółowy zakres tego zobowiązania. Wykonawca nie wie, albowiem, jaki jest zakres zamówienia, co wprost przekłada się na to, że jakakolwiek oferta wykonawców nie musi uwzględniać tożsamego zakresu tego postanowienia, z zakresem jaki uznaje Zamawiający. W końcu Odwołujący stwierdził, że Zamawiający winien działać zgodnie z art. 354 k.c. Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego określone obowiązki, co wprost wynika z art. 29 ustawy Pzp. OPZ musi być jasny i precyzyjny, jak też zupełny, czyli musi określać także takie kwestie jak konieczność zapewnienia praw, gdyż jak tego brak w OPZ, to na etapie realizacji umowy nie można tego wymagać od wykonawcy. Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu zawartego w punkcie 3.2 petitum odwołania, który to zarzut został cofnięty w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.3 petitum odwołania Odwołujący uzasadniał, że wykonawca kwestionuje to postanowienie, gdyż nakłada ono na niego sankcję za sytuacje niezależne od niego, jak i nieistotne, co prowadzi też do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który może chcieć dla samej zasady kwestionować usługę, która została wykonana i jest to okoliczność bezsporna, a zakwestionowane zostanie jedno zdjęcie, czy inna mało istotna rzecz. Co więcej, nie może sytuacji, że Zamawiający nie uzna przedstawionych dowodów wynikających z „niespójności danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji zleceń”, gdyż w przypadku odstąpień (czyli odwołania jadącego do zlecenia kierowcy) wykonawca nie może porównać ani zweryfikować danych podanych telefonicznie wykonawcy przez pracownika Straży Miejskiej (na tej podstawie wpisywane są wówczas dane do ewidencji), jak i wykonawca nie jest w stanie zweryfikować co strażnik miejski wpisał w dyspozycji bo jej wykonawca nie otrzymuje (np. dyspozycja usunięcia pojazdu telefonicznie i funkcjonariusz podaje że do usunięcia jest pojazd Ford nr rej W E4...5 - (dana wpisywania do systemu), na dyspozycji Strażnik wpisuje Fiat W N4...5. Wykonawca nie może odpowiadać za działanie osób trzecich w żaden sposób z nim nie związanych, a zatem za tych za których w świetle art. 474 k.c. nie odpowiada. Co więcej, zgodnie z art. 474 k.c. a contrario, wykonawca nie odpowiada za działanie osób wykraczających poza ww. przepis. Jako naruszające wskazane w zarzucie przepisy jest też stwierdzenie „brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd" i to mimo oczywistości, że zlecenie wykonano, a brakuje formalnej i nieistotnej kwestii, która jest wykazywana innymi środkami. Nie może być sytuacji, gdy Zamawiający nie uzna przedstawionych dowodów wynikających z „niespójności danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji zleceń”. W kwestii zarzutu zawartego w punkcie 3.4 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za sytuację niezależną od niego, a wynikającą z decyzji administracyjnych lub wyroków sądów w sprawach, w których wykonawca nie jest uczestnikiem. Zwracał uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja przed dokonaniem zapłaty wykonawcy prawidłowości wykonania usługi, bo wtedy każdorazowo weryfikuje dokumentację dotyczącą konkretnych zleceń i jeżeli wykonawca zrealizował zlecenie zgodnie z postanowieniami umowy. Nie ma możliwości by wykonawca ponosił konsekwencje przegranych spraw przez Zamawiającego w postępowaniu administracyjnym i dalej ponosił odpowiedzialność za nieprawidłowe działania w toku takich postępowań. Uzasadniał, że Zamawiający korzystając z dominującej pozycji w postępowaniu, narzuca reguły wykonania umowy stanowiące naruszenie zasad prowadzenia postępowania oraz zasad współżycia społecznego. Zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa (wyrok akt KIO 283/14) bez przerzucania całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w sprawie IV Ca 508/05). Przejawem nierównego traktowania stron są regulacje dotyczące obowiązków przyszłych, nieznanych, ryzyk oraz odpowiedzialności. Wadliwym obciążeniem wykonawcy jest w szczególności nałożenie ryzyka i odpowiedzialności za działania i sytuację od niego niezależne. Dlatego też te wymaganie jest nieprecyzyjne i w zasadzie nie mierzalne oraz powoduje sankcje dla wykonawcy za brak jej wykonania w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, które stanowią o niedozwolonym korzystaniu z prawa. W zakresie zarzutu, o którym w punkcie 3.5 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający żąda i oczekuje, że przechowywanie pojazdów w trybie art. 50a Prd będzie przez aż 8 miesięcy dla niego bezpłatne. Koszty tego jednak poniesie wykonawca, a to z mocy przepisów Zamawiający winien tego koszty ponosić. Uzasadniał, że jednym z głównych przedmiotów zamówienia jest też przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd, a zatem jest to jedna z zasadniczych, a nie ubocznych usług świadczonych. Ww. zapis skutkuje tym, że koszty przechowywania ww. pojazdów przenoszone są na wykonawcę, mimo iż obowiązek ich przechowania z uprd ciąży na Zamawiającym. Tym samym Zamawiający staje się podmiotem bezpodstawnie wzbogaconym w rozumieniu art. 405 k.c. i konstruuje ww. obowiązek w sposób sprzeczny z art. 353 1 k.c. i art. 835 k.c. oraz art. 2 pkt 13 PZP. Zasadnicza cześć usług objętych zamówieniem nie może być świadczona bezpłatnie. Nie ulega wątpliwości, że w tym zakresie powstaje umowa przechowania. Nie jest to pierwsza sytuacja, w której KIO rozpatruje ww. zarzut. Był on rozpatrywane w sprawie KIO 1339/17, ale wtedy był zupełnie inny stan faktyczny. Wykonawca może bowiem nie uzyskać dochodu, jak wskazało KIO w ww. orzeczeniu, ze złomowania takich pojazdów. Zamawiający bowiem nie musi w cale skierować tych pojazdów do likwidacji, a może np. dokonać ich zbycia itp. Wtedy zatem wprost występuje brak odpłatności ze strony Zamawiającego za jedną z zasadniczych części zamówienia. Wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie uzyskać dochodów ubocznych, skoro Zamawiający nie zezwoli mu na likwidację tzw. wraków. W poprzednim postępowaniu, na skutek którego wydano orzeczenie w sprawie KIO 1339/17 uznało, że jest możliwe nieodpłatne przechowywanie tych pojazdów przez okres 8 miesięcy, ponieważ zlecając demontaż wykonawca może czerpać pożytki z likwidacji. W przypadku, gdy wykonawca nie będzie sam przekazywał do likwidacji wraków to i nie będzie mógł czerpać żadnych pożytków, a zatem parkowanie powinno być odpłatne przez cały okres przechowywania. Potencjalne ww. pożytki z kasacji mogą gwarantować przynajmniej częściowy zwrot kosztów przechowywania pojazdów, które są bezpłatnie przechowywane przez 8 miesięcy. W przypadku odbioru tych pojazdów przez ich właścicieli, w sposób nieuzasadniony wykonawca obarczony jest całością kosztów. Jeśli w ramach postępowania Zamawiający zamierza część pojazdów holowanych na podstawie art. 50a Prd zagospodarować we własnym zakresie, to z całą pewnością będą to pojazdy w najlepszym stanie, czyli właśnie te, z których wykonawca mógłby zrekompensować koszty i uzyskać pożytki. Oznacza to, że wykonawca będzie ponosił wyłącznie koszty związane z przechowywaniem, przewiezieniem w miejsca wskazane przez Zamawiającego oraz koszty przewiezienia do demontażu pojazdów w złym stanie, z których nie będzie możliwości uzyskania jakiejkolwiek rekompensaty. Odwołujący wskazał na art. 2 pkt 13 ustawy Pzp i uzasadniał, że definicja zawarta w tym przepisie pozwala na wyodrębnienie kolejnego ograniczenia w zakresie swobody umów, które wprost wynika z przepisów ustawy. Chodzi mianowicie o odpłatność umów o zamówienia publiczne. Cecha umów wzajemnych (umowy w trybie PZP są takimi) jest to, że każda ze stron według treści umowy jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej, uznawanego za odpowiednik (równoważnik ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje (art. 487 § 2 k.c.). W umowach wzajemnych istnieje zatem równowaga, inaczej mówiąc ekwiwalentność świadczeń. Ponadto Odwołujący przywołał wyrok Sądu Rejonowego w Gliwicach w sprawie I C 75/15 z dnia 4 maja 2015 r. Podsumowując Odwołujący wskazał, że wykonawca jako przechowawca winien otrzymać wynagrodzenie również za przechowanie pojazdów przed możliwością stosowania art. 50a ust. 2 Prd, czyli przed upływem 6 miesięcy. Zamawiający, wobec braku obowiązku uiszczania wynagrodzenia za przechowanie pojazdów w trybie art. 50a Prd staje się bezpodstawnie wzbogacony w rozumieniu art. 405 k.c. Przy czym, zgodnie z wyrokiem KIO z 27 grudnia 2016 r. (KIO 2284, KIO 2290/16), dodatkowe źródło dochodu Zamawiającego jest bezpodstawnym wzbogaceniem. W tym znaczeniu zaoszczędzenie środków również jest dochodem, gdyż Zamawiający „oszczędza” środki, które by wydał. Ewentualnie, z uwagi na treść art. 50a ust. 2 uprd, po upływie 6 miesięcy, to Zamawiający staje się właścicielem pojazdu usuniętego w trybie art. 50a Prd, a tym samym bezpodstawnym wzbogaceniem jest w szczególności obciążenie wykonawcy świadczeniem nieodpłatnym w zakresie 2 miesięcy (por. § 4 ust. 5 - 6 Umowy). W tym znaczeniu Zamawiający jest zgodnie z art. 405 k.c. bezpodstawnie wzbogacony w sposób oczywisty, gdyż „za darmo” składuje swoje własne mienie, nabyte z mocy ustawy. Odnośnie zarzutu podniesionego w punkcie 3.6 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w zakresie demontażu z parkingów innych niż wykonawcy, nie wiadomo z jakich parkingów ma się to odbywać. Treść tego postanowienia uniemożliwia wycenę tej usługi, bo nie wiadomo skąd i dokąd będą te przewozy i w jakim stanie, co uniemożliwia wycenę tej usługi do kalkulacji oferty, a zatem jest to postanowienie niejasne, które uniemożliwia skonstruowanie oferty, gdyż może okazać się, że odległość jest duża, a co więcej stan pojazdu uniemożliwia odzyskanie jakichkolwiek środków z utylizacji co będzie generowało wyłącznie koszty wykonawcy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.8 petitum odwołania wykonawca wskazał, iż zarzut dotyczy rażąco wysokich kar, które nadto są zastrzegane za sytuacje bez znaczenia, które nie generują żadnych szkód, czy ryzyk dla Zamawiającego, a bardzo często nawet za rozpoczętą 1 godzinę zwłoki (czyli już za 1 minutę opóźnienia, która często co absurdalne - wynika z rozbieżności w ustawieniach zegarka funkcjonariusza Straży Miejskiej i zegara w systemie śledzącym ruch holownika) w realizacji usługi, przekraczają samą jej wartość. Uzasadniał, że katalog i wysokość tych kar jest tak duża i wysoka, że stanowi możliwość dla Zamawiającego do uzyskania dodatkowych kwot z jakiegokolwiek naruszenia wykonawcy. Pozyskane w ten sposób środki finansowe nie realizują funkcji kar umownych. Zamawiający stworzył rozbudowany katalog kar umownych, który w sposób bardzo szybki może pozbawić wykonawcę płynności finansowej, zwłaszcza przy zapewnieniu sobie przez Zamawiającego możliwości potrącania naliczonych kar z wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący przywołał fragment orzeczenia KIO 323/18. Wskazał, że taka wysokość kar, jaka jest aktualnie, w sposób znaczny podroży oferty i spowoduje, że Zamawiający będzie musiał wyłożyć więcej środków na realizację zamówienia, niż wtedy, gdyby je ustalił w sposób prawidłowy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.9 petitum odwołania Odwołujący podał, iż zarzut dotyczy określania kar umownej, która była przedmiotem rozważań w sprawie KIO 1339/17, gdzie takowy, zresztą podniesiony przez aktualnego Odwołującego przeciwko aktualnemu Zamawiającemu, zarzut został uwzględniony. Mimo jednoznacznych stanowisk KIO, Zamawiający ponownie stara się nałożyć taką karę na wykonawcę. Zamawiający zatem w sposób rażący zmienił czas zwłoki z 1 dnia opóźnienia, jak było poprzednio na 1 godzinę, jak chce teraz. Zmiana ta jest niczym nieuzasadniona, szczególnie w stosunku do przedmiotu umowy, jak też wobec kary umownej za opóźnienie usunięcia w trybie art. 130a Prd, gdzie przewidziano karę analogiczną, mimo iż czas dojazdu w trybie art. 130a uprd liczony jest w minutach, a w trybie art. 50a w godzinach. Ww. kara umowna jest również rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. i sprzeczna z art. 483 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13 oraz KIO 1133/13. Odwołujący podniósł, że w sprawie KIO 1339/17 wskazano „ponadto, w poprzednio rozstrzygniętym przetargu (znak. DP/41/PN/39/14), kara za opóźnienie w trybie art. 50 uprd była naliczana za opóźnienie rzędu jednego dnia, a zatem określenie w postępowaniu ww. kary umownej jest rażąco wygórowane i nieproporcjonalne oraz co więcej, zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie, obejmuje wszelkie opóźnienia, zarówno zawinione, jak i niezawinione, co tym samym jest nieproporcjonalnym obciążeniem i sprzecznym z art. 473 k.c., gdyż wykonawca powinien odpowiadać jedynie za zawinione opóźnienie, czyli za zwłokę, jak też poprzez odmienną interpretacje przez Zamawiającego pojęcia "opóźnienie" niż ta przyjęta powszechnie, co wprowadza w błąd wykonawców; W ocenie Izby zarzut jest uprawniony. Zamawiający powinien zmodyfikować postanowienia SIWZ wynikające z uwzględnienia zarzutu w tym uwzględniając podniesione żądania, jak też odpowiednią modyfikację ogłoszenia uwzględniającą żądania odwołania, zgodnie z sentencją Wyroku”. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.10 petitum odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację w zakresie nieproporcjonalności, a wręcz nieracjonalności tej kary. Co więcej, ta kara obejmuje też okoliczności niezawinione przez wykonawcę, a w świetle art. 471 k.c. i art. 472 k.c. tylko takie podlegają odpowiedzialności wykonawcy. Należy też podnieść, że kara ta jest całkowicie oderwana od rzeczywistej wartości danej jednostkowej usługi, a co więcej zachodzi podwójne karanie, gdyż Zamawiający ma zamiar zlecać taką usługę w ramach wykonania zastępczego. Tym samym, przy wartości usługi 200 zł, Zamawiający zleci wykonanie zastępcze za 500 zł i naliczy jeszcze 1 000 zł kary, a nadto niewykonanie było niezawinione. W takiej sytuacji, nie ze swej winy, wykonawca poniesie odpowiedzialność na kwotę około 1 500 zł, co nie jest niczym uzasadnione. Ponadto na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO 2085/18. Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu podniesionego w punkcie 3.11 petitum odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez Odwołującego. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.12 petitum odwołania Odwołujący podał, że w ogóle tej kary nie powinno być. Szkoda powstała na skutek opisanego stanu faktyczne jest naprawiana z OC wykonawcy, a zatem nie ma podstaw do karania wykonawcy. Zamawiający nie ponosi w tym zakresie żadnej szkody Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.13 petitum odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez Odwołującego. W kontekście zarzutu zawartego w punkcie 3.14 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że aktualnie obowiązujące przepisy nie przewidują, że pojazd usunięty w trybie art. 130a, 50a i 140ad uprd, czy też art. 95 utd może być wydany dopiero po przedstawieniu dowodu uiszczenia opłaty. Przepisy art. 130a ust. 5c i ust. 7 pkt 1) Prd zostały uznane za niekonstytucyjne przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 5 grudnia 2018 r. (K 6/17). Przepisy z art. 140ad Prd i art. 95 utd odsyłają do norm art. 130a Prd w tym do ust. 5c. Wykonawcę zatem nie można obarczać weryfikacją płatności przed wydaniem pojazdu, jak i też z tego powodu nie można karać określoną w zawoalowany sposób karą umowną. Jeżeli zaś obowiązek taki jest, to Zamawiający winien go wprost wskazać, jaki to obowiązek weryfikacyjny, czyli w oparciu o jaką regulację i jakich przypadków dotyczy. Nie określając tego Zamawiający dodatkowo narusza art. 29 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniał, że skutkiem ww. orzeczenia w sprawie K 6/17 jest, że aktualnie nie jest dopuszczalne uzależnianie wydania pojazdu od zapłaty należności za usunięcie i pozostawienie pojazdu na parkingu strzeżonym wyznaczonym przez starostę. Oczywiście po stronie powiatu powstanie roszczenie o zapłatę należności na usunięcie pojazdu z drogi i przechowywanie na parkingu strzeżonym, jednakże w przypadku braku dobrowolnej zapłaty konieczne będzie podjęcie odpowiednich działań prawnych. Do tej zapłaty tej należności motywowała okoliczność niewydania pojazdu. Odwołujący zaprezentował również uzasadnienie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.15 petitum odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym z tytułu zastępstwa przed Izbą. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 1.1 petitum odwołania. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1.2 petitum odwołania Zamawiający przywołał brzmienie art. 130a Prd i wskazał, że określając wysokości przeliczników dla innych niż pojazd do 3,5t rodzajów pojazdów zastosował przeliczniki wynikające z analogicznych stawek ustalonych w uchwale z dnia 28 listopada 2019 r. Rady m.st. Warszawy nr XXII/619/2019 w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i parkowanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu na rok 2020 (np. stawka w ww. uchwale za usunięcie pojazdu do 3,5 t - 490,00 zł, a stawka za usunięcie pojazdu powyżej 16t - 1308,00 zł, czyli przelicznik 16t/3,5t wynosi 2,67) (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 14475). Wysokość zaś stawek ustalonych w uchwale nie może być wyższa niż stawek maksymalnych określonych w corocznym obwieszczeniu Ministra Finansów. Zgodnie z przepisem art. 130a Prd „na każdy rok kalendarzowy minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" maksymalne stawki opłat, o których mowa w ust. 6a, z uwzględnieniem zasady określonej w ust. 6b, zaokrąglając je w górę do pełnych złotych”. Stawki w uchwałach przeliczane są wg przeliczników wynikających z corocznego obwieszczenia ministra. Co roku te przeliczniki nieznacznie się różnią (dziesiętne lub setne miejsc po przecinku). Na 2020 rok obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie ogłoszenia obowiązujących w 2020 r. maksymalnych stawek opłat za usunięcie pojazdu z drogi i jego parkowanie na parkingu strzeżonym (M.P. poz. 735) wyznaczyło np. stawkę za usunięcie pojazdu do 3,5t na 503,00 zł, a po pojazd o DMC powyżej 16t na 1308,00 zł). Wprowadzenie wyższych stawek za niektóre pojazdy (o co wnosi Odwołujący) spowodowałoby, że koszt usunięcia pojazdu mógłby być wyższy od maksymalnych stawek wynikających z obwieszczenia i nie tylko właściciel, ale i powiat (a więc i podatnicy) ponosiliby koszty usunięcia pojazdów. Zamawiający, mając na uwadze obowiązek dbałości o finanse publiczne, nie może powodować zwiększania kosztów wydatków publicznych. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że przepis art. 95 utd nie dotyczy tylko pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 16 t, ale dotyczy każdego pojazdu, jeśli zostanie stwierdzone naruszenie obowiązków lub warunków przewozu drogowego przez podmiot wykonujący przewóz drogowy. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazał, że w 2019 roku Mazowiecka Inspekcja Transportu Drogowego na podstawie ww. art. 95 zlecała usuwanie w większości przypadków pojazdy osobowe (w 2019 roku na zlecenie ITD usunięto 8 pojazdów i wszystkie pojazdy to było pojazdy o DMC do 3,5t). Zamawiający wskazał, że zarzut uznania za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 uznk jest nietrafiony, gdyż wszyscy oferenci mają identyczne wytyczne co do sporządzenia oferty i wszyscy oferenci mają stosować identyczne przeliczniki w zakresie przedmiotowego kryterium oceny ofert. Zamawiający stosując przeliczniki stawek z ww. uchwały Rady m.st. Warszawy nie utrudnia żadnemu potencjalnemu wykonawcy dostępu do rynku. Zamawiający wskazał również, że doświadczenia poprzednich lat wskazują, że pojazdy o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5t stanowią jedynie niewielki odsetek (poniżej 0,2%) wszystkich usuwanych pojazdów (średnio było to kilka - kilkanaście pojazdów rocznie). Równocześnie Zamawiający wskazał, że usuwanie pojazdu niekoniecznie musi polegać na holowaniu pojazdu, ale może również polegać na odprowadzeniu pojazdu na parking. W takiej sytuacji (a w przypadku dyspozycji wydawanych w trybie ww. art. 95 będzie ich większość) nie ma potrzeby wynajęcia specjalistycznego holownika i ponoszenia kosztów wskazanych przez Odwołującego w wysokości kilku tysięcy złotych. Uzasadniał, iż niezrozumiałe jest wskazanie przez Odwołującego naruszenia przepisu art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, bowiem nawet w uzasadnieniu Odwołujący nie wskazuje, że sposób opisu tego kryterium oceny ofert jest niejednoznaczny czy niezrozumiały przez Odwołującego czy też uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców - wręcz przeciwnie Wykonawca nie zgadza się ze sposobom przeliczenia ceny w tym kryterium, a zatem o naruszeniu ww. przepisu ustawy Pzp nie może być mowy. Wskazanie przez Odwołującego naruszenia przepisu art. 91 ust. 2c ustawy Pzp jest zupełnie już niezrozumiałe, bowiem trudno byłoby stwierdzić, że cena nie jest związana z przedmiotem zamówienia. Z jednej strony, zamawiający ma obowiązek opisać kryteria w sposób precyzyjny, jednoznaczny, obiektywny itp., a z drugiej - ma prawo je określić tak, aby pozyskać od wykonawców rozwiązanie maksymalnie odpowiadające jego uzasadnionym potrzebom. Zamawiający podkreślał, iż Odwołujący startując w przetargu w 2017 roku (nr postępowania DPZ/72/PN/66/17) nie kwestionował przyjętego przelicznika stawek w kryterium oceny ofert - cena, a które to przeliczniki w zakresie pojazdów o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg oraz pojazdów o DMC pow. 16 000 kg wręcz wzrosły (odpowiednio z 1,77 Cu na 1,81 Cu, oraz z 2,60 Cu na 2,67 Cu). Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2.1 petitum odwołania Zamawiający wskazał na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę treści SIWZ (pkt 2 ppkt 1 i 2). Co do lokalizacji parkingów, na jakich obecnie znajdują się pojazdy i na jakie ewentualnie pojazdy będą przewożone, Zamawiający wyjaśnił, że znajdują się one w granicach m.st. Warszawy, co wynika ze SIW Z, w tym OPZ i Umowy. Zamawiający wskazał, że pojazdy które będą przewożone w trakcie trwania umowy (nie dotyczy to pojazdów zleconych do przewiezienia bezpośrednio po podpisaniu umowy), to będą to pojazdy usunięte przez wykonawcę realizującego umowę ZDM/UM/DPZ/42/PN/37/20 (czyli zawartą w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do którego wniesiono niniejsze odwołanie) i znajdujące się na jego parkingu. Dodatkowo, Zamawiający poinformował, że zgodnie z treścią przepisu art. 130a Prd właściciel pojazdu ma ponosić opłatę za usunięcie pojazdu i jego przechowywanie nie może jednak ponosić kosztów przewiezienia pojazdu między parkingami. Tym samym Zamawiający, mając na uwadze obowiązek dbałości o finanse publiczne nie może generować dodatkowych kosztów, którymi nie będzie mógł obciążyć właściciela pojazdu w trybie decyzji administracyjnej określającej wysokość kosztów za usunięcie pojazdu. Wykonawca zaś po przewiezieniu pojazdu będzie otrzymywał wynagrodzenia za każdą dobę jego przechowywania (przez okres średnio kilku-kilkunastu miesięcy jak wynika z dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego), więc wykonawca wyliczając swoją cenę koszt przewiezienia pojazdu może wkalkulować w stawkę za jedną dobę jego przechowywania. W kwestii zarzutu z punktu 2.2 petitum odwołania Zamawiający wskazał na dokonaną zmianę treści SIW Z z dnia 20 lipca 2020 r. Dodał, że Zamawiający nie może określić maksymalnej ilości pojazdów, gdyż nie jest to zależne od Zamawiającego. Ilość wydanych dyspozycji i ilość usuwanych pojazdów jest przede wszystkim zależna od zachowań właścicieli i kierujących pojazdami oraz cechuje się znacznymi wahaniami (zarówno w ciągu doby, jak i tygodni czy miesięcy oraz może być czasowo zwiększona lub zmniejszona ze względu na np. czasowe zmiany w organizacji ruchu lub też działania władz państwowych związanych z bezpieczeństwem Państwa). Zamawiający wskazał więc szacunkową średnią wartość wyliczoną na podstawie doświadczeń z ubiegłych okresów. Wykonawca jako profesjonalista prowadzący działalność gospodarczą od kilku lat, w tym świadczący przedmiotowe usługi dla Zamawiającego na podstawie umów zawartych w wyniku wygranych przetargów (z czego firma Loctra Sp. z o.o. od 2014 roku, a firma ON Traffic Sp. z o.o. od 2012 roku), a więc dokładnie zna specyfikę świadczenia usług będących przedmiotem niniejszego postępowania. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.1 petitum odwołania Zamawiający podał, iż wskazując godzinę 09:00 brał pod uwagę wymogi stawiane potencjalnym wykonawcom - tj. np. konieczność prowadzenia parkingu 24h/dobę oraz zakres danych koniecznych do sporządzenia przesyłanych zestawień. Równocześnie Zamawiający pozostawia dowolność wykonawcy co do sposobu organizacji jego pracy i nie wskazuje, że prowadzenie zestawień ma się odbywać np. w godzinach nocnych (zestawienia takie mogą wykonywać np. pracownicy obsługi parkingów, którzy te pojazdy przyjmują na parking i to oni tę wiedzą posiadają). Zamawiający podkreślał, że przesyłanie raportów jak najwcześniej jest niezbędne Zamawiającemu do udzielania informacji właścicielom pojazdów, którzy zgłaszają się do Zamawiającego od samego rana, o tym gdzie pojazd się znajduje i w jaki sposób można go odebrać. Nieposiadanie przez Zamawiającego informacji o pojazdach usuniętych poprzedniego dnia, w szczególności informacji o aktualnym miejscu przechowywania pojazdu może skutkować skargami obywateli, którzy dzwoniąc do Zamawiającego nie będą mogli uzyskać rzetelnych informacji. Dodatkowo Zamawiający zwracał uwagę, że przesunięcie godziny przesyłania zestawienia na godzinę 12:00 spowodowałoby powstanie dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego związanych z koniecznością pracy własnych pracowników po godzinach pracy urzędu (standardowe godziny pracy Zamawiającego to 7.30 - 15.30), czego Zamawiający, dbając o finanse publiczne, musi unikać. Biorąc pod uwagę godziny pracy Zamawiającego podkreślał, że jeżeli wykonawca będzie stosował te same godziny pracy dla swoich pracowników pracujących w danym systemie czasu pracy, pozostanie mu półtorej godziny na sporządzenie raportu, co wydaje się wystarczającym okresem czasu. Zaznaczył, iż Zamawiający nie przewiduje kar za opóźnienie, ale za zwłokę w przekazaniu przedmiotowych zestawień. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.2 petitum odwołania. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.3 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że wykonawca, aby zapobiec niespójnościom w danych powinien podczas przyjmowania zgłoszenia (lub przyjmowania informacji o odstąpieniu od zgłoszenia) uzgadniać jakie informacje znajdują się w dokumentach (w szczególności dane godzinowe czy numer rejestracyjny pojazdu usuwanego). Wskazał, że literówki znajdujące się w dokumentach nie dyskwalifikują automatycznie zlecenia, a mogą zostać sprostowane, wyjaśnione przez wykonawcę. Co oczywiste Zamawiający pod określeniem „niespójności” miał na myśli takie niezgodności, których nie da się wyjaśnić. Zamawiający wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zostały wykonane czynności zmierzające do usunięcia pojazdu. Wykonawca jest zobowiązany do każdego odwołanego zlecenia dostarczyć dowody potwierdzające powstanie kosztów po jego stronie - w szczególności wydruki z systemu dokumentujące sekwencję zdarzeń (np. fakt przyjęcia zlecenia przez kierowcę Wykonawcy, raporty drogowe, dokumentację fotograficzną, materiały wideo itp.). W przypadku np. jeśli kierowca Wykonawcy nie potwierdził, że przyjął zlecenie to nie można uznać, że rozpoczął realizację tego zlecenia i wykonał jakiekolwiek czynności z nim związane. Przyjęcie zlecenia tylko przez dyspozytora Wykonawcy nie generuje kosztów zgodnie z postanowieniami umowy (gdyż nie zostały wykonane czynności wskazujące na powstanie kosztów - nie ma załadunku pojazdu, nie ma dojazdu na miejsce zlecenia itp. o czym stanowi umowa). Podkreślał, iż zgodnie z § 2 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 22 czerwca 2011 r. w sprawie usuwania pojazdów, których używanie może zagrażać bezpieczeństwu lub porządkowi ruchu drogowego albo utrudniających prowadzenie akcji ratowniczej (Dz. U. z 2018 r., poz. 2285) usunięcie pojazdu z drogi rozpoczyna się z chwilą wydania uprawnionej jednostce dyspozycji usunięcia pojazdu. Dyspozycję usunięcia pojazdu wydaje niezwłocznie w formie pisemnej funkcjonariusz lub pracownik uprawnionego podmiotu, po upewnieniu się, że istnieją przesłanki do usunięcia pojazdu. Dyspozycję można wydać ustnie, w tym za pośrednictwem środków łączności. W takim przypadku dyspozycja wymaga niezwłocznego potwierdzenia w formie pisemnej. Nieprawdą jest zatem, że wykonawca nie może zweryfikować danych, które dostaje telefonicznie, jak i tego co jest wpisane do dyspozycji, bo zdaniem wykonawcy nie dostaje dyspozycji, co jest sprzeczne z wyżej wskazanym przepisem rozporządzenia, że dyspozycje wydaje się w formie pisemnej, a te wydane nawet ustnie, w tym telefonicznie, wymagają niezwłocznego potwierdzenia w formie pisemnej. Zatem tak stanowią obowiązujące przepisy prawa, a Zamawiający zleca wykonywanie przedmiotowych czynności wykonawcy, który zostanie wyłoniony w wyniku przetargu. To wykonawca z którym Zamawiający zawrze umowę będzie wykonywał całość czynności związanych z usuwaniem pojazdów, w tym wszelkie formalności będą realizowane przez takiego wykonawcę, aby wypełnić obowiązki nałożone przepisami prawa. To pracownicy wykonawcy będą odbierać zlecenia usunięcia, wydawać pojazdy, sporządzać ewidencje itd. - Zamawiający nie ma wpływu na te czynności i opiera się potem na tym tylko co dostanie od wykonawcy. Zatem to Wykonawca musi tak zorganizować pracę, aby wszystkie dokumenty i dane w nich zawarte były prawidłowe i zbieżne i aby nie było w nich żadnych niespójności, bo to Wykonawca realizuje te czynności. Tak więc to wykonawca jako podmiot wykonujący te czynności, które zobowiązuje się wykonywać zgodnie z obowiązującymi przepisami i działający jako profesjonalista musi wykonać je prawidłowo, tak aby potem Zamawiający mógł, w razie wykonania czynności za które przysługuje wynagrodzenie dokonać zwrotu kosztów wykonawcy. Żeby móc tego dokonać musi mieć prawidłowe dowody je potwierdzające, jako podmiot dysponujący finansami publicznymi. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.4 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że wykonawca przystępując do przetargu ma obowiązek znać obowiązujący system prawny i zobowiązuje się do realizacji umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający nie jest organem administracyjnym ostatecznym — w przypadku postępowań administracyjnych organem II stopnia jest Samorządowe Kolegium Odwoławcze, a później również Wojewódzki Sąd Administracyjny i Naczelny Sąd Administracyjny, które ponownie badają dowody zebrane w sprawie i oceniają czy w danej sprawie powstały koszty. Zamawiający podkreśla, że wykonawca w celu potwierdzenia powstania kosztów, może na etapie postępowań odwoławczych czy sądowych również dołączać dodatkowe dowody potwierdzające powstanie kosztów. W interesie wykonawcy jest więc szczegółowe i dokładne udokumentowanie czynności podejmowanych podczas realizacji zleceń. Zamawiający wskazał, że mając obowiązek dbania o finanse publiczne oraz jako organ administracji musi mieć na uwadze treść art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego. W związku z tym Zamawiający jako administracyjny organ I stopnia ma ustawowy obowiązek tak kształtować zapisy SIW Z, aby właściciele pojazdów nie ponosili nieuzasadnionych kosztów (np. poprzez weryfikację kosztów wykazywanych przez wykonawcę). Podkreślał, iż § 4 ust. 4 akapit 5 umowy dotyczy kwestii kosztów usuwania pojazdów w sytuacji odwołania dyspozycji usunięcia pojazdu, jak cały § 4 ust. 4 umowy. Zamawiający bazuje na tych dokumentach, które dostanie od wykonawcy i zdarza się, że organ II instancji inaczej ocenia dowody (tj. dowody przekazane przez wykonawcę) niż organ I instancji stąd konieczność wprowadzenia do umowy takiego postanowienia, dbając o wydatkowanie środków publicznych. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.4 petitum odwołania Zamawiający wyjaśnił, że przewiduje, że przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd odbywa się „nieodpłatnie”, gdyż ze specyfiki tych pojazdów wynika, że są to pojazdy nieużytkowane, których trudno jest ustalić właściciela i których część zostanie uznana za porzucone i przekazana „nieodpłatnie” przez Zamawiającego Wykonawcy do demontażu. Wykonawca będzie uzyskiwał z tytułu demontażu pojazdów korzyści (chociażby wartość odzyskanych katalizatorów sięga nawet kilku tysięcy). Do czasu przekazania takiej dyspozycji demontażu poczynając od 9 miesiąca będzie przysługiwało wykonawcy wynagrodzenie za ich przechowanie zgodnie z § 4 ust. 6 umowy. Zamawiający przyjął więc, że ponieważ de facto jest to świadczenie ekwiwalentne - podmiot otrzymuje od Zamawiającego zlecenie przekazania pojazdu do utylizacji to (z czego osiąga przychód) Wykonawca będzie przechowywał te pojazdy w ramach tych dodatkowych korzyści. Okres natomiast 8 miesięcy, jest to czas niezbędny dla Zamawiającego na zakończenie wszelkich procedur związanych z przejęciem pojazdu (po 6 miesiącach) oraz utylizacją pojazdu. Po tym czasie Wykonawca będzie dostawać wynagrodzenie za dalszy czas przechowywania pojazdów. Zamawiający zaznacza przy tym, że przejęcie pojazdu na własność m.st. Warszawy nie zawsze następuje po 6 miesiącach, w niektórych przypadkach następuje to w terminie późniejszym (np. ze względu na procedurę ustalania kolejnych właścicieli danego pojazdu). Jednocześnie przez ww. okres 6 miesięcy Zamawiający nie może swobodnie dysponować takimi pojazdami, gdyż - w przypadku nieodebrania - przechodzą one na własność Zamawiającego dopiero po upływie 6 miesięcy od dnia holowania. Zatem dopiero wówczas Zamawiający może podjąć kroki mające na celu zakończenia postępowania dotyczącego pojazdów usuniętych w trybie art. 50a (tj. wycena, przekazanie do demontażu, uzyskanie z organu rejestrowego decyzji administracyjnej o wyrejestrowaniu pojazdu). W związku z tym, iż najczęściej są to pojazdy nieużytkowane, których właścicieli nie da się ustalić i które nie przedstawiają wartości sprzedażowej, są one przeznaczone do recyklingu (utylizacji), który jest już realizowany przez wykonawcę. Z argumentacją Zamawiającego zgodziła się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO sygn. akt 1339/17 z 17.07.2017 roku dotyczącym obecnie realizowanej umowy DZP/72/PN/66/17 (której Wykonawcą jest Odwołujący). Odnosząc się zaś do zarzutu, że Zamawiający może przekazywać takie pojazdy do sprzedaży to zwracamy uwagę, że musiałby to być pojazd, który nadaje się do dalszej eksploatacji. Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że pojazdy usunięte w trybie art. 50a, nieodebrane przez właścicieli i które przechodzą na własność m.st. Warszawy nie nadają się do dalszej eksploatacji. Do tej pory żaden pojazd nie został przeznaczony do sprzedaży. Tym niemniej Zamawiający pozostawia możliwość sprzedaży tych pojazdów wskazując w pkt III. 2 OPZ, że „Pojazdy usunięte w trybie art. 50a Prd będą przechowane bezpłatnie przez co najmniej 8 miesięcy. Zamawiający może przekazać pojazd Wykonawcy do demontażu (bez pobierania opłat, o których mowa w art. 23 ust. 4 uor lub może zagospodarować pojazd w inny sposób”. Przez "inny sposób zagospodarowania” Zamawiający miał na myśli sprzedaż pojazdów, co w praktyce może okazać się, iż w ogóle nie będzie mieć miejsca. Zamawiający podkreślał, że zgodnie z art. 50a Prd ustawodawca zdecydował, że właściciel usuniętego pojazdu może być obciążony jedynie kosztami usunięcia pojazdu. Nie ma więc podstaw prawnych do obciążania właściciela kosztami przechowywania pojazdu. Ze względów na specyfikę wykonywania całej procedury Zamawiający wskazuje, że w przypadku pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd, istnieje obowiązek przechowywania pojazdów na parkingu strzeżonym przez okres 6 miesięcy. Za ten okres Zamawiający nie może pobierać opłat za przechowywanie od właścicieli usuniętych pojazdów (nawet gdyby udało się ich ustalić), gdyż ustawodawca nie przewidział takiego uprawnienia w art. 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym (odmiennie jest w przypadku pojazdów usuniętych w trybie art. 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym). Zamawiający, dbając o finanse publiczne nie może zatem ponosić kosztów, których nie będzie mógł odzyskać następnie od właściciela pojazdu. Tym samym zarzut wzbogacenia Zamawiającego jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, iż zarzut naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Pzp jest chybiony, bowiem zgodnie z umową Zamawiający przewidział wynagrodzenie za realizację niniejszej umowy, a więc zamówienie jest umowa odpłatną. Ponadto, Zamawiający zwracał uwagę (podobnie jak w odwołaniu Odwołującego do przetargu do obecnie obowiązującej umowy, którą realizuje Odwołujący) na niekonsekwencję Odwołującego, gdyż kwestionuje on „bezpłatny” okres przechowywania pojazdów usuniętych w trybie art. 50a przez okres 8 miesięcy, a jednocześnie zgadza się, w razie nieuwzględnienia jego pierwszego wniosku, na „bezpłatny” okres przechowywania ww. pojazdów przez okres 6 miesięcy i proponuje zmianę treści SIWZ na taki zapis. Podkreślał, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1339/17 z 17.07.2017 roku nie uwzględniła odwołania Odwołującego w tym zakresie. W zakresie zarzutu podniesionego w punkcie 3.6 petitum odwołania Zamawiający podał, że wszystkie parkingi, na jakich znajdują się i będą się znajdować usunięte pojazdy muszą znajdować się w granicach m.st. Warszawy. Odnośnie zarzutu, że nie wskazano ilości tych pojazdów, to Zamawiający zwraca uwagę, że nie jest w stanie wskazać tych ilości, gdyż jest to niezależne od niego - zależy to w pierwszej kolejności od tego czy właściciele pojazdów będą je odbierać z parkingu oraz od sprawności sądów powszechnych orzekających przepadki pojazdów. Podobnie zresztą Zamawiający nie jest w stanie wskazać ile pojazdów zostanie przekazanych do demontażu z parkingów Wykonawcy, co do których to zapisów SIW Z w tym zakresie Odwołujący nie ma zastrzeżeń. Aktualne jest tutaj uzasadnienie Zamawiającego do pkt. IX odpowiedzi na odwołanie (zarzut 3.5 petitum odwołania), że generalnie Wykonawca będzie mieć z tytułu demontażu pojazdów korzyści (chociażby wartość odzyskanych katalizatorów sięga nawet kilku tysięcy). Równocześnie zarzut Odwołującego, że nie może wycenić tej usługi (demontażu pojazdów) jest bezzasadny, gdyż Zamawiający nie przewidział dodatkowego wynagrodzenia za przekazanie pojazdów do demontażu. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 3.7 petitum odwołania Zamawiający uzasadniał, że zgodnie ze swoim statutem wykonuje zadania, określone w art. 50a Prd w imieniu Prezydenta m.st. Warszawy oraz określone w art. 130a Prd w imieniu Starosty. Przywołane przepisy określają jakie koszty i opłaty są przewidziane za usuwanie pojazdów i wyraźnie wskazują, że rozliczanie dotyczy każdego pojazdu osobno. Tym samym Zamawiający nie ma możliwości ryczałtowego rozliczania zadania, a tym bardziej płacenia za np. przyszłe zlecenia czy pozostawania wykonawcy w gotowości. Wprowadzenie zapisów wnoszonych przez Odwołującego byłoby niezgodne z zasadami rozliczania finansów publicznych oraz ustawy Prd. Zamawiający wskazał, że specyfika niniejszego zamówienia polega na tym, że dotyczy konkretnych zleceń, a ich ilość nie może zostać z góry dokładnie określona. Podobnie Zamawiający nie może zapewnić minimalnej ilości pojazdów, które będą usuwane. Kwestie natomiast COVID -19 reguluje ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 z poźn. ml). Stąd też nie ma potrzeby wpisywać konkretnych postanowień z tym związanych, bo reguluje to ww. ustawa. Ponadto, Zamawiający w § 16 ust. 1 umowy przewidział możliwość zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty w zakresie terminów realizacji umowy, terminu zakończenia umowy czy zakresu przedmiotu umowy, jego sposobu realizacji czy terminów płatności w przypadku zasinienia okoliczności o charakterze siły wyższej. Ponadto, w dniu 20 lipca 2020 roku, Zamawiający podjął decyzję o zmianie treści SIW Z (załącznik nr 2) w następującym zakresie: Zamawiający dokonał zmiany umowy poprzez usunięcie ust. 9 z § 4 umowy, tym samym przedmiotowa zmiana SIWZ oraz powyższe powodują, iż zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.8 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że kara ma za zadanie zmobilizować wykonawcę do terminowej realizacji zadań i w związku z tym kara nie może być symboliczna, gdyż nie spełniałaby swojej podstawowej funkcji mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania zadania. Wysokość kar nie jest ustalona, aby wzbogacić Zamawiającego, ale aby zmobilizować wykonawcę do realizacji umowy zgodnie z jej postanowieniami. Po drugie wykonawca może być obciążony karą tylko za zawinione przez siebie opóźnienie w realizacji zlecenia, czyli to od wykonawcy zależy czy będzie obciążany karą. Zamawiający wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Zamawiający odwołał się także do orzecznictwa KIO, tj. wyroku z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 371/17, wyroku z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 833/17, wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. sygn. akt: KIO 2559/14. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.9 petitum odwołania Zamawiający podał, że w niniejszym postępowaniu zarówno czasy dojazdu, jak i kary w przypadkach dyspozycji wydanych w trybie art. 130a jak i 50a Prd są identyczne. Niezrozumiałym jest więc wniosek Odwołującego, aby w przypadku dyspozycji z art. 50a Prd kara była naliczana za dobę zwłoki, podczas gdy czas dojazdu do zlecenia wynosi maksymalnie 1 godzinę. Zamawiający podkreślał, iż w przetargu DPZ/72/PN/66/17 (KIO 1339/17) maksymalny czas dojazdu od otrzymania zlecenia usunięcia w trybie 50a Prd wynosił 24 godziny stąd zasadne było określenie też kary miernikiem doby. W niniejszym przetargu maksymalny czas dojazdu od otrzymania zlecenia usunięcia w trybie 50a Prd wynosi 1 godzinę stąd także kara za każdą godzinę zwłoki. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 3.10 petitum odwołania Zamawiający wskazał na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę treści SIW Z (pkt 3 ppkt 6). Uzasadniał, że wykonawca podpisując umowę podejmuje się realizacji wszystkich dyspozycji usunięć pojazdów. W przypadku, jeśli odmówi realizacji konkretnego zlecenia Zamawiający ma prawo obciążyć go karą. Wykonawca ponosi jednak odpowiedzialność za przypadki niewykonania lub nienależnego wykonania umowy na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym, w szczególności w art. 471 k.c., w szczególności może zwolnić się z odpowiedzialności poprzez wykazanie, że nie ponosi odpowiedzialności za dany przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ponownie Zamawiający wskazał, że kara nie może być symboliczna, gdyż ma za zadanie zmobilizować wykonawcę do realizacji zadań zgodnie z postanowieniami umownymi, więc wysokość tej kary nie jest wygórowana. Aktualna w tym zakresie argumentacja z pkt. XII odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał, że odmowa realizacji zlecenia przez wykonawcę nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku usunięcia pojazdu, więc musi to zlecić w takiej sytuacji innej firmie, a tym samym kosztami wykonania zastępczego obciążyć wykonawcę. Ponadto, Zamawiający w sytuacji odmowy wykonania przez wykonawcę zlecenia musi wykonywać dodatkową pracę w celu znalezienia innego wykonawcy. Te czynności będą generować dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego, których rekompensatą ma być kwota kary. Podkreślał, iż przecież usuwanie pojazdów to jedna z głównych części zakresu przedmiotu postępowania, co do których Zamawiający jest zobowiązany ustawowo do realizacji, a wykonawca do realizacji tych ustawowych obowiązków Zamawiającego zgodnie z przepisami zawierając umowę. W związku z tym, iż jest to wykonywanie obowiązków ustawowych to tym bardziej powinna być szczególna dbałość wykonawcy o zgodne ich realizowanie z przepisami i umową. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.11 petitum odwołania. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.12 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że postanowienie umowne dotyczy pojazdów, które zostały przejęte na rzecz m.st. Warszawy. Zamawiający musi dbać o mienie publiczne (a takim staje się taki pojazd), więc w przypadku mechanicznego uszkodzenia pojazdu powstaje szkoda u Zamawiającego (gdyż pojazd traci na wartości). Pokrycie szkody z ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pojazdu nie zrekompensuje utraty wartości pojazdu wskutek uszkodzenia. Zarzut nieuzasadnionego przysporzenia po stronie Zamawiającego jest nietrafiony. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.13 petitum odwołania. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 3.14 petitum odwołania Zamawiający przywołał brzmienie art. 130a ust. 5c i 7 Prd. Uzasadniał, iż w umowie wprost w § 1 ust. 4 pkt 11 wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest także do sprawdzania, jeśli przepisy tego wymagają, przed wydaniem pojazdu, prawidłowości dokonanych wpłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu przez osoby zgłaszające po jego odbiór. Obecnie wymóg ten dotyczy tylko wskazanej w art. 130a ust. 7 Prd sytuacji. Zatem Zamawiający zaznaczył, iż dotyczy to sytuacji, jeśli przepisy tego wymagają. Zarzut naruszenia zdaniem Odwołującego przepisu Prd jest nieuzasadniony, tym bardziej naruszenia któregokolwiek przepisu PZP. Ponadto, w postanowieniu § 7 ust. 5 umowy Zamawiający także wskazał, iż sytuacja wydania pojazdu bez wniesienia opłaty za usunięcie i przechowanie pojazdu dotyczy tylko zobowiązanej do tego przez odpowiednie przepisy osoby. Stąd i w tym zakresie zarzut jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał także na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę treści SIW Z (pkt 3 ppkt 7). Tym samym zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia jakiegokolwiek przepisu, a przede wszystkim PZP, w tym postanowieniu jest bezpodstawny, bowiem wskazane w nim odesłania do § 1 ust. 4 pkt 1 1 oraz w 7 ust. 5 umowy odnoszą się do sytuacji jeśli przepisy prawa wymagają wydania pojazdu po okazaniu dokonania opłaty za jego usunięcie i parkowanie. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.15 petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, 0której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 12 czerwca 2020 r. zawiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę LOCTRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 15 czerwca 2020 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami i wyjaśnieniami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron 1Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 lipca 2020 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1.ofertę Odwołującego złożoną Zamawiającemu w postępowaniu prowadzonym pod numerem DPZ/72/PN/66/17 - 1 str., 2.dwie faktury (jedna z dnia 9.12.2019 r., druga z dnia 17.11.2017 r.), 3.wykaz spóźnień podmiotów usuwających pojazdy w trybie art. 130a Prd w okresie 0821.02.2020 r. wraz ze zdjęciami. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale III opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił sposób realizacji zamówienia: 1.Usuwanie pojazdów w trybie art. 50a i 130a [Prd] oraz usuwanie lub kierowanie na parking strzeżony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 [utd]. W zakres usługi usuwania lub kierowania na parking strzeżony wchodzi w szczególności: •dojazd do miejsca zdarzenia, •usunięcie pojazdu na najbliższy parking Wykonawcy, •uprzątnięcie miejsca zdarzenia (z części i innych elementów usuwanych pojazdów), •wykonanie dokumentacji fotograficznej z usunięcia pojazdu. Wykonawca będzie zobowiązany do dojazdu do zlecenia (licząc od momentu przyjęcie zlecenia przez dyspozytora Wykonawcy) w czasie nie dłuższym niż: a)30 minut , z zastrzeżeniem postanowień punktu b. i c. poniżej - w przypadku zlecenia z art. 130a Prd i pojazdu do 16000 kg DMC: przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć: - część 1 - 60 na dobę i 5 w tym samym czasie - część 2 - 15 na dobę i 5 w tym samym czasie b)60 minut - w przypadku zlecenia z art. 130a Prd i pojazdu powyżej 16000 kg DMC, przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć: -część 1 - 2 miesięcznie -część 2 - 2 miesięcznie c)60 minut - w przypadku zlecenia z art. 50a Prd przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć: -część 1 - 3 na dobę -część 2 - 2 na dobę. 2.Przechowywanie pojazdów Przechowywanie pojazdów winno się odbywać na parkingu strzeżonym, odpowiednio ogrodzonym, utwardzonym, oświetlonym oraz monitorowanym. Pojazdy uszkodzone winny być zabezpieczone w sposób niezagrażający środowisku, a jednocześnie tak, by ich stan nie ulegał znacznemu pogorszeniu poprzez parkowanie. Parking winien posiadać odpowiednią liczbę miejsc, która pozwoli na swobodne przechowywanie powierzonej liczby pojazdów (przy zapewnieniu swobodnego dostępu do każdego pojazdu). W zakres usługi przechowywania na parkingu strzeżonym wchodzi, w szczególności: 1)wykonanie dokumentacji fotograficznej po przyjęciu pojazdu na parking, 2)przechowywanie pojazdu na parkingu, 3)umożliwienie osobom upoważnionym, w szczególności przedstawicielom Zamawiającego, do dokonywania oględzin przechowywanego pojazdu na terenie parkingu, 4)umożliwienie osobom upoważnionym, w szczególności przedstawicielom Zamawiającego, kontroli pracy wykonawcy na każdym jej etapie, w tym warunków przechowywania pojazdów, 5)wydanie lub przekazanie pojazdu. Przechowywanie pojazdu będzie odbywać się do czasu: a)zgłoszenia się właściciela (lub innej osoby uprawnionej) z zezwoleniem na odbiór pojazdu wydanym przez organ uprawniony (jeśli jest wymagane przepisami) oraz dowodem wniesienia opłat (jeśli jest wymagane przepisami); b)wydania zlecenia przez Zamawiającego o przemieszczeniu pojazdu na inny parking lub 0innym sposobie zadysponowania pojazdem. Pojazdy usunięte w trybie art. 50a [Prd] będą przechowane bezpłatnie przez co najmniej 8 miesięcy. Zamawiający może przekazać pojazd Wykonawcy do demontażu (bez pobierania opłat, o których mowa w art. 23 ust. 4 [uor]) lub może zagospodarować pojazd w inny sposób. 3.Przewiezienie i przechowywanie pojazdów Przewiezienie i przechowywanie pojazdów może dotyczyć pojazdów, które zostały usunięte z obszaru m.st. Warszawy na podstawie art. 50a oraz 130a [Prd] przez wykonawców, którzy świadczyli lub świadczą usługi na rzecz m.st. Warszawy w ramach niniejszej umowy lub innych umów. Zamawiający wskaże Wykonawcy pojazdy, które mają być przewiezione 1przechowywane i miejsce ich dotychczasowego przechowywania oraz miejsce docelowe, w które pojazd ma zostać przewieziony (w przypadku jeśli pojazd ma zostać przewieziony na parking Zamawiającego). Przewiezienie przedmiotowych pojazdów nastąpi na koszt wykonawców. Przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia po podpisaniu umowy może przekroczyć: -część 1 - 400 -część 2 - 250 przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia miesięcznie może przekroczyć: -część 1 - 10 -część 2 - 10. Zgodnie z punktem 16.1 SIWZ kryterium oceny ofert była cena o wadze 60%. Zamawiający wskazał, iż wykonawca w ofercie oferuje ceny jednostkowe za wykonanie następujących elementów przedmiotu zamówienia (DMC dopuszczalna masa całkowita pojazdu): a)cena jednostkowa „Cu” za usunięcie pojazdu w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie, b)cena jednostkowa „Cp” za każdą dobę przechowania pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie, c)cena jednostkowa „Cpr” za każdą dobę przechowania ponad 3 miesiące pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie. Pozostałe ceny jednostkowe, jakie będą miały zastosowanie przy rozliczeniach usług będących przedmiotem zamówienia w trakcie jego realizacji, będą pochodnymi cen jednostkowych Cu, Cp i Cpr, zgodnie z poniższym wykazem: a) cena jednostkowa za usunięcie pojazdu: -roweru, motoroweru -motocykla -pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie -pojazdu o DMC pow. 3500 kg do 7500 kg -pojazdu o DMC pow. 7500 kg do 16000 kg -pojazdu o DMC pow. 16000 kg -pojazdu porzuconego (art.50a) Stosownie do treści § 1 ust. 4 pkt 11 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest także do sprawdzania, jeśli przepisy tego wymagają, przed wydaniem pojazdu, prawidłowości dokonanych wpłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu przez osoby zgłaszające się po jego odbiór. Zgodnie z § 1 ust. 4 pkt 16 wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest także do przekazywania codziennie, w sposób określony poniżej, do Zamawiającego, do godz. 09.00 zbiorczej informacji o pojazdach usuniętych z drogi, przyjętych i wydanych z poszczególnych parkingów za ubiegłą dobę liczoną do godz. 23.59 poprzedniego dnia, sporządzonej według ewidencji, o których mowa w pkt 5): Informacje w postaci Zestawienia zleceń (wg załącznika nr 4 do umowy) zawierać będą następujące dane: numer rejestracyjny pojazdu, marka i typ pojazdu, data wydania dyspozycji usunięcia pojazdu, miejsce usunięcia pojazdu (oznaczenie ulicy z nr. porządkowym), podstawa usunięcia pojazdu (50a, 130a,130a ust. 2a), nazwa zlecającego usunięcia (np. SM, Policja, ITD), oznaczenie pojazdu wykonawcy (nazwa firmy), numer dyspozycji, informację na który parking pojazd został usunięty, numer zezwolenia na odbiór (jeśli jest), data wydania zezwolenia, data odbioru pojazdu, dane osoby odbierającej pojazd. Jeśli odbiór danego pojazdu nastąpi później niż w dniu przekazania ww. Zestawienia zleceń do ZDM, to dane dotyczące jego odbioru (data wydania zezwolenia, nr zezwolenia (jeśli jest), dane osoby odbierającej pojazd), należy uzupełnić w odrębnej tabelce Zestawieniu odbiorów - wzór jak w załączniku 4 do umowy).\ Zgodnie z § 4 ust. 4 wzoru umowy: Założeniem przyjmowanym przez Zamawiającego jest, iż to na Wykonawcy ciąży udowodnienie Zamawiającemu, że zostały wykonane jakiekolwiek czynności zmierzające do usunięcia pojazdu. Jeśli Wykonawca nie przedstawi dowodów na wykonanie czynności lub przedstawi dokumenty, których Zamawiający nie zaakceptuje (ze względu na błędy np. w opisie zdjęć - brak lub błędna data i godzina wykonania zdjęć, nieczytelne zdjęcia, niespójność danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a​ danymi zawartymi w Ewidencji zleceń, brak dokumentacji zdarzeń np. brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd itp.), to przyjmuje się, że mamy do czynienia z sytuacją opisaną w punkcie 4 lub 5 powyżej i Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie. W przypadku, gdy w trakcie postępowania administracyjnego ustalającego koszty wydania dyspozycji usunięcia pojazdu organ I instancji albo organ II instancji lub sąd administracyjny stwierdzą, że dowody przekazane przez Wykonawcę nie potwierdzają, że powstały koszty związane ze zleceniem Zamawiający wezwie Wykonawcę do zwrotu kosztów poniesionych przez Zamawiającego na podstawie noty księgowej. W ust. 5 ww. postanowienia umownego Zamawiający wskazał, iż pojazdy usunięte z drogi w trybie art. 50a [Prd] przechowywane są nieodpłatnie przez Wykonawcę przez okres 8 miesięcy, z zastrzeżeniem postanowień ust. 6. Z kolei w myśl ust. 6, po upływie terminu określonego w ust. 5, Wykonawca przechowuje pojazdy do czasu otrzymania od Zamawiającego pisemnego zlecenia demontażu pojazdu z tym, że od dziewiątego miesiąca przechowywania pojazdów, obowiązują opłaty przewidziane w ust. 3 pkt 3. W ust. 7 ww. postanowienia umownego, na wniosek Zamawiającego, Wykonawca dokona utylizacji/demontażu pojazdów przechowywanych na parkingach strzeżonych (w tym również parkingach Zamawiającego), o których mowa w art. 50a oraz 130a [Prd], nie obciążając Zamawiającego żadnymi dodatkowymi kosztami, poza określonymi w niniejszej umowie. W ust. 9 ww. postanowienia umownego, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do czasowego wstrzymania usług świadczonych przez Wykonawcę na podstawie niniejszej umowy. Zgodnie z § 7 ust. 2 wzoru umowy, wykonawca z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1)za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego wskutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca lub za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę z przyczyn, za które Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności - w wysokości 10 % (słownie: dziesięć procent) wartości brutto określonej w § 4 ust. 1, 2)za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki wykonania zlecenia usunięcia pojazdu w trybie art. 130a [Prd] - w wysokości 200 zł, 3)za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w wykonaniu zlecenia usunięcia pojazdu w trybie art. 50a [Prd] - w wysokości 200 zł, 4)za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazywaniu informacji i dokumentacji wymienionej w § 1 ust. 4 pkt 15-19 (w tym dokumentacji fotograficznej) - w wysokości 100 zł za każdy przypadek, 5)za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przesłaniu na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień co do realizacji zamówienia, o których mowa w § 1 ust. 4 pkt 20-21 w wysokości 200 zł za każdy przypadek, 6)za odmowę usunięcia pojazdu w wysokości 1000 zł za każdy przypadek, przy czym Zamawiający zastrzega sobie prawo do wyznaczenia, innego podmiotu do realizacji tego zgłoszenia. Koszty i ryzyko związane z wykonaniem zastępczym poniesie w całości Wykonawca, 7)za umieszczenie błędnych danych w raportach, o których mowa w § 1 ust. 4 pkt 16 w wysokości 100 zł za każdy błędny raport dobowy (w przypadku raportu obejmującego kilka dni - kara będzie liczona za każdy dzień osobno), 8)za przemieszczenie pojazdu na inny parking niż wskazany w dyspozycji usunięcia bez zgody Zamawiającego naliczana jest kara w wysokości 200 zł za każdy pojazd, 9)za zwłokę powyżej 5 dni roboczych w przekazaniu informacji o wydanej dyspozycji usunięcia pojazdu lub odbiorze pojazdu z parkingu - w wysokości 200 zł za każdy przypadek, 10)za mechaniczne uszkodzenie pojazdu po otrzymaniu od Zamawiającego informacji o przejściu prawa własności pojazdu na rzecz m.st. Warszawy, w wysokości 200 zł za każdy pojazd, 11)za brak dostępu do przechowywanego pojazdu w wysokości 100 zł za każdy stwierdzony przypadek, 12)za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu na wezwanie Zamawiającego faktury korygującej, o której mowa w § 5 ust. 6 w wysokości 50 zł za każdy przypadek. Zgodnie z ust. 5 § 7 wzoru umowy, w przypadku wydania przez Wykonawcę pojazdu bez wniesienia przez zobowiązaną do tego przez odpowiednie przepisy osobę całości opłaty należnej za usunięcie i przechowywanie pojazdu, Wykonawca ponosi z tego tytułu odpowiedzialność materialną. W takim przypadku Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia należnej różnicy z tytułu opłaty za usunięcie i przechowywanie, jaką winien otrzymać od rzeczywiście otrzymanej z należności przysługującej Wykonawcy za przedmiot umowy, na podstawie noty księgowej. Zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy, Wykonawca jak to wskazano w § 1 ust. 4 pkt 12 oraz w § 7 ust. 5 ponosi materialną odpowiedzialność za wydanie pojazdu bez wniesienia całości należnej opłaty za usunięcie i przechowywanie pojazdu. W dniu 20 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. poprzez: 1.zmianę pkt III ust. 3 OPZ - Przewiezienie i przechowywanie pojazdów -dotychczasowy zapis: „przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia po podpisaniu umowy może przekroczyć” zastępuje się: „szacunkowa ilość pojazdów do przemieszczenia się po podpisaniu umowy”, -dotychczasowy zapis: „przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia miesięcznie może przekroczyć” zastępuje się: „szacunkowa ilość pojazdów do przemieszczenia miesięcznie”, 2.pkt III ust. 1 lit a), b) i c) OPZ Usuwanie pojazdów w trybie art. 50a i 130a Prd oraz usuwanie lub kierowanie na parking strzelony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 utd: -dotychczasowy zapis: „przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć” zastępuje się: ,,szacunkowa ilość pojazdów”; 3.wykreślenie w § 4 ust. 9; 4.dodanie w § 7 ust. 10 o treści: „W celu uniknięcia wątpliwości, Strony potwierdzają, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o których mowa w ust. 2, na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym, w szczególności w art. 471 k.c., w szczególności może zwolnić się z odpowiedzialności poprzez wykazanie, że nie ponosi odpowiedzialności za dany przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”; 5.„Wykonawca jak to wskazano w § 1 ust. 4 pkt 11 oraz w § 7 ust. 5 ponosi materialną odpowiedzialność za wydanie pojazdu bez wniesienia całości należnej opłaty za usunięcie i przechowywanie pojazdu.” Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty zawarte w punkcie 1.1, 3.2, 3.11, 3.13 oraz 3.15 petitum odwołania. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest wskazanie, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. W tym miejscu za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1613/18) podnieść należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty) - tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Następnie, odnosząc się łącznie do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie ograniczenia w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia zawiera norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny. W kwestii zarzutów dotyczących postanowień wzoru umowy wskazać należy, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Z kolei w myśl art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie natomiast z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jednocześnie zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c i 2d w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 487 § 2 k.c. Odwołujący kwestionował przewidziane przez Zamawiającego w punkcie 16.1 lit. a tiret 5 i 6 SIW Z przeliczniki dla pojazdów o DMC 7,5 t - 16 t w wysokości 1,81 Cu oraz dla pojazdów o DMC powyżej 16 t w wysokości 2,67 Cu. Po pierwsze Izba wskazuje, iż zarzut Odwołującego postawiony w ww. zakresie jest nietrafiony z przyczyn prawnych, ponieważ w istocie nie dotyczył on kryterium oceny ofert. Zauważyć należy, iż zgodnie z postanowieniami punktu 16 SIW Z Zamawiający oczekiwał od wykonawców zaoferowania w ofercie ceny jednostkowej: 1) „Cu” za usunięcie pojazdu w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie, 2) „Cp” za każdą dobę przechowania pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie oraz c) „Cpr” za każdą dobę przechowania ponad 3 miesiące pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie. Powyższe postanowienia SIW Z nie były kwestionowane przez odwołującego się Wykonawcę, w szczególności Odwołujący nie kwestionował, że ceny jednostkowe za pozostałe usługi będące przedmiotem zamówienia będą pochodną cen jednostkowych Cu, Cp i Cpr. Dalej Zamawiający wskazał, iż pozostałe ceny jednostkowe, jakie będą miały zastosowanie przy rozliczeniach usług będących przedmiotem zamówienia w trakcie jego realizacji, będą pochodnymi cen jednostkowych Cu, Cp i Cpr, zgodnie z poniższym wykazem: dla pojazdu o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg - 1,81 Cu oraz dla pojazdu o DMC pow. 16 000 kg - 2,67 Cu. Z powyższego wynika zatem, iż kwestionowane przez Odwołującego wskaźniki w wysokości 1,81 Cu oraz 2,67 Cu miały znaczenie na etapie realizacji zamówienia w zakresie rozliczeń między Stronami umowy, nie wpływały natomiast na ocenę ofert w świetle ustanowionych kryteriów. Następnie Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby brak było podstaw do ustanowienia ww. przeliczników. Podstawy ustanowienia przez Zamawiającego przyjętych przeliczników dla pojazdów o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg oraz dla pojazdów o DMC pow. 16 000 kg wynikają z przepisów prawa, w tym prawa miejscowego. Zgodnie z art. 130a ust. 6 Prd, rada powiatu, biorąc pod uwagę konieczność sprawnej realizacji zadań, o których mowa w ust. 1-2, oraz koszty usuwania i przechowywania pojazdów na obszarze danego powiatu, ustala corocznie, w drodze uchwały, wysokość opłat, o których mowa w ust. 5c, oraz wysokość kosztów, o których mowa w ust. 2a. Wysokość kosztów, o których mowa w ust. 2a, nie może być wyższa niż maksymalna kwota opłat za usunięcie pojazdu, o których mowa w ust. 6a. Zamawiający określając wysokości przeliczników dla innych niż pojazd do 3,5t rodzajów pojazdów zastosował przeliczniki wynikające z analogicznych stawek ustalonych w uchwale z dnia 28 listopada 2019 r. Rady m.st. Warszawy nr XXII/619/2019 w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i parkowanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu na rok 2020 (np. stawka w ww. uchwale za usunięcie pojazdu do 3,5 t 490.0zł, a stawka za usunięcie pojazdu powyżej 16t - 1308,00 zł, czyli przelicznik 16t/3,5t wynosi 2,67) (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 14475). Jednocześnie wysokość stawek ustalonych w uchwale nie może być wyższa niż stawek maksymalnych określonych w corocznym obwieszczeniu Ministra Finansów. Zgodnie z przepisem art. 130a ust. 6c Prd, na każdy rok kalendarzowy minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” maksymalne stawki opłat, o których mowa w ust. 6a, z uwzględnieniem zasady określonej w ust. 6b, zaokrąglając je w górę do pełnych złotych. Na 2020 rok obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie ogłoszenia obowiązujących w 2020 r. maksymalnych stawek opłat za usunięcie pojazdu z drogi i jego parkowanie na parkingu strzeżonym (M.P. poz. 735) wyznaczyło np. stawkę za usunięcie pojazdu do 3,5t…

…Sygn. akt KIO 662/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Monika Kawa-Ogorzałek Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Zarmen sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co., Ltd. z siedzibą w Pohang-si, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 662/20 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie” realizowany w ramach Przedsięwzięcia pn.: „Rozbudowa i Modernizacja Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Zabranieckiej 2 w dzielnicy Targówek m. st. w Warszawie”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 14 sierpnia 2019 r., pod nr 2019/S 156-384257. 19 marca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Zarmen sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu złożonej przez nich oferty, co zostało przez nich zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 27 marca 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie jego oferty z uwagi na rzekomo nieprawidłowe wniesienie wadium, co - zdaniem Zamawiającego - przejawiało się wniesieniem wadium w formie gwarancji bankowej, w której jako wykonawca wskazany został wyłącznie jeden z członków odwołującego się konsorcjum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum i ponowną ocenę ofert złożonych w Postępowaniu; Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem Zamawiający, przez niezgodne z przepisami Pzp działanie, odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego, czym całkowicie pozbawił go możliwości realizacji zamówienia. Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, w przypadku wystąpienia okoliczności i powodów, dla których oferta złożona przez podmiot konkurencyjny POSCO Engineering & Construction Co. Ltd. (dalej: „Wykonawca P”) winna zostać odrzucona, to właśnie oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Swoim działaniem Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości sformułowania zarzutów dotyczących oferty Wykonawcy P, faworyzując w ten sposób konkurencyjnego oferenta i tym samym uniemożliwił uzyskanie Zamówienia przez Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z Częścią I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. Instrukcją dla Wykonawców (dalej: „IDW”), punktem 9, wykonawcy ubiegający się o udzielenie Zamówienia zobowiązani byli wnieść wadium: (1) w jednej z form przewidzianych przepisami Pzp, (2) w wysokości 15.000.000 zł, (3) na okres związania ofertą wynoszący 90 dni, (4) dający możliwość zaspokojenia roszczenia o wypłatę ww. kwoty w przypadku ziszczenia się jednej z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. W punkcie tym przedstawiono wszystkie wymagania dotyczące wadium, a także przewidziano wprost, że może ono zostać wniesione w formie gwarancji bankowej. Jeszcze przed upływem terminu składania ofert, na skutek pytań wykonawców dotyczących treści SIWZ, w piśmie z dnia 22 października 2019 r. Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 21 dotyczące złożenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wyraźnie wskazał: „Zamawiający dokonuje modyfikacji pkt 9 Części I SIWZ - IDW poprzez dodanie dodatkowego pkt 9.11 o następującej treści: „W przypadku Wykonawców składających ofertę jako Konsorcjum wadium w wysokości jak podano w pkt 9.1. musi być wniesione w pełnej wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia) lub oddzielnie przez każdego z Konsorcjantów w imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę, tak, że suma wniesionych zabezpieczeń pokryje 100% wymaganej kwoty zabezpieczenia wskazanej w punkcie 9.1”. Do oferty złożonej przez Odwołującego dołączono: 1. stosowne pełnomocnictwo udzielone liderowi konsorcjum przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A. w dniu 25 lutego 2020 r. (po uprzednim zawarciu umowy konsorcjum) do reprezentowania tej spółki oraz konsorcjum w Postępowaniu; z pełnomocnictwa tego jednoznacznie wynikało, że wykonawca Zarmen sp. z o.o., jako lider konsorcjum, uprawniony jest do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum; 2. uzyskaną po zawarciu umowy konsorcjum oraz udzieleniu ww. pełnomocnictwa gwarancję wadialną nr BOFH20020261GP/K z dnia 26 lutego 2020 r. (dalej „Gwarancja”) wystawioną na zlecenie Zarmen sp. z o.o. przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. Pomimo takiej treści SIWZ oraz złożenia w Postępowaniu ww. pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2020 r. oraz Gwarancji z dnia 26 lutego 2020 r., pismem z dnia 19 marca 2020 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na rzekomo nieprawidłowe wniesienie wadium. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie odniósł się w żaden sposób do treści SIWZ wskazując m. in., że z treści Gwarancji wynika, że została ona wystawiona wyłącznie na rzecz Zarmen sp. z o.o. i z żadnego fragmentu jej treści nie wynika, jakoby została wystawiona także na rzecz członka Konsorcjum, tj. Remak-Energomontaż S.A. Wedle Zamawiającego „wniesione w formie gwarancji bankowej wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty złożonej przez Konsorcjum firm, ponieważ uprawnienie Zamawiającego do żądania zapłaty kwoty nie obejmuje przypadków, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią po stronie członka Konsorcjum firm, czyli Remak-Energomontaż S.A.”. Uzasadniając decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17), którego wydanie, w przekonaniu Zamawiającego, doprowadziło do ujednolicenia dotychczas rozbieżnego stanowiska w przedmiocie poprawności gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wywnioskować można z treści pisma Zamawiającego, uznaje on, że wspomniane wyżej orzeczenie Sądu Najwyższego (i wydane w konsekwencji orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18) przesądziło, że za prawidłowo wniesione wadium w formie gwarancji bankowej nie można uznać gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z decyzją Zamawiającego nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pozostaje ona w całkowitej sprzeczności zarówno z treścią SIWZ, powołanym przez Zamawiającego orzeczeniem Sądu Najwyższego, jak również ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. I. Działanie Zamawiającego wbrew postanowieniom SIWZ W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że zachowanie i decyzja Zamawiającego nie znajdują żadnego uzasadnienia w przepisach Ustawy oraz treści SIWZ (IDW). Jak wskazano powyżej Zamawiający zawarł w IDW jednoznaczne wytyczne i jasno określił sposób wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dopuszczając wniesienie wadium przez dowolnego członka konsorcjum. Takie działanie Zamawiającego stanowi wyraz stosowania art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp. Z tego też względu całkowicie niezrozumiałym jest powoływanie się przez Zamawiającego na obecnym etapie na jakiekolwiek orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych dotyczące prawidłowości wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Od dnia zmodyfikowania przez Zamawiającego treści SIWZ na skutek pytania nr 21, w orzecznictwie nie pojawił się bowiem żaden nowy pogląd uzasadniający przyjęcie obecnie odmiennej argumentacji w tym zakresie. Bez wątpienia tak jednoznaczny zapis IDW sam w sobie stanowi wystarczającą podstawę do uznania wniesionego przez Odwołującego wadium za prawidłowe. Jako że Zamawiający jednoznacznie określił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wystarczające będzie wniesienie wadium przez dowolnego z konsorcjantów, wniesione dokładnie w ten właśnie sposób wadium nie może obecnie zostać uznane za nieprawidłowe. Zamawiający nie może na obecnym etapie w odmienny sposób interpretować powyższego, całkowicie jednoznacznego postanowienia SIWZ, gdyż doprowadza w ten sposób do naruszenia przewidzianej w art. 7 Pzp zasady przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Skoro bowiem Zamawiający nagle przestaje respektować postanowienia SIWZ, to z całą pewnością nie sposób mówić o przejrzystości prowadzonego przez niego postępowania. Podkreślenia wymaga również, że organizowane przez Zamawiającego postępowanie kierowane było do szerokiego grona potencjalnych wykonawców, w tym także zagranicznych, niemających przecież żadnej wiedzy na temat istniejącej do niedawna rozbieżności, zarówno wewnątrz samej KIO, jak również orzecznictwie sądów, w stanowisku dotyczącym wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro zatem Zamawiający zdecydował się zawrzeć w IDW zapis, który kwestię tę jednoznacznie rozstrzyga, to nie sposób obecnie znaleźć żadnego uzasadnienia dla przyjęcia, że nie powinien on mieć zastosowania i że konieczne jest sięganie w tym zakresie do dorobku judykatury. Już zatem wyłącznie z powodu określenia przez Zamawiającego jasnego sposobu wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rzekome wniesienie wadium w nieprawidłowy sposób uznać należy za działanie sprzeczne z Ustawą, co niniejsze odwołanie czyni w pełni uzasadnionym. II. Ocena Gwarancji w kontekście orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, jakoby wydane dnia 15 lutego 2018 r. orzeczenie Sądu Najwyższego (IV CSK 86/17) w sposób jednoznaczny przesądzało o wadliwości gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym Gwarancji wniesionej przez Odwołującego, podkreślić należy, że wniosku takiego nie sposób wywieść z przywołanego wyżej orzeczenia. Wręcz przeciwnie, wytyczne Sądu Najwyższego prowadzą do uznania, że wniesiona przez Odwołującego Gwarancja stanowi prawidłowe zabezpieczenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co szczegółowo przedstawione w dalszej części odwołania. Zdaniem Sądu Najwyższego: „W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej - z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”. a) Nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej Dokonując zatem oceny Gwarancji z uwzględnieniem wytycznych Sądu Najwyższego zawartych w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na charakter gwarancji wadialnej. Jak bowiem słusznie zauważył Sąd Najwyższy, gwarancja jest jednostronnym zobowiązaniem gwaranta, zgodnie z którym po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, gwarant spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Zdaniem Sadu Najwyższego: „Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji”. W dalszej części swojego wywodu Sąd Najwyższy wskazał, że strony są w pełni uprawnione do ustalenia, że podstawą wypłaty świadczenia z gwarancji będzie wyłącznie przedłożenie wskazanych w gwarancji dokumentów, bez konieczności ziszczenia się jakiejkolwiek przesłanki materialnoprawnej uzasadniającej żądanie wypłaty: „Strony mogą też postanowić, że zobowiązanie gwaranta zaktualizuje się już w razie przedstawienia gwarantowi dokumentów - ściśle określonych w treści gwarancji „stwierdzających” spełnienie „warunków” zapłaty (tzw. gwarancja dokumentowa). Nie zależy ono wówczas bezpośrednio od ziszczenia się jakichkolwiek przesłanek („warunków”) materialnoprawnych, leżących poza stosunkiem gwarancji. W przypadku zaś cieszącej się szczególną popularnością w obrocie gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie” strony uzależniają zazwyczaj ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od skierowania doń przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika”. Sąd Najwyższy podkreślił także, że: „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji ( art. 65 KC), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty”. Mając powyższe na uwadze stwierdzić niewątpliwie należy, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia dokładnie z taką właśnie nieakcesoryjną, bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie gwarancją bankową, co jednoznacznie wynika z jej treści. Jedyną przesłanką wypłaty świadczenia na rzecz beneficjenta Gwarancji - Zamawiającego, jest wystosowanie przez niego do gwaranta odpowiedniego wezwania do zapłaty wraz ze wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków. Gwarancja ta nie stawia żadnych innych warunków wypłaty, co oznacza, iż gwarant nie jest w ogóle uprawniony do weryfikacji, czy przesłanki do wypłaty świadczenia z gwarancji w rzeczywistości zostały spełnione. W piśmiennictwie utrwalony jest bowiem pogląd, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistnych charakter gwarancji, gwarant nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany, a nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Tym samym należy uznać, że interes Zamawiającego, na wypadek konieczności zatrzymania wadium, niezależnie od powodów takiego zatrzymania, jest w pełni zabezpieczony i nie dozna żadnego uszczerbku. b) Solidarna odpowiedzialność wykonawców za realizację obowiązków zabezpieczonych wadium Dokonując analizy treści Gwarancji należy mieć także na uwadze pogląd Sądu Najwyższego dotyczący odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego za wykonanie obowiązków zabezpieczonych wadium. W orzeczeniu z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) Sąd Najwyższy, podzielając tym samym stanowisko Prezesa UZP uznał, że nie sposób jest przyjąć, jakoby obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. W tym kontekście Sąd Najwyższy podniósł: „Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 ZamPublU. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.”. Powyższe oznacza, że niezależnie od tego, czy w Gwarancji złożonej przez Odwołującego, wskazany jako wykonawca został wyłącznie wykonawca Zarmen sp. z o.o., czy też wymienieni zostaliby wszyscy uczestnicy Konsorcjum, jako że za niewykonanie przez wykonawców obowiązków zabezpieczonych wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp ponoszą oni solidarną odpowiedzialność w stosunku do Zamawiającego, to w przypadku naruszenia tych obowiązków przez członka Konsorcjum niewymienionego w gwarancji wadialnej - w tym przypadku wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., Zamawiający może sformułować roszczenie w stosunku do któregokolwiek z tych podmiotów, a zatem także do wykonawcy Zarmen sp. z o.o. i tym samym byłby w pełni uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu w niniejszej spawie Gwarancji Wadialnej. Solidarna odpowiedzialność wykonawców za obowiązki, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp oznacza, że zamawiający ma dowolność co do tego, do którego z wykonawców skieruje roszczenie na wypadek niewykonania poszczególnych obowiązków przez jednego z nich. Na wypadek zatem wystąpienia podstawy do zatrzymania wadium z uwagi na działania lub zaniechania po stronie wykonawcy niewymienionego w gwarancji wadialnej, tj. Remak-Energomontaż S.A., Zamawiający będzie posiadał pełne uprawnienie do skorzystania z Gwarancji, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie wykonawcę Zarmen sp. z o.o. Bez wątpienia fakt występowania po stronie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego solidarnej odpowiedzialności za obowiązki zabezpieczone wadium także przemawia za prawidłowością złożonego w postępowaniu wadium w postaci Gwarancji. c) Należyte umocowanie wykonawcy Zarmen sp. z o.o. do reprezentacji Konsorcjum Nie bez znaczenia dla oceny prawidłowości wystawionej i przedłożonej Zamawiającemu Gwarancji Wadialnej jest również fakt, że wykonawca Zarmen sp. z o.o. był w pełni upoważniony do wniesienia wadium w imieniu całego Konsorcjum, co jednoznacznie wynika z pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2020 r. dołączonego do oferty Odwołującego. Skoro najpierw spółki zawarły umowę konsorcjum, a potem doszło do udzielenia pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, w oparciu o które wykonawca Zarmen sp. z o.o. wniósł Gwarancję także w imieniu wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., to niewątpliwie oznacza to, że Gwarancja obejmuje działania i zaniechania, których dopuści się drugi członek Konsorcjum. Sytuacja ta jest bowiem tożsama z sytuacją, w której wykonawca Remak-Energomontaż S.A. wniósłby Gwarancję we własnym zakresie. Wystawiając Gwarancję w imieniu Konsorcjum, jego lider - wykonawca Zarmen sp. z o.o. ponosi także odpowiedzialność za działanie lub zaniechanie mogące skutkować zatrzymaniem wadium, których dopuści się członek Konsorcjum - wykonawca Remak-Energomontaż S.A. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że wspomniane pełnomocnictwo udzielone zostało dnia 25 lutego 2020 r., podczas gdy Gwarancja wystawiona została dnia następnego, tj. 26.02.2020 r. W momencie wystawienia Gwarancji lider Konsorcjum był zatem w pełni uprawniony do reprezentowania wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. w powyższym zakresie. d) Omówienie przypadków zatrzymania wadium; każdorazowa możliwość skorzystania z Gwarancji przez Zamawiającego Z punktu widzenia prawidłowości wniesionego wadium w postaci gwarancji istotna jest również analiza poszczególnych powodów zatrzymania wadium, pod kątem tego, który z uczestników Konsorcjum wywiązać będzie się musiał z konkretnego obowiązku określonego w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Analiza taka jest niezbędna w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy złożona Zamawiającemu Gwarancja należycie zabezpiecza jego interesy. W przypadku udzielenia na tak zadane pytanie odpowiedzi twierdzącej, wniesioną Gwarancję należało będzie uznać za absolutnie prawidłową. Gwarancja, zgodnie z jej treścią odpowiadającą przepisom Pzp, uprawnia do skorzystania z niej w następujących przypadkach: - doszło do odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie lub - nie wniesiono zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub - w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego (wykonawcy) stronie, nie złożył on oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W każdym z wyżej wymienionych przypadków zobowiązanym do działania będzie lider Konsorcjum, tj. wykonawca Zarmen sp. z o.o., który wskazany został w wystawionej Gwarancji. Zgodnie bowiem ze wspomnianym powyżej pełnomocnictwem, jak również łączącą konsorcjantów umową konsorcjum, zobowiązanym do podpisania umowy z Zamawiającym (obowiązek, o którym mowa w pkt a) powyżej) jest lider Konsorcjum. Jeżeli zatem do podpisania umowy nie dojdzie (niezależnie od przyczyn takiej sytuacji), Zamawiający będzie w pełni uprawniony do skorzystania ze złożonej mu Gwarancji. Odnośnie obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (pkt b) powyżej), zgodnie z art. 141 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za jego wniesienie. Oznacza to, że w przypadku niewniesienia wymaganego zabezpieczenia, Zamawiający może sformułować swoje roszczenie zarówno w stosunku do wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., jak również do wykonawcy Zarmen sp. z o.o., a tym samym będzie w pełni uprawniony do skorzystania z Gwarancji, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie wykonawcę Zarmen sp. z o.o. W przypadku, o którym mowa w tiret trzecie powyżej, jako że jak wskazano wcześniej, to wykonawca Zarmen sp. z o.o. zobowiązany jest do zawarcia umowy z Zamawiającym, w przypadku niepodpisania umowy przez tego uczestnika Konsorcjum, Zamawiający będzie miał pełne prawo do skorzystania z przedłożonej mu Gwarancji. W przedmiocie obowiązków, o których mowa w tiret czwarte powyżej, zgodnie z dołączonym do oferty pełnomocnictwem, to lider Konsorcjum odpowiedzialny jest za kontakt z Zamawiającym, składanie dokumentów w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej przez Konsorcjum, składania wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień oraz do dokonywania wszelkich czynności związanych ze złożoną przez Odwołującego ofertą. Cała korespondencja Zamawiającego kierowana jest właśnie do wykonawcy Zarmen sp. z o.o. Jeżeli zatem ten uczestnik Konsorcjum nie złoży wymaganego przez Zamawiającego dokumentu lub też nie złoży odpowiedniego oświadczenia (niezależnie od powodów takiego działania i uczestnika Konsorcjum, którego dokument czy oświadczenie będzie dotyczyło), to po jego stronie powstanie naruszenie uzasadniające zatrzymanie wadium i tak jak w pozostałych przypadkach, Zamawiający będzie w pełni uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu Gwarancji. Niejako na marginesie Odwołujący zauważył, że żaden przepis Pzp nie wskazuje, jakoby wnoszone przez wykonawców działających w ramach konsorcjum wadium w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, dla swej skuteczności musiało w swojej treści wymieniać wszystkie podmioty, które wspólnie ubiegają się o udzielenie takowego zamówienia. Kwestia ta została zaś rozstrzygnięta na korzyść Odwołującego przez samego Zamawiającego, który na etapie formułowania odpowiedzi na pytanie nr 21 przesądził, że „Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia)”. Podsumowując przedstawione powyżej stanowisko Odwołujący wskazał, że sporna Gwarancja stanowi prawidłowe wniesienie wadium w organizowanym przez Zamawiającego Postępowaniu. Dodał, że w rzeczywistości Sąd Najwyższy orzeczeniem z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) zakończył istniejący wcześniej spór w orzecznictwie w przedmiocie dopuszczalności złożenia przez uczestników konsorcjum wadium w postaci gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak, iż spór ten nie został zakończony w sposób, w jaki próbuje przedstawić to Zamawiający. Sąd Najwyższy uznał bowiem, iż gwarancja wadialna, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z uczestników konsorcjum zabezpiecza w należyty sposób interesy Zamawiającego na wypadek konieczności zatrzymania wadium z przyczyn, za które odpowiada wykonawca, który w tej gwarancji nie został wymieniony. Mając bowiem na uwadze abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji oraz solidarną odpowiedzialność wykonawców za obowiązki zabezpieczone wadium, niezależnie od powodów konieczności jego zatrzymania, Zamawiający będzie mógł skorzystać z Gwarancji Wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z członków Konsorcjum. Z tego też względu należy niewątpliwie uznać, że zwrot na który wskazywał Sąd Najwyższy „z przyczyn leżących po jego (wykonawcy) stronie” może być utożsamiany z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Wskazuje na to bez wątpienia także fakt udzielenia przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A. na rzecz lidera Konsorcjum pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2020 r. uprawniającego wykonawcę Zarmen sp. z o.o. do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum. W kontekście powyższego wadium w formie Gwarancji zostało wniesione także przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A., tyle że przez działanie należycie umocowanego pełnomocnika. Nie należy również zapominać, że jak wskazano powyżej, każdorazowo za wykonanie obowiązków zabezpieczonych wadium w stosunku do Zamawiającego odpowiedzialna będzie wykonawca Zarmen sp. z o.o., działający jako lider Konsorcjum, co oznacza, że Zamawiający każdorazowo będzie mógł skorzystać z przedłożonej mu Gwarancji. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W zakresie okoliczności stanu faktycznego Zamawiający podał, że w Postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co., Ltd. (dalej „Wykonawca P”). Odwołujący dołączył do oferty gwarancję wadialną Nr BOFH20020261GP/K z dn. 26.02.2020 r. wydaną przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Bank”). W treści gwarancji wadialnej wymieniono: beneficjenta (Zamawiającego), pełną nazwę Postępowania wraz z numerem, wysokość zobowiązania, pełną nazwę Banku oraz wskazano nazwę dającego zlecenie, tj. Zarmen sp. z o.o., zwanego dalej w treści gwarancji „Wykonawcą”. Z treści gwarancji wadialnej wynikało zatem, że została ona wystawiona wyłącznie na rzecz ww. podmiotu. W dokumencie gwarancji nie zasygnalizowano w żaden sposób, że została ona wystawiona również na rzecz członka konsorcjum, tj. Remak-Energomontaż S.A., ani nie zostało nawet zasygnalizowane, że Zarmen sp. z o.o. działa w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ponadto, w gwarancji wadialnej wskazano, że Zamawiającemu będzie przysługiwało prawo żądania zapłaty kwoty wadium wyłącznie w przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”', zdefiniowanego w treści gwarancji jako Zarmen sp. z o.o. Jednocześnie, w gwarancji nie przewidziano rozszerzenia odpowiedzialności wystawcy gwarancji bankowej w przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią „z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” lub „z przyczyn, za które Wykonawca jest odpowiedzialny”, co pozwoliłoby przyjąć, że w przypadku wystąpienia jakiejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium w odniesieniu do któregokolwiek z członków konsorcjum, Zamawiający byłby uprawniony do zrealizowania uprawnień wynikających z gwarancji. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że wniesione w formie gwarancji bankowej wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty złożonej przez konsorcjum, ponieważ wynikające z gwarancji wadialnej uprawnienie Zamawiającego do żądania zapłaty kwoty nie obejmowało przypadków, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpiłyby po stronie członka konsorcjum, czyli Remak-Energomontaż S.A. W dn. 19.03.2020 r. Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, ze względu na wniesienie przez konsorcjum wadium w sposób nieprawidłowy (wniesione wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty). W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający przedstawił wykładnię brzmienia gwarancji wadialnej przedstawionej przez Odwołującego oraz przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dn. 27.02.2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 i wyrok Sądu Najwyższego z dn. 15.02.2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, w którym rozstrzygnięto kwestię gwarancji wadialnych wnoszonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zamawiający oświadczył następnie, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego oraz jego stanowiskiem zawartym w odwołaniu. Odnosząc się do szczegółowej argumentacji Odwołującego przedstawionej w odwołaniu, Zamawiający stwierdził, co następuje. Odwołujący po pierwsze wskazał, że odrzucenie jego oferty pozostawało w sprzeczności z treścią SIWZ. Zwrócił przy tym uwagę na brzmienie pkt 9 Części I SIWZ IDW, określającego zasady wnoszenia wadium, w tym formie niepieniężnej oraz odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 21 dotyczące złożenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z odpowiedzią, Zamawiający dokonał modyfikacji pkt 9 Części I SIWZ - IDW poprzez dodanie dodatkowego pkt 9.11 0 następującej treści: „W przypadku Wykonawców składających ofertę jako Konsorcjum wadium w wysokości jak podano w punkcie 9.1 musi być wniesione w pełnej wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia) lub oddzielnie przez każdego z Konsorcjantów w imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę, tak, że suma wniesionych zabezpieczeń pokryje 100% wymaganej kwoty zabezpieczenia wskazanej w punkcie 9.1”. Na gruncie tak udzielonej odpowiedzi, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający odrzucając jego ofertę, postąpił wbrew przyjętemu brzmieniu SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 21 dopuścił bowiem wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zasady tej, zdaniem Odwołującego, nie mogły zatem modyfikować poglądy sądów powszechnych i KIO, zwłaszcza, że, jak wskazał Odwołujący, od momentu udzielenia tej odpowiedzi nie pojawił się bowiem żaden nowy pogląd w tym zakresie. Argumentacja Odwołującego jest nieprawidłowa. Po pierwsze, należy odróżnić wniesienie wadium, jako samą czynność prawną, od skuteczności tej czynności, ze względu na samą treść przedłożonej gwarancji wadialnej. W konsekwencji Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko, wyrażone m.in. w odpowiedzi na pytanie nr 21, że w Postępowaniu jak najbardziej było możliwe wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Co więcej, przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wyroki, również nie wykluczają takiej możliwości. Jednak o ile na gruncie najbardziej aktualnych poglądów orzecznictwa, za dopuszczalne uznaje się wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o tyle taka możliwość nie jest bezwarunkowa. Ze stanowisk sądów powszechnych wynika, że wadium wniesione przez jednego członka konsorcjum powinno zawierać w swojej treści stosowne zastrzeżenia, aby można je było uznać za zabezpieczające ofertę w sposób prawidłowy i sądy powszechne ujęły w wyrokach dyrektywy formułowania treści takiego wadium. Jak wynika przede wszystkim ze wspomnianego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku gwarancja wadialna wnoszona przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powinna zawierać: 1. wskazanie nazw wszystkich konsorcjantów lub podanie informacji, że wykonawca (lider) działa w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie; 2. ewentualnie poszerzenie odpowiedzialności wystawcy gwarancji bankowej w przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią „z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” lub „z przyczyn, za które Wykonawca jest odpowiedzialny”; 3. zasygnalizowanie w treści gwarancji wadialnej, że odpowiedzialność odnosi się nie tylko do okoliczności leżących po stronie wykonawcy, ale również po stronie podmiotów z nim powiązanych, współwykonawców itp. Na poglądy orzecznictwa w tym zakresie powołał się Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawiając wykładnię treści złożonej gwarancji wadialnej oraz wskazując na elementy oświadczenia gwaranta, których brak spowodował uznanie jej za nieprawidłową. Stąd, nie można uznać, że Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, postąpił wbrew postanowieniom zawartym w SIWZ (również tym, wynikającym z późniejszych modyfikacji). Jak wykazano powyżej, w Postępowaniu dopuszczono możliwość składania wadium przez jednego członka konsorcjum, z której to możliwości Odwołujący skorzystał. Przy czym, jak podniósł sam Odwołujący, od momentu dokonania modyfikacji SIWZ na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 21, nie doszło do zmiany poglądów judykatury w tym zakresie. Zatem Odwołujący, jako profesjonalista, powinien był wiedzieć, że w świetle najnowszego orzecznictwa sądów powszechnych oraz KIO, wniesienie wadium przez jednego z członków konsorcjum wymaga ujęcia w treści gwarancji odpowiednich zastrzeżeń. Ponieważ jednak złożona przez Odwołującego gwarancja wadialna nie odpowiadała warunkom, od których spełnienia uzależniona jest prawidłowość takiego wadium, Zamawiający miał, nie tylko podstawy, ale wręcz obowiązek do tego, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Po drugie, Odwołujący stwierdził, że w świetle orzecznictwa sądów powszechnych oraz KIO, jego gwarancja wadialna nie może być uznana za nieprawidłową. W tym zakresie Odwołujący podniósł, że niesłusznie Zamawiający oparł czynność odrzucenia jego oferty o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17. Zdaniem Odwołującego, ze wskazanego orzeczenia nie wynika bowiem w sposób jednoznaczny pogląd o wadliwości gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odpowiadając na taką argumentację Odwołującego, należy w tym miejscu podkreślić, że wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Zamawiający dokonując czynność odrzucenia oferty, opierał się przede wszystkim na wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 (będącym konsekwencją wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17). Jednocześnie, Zamawiający dał temu wyraz w informacji o odrzuceniu oferty, przywołując w uzasadnieniu sygnatury obu orzeczeń. Wskazana okoliczność jest o tyle istotna, że orzeczenie Sądu Najwyższego nie było wyrokiem ostatecznym w sprawie, a w rozstrzygnięciu Sąd uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach. Tym samym, w uzasadnieniu Sąd Najwyższy zawarł jedynie pewne dyrektywy określające, w jakim kierunku powinno zmierzać ostateczne rozstrzygnięcie, nie zaś właściwy osąd sprawy. W konsekwencji ostateczna ocena stanu faktycznego (nota bene analogicznego do sytuacji zaistniałej w tej sprawie) została przedstawiona dopiero w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, wydanym w wyniku ponownego przekazania sprawy przez Sąd Najwyższy. To również ten wyrok stanowił punkt odniesienia dla dokonania oceny przedłożonej przez Odwołującego gwarancji wadialnej. Ergo argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu, mająca potwierdzać nieprawidłowość czynności Zamawiającego, opiera się na błędnym założeniu, jakoby podstawą odrzucenia jego oferty były poglądy wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17. Uzasadniając swoje stanowisko, Odwołujący przywołuje brzmienie przedmiotowego orzeczenia, próbując z niego wywodzić, że gwarancja wadialna wystawiona na jednego członka konsorcjum prawidłowo zabezpieczenia ofertę. Odnosząc się do poszczególnych argumentów podniesionych przez Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że: 1. nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej Odwołujący, bazując na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, zwrócił uwagę na nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej i wywiódł z tego wniosek, że jedyną przesłanką wypłaty świadczenia na rzecz beneficjenta gwarancji jest wystosowanie przez niego do gwaranta odpowiedniego wezwania do zapłaty wraz ze wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków, zaś sama gwarancja nie może stawiać żadnych innych warunków wypłaty. W konsekwencji, gwarant nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) zarzutów ze stosunku podstawowego, ani nie jest uprawniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji i z tych względów, jak wskazał Odwołujący, interes Zamawiającego, na wypadek konieczności zatrzymania wadium, niezależnie od powodów takiego zatrzymania, jest w pełni zabezpieczony i nie dozna żadnego uszczerbku. O ile należy podzielić stanowisko Sądu Najwyższego w zakresie uznania nieakcesoryjnego i abstrakcyjnego charakteru gwarancji wadialnej (jest to pogląd powszechnie podzielany zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. oparty o brzmienie obowiązujących przepisów), o tyle nie można się zgodzić z wnioskami Odwołującego, który z tego charakteru próbuje wywodzić prawidłowość złożonej przez siebie gwarancji. Konkluzja powinna być wręcz odwrotna: właśnie ze względu na abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji wadialnej, nie można przyjąć, że wadium złożone przez Odwołującego w sposób prawidłowy zabezpiecza ofertę. Przede wszystkim, jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17 i co przypomniał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18, gwarancja: a) jako zobowiązanie abstrakcyjne pozostaje niezależna od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji; b) jako zobowiązanie nieakcesoryjne (samodzielne) istnieje niezależnie od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Stąd, na co zwróciły szczególną uwagę oba składy orzekające, charakter, istnienie oraz zakres zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji wadialnej. Przy czym treść gwarancji jest istotna, ponieważ stanowi ona wyłączną podstawę odpowiedzialności gwaranta - nie mają bowiem na nią wpływu ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) Konsekwencją powyższego, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18: „[..Jgwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji”. Zatem, wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej nie oznacza, że Zamawiający będzie uprawniony do żądania wypłaty należnego wadium w każdym przypadku, niezależnie od podstawy jego zatrzymania. Specyficzny charakter umowy gwarancji oznacza, że Zamawiający będzie mógł skierować roszczenie o zapłatę do gwaranta, tylko w takich sytuacjach, które zostały wyraźnie wskazane w treści gwarancji. To zaś z kolei wiąże się z koniecznością precyzyjnego określenia zakresu odpowiedzialności gwaranta, zarówno w ujęciu przedmiotowym, jak i podmiotowym. 2. solidarna odpowiedzialność wykonawców za realizację obowiązków zabezpieczonych wadium Następnie Odwołujący przypomina stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, dotyczące odpowiedzialności solidarnej wykonawców (wspólnie ubiegających się o zamówienie) za realizację obowiązków zabezpieczonych wadium. Na podstawie tego stanowiska Odwołujący wyprowadził wniosek, że złożone przez niego wadium w sposób wystarczający zabezpiecza ofertę, ponieważ niezależnie od tego, który wykonawca w gwarancji został wskazany, w każdym przypadku naruszenia obowiązków zabezpieczonych wadium przez któregokolwiek z członków konsorcjum, Zamawiającemu będzie przysługiwać roszczenie o zapłatę kwoty wynikającej z gwarancji. Zdaniem Odwołującego „Solidarna odpowiedzialność wykonawców za obowiązki, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy oznacza, iż zamawiający ma dowolność co do tego, do którego z wykonawców skieruje roszczenie na wypadek niewykonania poszczególnych obowiązków przez jednego z nich”. Zamawiający również z tym argumentem nie może się zgodzić, ponieważ Odwołujący po raz kolejny wyprowadza błędny wniosek ze słusznego zresztą stanowiska Sądu Najwyższego. Należy przede wszystkim wskazać, że Odwołujący fragmentarycznie opiera swoją argumentację o ocenę prawną dokonaną przez Sąd Najwyższy, zupełnie pomijając ważne, końcowe wnioski ujęte w uzasadnieniu orzeczenia. Rzeczywiście, jak wskazuje Odwołujący, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na odpowiedzialność solidarną wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jednak Sąd w orzeczeniu nie wyraził poglądu, jakoby odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum przesądzała o możliwości skutecznego dochodzenia przez Zamawiającego kwot wynikających z gwarancji wadialnej. Wręcz przeciwnie, Sąd Najwyższy przypomniał, że o przesłankach realizacji uprawnień wynikających z gwarancji decyduje jej treść (ze względu na jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter). W konsekwencji, skład orzekający stwierdził, że: „W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadlum wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia «z przyczyn leżących po jego stronie» (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga — w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie «z przyczyn leżących po jego stronie» może być utożsamione z pojęciem «z przyczyn, za które odpowiada». Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”. Tym samym, Sąd Najwyższy, wbrew przekonaniu Odwołującego, nie rozstrzygnął, że solidarna odpowiedzialność w sposób automatyczny zapewnia prawidłowość gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum. Stwierdził natomiast, że konieczne jest zbadanie treści takiej gwarancji wadialnej i przeprowadzenie wykładni oświadczenia wystawcy gwarancji. W przypadku, gdyby, jak wskazał Sąd Najwyższy, sformułowanie „z przyczyn leżących po jego stronie” pozwalało na przyjęcie, iż zastrzeżenie to obejmuje okoliczności zabezpieczone wadium odnoszące się do wszystkich wykonawców należących do konsorcjum, należałoby wówczas uznać wniesienie takiego wadium za prawidłowe i skuteczne. Nie miałyby wówczas znaczenia skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jest liderem konsorcjum, a nie samodzielnym wykonawcą. Powyższe wnioski Sądu Najwyższego są niczym innym, jak dyrektywami określającymi sposób ponownego rozpoznania sprawy przez Sąd Okręgowy w Gdańsku. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, kluczowy w tym zakresie jest wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18. Co prawda Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu Najwyższego, że zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego mają charakter solidarny. Jednak zupełnie nie zgodził się z funkcjonującymi w doktrynie i orzecznictwie poglądami, jakoby odpowiedzialność solidarna współwykonawców miała niejako „z automatu” zapewnić skuteczność gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z nich. Jak podkreślił skład orzekający „[..^solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia”, przede wszystkim ze względu na abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter umowy gwarancji. W konsekwencji, Sąd Okręgowy stwierdził, że: „Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania j zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji”. Zatem w świetle stanowiska Sądu Okręgowego w Gdańsku, odpowiedzialność solidarna wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pozostaje bez wpływu na prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, natomiast kluczowa pozostaje treść takiej gwarancji (pogląd ten w zupełności koresponduje z wnioskami Sądu Najwyższego zawartymi w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17). W tym zakresie Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub zaniechania ewentualnych, nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy (który zlecił udzielenie gwarancji), musiałoby znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Jak zasugerował Sąd Okręgowy, mogłoby ono nastąpić na poniższe sposoby: a) wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę; b) wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie nie tylko zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”; c) zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów; d) rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po stronie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny” - w tym miejscu warto podkreślić, że Sąd Okręgowy, idąc za dyrektywą Sądu Najwyższego rozważył, czy wymienione powyżej zastrzeżenia można rozumieć równoważnie; w efekcie, Sąd Okręgowy uznał, że sformowania te nie mogą być uznane za tożsame i nie wywołują takich samych skutków prawnych; zdaniem składu orzekającego, przyjęcie o objęciu gwarancją także i „przyczyn, za które zleceniodawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. Jeżeli zatem gwarancja nie uwzględnia w swoim brzmieniu powyższych elementów, rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta zależy wyłącznie od jego dobrej woli. Przy czym, jak słusznie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, praktyka wskazuje, że gwarant każdorazowo sprawdza i ustala zakres swojej odpowiedzialności jeszcze przed akceptacją gwarancji. Jeżeli zatem z jej treści nie wynika pewien zakres odpowiedzialności gwaranta, czy to w ujęciu przedmiotowym, czy podmiotowym, nie będzie podstawy do wypłacenia świadczenia na rzecz zamawiającego, a tym samym oferta nie zostanie prawidłowo zabezpieczona. Z powyższych względów, w analogicznej do przedmiotowej sytuacji, Sąd Okręgowy w Gdańsku uznał, że gwarancja wadialna nie sygnalizująca w jakikolwiek sposób w swojej treści rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta (poza okoliczności leżące po stronie dającego zlecenie), jest nieprawidłowa i uzasadniająca zastosowanie sankcji wobec wykonawcy. Jednocześnie, Sąd Okręgowy podkreślił, że: „Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji”. 3. należyte umocowanie Zamen sp. z o.o. do reprezentacji Konsorcjum Kolejnym argumentem Odwołującego opowiadającym się (jego zdaniem) za uznaniem złożonego wadium za prawidłowe, ma być fakt, że lider konsorcjum, Zarmen sp. z o.o., był upoważniony do wniesienia wadium w imieniu całego konsorcjum, w dodatku na podstawie pełnomocnictwa udzielonego na dzień przed zleceniem gwarancji. Rzeczywiście należy potwierdzić, że upoważnienie takie wynika z pełnomocnictwa dołączonego do oferty. Faktem jest również, że pełnomocnictwo nosi datę wcześniejszą niż data gwarancji bankowej. Niemniej jednak, ze względów wymienionych powyżej w odpowiedzi na odwołanie, wskazana okoliczność pozostaje bez znaczenia dla oceny, czy wniesione wadium jest prawidłowe. Jak wynika z analizy wyroków Sądu Najwyższego oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku, najistotniejsza jest treść gwarancji. Ta zaś nie zawiera żadnej adnotacji, jakoby Zarmen sp. z o.o., jako dający zlecenie, działał w imieniu konsorcjum. Fakt, że pełnomocnictwo nosi datę wcześniejszą od daty gwarancji nie przesądza również, że gwarant miał świadomość wystawiania gwarancji na rzecz więcej niż jednego (oznaczonego w jej treści) wykonawcy. Nie można zatem wywieść, że mamy w tym przypadku do czynienia z rozszerzeniem jego odpowiedzialności. Mając na uwadze rozważania dotyczące solidarnej odpowiedzialności wykonawców oraz braku jej wpływu na istnienie i zakres umowy gwarancji, nie można się zgodzić z Odwołującym, który twierdzi, że na podstawie umowy konsorcjum oraz pełnomocnictwa udzielonego liderowi, „[..^Gwarancja obejmuje działania j zaniechania, których dopuści się drugi członek Konsorcjum. Sytuacja ta jest bowiem tożsama z sytuacją, w której Remak-Energomontaż S.A. wniósłby Gwarancję Wadialną we własnym zakresie. Wystawiając Gwarancję w imieniu Konsorcjum, jego Lider - Zarmen sp. z o.o. ponosi także odpowiedzialność za działanie lub zaniechanie mogące skutkować zatrzymaniem wadium, których dopuści się członek Konsorcjum - Remak-Energomontaż S.A.”. Również fakt upoważnienia lidera do działania w imieniu współkonsorcjanta pozostaje bez wpływu na zakres i istnienie zobowiązań wynikających z umowy gwarancji (które, jak podkreślano powyżej, mają charakter nieakcesoryjny i abstrakcyjny). Udzielenie pełnomocnictwa wywołało jedynie taki skutek, że lider w relacjach z gwarantem i zamawiającym uzyskał prawo do reprezentowania konsorcjanta, jednak w żaden sposób nie mogło to poszerzyć odpowiedzialności wystawcy gwarancji. 4. omówienie przypadków zatrzymania wadium; każdorazowa możliwość skorzystania z gwarancji wadialnej przez Zamawiającego Następnie Odwołujący, w uzasadnieniu odwołania, dokonuje interpretacji złożonej gwarancji bankowej, próbując wykazać, że z jej treści w sposób jednoznaczny wynika prawidłowe zabezpieczenie oferty. W tym zakresie, Odwołujący wskazuje, że w gwarancji zostały wymienione wszystkie okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Jednocześnie, bazując na przedstawionej już wcześniej argumentacji, Odwołujący wywodzi wniosek, że skoro dający zlecenie jest liderem konsorcjum, oznacza to, że Zamawiający będzie miał pełne prawo do skorzystania z przedłożonej mu gwarancji wadialnej. Odnosząc się szczegółowo do twierdzeń Odwołującego, Zamawiający zwraca uwagę, że dokonując czynności odrzucenia oferty, nie kwestionował zakresu przedmiotowego gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego. Faktem jest, że sporna gwarancja w swojej treści wymienia wszystkie okoliczności określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Natomiast, zdaniem Zamawiającego (czemu dał wyraz w informacji o odrzuceniu oferty), brakującym pozostaje zakres podmiotowy, który w świetle wyroku Sądu Najwyższego oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku nie może być rozszerzony na podstawie pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum, ani za pomocą odesłań do przepisów Pzp regulujących odpowiedzialną solidarność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ze względów przedstawionych powyżej. Jeżeli zatem chodzi o treść gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego, o ile wymienia ona okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, o tyle brakuje w niej postanowień wskazujących na rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub zaniechania konsorcjantów wykonawcy (niewymienionych w treści), co powinno nastąpić przez: a) wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę; b) wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie nie tylko zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”; c) zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów; d) rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po stronie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”. Ponieważ w treści gwarancji wadialnej nie przewidziano żadnego z powyższych zastrzeżeń, Zamawiający, kierując się stanowiskiem Sądu Najwyższego oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku, uznał, że gwarant nie przyjął na siebie odpowiedzialności za przyczyny leżące po stronie wykonawcy niewymienionego w gwarancji, co oznacza, iż wadium nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy. Na zakończenie Zamawiający podał w wątpliwość adekwatność przytoczonego w odwołaniu orzecznictwa do stanu faktycznego w tej sprawie i przywołał orzeczenia KIO zapadłe po wyrokach SN i SO w Gdańsku, potwierdzające prawidłowość jego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca P, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym. W piśmie procesowym z 18 czerwca 2020 r. Wykonawca P przedstawił następujące stanowisko procesowe w sprawie. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp było prawidłowe, a odwołanie złożone przez Odwołującego kwestionujące tą czynność zasługuje na oddalenie. Z uwagi na wskazane poniżej wady spornej gwarancji należy uznać, że nie zabezpiecza ona skutecznie roszczeń Zamawiającego w odniesieniu do konsorcjum Zarmen sp. z o.o. i Remak-Energomontaż S.A. Gwarancja została wystawiona na zlecenie wyłącznie Zarmen sp. z o.o. lidera konsorcjum, określonego w treści gwarancji jako wykonawca, który złoży ofertę w Postępowaniu. W treści gwarancji brak jakiejkolwiek wzmianki o objęciu jej zakresem również wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., jak również o fakcie wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne przez Zarmen sp. z o.o. oraz Remak-Energomontaż S.A. Odwołujący nie wykazał, że wbrew literalnej treści gwarancji, przez „Wykonawcę” należy rozumieć nie tylko Zarmen sp. z o.o., lecz również Remak-Energomontaż S.A. Odwołujący, powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, w którym SN zwrócił uwagę na nieakcesoryjny charakter zobowiązania gwaranta, wyciągnął z rozważań zawartych w wyroku błędne wnioski. Odwołujący wskazał słusznie za SN, że z takiego charakteru gwarancji bankowej wynika, że jedyną przesłanką wypłaty świadczenia przez gwaranta jest wystosowanie przez Zamawiającego „wezwania do zapłaty wraz ze wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków”. Wskazał również, że z uwagi na abstrakcyjny charakter gwarancji, gwarant nie może przedstawiać zarzutów ze stosunku podstawowego. Błędnie jednak uznał, że powyższe konkluzje pozwalają wyciągnąć korzystne dla Odwołującego wnioski, że interes Zamawiającego jest zabezpieczony w przypadku, gdy jako wykonawca został wskazany w gwarancji jedynie Zarmen sp. z o.o. Z abstrakcyjnego charakteru zobowiązania jakim jest gwarancja bankowa wynika bowiem wniosek wprost przeciwny do wyprowadzonego przez Odwołującego, na co wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18, któremu została przekazana do ponownego rozpoznania sprawa zakończona przywołanym wcześniej wyrokiem SN. Rozpatrując analogiczny do przedmiotowego stan faktyczny dotycząc wad, którymi obarczone były gwarancje wadialne i kierując się wytycznymi SN, SO uznał oceniane gwarancje wadialne za nieprawidłowe, bowiem nie wskazywały, że zobowiązaniem gwaranta, który wystawił gwarancję dla jednego tylko z członków konsorcjum, objęte są wszystkie przyczyny zatrzymania wadium, za które odpowiada on na zasadzie odpowiedzialności solidarnej. W ocenie SO w Gdańsku „[... ]koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Ustawy p.z.p.), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego” jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym”. Na podstawie treści gwarancji nie sposób stwierdzić, że gwarant wiedział, że Zarmen sp. z o.o. jest uprawniony do wniesienia wadium w imieniu konsorcjum, a tym samym, zlecając wystawienie gwarancji, działał również w imieniu i na rzecz Remak-Energomontaż S.A. jako partnera. Skoro gwarancja jest dokumentem o charakterze abstrakcyjnym, to fakt uprzedniego wystawienia pełnomocnictwa przez Remak-Energomontaż S.A. na rzecz Zarmen sp. z o.o. nie jest wystarczający do objęcia odpowiedzialnością gwaranta tego podmiotu, jeśli w treści Gwarancji nie ujawniono, aby Zarmen sp. z o.o. działał na podstawie ww. pełnomocnictwa w imieniu konsorcjum. Abstrakcyjny charakter zobowiązania gwaranta oznacza, że zobowiązanie to jest niezależne od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielne (nieakcesoryjne) jego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Odpowiedzialność banku jako gwaranta jest określana tylko i wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancji bankowej, tj. jedynie w przypadku zdarzeń objętych tą treścią jak również w granicach ich zakresu wskazanego w treści gwarancji. Z uwagi na abstrakcyjny charakter gwarancji bankowej, ocena możliwości jej realizacji może następować jedynie w oparciu o treść gwarancji, co podkreślił Sąd Najwyższy. Kluczowe dla przyjęcia odpowiedzialności banku jako gwaranta za działania i zaniechania wszystkich członków konsorcjum jest, czy gwarant miał wiedzę odnośnie zakresu swojej odpowiedzialności i czy ją uzewnętrznił w liście gwarancyjnym. Nie jest w tym przypadku wystarczający sam fakt zawiązania konsorcjum przed datą wystawienia dokumentu gwarancji, udzielenie pełnomocnictwa na rzecz lidera konsorcjum bądź inne ustalenia pomiędzy wykonawcami, gdyż nie przesądza to o tym, czy bank został o tym fakcie poinformowany. W wyroku SO w Gdańsku solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego uznana została za niemającą zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Uznanie, że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność względem zamawiającego już na etapie postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 380 § 1 Kc jest niewystarczające dla przyjęcia stanowiska o odpowiedzialności banku jako gwaranta z tego powodu. Możliwość zatrzymania wadium przez zamawiającego w każdej z sytuacji opisanych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp w odniesieniu do każdego członka konsorcjum wynika z przepisów Pzp (tj. art. 23 ust. 3 Pzp) regulujących stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Jednak powołanie się przez zamawiającego na przepisy regulujące stosunek podstawowy z wykonawcami nie będzie skuteczne względem gwaranta, bo relacja zamawiający - gwarant jest niezależna od stosunku podstawowego, a jej treść w sposób wyczerpujący wynika z dokumentu gwarancyjnego. Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie Odwołującego, że skoro Zamawiający może sformułować roszczenie w stosunku do któregokolwiek z konsorcjantów, to byłby również uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu w niniejszej spawie gwarancji. Podobnie, nie ma racji Odwołujący uważając za wystarczające dla obrony swojego stanowiska, że żaden przepis Pzp nie wymaga wymienienia w treści gwarancji bankowej wszystkich konsorcjantów, bowiem treść gwarancji bankowej nie jest przedmiotem regulacji przepisów Pzp. Odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum wobec zamawiającego dotyczy jedynie stosunku podstawowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jest ona bez znaczenia dla stosunku gwarant - wykonawca. Jeśli stosunek podstawowy miałby mieć znaczenie dla stosunku pomiędzy gwarantem a wykonawcą, treść gwarancji bankowej musiałaby zawierać odniesienie do stosunku podstawowego, np. przez wskazanie, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie, a zatem w przedmiotowym Postępowaniu - Zarmen sp. z o.o. oraz Remak-Energomontaż S.A. Tymczasem w treści gwarancji nie zawarto jakiejkolwiek wzmianki, która świadczyłaby o świadomości gwaranta co do działania Zarmen sp. z o.o. również w imieniu innego podmiotu. Nieprawidłowe jest zatem przyjęcie, że w przypadku solidarności zobowiązania dłużników, zobowiązanie gwaranta obejmuje w każdym przypadku wszystkich dłużników odpowiadających solidarnie, nawet jeśli nie zostali w żaden sposób wskazani w treści gwarancji. Nie można zgodzić się, że gdy odpowiedzialność wykonawcy ujawnionego w treści gwarancji wiąże się z odpowiedzialnością za działania drugiego członka konsorcjum, jest to wystarczające dla przyjęcia skuteczności gwarancji wadialnej również za działania wykonawcy nieujawnionego w jej treści. Gdyby gwarant zdecydował się przyjąć na siebie szerszą odpowiedzialność, obejmującą nieznanych bankowi innych konsorcjantów, musiałoby to wprost znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Zgodnie z wyrokiem SN, wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (jak również bankowej) można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Z treści gwarancji wynika zaś, że żądanie zapłaty może dotyczyć wyłącznie wskazanych działań i zaniechań Zarmen sp. z o.o. W związku z tym nie można przyjąć, wbrew literalnej treści gwarancji, że intencją gwaranta było objęcie odpowiedzialnością również zachowań drugiego członka konsorcjum, bądź przyczyn leżących pod stronie drugiego członka konsorcjum. Z treści gwarancji nie wynika bowiem ani wprost, ani w sposób domniemany, aby odpowiedzialność gwaranta została rozszerzona na działania innego wykonawcy niż Zarmen sp. z o.o., ani też aby wykraczała poza wprost wskazane w jej treści przyczyny leżące po stronie Zarmen sp. z o.o. Istotne znaczenie dla sprawy ma pytanie postawione przez Sąd Najwyższy w omawianym wyroku, czy pojęcie „przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „przyczyn, za które odpowiada”. Sąd Najwyższy nie udzielił jednak odpowiedzi na postawione do rozważenia pytanie, lecz zrobił to Sąd Okręgowy w Gdańsku przy ponownym rozpoznaniu sprawy, który uznał, że wskazanie w treści gwarancji na przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po „jego” stronie (nie „ich”, czy „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”), nie pozwala przyjąć, wbrew literalnej treści gwarancji, że odpowiedzialność gwaranta obejmowała również przyczyny za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”. Ewentualne przyjęcie odpowiedzialności za „przyczyny, za które zleceniodawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. Pojęcie „przyczyn leżących po stronie wykonawcy” ma węższe znaczenie od pojęcia „przyczyn za które wykonawca odpowiada”. Pierwsze sformułowanie odnosi się jedynie do przyczyn pozostających w bezpośrednim związku z działaniami i zaniechaniami wykonawcy, podczas gdy drugie sformułowanie obejmuje swoim zakresem znaczeniowym również działania i zaniechania, które nie pozostają w bezpośrednim związku z działaniami i zaniechaniami wykonawcy, co pozwala objąć tym zakresem również działania i zaniechania członka konsorcjum odpowiadającego solidarnie. Zresztą również przywołany wyrok SN nie daje podstaw do utożsamiania ww. pojęć, gdyż SN wskazał jedynie, że w niektórych stanach faktycznych, stosując wykładnię gwarancji wadialnej w oparciu o art. 65 Kc, przyjęcie takiej interpretacji jest potencjalnie możliwe. W przedstawionym stanie faktycznym brak jest natomiast jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiej intencji gwaranta: ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka, nie pozwalają przyjąć wbrew literalnej treści Gwarancji, że bank obejmował wolą objęcia swoją odpowiedzialnością również inne podmioty niż ten wskazany w jej treści jako zleceniodawca. Objęcie odpowiedzialnością gwaranta również przyczyn leżących po stronie Remak-Energomontaż S.A. musiałoby wiązać się z wykładnią treści gwarancji wykraczającą poza jej literalną treść, polegającą na rozszerzeniu pojęcia „przyczyn leżących po stronie” Zarmen sp. z o.o. na „przyczyny za które odpowiada”. Taka interpretacja, w świetle abstrakcyjnego charakteru gwarancji, byłaby jednak nieuprawniona i wbrew jej literalnej treści. Ponadto przyjęcie takiej interpretacji byłoby uzależnione jedynie od dobrej woli gwaranta. Zamawiający, bazując jedynie na treści dokumentu gwarancji, nie miałby natomiast żadnych podstaw do „przymuszenia” gwaranta do przyjęcia interpretacji gwarancji wykraczającej poza jej literalną treść, a co za tym idzie Zamawiający nie miałby pewności co do skuteczności zaspokojenia swoich roszczeń z dokumentu Gwarancji w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp w odniesieniu do konsorcjum. Pewność Zamawiającego co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być natomiast uzależniona od stanowiska samego gwaranta, który - po terminie składania ofert - korzystnie lub nie dla Zamawiającego zinterpretuje okoliczności obligujące go do zapłaty wadium. Aby uznać wniesienie wadium za skuteczne, z treści gwarancji powinien wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę, bądź, że sytuacji, w których istnieje odpowiedzialność (solidarna) jednego członka konsorcjum za realizację obowiązków innego członka. Czyli nie tylko za obowiązki „leżące po stronie wykonawcy”, ale też „za które odpowiada” jeśli odpowiada za kogoś więcej, niż tylko za siebie. W gwarancji tego typu postanowienia nie ma. Następnie Przystępujący podał, że przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, bank przeprowadza szczegółową weryfikację kondycji ekonomicznej oraz zdolności do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu ma być zabezpieczony. Przeprowadzona weryfikacja jest podstawą oceny ryzyka i kalkulacji opłacalności akceptacji gwarancji. W przypadku, gdy gwarancja ma objąć działania i zaniechania również innego podmiotu niż ten, na którego zlecenie udzielono gwarancji i który został wprost wskazany w jej treści, zakres potencjalnej odpowiedzialności gwaranta jest większy i inaczej kalkulowane jest ryzyko. Nie można zakładać, że gwarant zgodziłby się na udzielenie gwarancji na tożsamych warunkach, niezależnie od tego czy jego odpowiedzialność obejmuje działania jednego czy więcej podmiotów, bo wprost wpływa to na ryzyko gwaranta. Gwarant określił elementy podmiotowo-przedmiotowe przedmiotu zabezpieczenia gwarancji wadialnej (czyj i jaki obowiązek objęty został gwarancją) w odniesieniu do wskazanego w niej dłużnika (Zarmen sp. z o.o.) i powiązał powstanie odpowiedzialności gwarancyjnej z oczekiwanym zachowaniem się tego podmiotu w Postępowaniu, zgodnie z przedmiotem zabezpieczenia gwarancyjnego. Nie można zakładać ogólnie, że objęcie wyraźnie gwarancją tylko jednego z dłużników w wielopodmiotowym stosunku podstawowym może - w razie ustalenia solidarnej odpowiedzialności takich dłużników prowadzić do podmiotowego rozszerzenia ochrony gwarancyjnej przyjętej w treści gwarancji wadialnej w istocie poza zakres określonego w treści gwarancji ryzyka gwaranta. Nie można uznać, że stosunek podstawowy, który nie został odzwierciedlony w treści gwarancji bankowej, może wpłynąć na rozszerzenie zakresu odpowiedzialności banku. Wskazanie w treści gwarancji jedynie Zarmen sp. z o.o. świadczy o tym, że Bank nie został poinformowany o wspólnym ubieganiu się o zamówienie publiczne przez tego wykonawcę z innym wykonawcą. W przypadku skierowania żądania zapłaty w związku z niezrealizowaniem obowiązku „leżącego po stronie” Remak-Energomontaż S.A. Bank mógłby odmówić zapłaty. Gwarancja mówi o obowiązkach, które „leżą po stronie” Zarmen sp. z o.o. Fakt, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie nie prowadzi do objęcia odpowiedzialnością gwaranta działań i zaniechań Remak-Energomontaż S.A. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji . Rację ma Odwołujący, że z zasady przejrzystości sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp wynika zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia obowiązku nie wynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Jednak w tym przypadku obowiązek wskazania w treści gwarancji na działanie w imieniu konsorcjum wynikał z treści SIWZ czytanej łącznie z odpowiedzią na pytanie nr 21. Odwołujący błędnie zinterpretował odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 21. Zamawiający jasno określił, że wniesienie wadium przez dowolnego z konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia jest dopuszczalne jedynie, gdy działał w imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę. Zamawiający wskazał zatem sposób wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej przez grupę wykonawców. Jak wskazano już wyżej, w treści gwarancji, brak takiej wzmianki. Odwołujący w piśmie procesowym z 24 czerwca 2020 r. przedstawił dodatkową argumentację mającą uzasadniać zarzuty odwołania. Przede wszystkim Odwołujący podtrzymał argumentację, zgodnie z którą brzmienie SIWZ (IDW) jednoznacznie pozwalało na wniesienie wadium wyłącznie przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający oraz Przystępujący usiłują, opierając się na orzecznictwie dotyczącym gwarancji ubezpieczeniowych (w tej sprawie sytuacja dotyczy gwarancji bankowej) przenosić poglądy orzecznictwa i KIO wyrażone wobec wymogów gwarancji ubezpieczeniowych na gwarancje bankowe. Odwołujący przypomniał, że gwarancja bankowa - w odróżnieniu od gwarancji ubezpieczeniowej (której dotyczyło przywoływane orzecznictwo) - jest instrumentem uregulowanym wprost w przepisach ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo Bankowe. Tym przede wszystkim różni się od gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedynie specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych, tj. w art. 3531 Kc. W tej sprawie złożona przez Odwołującego gwarancja była opatrzona klauzulami: „zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości” oraz „od otrzymania Waszego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, właściwie podpisanego, oraz Waszego pisemnego oświadczenie”. Mając to na uwadze, konieczne jest przypomnienie, że gwarancja bankowa opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo”, „po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania”, „każdej kwoty do maksymalnej wysokości”, kreują abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta (banku) wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących dłużnika z wierzycielem. Odwołujący podkreślił, że z SIWZ (IDW) nie wynika, aby treść gwarancji wadialnej musiała określać jako zleceniodawcę wystawienia gwarancji obydwu konsorcjantów. Gdyby Zamawiający w istocie zamierzał uzyskać takie wadium, to winien to szczegółowo wyrazić w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp). Skoro jednak Zamawiający w SIWZ (IDW) nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gwarancja ubezpieczeniowa nie musiała być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Zamawiający nie wprowadził wymogu, aby gwarancja wskazywała w treści wszystkich konsorcjantów albo określała, że dotyczy działania lub zaniechania każdego z konsorcjantów z osobna, a zatem Zamawiający nie ma podstaw do przyjmowania takiego kryterium dla złożonych dokumentów. Dokumentacja przetargowa nie określała, że w treści takiej gwarancji musi znajdować się zastrzeżenie o działaniu przez jednego z konsorcjantów w imieniu wszystkich wykonawców. Należy zatem stwierdzić, że Zamawiający nie miał prawa poszerzać wymagań dotyczących formy wniesienia wadium, co bezpodstawnie uczynił. Treść złożonej gwarancji wadialnej zabezpieczała zatem w sposób należyty interes Zamawiającego, ponieważ dzięki przedmiotowej gwarancji Zamawiający mógłby zaspokoić się z niej w każdym wypadku uzasadniającym zatrzymanie wadium. Także wtedy, gdyby wynikało ono z działania lub zaniechania drugiego z konsorcjantów, niewskazanego wprost w treści gwarancji. Wynika to z faktu, że w tym zakresie wykonawcy (konsorcjanci) dokonują swoich czynności niepodzielnie. Ponadto za takim stanowiskiem przemawia praktyka bankowa oraz wola samego gwaranta, o czym w dalszej części. Również powoływany wielokrotnie przez Zamawiającego i Przystępującego wyrok SO w Gdańsku (XII Ga 555/18) nie określa jednoznacznie, że gwarancja wskazująca jednego tylko z konsorcjantów wyklucza możliwość zaspokojenia się z tej gwarancji w przypadku okoliczności dotyczących innych konsorcjantów. Mianowicie w uzasadnieniu wyroku wskazano, że: „W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności”. Z powyższego wynika, że zasadniczo niewskazanie wszystkich konsorcjantów w treści gwarancji wadialnej nie przesądza o braku odpowiedzialności gwaranta, a jedynie rodzi wątpliwości interpretacyjne. Co jednak wskazano w odwołaniu (a także co przytaczają w swoich pismach Przystępujący i Zamawiający) treść gwarancji podlega wykładni oświadczeń woli wedle art. 65 Kc, zatem każdorazowo to dana gwarancja podlega wykładni. Oznacza to, że wątpliwości interpretacyjne mogła faktycznie rodzić gwarancja złożona w okolicznościach rozpatrywanej w ww. sprawach gwarancji. Nawiązując do konieczności wykładni treści gwarancji (w tej sprawie gwarancji bankowej) m.in. przez pryzmat praktyki bankowej (jak wynika z ww. wyroku SN), Odwołujący zwrócił uwagę, że przy zawieraniu umowy gwarancji wadialnej gwarant miał świadomość i obejmował zakresem gwarancji wszelkie podstawy zatrzymania wadium, w tym także w przypadku złożenia oferty przez konsorcjum, a nie jedynie jednego z wykonawców (wykonawcę wymienionego wprost w treści gwarancji). Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie gwaranta (banku) z 5 czerwca 2020 r., w którym stwierdzono m.in.: „1. Dla wystawienia gwarancji bankowej mającej zabezpieczać roszczenia zamawiającego o zwrot wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Gwarancja Wadialna), całkowicie bez znaczenia jest, czy podmiot wnioskujący o wystawienie takiej gwarancji ubiega się o udzielenie zamówienia samodzielnie, czy też wspólnie z innym/mi podmiotem/ami (w ramach konsorcjum). [...] 2. W przypadku, w którym wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, a w Gwarancji Wadialnej jako „Wykonawcę” wskazano wyłącznie jednego z tych wykonawców, bez wzmianki, iż działa on w ramach konsorcjum z innym podmiotem, Bank wypłaci zamawiającemu kwotę odpowiadającą równowartości wadium nawet w przypadku, w którym przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ziszczą się z powodu działania lub zaniechania podmiotu niewymienionego w Gwarancji Wadialnej. Wystawiana przez Bank Gwarancja Wadialna zabezpieczająca zapłatę wadium jest bowiem gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie. Poza oświadczeniem beneficjenta gwarancji zamawiającego, że ziściła się jedna z przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, Gwarancja Wadialna nie stawia żadnych dodatkowych wymogów, które należałoby spełnić w celu skorzystania z niej. Bank nie jest uprawniony, ani też nie posiada żadnych możliwości (gdyż nie jest w żaden sposób zaangażowany w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego) do weryfikacji zasadności takiego oświadczenia zamawiającego pod kątem faktycznego wystąpienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium oraz tego, który z konsorcjantów swoim działaniem lub zaniechaniem spowodował konieczność jego zatrzymania. Po otrzymaniu żądania wypłaty z Gwarancji Wadialnej, w przypadku gdy spełnia ono wszystkie warunki formalne, Bank nie ma żadnej możliwości odmowy zapłaty kwoty wadium zabezpieczonej taką Gwarancją niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia spowoduje ziszczenie się okoliczności uprawniających do zatrzymania wadium, jak również czy podmiot ten został wskazany w treści Gwarancji Wadialnej. Niejako na marginesie należy zauważyć, iż przyjęcie odmiennego zapatrywania niweczyłoby sens udzielonej Gwarancji Wadialnej ponieważ Bank zmuszony byłby do weryfikacji czy w istocie spełnione zostały przesłanki uzasadniające zatrzymanie wadium (dokonując arbitralnej oceny działań uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), co pozbawiłoby Gwarancję Bankową jej abstrakcyjnego charakteru”. Nie może również ulegać wątpliwości, że Zarmen sp. z o.o. miał umocowanie i obowiązek (wynikający z umowy konsorcjum) co do wniesienia wadium, a uzyskując przedmiotową gwarancję działał z wolą zabezpieczenia interesu Zamawiającego we wszystkich przypadkach uzasadniających zatrzymanie wadium przez Zamawiającego (także wtedy, gdyby wynikało to z działania lub zaniechania wyłącznie drugiego z konsorcjantów). Powyższe, mając na uwadze proces wykładni gwarancji zgodnie z art. 65 Kc, prowadzi zatem do wniosku, że złożona przez Odwołującego gwarancja wadialna była prawidłowa, zabezpieczała Zamawiającego co do wymaganej wysokości wadium. W tym miejscu konieczne jest podniesienie, wbrew stanowisku Przystępującego, że wiedza i wola gwaranta co do zakresu udzielonej gwarancji nie musi wynikać wyłącznie z literalnego brzmienia gwarancji. Jak przyjmowano w dotychczasowym orzecznictwie, wykładnia gwarancji może również uwzględniać późniejsze oświadczenia/pisma gwaranta. Powyższe ma istotne znaczenie dla tej sprawy, ponieważ z pisma gwaranta z 5 czerwca 2020 r. złożonego Odwołującemu w rozpoznawanej sprawie, jednoznacznie wynika, że wadium zostało złożone w sposób prawidłowy, a interes Zamawiającego został nim należycie zabezpieczony Zarówno w odpowiedzi na odwołanie (Zamawiającego), jak i w piśmie Przystępującego, wielokrotnie można odnieść wrażenie, że zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, jednostkowe orzeczenie SO w Gdańsku - wydane na tle innych okoliczności faktycznych i w oparciu o inne kwestie prawne - determinuje funkcjonowanie całego systemu zamówień publicznych w Polsce. Mylnie jednak Zamawiający i Przystępujący zdają się wychodzić z założenia, że orzeczenie SO w Gdańsku było zgodne z poglądem prawnym i wskazaniami wyrażonymi w wyroku SN. Taka ocena jest zbyt daleko idąca i brak jest podstaw do takiego stwierdzenia. Zauważyć należy, że po wydaniu przez SO w Gdańsku rzeczonego orzeczenia SN nie badał ponownie sprawy i nie potwierdził, że rozstrzygnięcie to jest prawidłowe. Sam fakt, że SO w Gdańsku wydał ww. orzeczenie „kierując się wytycznymi SN” nie oznacza, że wytyczne te zinterpretował i zastosował się do nich w sposób prawidłowy i pełny, kompletny. Ponadto wypada przypomnieć, że jest to orzeczenie jednostkowe, a w Polsce brak jest podstaw, aby uznawać wyrok ten za źródło prawa czy wiążącą interpretację prawną. Trzeba bowiem zaakcentować, że precedens nie jest w systemie prawa polskiego źródłem prawa. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, aby przyjmować - jak to wyraźnie czyni Zamawiający - jako jedno orzeczenie i to sądu okręgowego wiązało KIO, inne sądy oraz zamawiających co do praktyki co do gwarancji bankowej jako wadium. Jest to argumentacja całkowicie niezrozumiała i sprzeczna z podstawowymi założeniami ustroju prawnego w Polsce. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w rozpoznawanym odwołaniu (punkt III, s. 9 i nast.) przedstawił linię orzeczniczą KIO, kształtującą się odmiennie niż by oczekiwał Zamawiający. W zasadzie jedynym argumentem, który wysuwa Zamawiający przeciwko tym orzeczeniom jest argument sprowadzający się do stwierdzenia: orzeczenia te są błędne, ponieważ nie uwzględniają wyroku SO w Gdańsku (XII Ga 555/18) lub nie prowadzą z nim polemiki. W tym miejscu wypada także przypomnieć, że zarówno sądy, jak i KIO, nie są zobowiązane do wyrażania swojej oceny prawnej z odwoływaniem się do innych orzeczeń i tłumaczenia się, dlaczego jedno orzeczenie uważają za zasadne, a inne nie. Związanie sądu czy innego organu orzeczniczego cudzą decyzją interpretacyjną (np. treścią innego orzeczenia) ma charakter wyjątkowy i wprost uregulowany w prawie (np. art. 386 § 6 Kpc). W tym przypadku brak takiej podstawy prawnej. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. pisma Zarmen sp. z o.o. do wystawcy gwarancji z 27 maja 2020 r. - dowód O1; 2. pisma Banku z 5 czerwca 2020 r. - dowód O2; 3. umowy konsorcjum pomiędzy Zarmen sp. z o.o. a Remak-Energomontaż S.A. z 21 lutego 2020 r. - dowód O3; 4. aneksu nr 1 do gwarancji z 4 czerwca 2020 r. - dowód O4; 5. oświadczenia z 8 czerwca 2020 r. - dowód O5. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi nr 21 na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ z 22 października 2019 r., spornej gwarancji bankowej i pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum załączonych do oferty Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został przedstawiony w pisemnych stanowiskach stron i uczestnika postępowania odwoławczego adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Mając powyższe na uwadze skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlegało oddaleniu. Izba podziela przy tym i przyjmuje za własne obszerne wywody Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a poniżej, dodatkowo, odniesie się do kwestii kluczowych dla wydanego rozstrzygnięcia. Na wstępie zauważyć należy, że - wbrew stanowisku Odwołującego podejmując zaskarżoną odwołaniem czynność Zamawiający, nie dokonał nowej wykładni postanowienia pkt 9.11 SIWZ-IDW. Należy je tłumaczyć li tylko jako dodatkowe zastrzeżenie dotyczące czynności wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, której poprawność uzależniona została m.in. od posiadania stosownego upoważnienia. Niemniej jednak nawet pozytywna weryfikacja tej kwestii (tj. stwierdzenie, że wadium zostało wniesione przez należycie umocowanego wykonawcę, co w tej sprawie było poza sporem, ponieważ treść pełnomocnictwa Zarmen sp. z o.o. nie była kwestionowana) nie może być utożsamiana ze skutecznością ustanowienia wadium, tj. należytym zabezpieczeniem interesów zamawiającego. Ten aspekt, w przypadku gdy jak w tej sprawie - ustanowienie wadium potwierdzał określony dokument (ad casum gwarancja bankowa) mógł zostać oceniony wyłącznie w oparciu o jego treść. Ergo skorzystanie przez Odwołującego z możliwości przewidzianej w pkt 9.11 SIWZ-IDW, której to okoliczności Zamawiający nota bene nie przeczył, nie przesądzało o poprawności treści spornej gwarancji. Wspomniane postanowienie SIWZ nie ingerowało bowiem w treść dokumentu gwarancji. Kolejno, odnosząc się do relacji przywołanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego orzeczeń SN i SO w Gdańsku, wyjaśnić należy, że SO - ponownie rozpoznając sprawę w wyniku uchylenia przez SN wcześniejszego rozstrzygnięcia zapadłego w tej sprawie i kierując się wskazaniami SN - dokonał oceny konkretnego stanu faktycznego przez pryzmat zapatrywań przedstawionych przez sąd kasacyjny. W konsekwencji, pomimo że Odwołujący starał się stworzyć wrażenie istnienia sprzeczności pomiędzy wspomnianymi wyrokami nie sposób nie zauważyć, że orzeczenia te de facto uzupełniają się, a sądy wyraziły w ich uzasadnieniach zapatrywania zachowujące aktualność przy ocenie stanowiska Odwołującego. Przechodząc do meritum Izba wskazuje, że obszerne wywody SO w Gdańsku można, na potrzeby rozpatrywania tej sprawy, zasadniczo sprowadzić do stwierdzenia, że wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”, np. przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji. Analizując treść spornej gwarancji skład orzekający nie dopatrzył się żadnego ze wspomnianych powyżej elementów. Przeciwnie - nie pozostawia ona wątpliwości, że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w skład odwołującego się konsorcjum (Zarmen sp. z o.o. - lidera konsorcjum) oraz, że Bank przyjął odpowiedzialność gwarancyjną li tylko za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem tak oznaczonego wykonawcy. Tym samym nie sposób twierdzić, że udzielając gwarancji Bank zobowiązał się względem Zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej świadczenia również w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z innym niż Zarmen sp. z o.o. podmiotem (tu - Remak-Energomontaż S.A.). Podstawy dla takiego wnioskowania próżno szukać również w dowodach przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie (jedynie na marginesie Izba wyjaśnia, że dowody O4 i O5 nie były przydatne dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania, ponieważ w żaden sposób nie wpływały na ocenę prawidłowości wniesienia wadium). W szczególności nie mogło odnieść skutku powoływanie się na przeprowadzoną przez Bank wykładnię oświadczenia woli złożonego pod postacią ocenianej przez Izbę gwarancji (dowód O2). Przede wszystkim trzeba mieć na względzie, że wykładnia ze swej istoty jest procesem, któremu poddawane są oświadczenia, których treść jest niejednoznaczna, czy budzi wątpliwości co do intencji towarzyszącej złożonemu oświadczeniu woli. W tej sprawie, zważywszy na jednoznaczne oznaczenie wykonawcy w treści gwarancji, a nadto w braku jakiegokolwiek dowodu mogącego potwierdzać posiadanie przez Bank wiedzy o wielości podmiotów ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, omawianą wykładnię ocenić należało jako w istocie zbędną i mającą za wyłączny cel sanowanie treści uprzednio złożonego przez bank oświadczenia woli. Co więcej, w treści omawianego oświadczenia Bank - uzasadniając stwierdzenie o ponoszeniu odpowiedzialności za działania lub zaniechania innego niż wymieniony w treści gwarancji podmiotu - odwołuje się do prawnie obojętnych okoliczności. Nie może potwierdzać stanowiska Banku powołanie się na bezwarunkowy, czy nieodwołany charakter zobowiązania wynikającego z treści gwarancji, skoro okoliczności te nie wpływają na podmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta, który w tej sprawie miał przesądzające znaczenie. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .............................................. Członkowie: 38 …

…Sygn. akt KIO 485/20 WYROK z dnia 4 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-TRANS A. K. z Koszalina (ul. Akademicka 13/6, 75-377 Koszalin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Nadleśnictwo Sławno (ul. Mireckiego 15, 76-100 Sławno), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOTRANS A. K. z Koszalina (ul. Akademicka 13/6, 75-377 Koszalin) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Nadleśnictwo Sławno (ul. Mireckiego 15, 76-100 Sławno) koszty w kwocie 3 934 zł 49 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote czterdzieści dziewięć groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 334 zł 49 gr. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Sygn. akt KIO 485/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sławno w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa dojazdów pożarowych nr 10 i 11 w leśnictwach Łętowo i Gwiazdówko”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23.01.2020 r. Nr 505554-N-2020. Wnoszący odwołanie wykonawca: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-TRANS A. K. z Koszalina (Odwołujący lub wykonawca EKO-TRANS) wniósł odwołanie w związku z czynnością wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust, 3, ust. 4, art. 91 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 1) wybór jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o., która jest mniej korzystna od oferty Odwołującego, 2) zaniechanie przyznania punktacji za doświadczenie zawodowe ofercie Odwołującego, 3) zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnień dotyczących załącznika nr 9 do oferty, 4) zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących oferty w zakresie „Doświadczenia zawodowego” kierującego robotami drogowymi jako kierownik budowy, 5) zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o., 2) w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe pkt” przyznanie wykonawcy EKOTRANS 20 punktów i „Razem” 97,10 pkt, lub 3) wezwanie Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnień załącznika nr 9 do oferty w zakresie doświadczenia zawodowego B. M. w zakresie okresu kierowania robotami drogowymi jako kierownik budowy, lub 4) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert. Wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwoty 18.856 zł tytułem kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika wg dołączonej faktury. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 4 pkt 3 SIWZ jednym z kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty jest Doświadczenie zawodowe związane z doświadczeniem w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy powyżej 10 lat. W przypadku spełnienia tego kryterium wykonawca musiał otrzymać 20 pkt. Zgodnie z tym postanowieniem SIWZ punktacja w tym zakresie miała nastąpić na podstawie informacji zawartych w wykazie osób stanowiących załącznik nr 9 do SIWZ. Odwołujący wypełnił załącznik nr 9 nie wypełniając kolumny 4 i dołączając do tego załącznika doświadczenie zawodowe B. M.. Nie wypełnienie kolumny nr 4 było spowodowane niewystarczającą wielkością tej rubryki dla wykazania wieloletniego doświadczenia zawodowego p. M. jednak odczytanie obu dokumentów łącznie pozwalało ustalić prawidłowo okres wymaganego doświadczenia zawodowego. Z załącznika wynika, że p. M. nieprzerwanie wykonywał funkcję kierownika budowy przy budowach dróg i ulic na obszarze byłego województwa koszalińskiego od maja 1986 r. do stycznia 1997 r. a także od stycznia 1984 r. do czerwca 1985 r. tj. w wymiarze przekraczającym 10 lat. W tej sytuacji Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert bezpodstawnie nie przyznał Odwołującemu się 20 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe pkt” oraz ustalił błędnie w konsekwencji łączną punktację oferty Odwołującego się na 77,10 pkt zamiast na 97,10 pkt. Podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. W konsekwencji pominięcia przy ocenie załącznika nr 9 załącznika do tego załącznika „Doświadczenie zawodowe” Zamawiający dokonał z naruszeniem przepisów ustawy wyboru oferty Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, choć to oferta Odwołującego się jest najkorzystniejsza. W ocenie Odwołującego jego oferta czytana kompleksowo tzn. z załącznikiem nr 9 i z dokumentem „Doświadczenie zawodowe” jest ofertą najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego, jeżeli treść jego oferty i dołączonych doń dokumentów budziła wątpliwości lub załącznik nr 9 do oferty był uznawany za błędnie wypełniony Zamawiający miał obowiązek zażądać od Odwołującego się wyjaśnień co do doświadczenia zawodowego Odwołującego. Podkreślił, że na zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w tej sytuacji w obowiązek, skoro Zamawiający uznał sposób ukształtowania treści załącznika nr 9 do oferty jako niejasne lub niejednoznaczne. Skoro Zamawiający miał wątpliwości, dotyczące treści oferty wykonawcy, powinien wątpliwości przed odrzuceniem oferty i ustaleniem punktacji wyjaśnić. Podkreślił, że oferta Odwołującego nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a więc uznana została za odpowiadającą treści SIWZ, w tym w zakresie załącznika nr 9. Zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśniania treści oferty, skoro było to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty Odwołującego się, stanowiło naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Zaniechanie dokonania czynności w tym zakresie prowadziło do niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej wskutek pominięcia karty „Doświadczenie zawodowe” jako załącznika do załącznika nr 9 do oferty. Wobec tego, że formularz określony w załączniku nr 9 do SIWZ był oświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem VI.1 ppkt 6 SIWZ także procedura naprawcza wynikająca z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy była obowiązkowa, skoro w istocie Zamawiający uznawał, że oświadczenie przewidziane w SIWZ nie zostało w całości wypełnione. Zaniechanie dokonania wezwań do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnień dotyczących załącznika nr 9 do oferty stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy i prowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł w szczególności o: (1)oddalenie odwołania w całości; jednocześnie pominięcia przy rozpatrywaniu odwołania zarzutów dot. naruszenia art. 26 ust 3, 26 ust. 4 oraz 87 ust. 1 Pzp — jako niedopuszczalnych w kontekście art. 180 ust 2 Pzp; (2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności na następujące okoliczności: 1. W Postępowaniu zastosowano procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa Pzp. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu nr 505554-N-2020 z dnia 23 stycznia 2020 r. (w aktach Postępowania). 2. Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: kryterium ceny (o wadze 60%), kryterium gwarancji (o wadze 20 0/0) oraz kryterium doświadczenia zawodowego (o wadze 20 0/0). W ramach kryterium doświadczenia zawodowego oceniane było doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia w zakresie kierowania robotami budowlanymi skierowanej do kierowania robotami drogowymi przy realizacji niniejszego zamówienia, w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy (Rozdział XVI ust. 4 pkt 3) SIWZ). Punktacja w ramach tego kryterium odbywała się na podstawie informacji zawartych przez wykonawców w wykazie osób, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ, który wykonawcy byli obowiązani przedłożyć wraz ofertą. 3. Poniżej omawiany zapis SIWZ: „3) Doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia w zakresie kierowania robotami budowlanymi skierowanej do kierowania robotami drogowymi przy realizacji niniejszego zamówienia - o wadze 20% 100 % kryterium 20 pkt. Punktacja w tym zakresie nastąpi na podstawie informacji zawartych w wykazie osób (załącznik nr 9 do SIWZ): a) doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy min. 5 letnie - 0 pkt; b) doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy powyżej 5 lat do 10 lat - 10 pkt; c) doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy powyżej 10 lat - 20 pkt”. Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (w aktach Postępowania). 4. W Postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący. Zamawiający w informacji z otwarcia ofert m.in. wskazał okresy doświadczenia zawodowego osób skierowanych przez wykonawców do realizacji zamówienia, deklarowane przez wykonawców w ofercie(...). Dowód; Protokół z otwarcia ofert z dnia 11 marca 2020 r. (w aktach Postępowania). 5. W trakcie oceny ofert Zamawiający, szczególną uwagę poświęcił obliczeniom w zakresie deklarowanego przez wykonawców w ofercie okresu doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy, osoby posiadającej uprawnienia w zakresie kierowania robotami budowlanymi, która będzie skierowana do kierowania robotami drogowymi przy realizacji zamówienia. 6. Jako najkorzystniejsza została oceniona oferta wykonawcy „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie i wykonawca ten podlegał dalszej weryfikacji przez Zamawiającego czy nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dowody: Protokół dotyczący streszczenia oceny i porównania złożonych ofert (.) z dnia 24 lutego 2020 r.; Załącznik do Protokołu dotyczącego streszczenia oceny i porównania złożonych ofert (.). 7. W dniu 2 marca 2020 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, uzyskała ona bowiem łącznie 90 punktów i była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 marca 2020 r, (w aktach Postępowania). 8. (.) 9. (.). 10. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby w związku z czynnościami podjętymi w Postępowaniu doszło do naruszenia przepisów Pzp. 1) W zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp 11. Zamawiający wskazał, że zarzuty te powinny zostać pominięte, jako że odnoszą się one do zaniechań, wobec których nie przysługuje stosownie do treści przepisu art 180 ust. 2 Pzp. Przepis ten enumeratywnie wymienia od jakich czynności przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów unijnych (przedmiotowe postępowanie jest właśnie takim postępowaniem), i żadne z powyższych nie mieści się w tym katalogu. 12. Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie zgadza się, jakoby w związku z oceną oferty Odwołującego doszło do naruszenia art. 24 ust. 3 Pzp, art. 26 ust. 4 Pzp oraz art 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego się do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnień w zakresie załącznika nr 9 do oferty oraz zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty w zakresie „Doświadczenia zawodowego" (...). 13. W ramach kryterium doświadczenia zawodowego oceniane było doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia w zakresie kierowania robotami budowlanymi skierowanej do kierowania robotami drogowymi przy realizacji niniejszego zamówienia w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy (Rozdział XVI ust. 4 pkt 3) SIWZ). Punktacja w ramach tego kryterium odbywała się na podstawie informacji zawartych przez wykonawców w wykazie osób, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SIWO który wykonawcy byli obowiązani przedłożyć wraz ofertą. Dowód: SIWZ 14. Opisane powyżej kryterium oceny ofert było niejako rozszerzeniem warunku udziału w postępowaniu, który został określony w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przez Zamawiającego w następujący sposób: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnił ww. warunek jeżeli wykaże, że: (...) c) dysponuje przy realizacji zamówienia co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie tj. do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej. Zamawiający wymaga ponadto od wyżej wymienionej osoby minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami jako kierownik budowy w specjalności drogowej, przy czym zasadą jest, że nakładające się na siebie okresy kierowania robotami nie sumują się. Na podstawie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. ) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z ich treścią decyzji o ich nadaniu w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Ponadto, zgodnie z art. 12a ustawy Prawo budowlane samodzielne techniczne funkcje w budownictwie, określone w art 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane, mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W związku z powyższym, Zamawiający zaakceptuje uprawnienia budowlane odpowiadające uprawnieniom wymaganym przez Zamawiającego, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U, z 2018 r., poz. 2272 z późn. zm.)." Dowód: SIWZ (...) 15. Ocenie w ramach kryterium pn. doświadczenie zawodowe Zamawiający brał pod uwagę doświadczenia osoby posiadającej uprawnienia budowlane bez ograniczeń do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie tj. do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, którą wykonawca będzie dysponował podczas realizacji zamówienia, wykraczające poza 5 lat wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu. 16. Odwołujący do oferty dołączył załącznik pn. „Potencjał kadrowy” zgodnie ze wzorem załączonym do SIWZ (załącznik nr 9 do SIWZ), w którym uzupełnił imię i nazwisko osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, numer i zakres jej uprawnień oraz datę ich uzyskania, a także wskazał podstawę do dysponowania tą osobą. Wobec licznych inwestycji, w których realizacji osoba ta brała udział Odwołujący oprócz ww. załącznika do oferty dołączył także dokument pn. „Doświadczenia zawodowe”, w którym wskazał zadania, w realizacji których Pan B. M. brał udział oraz podmioty na rzecz których zadania te były wykonywane, wraz z czasem trwania ich realizacji i wskazaniem podmiotu z ramienia którego w inwestycji uczestniczył. Dowody: SIWZ; Załącznik do oferty pn. „Potencjał kadrowy”; Załącznik do oferty pn. „Doświadczenie zawodowe” 17. Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego pod kątem kryterium oceny ofert jakim jest doświadczenia zawodowe kierownika budowy miał wiele wątpliwości, co do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w ofercie. Zgodnie z przedstawionymi załącznikami osoba (p. M.) wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy uzyskała właściwe do realizacji przedmiotu zamówienia uprawnienia dnia 30.06.2006 r. i to od tej daty weryfikował doświadczenie wskazanej przez Odwołującego osoby. 18. Zgodnie z załączonym do oferty wykazem Pan B. M. od czasu uzyskania uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej tj. od dnia 30 czerwca 2006 r. przy wskazanych w wykazie zadaniach pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych (inspektora koordynatora). Dowody: Załącznik do oferty pn. „Potencjał kadrowy"; Załącznik do oferty „Doświadczenie zawodowe” 19. Funkcja inspektora nadzoru jest inną funkcją od wymaganej w SIWZ funkcji kierownika budowy. Należy rozgraniczyć zadania wynikające z pełnienia tych funkcji. Ustawa - Prawo budowlane w art. 17 wyraźnie oddziela te dwie funkcje, wskazując na to, że inspektor nadzoru i kierownik budowy są odrębnymi uczestnikami procesu budowlanego. 20. Z punktu widzenia art. 22 Prawa budowlanego kierownik budowy to osoba, która kieruje wykonaniem obiektu budowlanego w określonym miejscu lub jego odbudową, rozbudową czy też nadbudową. Podstawowym obowiązkiem kierownika budowy jest wybudowanie budynku zgodnie z dokumentacją i sztuką budowlaną. Kierownik weryfikuje pracę wykonawców, czy roboty wykonywane są zgodnie z projektem i z materiałów odpowiedniej jakości. 21. Inspektor nadzoru inwestorskiego, zgodnie z postanowieniami art 25 - Prawa budowlanego, pełni zgoła odmienną rolę od kierownika budowy. Jak spostrzeżono w komentarzu do ww. przepisu: „Podstawowym obowiązkiem inspektora nadzoru inwestorskiego jest reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Jest to rola całkowicie odmienna od tej, jaką odgrywa kierownik budowy. Kierownik budowy pełni funkcję organizatorsko-kierowniczą, związaną z procesem budowlanym już od przejęcia od inwestora i odpowiedniego zabezpieczenia terenu budowy (art 22 pkt 1) aż do zakończenia faktycznego budowy i przygotowania jej do prawnego zakończenia (art 22 pkt 7-9). Inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego, który pełni w imieniu i na rzecz inwestora funkcję nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem budowy. 22. Zgodnie ze SIWZ, Zamawiający żądał wykazania się doświadczeniem osoby skierowanej do realizacji zamówienia w kierowaniu robotami jako kierownik budowy w specjalności drogowej, a nie inspektor nadzoru. Dowód: SIWZ. 23. Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego mógł wziąć pod uwagę jedynie zadania, w realizacji których p. M. uczestniczył pełniąc funkcję kierownika budowy, bo taka forma uczestnictwa w robotach budowlanych była oceniania w ramach kryterium oceny ofert Zgodnie natomiast z treścią załączonego do oferty wykazu pn. „Doświadczenie zawodowe”, p. M. pełnił funkcję kierownika budowy przy zadaniach zrealizowanych od maja 1986 r. do września 1996 r., z pewnymi przerwami, a więc w okresie przed uzyskaniem uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, stąd doświadczenie to nie mogło być brane pod uwagę przy ocenie oferty Odwołującego. 24. Reasumując, jako że doświadczenie p. M., wskazane w ofercie przez Odwołującego, jako kierownika budowy przy robotach budowlanych w specjalności drogowej obejmowało okres sprzed uzyskania stosownych uprawnień do sprawowania tej funkcji (uprawnienia uzyskane dopiero w czerwcu 2006 r.), a z oferty Odwołującego nie wynika, aby w okresie po uzyskaniu uprawnień osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy - Zamawiający nie przyznał Odwołującemu żadnych punktów w kryterium oceny ofert pn. doświadczenia zawodowe. Dowody: Załącznik do oferty pn, „Potencjał kadrowy”; Załącznik do oferty pn. „Doświadczenie zawodowe”. 25. Nie jest uprawnionym twierdzenie Odwołującego jakoby Zamawiający oceniając ofertę pominął załącznik pn. „Doświadczenie zawodowe”, stanowiący uzupełnienie załącznika nr 9 do oferty pn. „Potencjał kadrowy”. Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego weryfikacji poddał oba dokumenty, jednak w jego ocenie nie mogły stanowić one podstawy do przyznania Odwołującemu punktów w ramach omawianego kryterium oceny ofert z powyżej wskazanych względów. 26. Odnosząc się do zarzutu, że Zamawiający nie skorzystał z instytucji wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień co do oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp oraz z instytucji wezwania do wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp uregulowanej w art. 26 ust 4 Pzp wskazał, że przepisy te nie dotyczą dokumentów stanowiących element oferty, którymi niewątpliwie były załączniki do oferty pn. „Potencjał kadrowy” i „Doświadczenie zawodowe". Wskazał na wyrok KIO 717/19 podnosząc, że: „Art. 26 ust 3 p.z.p. nie służy do uzupełnienia dokumentów, które podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert Zarówno cena oferty jak i inne elementy oferty, które podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert mają mieć charakter niezmienny, to jest taki, który nie może ulec zmianie po złożeniu oferty". 28. Stwierdził, że bezzasadny jest zarzut dotyczący niezastosowania instytucji unormowanych w art. 26 ust. 3 Pzp i art. 26 ust. 4 Pzp, bowiem przepisy te nie miały w ogóle zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. 29. Na potwierdzenie stanowiska Zamawiającego przytoczył wyrok KIO 1688/18, w którym: KIO stwierdziła co następuje: „Oświadczenie odnośnie doświadczenia stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty'. Zmiana w przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, bowiem prowadziłaby do zmiany treści oferty niewątpliwie z naruszeniem art 87 ustawy. Biorąc pod uwagę kształt postanowienia SIWZ informacja o doświadczeniu inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art 26 ust 3 Pzp. Skoro sam Zamawiający określił, iż doświadczenie tej osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art 25 ust 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art 87 ust 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert”. 30. W nawiązaniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust 1 Pzp poprzez niezwrócenie się do Odwołującego celem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wskazuje się, że oświadczenie wykonawcy w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia przy realizacji zamówienia funkcji kierownika robót stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty i żadna zmiana w przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, bowiem prowadziłaby do zmiany treści oferty i naruszenia zasady równego traktowania, co potwierdza stanowisko KIO 925/18 w tym zakresie: „Norma zawarta w art 87 ust 1 p.z.p. dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian, poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa. Ponadto zgodnie z tym przepisem w trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty.” 31. Stanowisko Odwołującego w znacznej mierze zostało oparte na przekonaniu, że Zamawiający uznał, że oświadczenie Odwołującego przewidziane w SIWZ (załącznik pn. „Potencjał kadrowy”) zostało wypełnione błędnie lub nie zostało wypełnione w całości, a także że Zamawiający pominął przy ocenie oferty Odwołującego załącznik do tego załącznika pn. „Doświadczenie zawodowe”. Z okoliczności wskazanej powyżej Odwołujący wywodzi obowiązek Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp. Wtórując powyższym twierdzeniom Zamawiającego wskazuje się, że oceniał ofertę Odwołującego całościowo, z uwzględnieniem informacji zawartych nie tylko w załączniku pn. „Potencjał kadrowy”, ale także informacji zawartych w załączniku pn. „Doświadczenia zawodowe”. 32. Informacje zawarte w tych załącznikach nie budziły wątpliwości Zamawiającego, bowiem z ich treści wprost wynika, że Odwołujący nie wykazał się wystarczającym doświadczeniem osoby skierowanej do pełnienie funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia, aby uzyskać jakiekolwiek punkty w ramach omawianego kryterium oceny ofert. De facto Odwołujący w ogóle nie wykazał wymaganego w SIWZ doświadczenia tej osoby, które mogłoby być oceniane w ramach kryterium oceny ofert pn. doświadczenie zawodowe. Stąd nie było zasadne wzywanie Odwołującego do wyjaśnienia oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp. 33. Podał także, że wypełnienie przez Odwołującego większości wierszy załącznika do oferty pn. „Doświadczenia zawodowe” i wskazanie, że p. M. pełnił przy wskazanych inwestycjach funkcję inspektora nadzoru/inspektora koordynatora, nie można postrzegać w kategorii omyłek, o których mowa w art 87 ust. 2 Pzp. 34. Przyznanie Odwołującemu punktów w ramach doświadczenia zawodowego mogłoby nastąpić tylko wskutek zmiany treści załączników do oferty, mających na celu wykazanie doświadczenia osoby skierowanej do kierowania robotami budowlanymi, będącymi przedmiotem zamówienia, która to zmiana na gruncie przepisów PZP jest bezwzględnie zakazana, ponieważ prowadziłaby do zmiany treści oferty. 35. Reasumując, nie jest także uprawniony zarzut, jakoby Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechane wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Podobnie bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. 36. Opisane wyżej okoliczności, zdaniem Zamawiającego, potwierdzają prawidłowość decyzji o nieprzyznaniu Odwołującemu punktów w ramach kryterium oceny ofert doświadczenia zawodowego kierownika budowy, braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia treści przedłożonych dokumentów na podstawie art 26 ust. 3 i 4 Pzp, a także niewezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty, dlatego też nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów przez Zamawiającego. Obowiązkiem Odwołującego było dołożenie takiej staranności przy opisie doświadczenia wskazanej osoby, aby Zamawiający nie miał najmniejszych wątpliwości co do tego, w jaki sposób przyznać dodatkową punktację. 2) W zakresie zarzutu naruszenia 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp 37. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby w związku wyborem jak najkorzystniejszej oferty „HYDROGEOBUDOWA” doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty mniej korzystanej od oferty Odwołującego. 38. W Postępowaniu zastosowano tzw. „procedurę odwróconą", o której mowa w art. 24 aa Pzp. Zamawiający po dokonaniu oceny oferty wykonawcy „HYDROGEOBUDOWA” (...) jako najkorzystniejszej, przystąpił do badania czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z pozytywnym wynikiem tej weryfikacji Zamawiający dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. 39. Zamawiający dokonał obiektywnej oceny złożonych ofert ze względów opisanych w pkt. 16 - 23 niniejszej odpowiedzi, Zamawiający nie był uprawniony do przyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. doświadczenie zawodowe. W pozostałych dwóch kryteriach oceny ofert tj. kryterium ceny o wadze 60 % Odwołujący uzyskał 57,10 pkt, a w kryterium terminu gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia o wadze 20 % Odwołujący uzyskał 20 pkt. Razem Odwołujący zdobył 77,10 punktów w ramach kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zestawiając punkty uzyskane w ramach kryteriów oceny ofert przez Odwołującego i pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, uzyskał on o 20 punktów mniej od oferty ocenionej jako najkorzystniejsza tj. oferty „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie (w sumie oferta tego wykonawcy uzyskała 90 pkt, na które złożyło się 60 punktów w kryterium ceny, 20 punktów w kryterium terminu gwarancji i 10 punktów w kryterium doświadczenia zawodowego kierownika budowy). Dowody: Protokół dotyczący streszczenia oceny i porównania złożonych ofert (...) z dnia 24 lutego 2020 r. (w aktach Postępowania); Załącznik do Protokołu dotyczącego streszczenia oceny i porównania złożonych ofert (.) z dnia 24 lutego 2020 r. (w aktach Postępowania). 41. Wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego został dokonany w oparciu o kryteria określone w SIWZ oraz przepisy prawa tj. zgodnie z dyspozycją art. 91 ust 1 Pzp, stąd zarzut jakoby w związku wyborem jako najkorzystniejszej oferty „HYDROGEOBUDOWA” (...) doszło do naruszenia art. 91 ust 1 Pzp jest niezasadny, nie znajduje oparcia w stanie faktycznym będącym podstawą postępowania odwoławczego. 42. Podobnie niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, w którym wysłowione zostały następujące zasady postępowania: zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasada proporcjonalności i przejrzystości. 43. Zamawiający określił wymagania i dokumenty w treści SIWZ, w ten sposób aby do każdego z wykonawców były zastosowane jednakowe wymagania i zasady, a wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne wykonawcom na równych prawach. 44. Wskazał (KIO 2564/15 wskazał, że: „Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej”. Niemniej jednak wynik tej oceny może być różny w zależności od stopnia wykazania okoliczności podlegającym ocenie według kryteriów oceny ofert bądź wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże punktem wyjścia do oceny ofert wykonawców zawsze są zapisy SIWZ. 45. Podstawą do badania zgodności oferty z wymaganiami SIWZ były dokumenty i oświadczenia złożone w ofercie i wymagane w treści SIWZ. Wtórując spostrzeżeniom poczynionym powyżej wskazuje się, że Zamawiający dokonał oceny ofert w sposób zgodny przepisami prawa oraz kryteriami oceny ofert i zasadami określonymi w SIWZ, zaś same kryteria oceny ofert zostały sformułowane w sposób proporcjonalny oraz nienaruszający zasady konkurencyjności i równego traktowania. 46. Konstatując, Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców uregulowanej w art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż dokonana przez niego ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu odbyła się w graniach prawa. Rozpoznając odwołanie, Izba w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów ustaliła co następuje: Wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu stanowi kwotę mniejszą niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Uwzględniając wartość zamówień polegających na powtórzeniu podobnych robót wartość szacunkowa tego zamówienia stanowi kwotę 4.905.366,74 zł netto, co stanowi 1.148.986,19 euro (bez zamówień podobnych ta wartość została określona na kwotę: 3.270.244,49 zł netto, co stanowi 765.990,79 euro). Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą naruszenia przepisów ustawy Pzp: jej art. 7 ust. 1, art. 26 ust, 3 i ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 i art. 87 ust. 1 spowodowane: 6) wyborem jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o., która (według wykonawcy) jest mniej korzystna od oferty Odwołującego, 7) zaniechaniem przyznania punktacji za doświadczenie zawodowe ofercie Odwołującego, 8) zaniechaniem wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnień dotyczących załącznika nr 9 do oferty, 9) zaniechaniem wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie „Doświadczenia zawodowego” osoby wskazanej jako kierownik budowy kierującego robotami drogowymi, 10) zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Izba w związku z podnoszonymi zarzutami w odwołaniu miała także na uwadze postanowienie rozdziału V.2.3. zgodnie z którym: „2. Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: (...) c) dysponuje przy realizacji zamówienia co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie tj. do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej. Zamawiający wymaga ponadto od wyżej wymienionej osoby minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami jako kierownik budowy w specjalności drogowej, przy czym zasadą jest, że nakładające się na siebie okresy kierowania robotami nie sumują się. Na podstawie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. ) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z ich treścią decyzji o ich nadaniu w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Ponadto, zgodnie z art. 12a ustawy Prawo budowlane samodzielne techniczne funkcje w budownictwie, określone w art 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane, mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W związku z powyższym, Zamawiający zaakceptuje uprawnienia budowlane odpowiadające uprawnieniom wymaganym przez Zamawiającego, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (.). " Na potwierdzenie tego warunku - zgodnie z rozdziałem VI.1.6. SIWZ - Zamawiający wymagał wykazu (...) osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami — załącznik nr 9 do SIWZ”. W tym celu wykonawca miał przedstawić w ofercie Wykaz osób na formularzu o wymaganej treści według zał. 9 do siwz. Ten formularz zawiera 5 kolumn, z których kolumna 3 odnosiła się do - kwalifikacji zawodowych kandydata, w tym jego uprawnień, a kolumna 4 - do jego doświadczenia zawodowego. Z kolei Zgodnie z rozdziałem XVI.4.3 SIWZ jedno z kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty to: „Doświadczenie zawodowe związane z doświadczeniem w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy powyżej 10 lat. W przypadku spełnienia tego kryterium wykonawca musiał otrzymać 20 pkt”. Punktacja w tym kryterium miała nastąpić także na podstawie informacji zawartych w Wykazie osób według załącznik nr 9 do SIWZ. Odwołujący w tym załączniku nie wypełnił kolumny 4, a dołączył do tego załącznika doświadczenie zawodowe p. M. w odrębnej tabeli. Zdaniem Odwołującego, z tego załącznika ma wynikać, że p. M. nieprzerwanie wykonywał funkcję kierownika budowy przy budowach dróg i ulic na obszarze byłego województwa koszalińskiego od maja 1986 r. do stycznia 1997 r. a także od stycznia 1984 r. do czerwca 1985 r., a zatem w wymiarze przekraczającym 10 lat. Zdaniem wykonawcy Zamawiający dokonując oceny oferty bezpodstawnie nie przyznał Odwołującemu 20 pkt w tym kryterium i w konsekwencji błędnie ustalił łączną punktację oferty Odwołującego na 77,10 pkt zamiast na 97,10 pkt. Odwołujący wskazał ponadto, że nie wypełnienie kolumny nr 4 było spowodowane niewystarczającą wielkością tej rubryki dla wykazania wieloletniego doświadczenia zawodowego kandydata. Jednocześnie stwierdził, że odczytanie obu dokumentów łącznie pozwalało ustalić prawidłowo okres wymaganego doświadczenia zawodowego. Izba zważyła, co następuje: Z ustaleń w sprawie wynika, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust.2 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.” Zatem - w stanie faktycznym sprawy oraz w związku ze sformułowanymi samodzielnie żądaniami: (nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia uzupełnienia lub wyjaśnienia załącznika nr 9 do oferty w zakresie doświadczenia zawodowego Pana B. M. w zakresie okresu kierowania robotami drogowymi jako kierownik budowy) należało zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wskazane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp odnoszą się do zaniechań, wobec których nie przysługuje stosownie do treści przepisu art 180 ust. 2 Pzp odwołanie. Przepis ten enumeratywnie wymienia od jakich czynności przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów unijnych (przedmiotowe postępowanie jest właśnie takim postępowaniem) i żadne z powyższych nie mieści się w tym katalogu. Ponadto instytucja wezwania do wyjaśnień uregulowana w art. 26 ust.3 i 4 Pzp (i/lub uzupełnienia dokumentów) niewątpliwie dotyczy oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp. Nie może zatem służyć do uzupełnienia dokumentów, które podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert i, które to dokumenty (złożone dla uzyskania punktacji) nie mogą ulec zmianie po złożeniu oferty. W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlega oddaleniu. Zdaniem Izby, informacje zawarte w tych załącznikach nie budzą wątpliwości. Stąd nie było uzasadnienia do wzywania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp. Ten załącznik (wraz z tabelą) nie potwierdza doświadczenia osoby (p. M.) skierowanej do pełnienie funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia, pozwalającego uzyskać punkty w ramach spornego kryterium oceny ofert. W szczególności uwzględniając postanowienia z rozdziału V.2.3.c) SIWZ doświadczenie p. M., wskazane przez Odwołującego w ofercie (dodatkowa tabela do zał. 9), jako kierownika budowy przy robotach budowlanych w specjalności drogowej obejmowało okres sprzed uzyskania stosownych uprawnień do sprawowania tej funkcji (uprawnienia wg załącznika 9 uzyskane dopiero w czerwcu 2006 r.). Z tabeli nie wynika, aby w okresie po uzyskaniu uprawnień osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy wymaganą w kryterium „Doświadczenie zawodowe”. Zatem - w stanie faktycznym sprawy - wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” nie narusza wskazywanego w odwołaniu art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń należy także stwierdzić, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego w spornym kryterium i wybór oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu (uwzględniając zarzuty odwołania) nie narusza zasady równego traktowania wykonawców, o której stanowi art. 7 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 16 …

…Sygn. akt: KIO 396/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez Odwołującego Colas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku, ul. Dworcowa 6, 14-400 Pasłęk przy udziale Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „TUGA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 1, 82-100 Nowy Dwór Gdański zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19.02.2020 r. oraz powtórzyć czynność badania oferty PPU „TUGA” Sp. z o.o. w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt V.2.2.c siwz, poprzez wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy potwierdzających, że osoby wskazane do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierownika robót legitymują się wymaganym okresem doświadczenia zawodowego, tj., wykazu osób. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Colas Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego - Zarządu Dróg Powiatowych w Pasłęku na rzecz Odwołującego - Colas Polska Sp. z o.o. kwotę 13.600,00 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 396/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku na rozbudowę drogi powiatowej nr 114ON DW509 Wilkowo - Sierpin - Przezmark - Komorowo Żuławskie - Nowa Pilona, na odcinku DW509 Komorowo Żuławskie. Etap I od km 4+140,00 do km 7+750 (nr postępowania: DM.252.1.2020), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.01.2020 r., nr 504785-N-2020, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez P.P.U „TUGA” Sp. z o.o. (dalej jako TUGA), Wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 24 lutego 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 396/20). Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej - 19.02.2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że TUGA wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt V.2.2a oraz V.2.2.c siwz i w konsekwencji uznanie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania; 2) art. 22a ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że TUGA udowodniła dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w osobie pana R. B. na potrzeby spełniania warunku określonego w pkt V.2.2.c siwz, pomimo braku przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; 3) art. 22a ust. 3 i 4 Pzp poprzez bezprawne zaniechanie weryfikacji czy wobec pana R. B. zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 Pzp oraz w zakresie zobowiązania do realizacji robót budowlanych lub usług do realizacji, których zdolności te są wymagane; 4) art. 25a ust. 3 pkt 2 Pzp poprzez bezprawne zaniechanie wykluczenia TUGA pomimo, iż wykonawca ten nie zamieścił informacji o panu R. B. w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp; 5) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TUGA pomimo, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 6) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TUGA pomimo, iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa TUGA przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które miały istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania. ewentualnie 7) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania TUGA do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia złożonych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty TUGA, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, wykluczenie z postępowania TUGA, dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na brak doświadczenia TUGA w zakresie wykonania kanalizacji wodnej, objętej warunkiem udziału w postępowaniu opisanego w pkt V.2.2.a siwz: tj. wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych związanych z budową, przebudową dróg/ulic publicznych, każda o wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł. (brutto) w tym co najmniej jedna wraz z kanalizacją deszczową. Warunku nie spełnia objęta wykazem praca: remont 12,231 km dróg w powiecie sztumskim w celu poprawy bezpieczeństwa i dostępności sieci drogowej Dolnego Powiśla - nie są to roboty związane z budową/przebudową dróg/ulic publicznych. zakres prac określanych jako remont został opisany w art. 3 pkt 8 prawo budowlane, jako wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Jednocześnie, żadna z pozostałych pozycji robót nie obejmowała wykonania kanalizacji deszczowej. Odwołujący wskazał również na brak wykazania dysponowania osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy, posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie (licząc od dnia uzyskania uprawnień), jako kierownik budowy lub kierownik robót drogowych w tym pełnienie nadzoru (kierowanie budową lub robotami) nad minimum dwiema robotami budowlanymi związanym z budową, przebudową dróg/ulic publicznych, o długości ponad 1 km oraz osobą do pełnienia funkcji kierownika robót posiadającą, co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), jako kierownik budowy lub robót, w tym pełnienie nadzoru nad min. 1 robotą związaną z budową lub przebudową kanalizacji deszczowej w drodze publicznej. Z przedstawionego wykazu osób nie wynika, aby wskazane w nim osoby posiadały wymagane doświadczenie. Nabycie doświadczenia zawodowego, jako kierownik budowy lub robót możliwe jest jedynie poprzez aktywne pełnienie funkcji przez określony czas, tj. odpowiednio łącznie przez 5 lub 3 lata. W wykazie nie wskazano okresów faktycznego kierowania robotami. Zsumowane okresy doświadczenia nie pozwalają potwierdzić wymaganego okres odpowiednio 5 i 3 lat. Dodatkowo doświadczenie osób nie spełnia warunku w postaci pełnienia nadzoru nad min. 1 robotą związaną z budową lub przebudową kanalizacji deszczowej w drodze publicznej o długości ponad 1 km (dla kierownika budowy) oraz pełnienie nadzoru nad min. 1 robotą związaną z budową lub przebudową kanalizacji deszczowej w drodze publicznej (dla kierownika robót), w tym niektóre ze wskazanych projektów dotyczą remontów, a nie wymaganej budowy/przebudowy oraz nie dotyczą kanalizacji deszczowej w drodze publicznej. Wykonawca nie udowodnił dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego - potencjałem osobowym Pana R. B. na podstawie umowy o dzieło (stosunku cywilnoprawnego nieobejmującego relacji podporządkowania i wydawania poleceń), którego doświadczenie zostało wskazane na potwierdzenie warunku opisanego w pkt. V.2.2 c siwz. W ofercie nie zostało złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie to nie podlega uzupełnieniu, jako integralna części oferty, w której złożone oświadczenie, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Przedstawione okoliczności wskazują na podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Wykonawca zataił brak okoliczności mających kluczowe znaczenie dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ewentualnie, TUGA powinna zostać wezwana do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Zamawiający w piśmie z dnia 2.03.2020r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 Ustawy, ewentualnie oddalenie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku doświadczenia TUGA w zakresie wykonania kanalizacji wodnej, Zamawiający wskazał na trzy roboty budowlane związane z budową, przebudową dróg o wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł każda, w tym jedna wraz z kanalizacją deszczową. Zamawiający uznał, że dwie z nich spełniają warunek przebudowy drogi o wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł. Ponadto inwestycja - „Przebudowa drogi powiatowej nr 1121N Elbląg- Raczki Elbląskie -Krzewsk, odc. od km 0+400 do km 3+850”, była wykonywana na zamówienie Zamawiającego. Jednym z elementów robót było wykonanie odwodnienia drogi poprzez odtworzenie systemu rowów przydrożnych wraz z przepustami rurowymi. Zamawiający wskazał na położenie drogi na terenie depresyjnym, str. 5 gdzie rowy spełniają również funkcję rowów melioracyjnych, pozwalających na odprowadzenie wody w sposób grawitacyjny do stacji pomp. Odnosząc się do zarzutu niewystarczającego doświadczenia potencjału osobowego TUGA, Zamawiający uznał, iż wskazane osoby posiadają uprawnienia spełniające wymogi. W przypadku Pana K. C. realizował on wiele zadań na rzecz Zamawiającego i funkcjonuje na rynku robót drogowych od wielu lat, pełniąc funkcje kierownika budowy. Podobnie Zamawiający ocenił doświadczenie kierownika robót sanitarnych, który pracuje w tym charakterze od 37 lat. Odnośnie zarzutu braku udowodnienia dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego Zamawiający uznał, iż informacje zawarte w załączniku nr 9 do siwz - potwierdzają, że spełniony warunek dysponowania kierownikiem robót sanitarnych. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zidentyfikował w ofercie żadnych nieprawdziwych informacji. Nie ma również podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca zataił okoliczności mające kluczowe znaczenie dla potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jedyne braki stwierdzone w ofercie można określić jako zwykłe niedbalstwo. W dniu 04.03.2020 r. zgłoszone zostało przystąpienie po stronie Zamawiającego od Wykonawcy PPU „TUGA” Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Gdańskim. W przystąpieniu Wykonawca wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 Ustawy wskazując, iż odwołanie przysługiwało wyłącznie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Na posiedzeniu przed skierowaniem odwołania na rozprawę Izba oddaliła wnioski Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 Ustawy. Prezentowana we wnioskach wykładnia przepisu nie znajduje uzasadnienia prawnego, w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 56/17, w której wskazano, iż zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst Dz. U z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania odwołania, a która wynikała z braku wskazania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Nie przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny wynikający z wniosków Odwołującego - o istnieniu podstawy do wykluczeniu Wykonawcy TUGA z postępowania. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność stanowiąca przedmiot zarzutu prowadziła do braku możliwości zawarcia umowy z Odwołującym. Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesów wykonawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez usunięcie niekorzystnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy. W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie jedynie w części podniesionych zarzutów. Zamawiający wymagał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, opisane zostały w pkt V lit. a siwz, jako wykazanie się wykonaniem (zakończeniem) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwiema robotami budowlanymi związanymi z budową, przebudową dróg/ulic publicznych, każda o wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (brutto) w tym co najmniej jedną wraz z kanalizacją deszczową. Ponadto, Zamawiający wymagał dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, posiadających kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia. Zamawiający wymagał wskazania podstawy dysponowania. Zamawiający wskazał, iż uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował dwiema osobami zdolnymi do wykonania zamówienia do pełnienia funkcji: - Kierownika budowy - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle wcześniej obowiązujących przepisów prawa, z co najmniej 5-letnim doświadczeniem (licząc od dnia uzyskania uprawnień), jako kierownik budowy lub kierownik robót drogowych, w tym pełnienie nadzoru (kierowanie budową lub robotami) nad minimum dwiema robotami budowlanymi związanymi z budową, przebudową dróg/ulic publicznych o długości ponad 1 km, - Kierownika robót - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle wcześniej obowiązujących przepisów prawa, z co najmniej 3letnim doświadczeniem zawodowym (licząc od dnia uzyskania uprawnień), jako kierownik budowy lub robót, w tym pełnienie nadzoru nad min. 1 robotą związaną z budową lub przebudową kanalizacji deszczowej w drodze publicznej. Na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy Zamawiający wezwał pismem z dnia 12.02.2020 r. Wykonawcę TUGA do złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym wykazu robót budowlanych (zgodnego z załącznikiem nr 6 do siwz DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE) wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykazu osób (zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do siwz). Wykonawca TUGA złożył dokumenty, w tym: - wypełniony załącznik nr 7 do siwz DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE, w którym ujął trzy pozycje: 1) „Remont 12,231 km dróg w powiecie sztumskim w celu poprawy bezpieczeństwa i dostępności sieci drogowej Dolnego Powiśla”, wskazując jako istotną cechę inwestycji kanalizację drogową klasy drogi Z, wartość: 4.132.040,11 zł brutto, wraz z referencją z dnia 28.03.2017 r. wystawioną przez Powiat Sztumski, w której treści opisano zakres prac remontowych na drogach powiatowych nr 3122G, nr 3124G, nr 3121G, nr 3131G, nr 3107G, nr 3174G, nr 3113G, o łącznej wartości prac 4.132.040,11 zł. brutto. Wystawca referencji oświadczył, iż prace wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, terminowo z należytą starannością oraz zgodnie z zawartą umową; 2) „Przebudowa drogi powiatowej nr 1121N Elbląg - Raczki Elbląskie - Krzewsk, odc. od km 0+400 do km 3+850”, wskazując jako istotną cechę tej inwestycji: długość odcinka 3,477 km i wartość brutto 4.861.548,84 zł. wraz z referencją z dnia 12.12.2019 r. Zarządu Dróg Powiatowych w Elblągu i załączonym końcowym świadczeniem płatności. W załączniku opisano zakres robót, obejmujący między innymi - odwodnienie korpusu drogowego (lit. c). Zgodnie z uszczegółowionymi pozycjami prace obejmowały w tym elemencie wykonanie ławy żwirowej pod przepusty - grubość podłoża 20 cm, przepusty z rur grubościennych o średnicy nominalnej 1000mm - przepusty pod korną drogi, elementy przepustów rurowych, obsypkę rurociągu kruszywem; 3) „Przebudowa drogi powiatowej nr 1320N dla zadania: „Poprawa warunków komunikacyjnych w ciągu trasy przygranicznej Gronowo - Górowo Iławeckie etap Grzędowo - Krzekoty, odc. Lutkowo - Krzekoty (od km 5+380 do km 8+915)” wskazując jako istotną cechę inwestycji: długość odcinka ,3,540 km, klasa drogi L i wartość brutto 4.907.812,09 zł. wraz z referencją z 13.12.2019 r. Zarządu Dróg Powiatowych w Braniewie. - wypełniony załącznik nr 9 do siwz WYKAZ OSÓB, w którym wskazał dwie osoby: 1) K. C. (Kierownik robót budowlanych) posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej Nr POM/0092/OWOD/04. Okres faktycznego kierowania robotami został wskazany w kolumnie nr 4 przedziałem czasowym „od dnia do dnia” oraz zakresem inwestycji, w tym dwiema z zakresu budowy/przebudowy dróg powiatowych o długości odpowiednio 3,477 km (droga nr 1121N) i 3,540 km (droga nr 1320N). Wykonawca wskazał okresy faktycznego kierowania robotami dla czterech wymienionych w wykazie inwestycji, które chronologicznie obejmują okres od: 09.05.2016 r.- 07.10.2016 r. (5 m-cy - poz. 2), 07.05.2018 r. - 06.07.2018 r. (2 mce - poz. 1), 30.05.2019 r - 31.10.2019 r. (5 m-cy - poz. 3), 07.05.2019 r. - 15.10.2019 r. (5 m-cy - poz. 4). Uwzględniając nakładające się okresy w miesiącach maj-październik 2019 r., wymiar doświadczenia wykazany w wykazie obejmuje 12 m-cy przypadających w okresie czterech lat, tj. 2016-2019. 2) R. B. (Kierownik robót sanitarnych) posiadający uprawnienia budowlane w zakresie sieci sanitarnych bez ograniczeń Nr 988/EI/86. Okres faktycznego kierowania robotami został wskazany w kolumnie nr 4 przedziałem czasowym „od dnia do dnia” oraz zakresem inwestycji opisanych w czterech pozycjach, w tym jednej dotyczącej przebudowy ulic Mickiewicza i Jana Pawła II wraz z odwodnieniem w Nowym Stawie (poz. nr 4). Wykonawca wskazał okresy faktycznego kierowania robotami dla czterech wymienionych w wykazie inwestycji, które chronologicznie obejmują okres od: 05.07.2012 r.- 30.08.2013 r. (13 m-cy poz. 1), 03.12.2014 r. - 10.07.2015 r. (7 m-cy - poz. 2), 04.08.2015 r - 30.11.2015 r. (4 m-ce - poz. 3), 18.06.2018 r. - 19.11.2018 r. (5 m-cy - poz. 4). Uwzględniając okresy miesięczne wymiar doświadczenia wykazany w wykazie obejmuje 29 m-cy przypadających w okresie czterech lat, tj. 2012-2018 (z wyłączeniem lat 2016 i 2017). Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż tylko jeden z zarzutów sformułowanych w odwołaniu okazał się mieć podstawy faktyczne. Odwołujący skutecznie podważył prawidłowość oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt V. 2.2. lit. c siwz, w części dotyczącej wykazania doświadczenia określonego wymiarem lat pracy, odpowiednio dla Kierownika budowy - 5 lat oraz Kierownika robót - 3 lata. Z przedłożonego wykazu osób wynikają okresy faktycznego kierowania robotami, które nie pokrywają pełnego okresu doświadczenia, jakim powinna legitymować się osoba wskazana do pełnienie danej funkcji. W ocenie składu orzekającego Wykonawca zobowiązany był wykazać przed Zamawiającym doświadczenie zawodowe osób pozwalające jednoznacznie potwierdzić faktyczne kierowanie robotami odpowiednio w wymiarze 60 m-cy dla Kierownika budowy (tj. 5 lat) oraz 36 miesięcy dla Kierownika robót (3 lata). Sama wiedza Zamawiającego wynikająca z pracy wskazanych osób na terenie objętym zarządem Zamawiającego, nie oznacza jeszcze, iż Wykonawca wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Również przedłożone na rozprawie dodatkowe dokumenty - opisy doświadczenia zawodowego obu osób, nie mogły być wzięte pod uwagę, gdyż nie stanowiły podstawy oceny dokonanej przez Zamawiającego i nie były znane innym wykonawcom na etapie czynności oceny ofert. Tym samym Izba uznała w tym zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy oraz art. 26 ust. 3 Ustawy i nakazała Zamawiającemu powtórzyć czynność badania oferty TUGA przez wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku opisanego w pkt V.2.2.c siwz w odniesieniu do obu kierowników. Jednocześnie Izba oddaliła zarzuty formułowane w oparciu o wniosek, iż zasób osobowy w osobie kierownika robót należało oceniać w kontekście udostępnionego potencjału podmiotu trzeciego (zarzuty od 2 do 4 z odwołania). Odwołujący wywodził, iż wskazanie w WYKAZIE OSÓB na podstawę dysponowania: Dysponować będziemy - umowa o dzieło, potwierdza fakt korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Izba doszła do innego wniosku przyjmując w tym zakresie wyjaśnienia Przystępującego po stronie Zamawiającego - Wykonawcy TUGA o stałej współpracy ze wskazaną osobą w ramach stosunku pracy oraz przedłożoną na tą okoliczność umową o pracę z dnia 03.02.2020 r. W ocenie składu orzekającego nie było podstaw do kwestionowania stanu faktycznego, jak i oświadczenia zawartego w wykazie, które pozwalało przyjąć, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia stanowi zasób własny Wykonawcy, gwarantowany stosunkiem pracy zawartym na podstawie umowy cywilnoprawnej. Odnosząc się natomiast do doświadczenia Wykonawcy wykazanego w załączniku nr 7 do siwz, Izba uznała, iż Wykonawca wykazał się minimalnym doświadczeniem, spełniającym warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt V.2.2 a siwz, na co wskazują dwie z trzech objętych wykazem inwestycje. Zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły pozycji pierwszej wykazu, a argumenty jakie podnosił w związku z ustaleniem, iż prace dotyczyły remontu dróg Izba przyjęła jako własne. Niezależnie jednak od tej inwestycji, dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało również przyjąć dwie dalsze opisane w pkt 2 i 3 WYKAZU ZAWODOWEGO. Odwołujący kwestionował obie wskazując, iż żadna nie dotyczyła budowy, przebudowy dróg/ulic publicznych wraz z kanalizacją deszczową. Izba przyjęła jako wiarygodne informacje dotyczące zakresu roboty realizowanej na rzecz Zamawiającego, które opisane zostały końcowym świadectwem płatności, w którym opisano roboty, w tym obejmujące odwodnienie korpusu drogowego (lit. c). Zgodnie z uszczegółowionymi pozycjami prace obejmowały w tym elemencie wykonanie ławy żwirowej pod przepusty grubość podłoża 20 cm, przepusty z rur grubościennych o średnicy nominalnej 1000mm przepusty pod korną drogi, elementy przepustów rurowych, obsypkę rurociągu kruszywem. Powyższe w ocenie Izby wskazywało, iż prace obejmowały również wykonanie odwonienia drogi, czyli kanalizacji deszczowej. Co ważne Zamawiający nie sprecyzował w opisie warunku jakiego rodzaju kanalizacji deszczowej oczekiwał, co czyniło również roboty prowadzone w ramach wykonania odwodnienia drogi za spełniające warunek udziału w postępowaniu. Izba uznała za zbyt daleko idące wnioski Odwołującego o potrzebie wykazania się wybudowaniem lub przebudową kanalizacji deszczowej rozumianej, jako kompleksowy system kanalizacji obejmujący wszystkie jej elementy. W zależności od elementów tej kanalizacji, istniejących w miejscu wykonywanych robót, prace obejmowały wykonanie kanalizacji deszczowej. Odwołujący nie przedstawił dowodu, z którego wynikałoby iż odprowadzenie wody z terenu drogi odbywa się bez wykorzystania elementów kanalizacji deszczowej. W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała wezwać Wykonawcę TUGA do uzupełnienia oświadczeń - wykazu osób, w zakresie umożliwiającym potwierdzenie, iż wskazane do realizacji zadania osoby posiadają wymagane doświadczenie zawodowe. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł stwierdzonej rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego. Przewodniczący:............................ str. 12 …

…Sygn. akt: KIO 159/20 WYROK z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum FOREST Technik Ł. W., Speed-Drew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria Podatkowo Rachunkowa K. S., ul. Ludowa 12a, 64-915 Jastrowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płytnica z siedzibą w Nowej Szwecji, Nowa Szwecja 6, 78-600 Wałcz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78-650 Mirosławiec, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec, Zakład Usług Leśnych M. S., Warnołęka 2, 72-022 Nowe Wapno, Firma Usługowa P. A., Ostroróg 6/1, 78-445 Łubowo, zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do Pakietu III i zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do Pakietu IV i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert w pakietach III i IV oraz, odpowiednio: - wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień popartych dowodami na okoliczność zrealizowania na rzecz ZUL D. M. usług o których mowa w referencjach z dnia 13.12.2019 r. wystawionych ZUL D. M.; - wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień pozwalających jednoznacznie ustalić wartość usług wykonanych dla Nadleśnictwa Wałcz do dnia 26.11.2019 r. 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania w 60% obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum FOREST Technik Ł. W., SpeedDrew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria Podatkowo Rachunkowa K. S., ul. Ludowa 12a, 64-915 Jastrowie, w 40% obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płytnica z siedzibą w Nowej Szwecji, Nowa Szwecja 6, 78-600 Wałcz i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum FOREST Technik Ł. W., Speed-Drew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria Podatkowo Rachunkowa K. S., ul. Ludowa 12a, 64-915 Jastrowie, tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płytnica z siedzibą w Nowej Szwecji, Nowa Szwecja 6, 78-600 Wałcz na rzecz Odwołującego - konsorcjum FOREST Technik Ł. W., Speed-Drew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria Podatkowo Rachunkowa K. S., ul. Ludowa 12a, 64-915 Jastrowie kwotę 5 522, 80 (pięć tysięcy pięćset dwadzieścia dwa złote osiemdziesiąt groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz dojazdu pełnomocników na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 159/20 Zamawiający - Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płytnica z siedzibą w Nowej Szwecji, Nowa Szwecja 6, 78-600 Wałcz, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku 2020. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2019 r. pod numerem 2019/S 205-499990. Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. przekazał Odwołującemu informację o wyborze jako oferty najkorzystniejszej konsorcjum Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78-650 Mirosławiec, PPHU ZRYWTRANS Sp. z o.o., Orla 8,78-650 Mirosławiec, Firma Usługowa P. A. Ostroróg 6/1, 78445 Łubowo, Zakład Usług Leśnych M. S. Warnołęka 2 72-022 Nowe Warpno (dalej również jako konsorcjum Mirgol) w pakiecie III i IV. Od tej czynności w dniu 27.01.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. W odniesieniu do Pakietu III: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu III, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Gwarancji Ubezpieczeniowej nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, to jest nie obejmuje Członków Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego, 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu III, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, 3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach Pakietu III do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów na potwierdzenie, że wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ, 4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol, mimo że konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. II. W odniesieniu do Pakietu IV: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu IV, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Gwarancji Ubezpieczeniowej nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum, to jest nie obejmuje Członków Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu IV, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, 3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach Pakietu IV do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, na potwierdzenie, że wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ, 4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol, mimo że konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu III i IV, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku 2020; - odrzucenia oferty konsorcjum w zakresie Pakietu III i IV; - dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu III i IV z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach niniejszego postępowania. - względnie unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty konsorcjum w zakresie Pakietu III i IV, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku 2020 oraz wezwanie konsorcjum w ramach Pakietu III i IV do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów na potwierdzenie, że wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący 16 stycznia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo informujące o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu III i IV zamówienia oferty konsorcjum Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78-650 Mirosławiec, PPHU ZRYWTRANS Sp. z o.o., Orla 8,78-650 Mirosławiec, Firma Usługowa P. A. Ostroróg 6/1, 78-445 Łubowo, Zakład Usług Leśnych M. S., Warnołęka 2, 72-022 Nowe Warpno. Odwołujący wskazuje, że Wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Zamawiający wymagał oddzielnej oferty na każdy z pakietów, oferta złożona na dany Pakiet musiała jednakże obejmować cały zakres prac przewidziany w SIWZ dla tego Pakietu. Do wyznaczonego terminu składania ofert w ramach Pakietu III i IV zamówienia zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz konsorcjum Mirgol. Zdaniem Odwołującego niepodjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum stanowiło naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że brak wskazania w treści Gwarancji wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum Mirgol stanowi, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji powinno to spowodować odrzucenie oferty konsorcjum. Zgodnie z brzmieniem pkt 9.1 SIWZ Zamawiający wymaga wniesienia wadium dla Pakietu III w wysokości 35 700 zł. Natomiast zgodnie z brzmieniem pkt 9.4 SIWZ z treści wadium wnoszonego w formie: poręczenia bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Z kolei z godnie z pkt 9.5 SIWZ wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odwołujący informuje, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum Mirgol złożyło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedną z form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami ustawy Pzp. Gwarancja została wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej Gwarantem). Zgodnie treścią złożonej Gwarancji podmiotem zobowiązanym - Wykonawcą-jest Lider Konsorcjum spółka Mirgol sp. z o.o. siedzibą: ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec, na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego o numerze KRS: 0000464519, REGON: 321372782, NIP: 7651689940, zwany dalej „Wykonawcą”. W pkt 1 Gwarancji wskazano, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku 2020 - Pakiet III - leśnictwa: Głowaczewo, Bukowa Góra (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium”. Z kolei w pkt 2 Gwarancji wskazano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 35.700,00 zł (słownie: trzydzieści pięć tysięcy siedemset 00/100 złotych), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji”. W pkt 3 określono, że sumę gwarancyjną zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu tejże Gwarancji. Zaś w pkt 4 określono warunki powstania roszczenia o wypłatę Gwarancji, takie roszczenie powstaje, gdy „1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej". W treści Gwarancji nie wymieniono zarówno nazwy Konsorcjum, do oferty którego niniejszy dokument został załączony, jak i nazw Członków Konsorcjum, którzy wchodzą w skład Konsorcjum. Konsorcjum zdecydowało się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniądz tj. w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący podnosi, że aby mówić o prawidłowo wniesionym wadium, z treści dokumentu wystawionego przez Gwaranta musiałaby wynikać możliwość spełnienia podstawowego celu wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W kontekście przepisów prawa zamówień publicznych aspekt ten w istocie wyznacza skuteczność wadium wnoszonego w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1417/17 i wyrok Sad Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Z ww. wyroku SN wywodzi, że nie można uznać by wystarczającą ochroną interesów Zamawiającego było wniesienie wadium zabezpieczającego przed działaniami lub zaniechaniami tylko jednego z konsorcjantów - aprobata takiego poglądu byłaby oczywiście sprzeczna z założeniem, iż celem wadium jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego. Co istotne w SIWZ znajdują się postanowienia określające kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących pozostałych członków konsorcjum, które musiały zostać podpisane lub złożone także przez te podmioty i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez innego członka Konsorcjum (np. pkt 7.10. lit c SIWZ nakładający obowiązek składania JEDZ przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz pkt 7.10. lit. d SIWZ nakładający obowiązek składania przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie dokumentów, o których mowa w pkt 7.1. lit. g-n SIWZ). Niedochowanie obowiązku, o którym mowa wyżej przez Członka Konsorcjum niewskazanego w Gwarancji mogłoby potencjalnie doprowadzić do faktycznego ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp obligujących Zamawiającego do zatrzymania wadium. Innymi słowy, zdaniem Odwołującego możliwa jest sytuacja, kiedy to Zamawiający będzie musiał zatrzymać wadium wyłącznie z winy Członka Konsorcjum, którego Gwarancja Ubezpieczeniowa nie wymienia i nie chroni jego zobowiązania względem Zamawiającego. Z tego Odwołujący wywodzi, że zabezpieczenie wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechań jednego spośród partnerów konsorcjum nie mogło w pełni chronić interesów Zamawiającego, a w konsekwencji nie spełniało swojego celu. Podnosi, że z przywołanego wyroku Sądu Najwyższego wynika także, że o możliwości realizacji roszczeń przez Zamawiającego z tytułu zastosowania instytucji zatrzymania wadium decydować będzie treść dokumentu wadialnego. W ocenianej Gwarancji nie zostały zawarte żadne postanowienia rozszerzające w jakikolwiek sposób odpowiedzialność Gwaranta za zobowiązania Członków Konsorcjum lub całego Konsorcjum. Gwarancja określa swój zakres podmiotowy precyzyjnie i jednoznacznie, a katalog podmiotów zobowiązanych ma charakter enumeratywny i nie podlega rozszerzeniu o inne podmioty niewymienione w treści tego dokumentu. Celem Gwarancji jest zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego w związku z ofertą złożoną przez Mirgol Sp. z o.o., czyli dotyczy czynności prawnej podjętej nie przez Konsorcjum, lecz przez pojedynczego wykonawcę. W konsekwencji jest ona bezskuteczna i nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego mogących powstać w wyniku działań zarówno Konsorcjum, jak i pozostałych Członków Konsorcjum. Wskazuje, że w zakresie koniecznych elementów składających się na treść dokumentu umożliwiającego wypłatę wadium (tj. wadium wniesionego w formie innej niż pieniądz) Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się także w wyroku z 27.03.2018 r. (KIO 464/18). Podnosi, że brak wskazania w treści Gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum uniemożliwia Zamawiającemu stwierdzenie, że zabezpiecza ona ofertę przedmiotowego Konsorcjum. Zamawiający na podstawie przedłożonej Gwarancji może jedynie stwierdzić, iż dotyczy ona samodzielnego wykonawcy, który w istocie nie składał oferty w ramach Pakietu III niniejszego postępowania tj. Mirgol sp. z o.o. Odwołujący przywołuje stanowisko doktryny prawniczej, w przedmiocie konsorcjum i jego istoty- w literaturze podaje się: „W doktrynie prawa zamówień publicznych konsorcjum porównywane jest do spółek cywilnych (umowa spółki cywilnej uregulowana została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak spółka cywilna nie ma ono osobowości prawnej. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje osobny byt prawny - zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych mają jedynie podmioty tworzące konsorcjum. (...). Na istotę konsorcjum (...) wskazała Izba w wyroku z 12.10.2017 r. (KIO 2052/17, KIO 2076/17): „Termin konsorcjum jest używany na określenie wspólnego ubiegania się kilku wykonawców o udzielenie zamówienia. Jest to skrótowa forma ustawowego terminu «wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia» (art. 23 ust. 1 p.z.p.). Istotą takiego konsorcjum jest zobowiązanie się jego członków do współdziałania dla osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Konsorcjum nie jest jednak samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, odrębnym od poszczególnych konsorcjantów. Nie jest również trwałym związkiem gospodarczym, gdyż najczęściej jego członkowie łączą siły dla jednorazowego przedsięwzięcia, np. uzyskania zamówienia publicznego” (SkubiszakKalinowska Irena art. 23. w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019.). Z powyższego Odwołujący wywodzi, że konsorcjum nie posiada przymiotu samodzielnego „wykonawcy”, lecz tworzą je poszczególni członkowie konsorcjum i nie jest akceptowalny pogląd, jakoby wymienienie w treści Gwarancji tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, skutecznie chroniło interesy Zamawiającego. Odwołując się do ww. wyroku Sądu Najwyższego Odwołujący stwierdza, że dokument złożony przez konsorcjum Mirgol nie czyni zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów tj. z treści dokumentu wadialnego nie wynikała możliwość zaspokojenia wszelkich roszczeń Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego złożone wadium nie spełniało swojego ustawowego celu, jakim jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że konieczność wypłaty przez Gwaranta zabezpieczonej kwoty w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie może budzić wątpliwości. Tak też stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2019 r. (KIO 2262/19). Odwołujący wywodzi, że z treści Gwarancji prawidłowo zabezpieczającej interes Zamawiającego musiałaby jasno wynikać konieczność wypłaty przez Gwaranta określonej kwoty w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp., tymczasem treść gwarancji w żaden sposób nie wskazuje, jakoby Gwarant odpowiadał również za zobowiązania wszystkich członków Konsorcjum. Jeżeli bowiem, Gwarant podjąłby się przyjęcia odpowiedzialności, także za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów, musiałoby to znaleźć wyraz w treści Gwarancji. Przejawem takiego zabiegu mogłoby być wskazanie, że przez Wykonawcę należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich innych wykonawców, z którymi spółka Mirgol Sp. z o.o. zdecyduje się złożyć ofertę. Odwołujący podnosi, że w badanej Gwarancji na próżno szukać tego typu zastrzeżeń, co oznacza, iż w przedmiotowej sprawie istnieje rzeczywiste ryzyko niezaspokojenia roszczeń Zamawiającego, w sytuacji zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium z winy któregokolwiek Członka Konsorcjum. Z treści dokumentu ani wprost, ani w sposób dorozumiany nie wynika, aby odpowiedzialność Gwaranta została rozszerzona także poza wprost wskazane w niej przyczyny leżące po stronie spółki Mirgol sp. z o.o. Odwołujący wskazuje, że w przedstawionych okolicznościach sprawy ofertę w postępowaniu złożyło czterech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - aby załączone do oferty wadium mogło zostać uznane za należycie wniesione, możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium musiałoby obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania konsorcjum (według terminologii Gwarancji "Wykonawcy") rozumianego w tym przypadku jako czterech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp. Jak już nadmieniono, oferta konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu III podlega odrzuceniu, gdyż treść Gwarancji nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum, to jest nie obejmuje Członków Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń zamawiającego. 2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum w zakresie Pakietu III, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak Odwołujący wywodził powyżej, Zamawiający powinien odrzucić ofertę konsorcjum Mirgol, to zdaniem Odwołującego w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać weryfikacji jego oferty jako najwyżej ocenionej i przeprowadzić wszystkie czynności niezbędne do przeprowadzenia wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania. 3. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach Pakietu III do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów na potwierdzenie, że wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wskazuje, że w pkt 6.2.3) lit. a ppkt III) SIWZ w zakresie Pakietu III Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, by wykonawca wykazał, że „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasy, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł brutto”. W Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego 19 listopada 2019 r. Zamawiający opublikował odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, w którym wyraźnie wskazał, co należy rozumieć poprzez 1 usługę. Zgodnie z treścią wyjaśnień Zamawiającego „jedna usługa oznacza jej realizację w ramach jednej umowy. Usługi z okresu trzech lat mogą się sumować jedynie wtedy, gdy wykonawca realizował umowę trzyletnią. Nie ma możliwości sumowania wartości umów z różnych nadleśnictw (tzn. od różnych Zamawiających).” Konsorcjum złożyło na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokument, z którego wynikało, że członek konsorcjum wykonawca M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S. wykonał dla Nadleśnictwa Trzebież usługę zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna o wartości 923 242,55 zł brutto. Ponadto wykonał też usługę dla D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakładu Usług Leśnych „ZUL” D. M., która również obejmowała zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna o wartości 83 562,64 zł brutto. Wskazania wymaga, że okres wykonywania wskazanych w wykazie usług jest tożsamy tj. 1.03.2018-31.12.2018 r. Konsorcjum Mirgol przedstawiło również referencje, zarówno wystawione przez Nadleśnictwo Trzebież, jak i D. M. Odwołujący wskazuje, że z referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Trzebież wyraźnie wynikał zakres realizowanych usług przez członka konsorcjum wykonawcę M. S. oraz realizacja wartościowa umowy dla poszczególnych typów planów. Z kolei z referencji wystawionych przez D. M. wynika, że w ramach umowy zawartej z Nadleśnictwem Trzebież M. S. wykonał prace o wartości 83 562,64 zł brutto. Tak uzupełniony wykaz usług i przedłożone referencje, wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, który 30 grudnia 2019 r. wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie braku ujęcia przez Nadleśnictwo Trzebież prac wykonywanych dla Zakładu Usług Leśnych „ZUL" D. M. Odwołujący wskazuje, że uzyskane wyjaśnienia są lakoniczne, a do tego, zgodnie z przedłożonym do oferty pełnomocnictwem, wyjaśnienia zostały złożone przez podmiot nieposiadający uprawnień do udzielania oświadczeń, wyjaśnień w imieniu konsorcjum tj. przez członka konsorcjum M. S. Z treści wyjaśnień wynikało, że „Konsorcjum wspólnie ubiegało się o udzielenie zamówienia publicznego. Treść sporządzonej umowy konsorcjum jasno mówiła, który z poszczególnych członków konsorcjum realizuje i fakturuje dane części umowy. W trakcie realizacji zamówienia konsorcjanci sumiennie wymieniali się zleceniami aby te były wykonane należycie. W związku z zapisami umowy, osoba odpowiedzialna za podpisywanie zleceń i odbiorów POR w wymienionej części zadania była odpowiedzialna za wystawienie faktury do Nadleśnictwa, mimo iż w trakcie przebiegu całej umowy konsorcjanci dzielili się pracami między sobą w celu szybszej realizacji zamówienia”. Odwołujący podnosi, że uzyskane wyjaśnienia są lakoniczne - nie zostały przedłożone żadne inne dowody potwierdzające, że faktycznie M. S. wykonał usługi, które miał realizować D. M. Należy podkreślić, że brak wyjaśnień bądź niezupełne wyjaśnienia obciążają podmiot je składający. Wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2061/18 „dla procedury wyjaśnień nie został zastrzeżony jakikolwiek zamknięty katalog dokumentów, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany dokładnie wyjaśnić wszelkie wątpliwości zamawiającego za pomocą dostępnych, dowolnych dokumentów”, a także, że „wezwania do złożenia wyjaśnień czy dokumentów bądź żądania wyjaśnień powinny być traktowane przez wykonawców z odpowiednią starannością (art. 26 ust. 3, art. 24b ust. 1 czy art. 87 ust. 1 p.z.p.). Wykonawca powinien starać się wyrugować ze swojej oferty wszelkie uchybienia czy wytłumaczyć jakiekolwiek niejasności wskazane przez zamawiającego” (wyrok KIO 1522/15. Powołuje się również na wyrok KIO 413/14. Odwołujący uzupełnia, że zgodnie z przedłożonym do oferty konsorcjum pełnomocnictwem, wyjaśnienia zostały złożone przez podmiot nieposiadający uprawnień do udzielania oświadczeń, wyjaśnień w imieniu konsorcjum tj. przez członka konsorcjum M. S., na co również Zamawiający nie zwrócił uwagi. Ponadto Odwołujący wskazuje, że treść złożonych przez konsorcjum Mirgol dokumentów i wyjaśnień jest wewnętrznie sprzeczna, co jego zdaniem winno również wzbudzić dalsze wątpliwości Zamawiającego i winien był on zastosować art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia wątpliwych kwestii. Odwołujący podnosi, że z dokumentów tych bowiem nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonym przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał wykonania 1 usługi w ramach 1 umowy. Zaś z obu przedstawionych referencji wyłania się obraz realizacji dwóch usług na podstawie dwóch umów. Co więcej, wyjaśnienia nie odpowiadają na pytanie postawione przez Zamawiającego, i nie stanowią jasnego wyjaśnienia dla takiego, a nie innego wypełnienia wykazu usług. Powołuje się na wyrok KIO 2285/19. Podnosi, że Zamawiający nie tylko nie skorzystał z trybu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ale również nie skorzystał z przysługującego mu prawa tj. możliwości zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu wystawiającego referencje o wyjaśnienie kwestii w nich zawartych. W sytuacji wymieniania się przez wykonawców pracami, zamawiający dla którego są one realizowane powinien mieć o tym wiedzę. W przeciwnym wypadku wystawiane przez niego referencje poświadczają nieprawdziwy stan faktyczny. Również zasady fakturowania powinny wynikać z referencji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien był wyjaśnić tę kwestię w taki sposób, by z informacji przedstawionych przez Konsorcjum jednoznacznie wynikał sposób spełniania przez nie warunku udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, czego Zamawiający nie dochował. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z treści złożonych przez Konsorcjum dokumentów nie wynika bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. 4. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Z zarzutu opisanego powyżej Odwołujący wywodzi, że Zamawiający powinien wezwać konsorcjum do złożenia wyjaśnień, to w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać dalszej weryfikacji dokumentów podmiotowych Konsorcjum. W zakresie Pakietu IV: 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu IV, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Gwarancji nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, to jest nie obejmuje Członków Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. Odwołujący przytacza argumentację tożsamą z argumentacją zarzutu nr 1 odnośnie Pakietu III. Różnice dotyczą wysokości zabezpieczenia - zgodnie z brzmieniem pkt 9.1 SIWZ Zamawiający wymaga wniesienia wadium dla Pakietu IV w wysokości 39 000 zł oraz wskazania w pkt 1 Gwarancji, że dotyczy ona oferty na Pakiet IV - leśnictwa Głowaczewo, Bukowa Góra. 2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum w zakresie części pierwszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie zarzutu jak w odniesieniu do Pakietu III. 3. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania w ramach Pakietu IV do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, na potwierdzenie, że wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z pkt 6.2.3) lit. a ppkt 4) SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia miał wykazać, że „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasy, zrywki i pozyskiwania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 1 100 000,00 zł brutto”. W złożonym wykazie usług konsorcjum Mirgol posłużyło się doświadczeniem wykonawcy Mirgol sp. z o.o., który wykonywał usługę z zakresu gospodarki leśnej, pozyskania i zrywki drewna, zagospodarowania lasu, gospodarki lądowo-rolnej i łowiectwa o wartości 1 164 278,79 zł brutto. Usługa była realizowana dla Nadleśnictwa Wałcz w okresie od 26.03.2019 r. do 31.12.2019 r. Zatem, w chwili otwarcia ofert i składania dokumentów podmiotowych usługa była w trakcie realizacji. Odwołujący wskazuje, że z treści referencji dołączonych do wykazu usług wynika, że usługa ta była realizowana przez konsorcjum firm w składzie Mirgol sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ZRYWTRANS Sp. z o.o., Firma Usługowa P. A., Bio-Forest sp. z o.o. Zakres referencji obejmuje cały zakres umowy realizowanej dla Nadleśnictwa Wałcz. Z treści referencji wynika również, że zakres umowy, której dotyczą był szerszy niż zakres warunku określony przez Zamawiającego - Nadleśnictwo Płytnica. W warunku określonym w SIWZ, Zamawiający wymagał by usługa dotyczyła prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskiwania drewna, natomiast w treści złożonych do wykazu usług referencji wynika, że obejmują one, poza wymaganym zakresem, również gospodarkę łąkowo-rolną i łowiectwo. Brak jest natomiast wskazania wartości poszczególnych elementów, tak by móc ocenić, ile w istocie wynosiła wartość usług określonych przez Zamawiającego. Odwołujący wywodzi, że bez dodatkowych wyjaśnień nie jest możliwe stwierdzenie czy Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący podkreśla, że z treści referencji wynika, iż wskazana w nich kwota tj. 1 164 278,79 zł brutto, została ustalona na dzień 30 listopada 2019 r. Przy czym termin składania ofert upłynął 26 listopada 2019 r. Również ta rozbieżność nie została dostrzeżona przez Zamawiającego. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 2285/19. Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający jest zobowiązany do wezwania złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, w przypadku w którym dokumenty, oświadczenia złożone uprzednio przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - z treści złożonych przez konsorcjum Mirgol dokumentów nie wynika, że konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. 4. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol, mimo że nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Odwołujący podnosi, że skoro Zamawiający powinien wezwać konsorcjum Mirgol do złożenia wyjaśnień, to w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać dalszej weryfikacji dokumentów podmiotowych konsorcjum. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78650 Mirosławiec, PPHU ZRYWTRANS Sp. z o.o., Orla 8,78-650 Mirosławiec, Firma Usługowa P. A. Ostroróg 6/1, 78-445 Łubowo, Zakład Usług Leśnych M. S., Warnołęka 2, 72-022 Nowe Warpno, wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, o następuje. Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Jako pierwsze Izba rozpatrzyła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp rozpoznawane łącznie dla pakietu III i IV, wobec okoliczności że zasadzają się na tożsamej podstawie faktycznej i prawnej. W ocenie Izby rzeczone zarzuty nie znalazły potwierdzenia w realiach niniejszej sprawy. Odwołujący podnosił, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione, gdyż gwarancja ubezpieczeniowa jako wykonawcę wskazywała jedynie Mirgol Sp. z o.o. Sp. k., w żadnym miejscu nie wskazując, że działa jako lider konsorcjum. Z tego Odwołujący wywodził, że tak wniesione wadium nie zabezpiecza w wystarczający sposób interesu Zamawiającego, gdyż gwarant może odmówić wypłaty wadium, ponieważ możliwa jest sytuacja, gdy przesłanka zatrzymania wadium wystąpi z winy wykonawcy innego niż Mirgol, a oferta została złożona przez konsorcjum wykonawców - co nie zostało ujawnione w gwarancji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie wniesiono wadium lub wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Okolicznością bezsporną w sprawie było, że w obu pakietach Zamawiający żądał wniesienia wadium. Zgodnie z pkt 9.6 siwz treść gwarancji wadialnej musiała zawierać następujące elementy: 1. nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib), 2. określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia, 3. kwotę gwarancji/poręczenia, 4. zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp. Ponadto bezspornym pomiędzy stronami było, że siwz nie zawierała żadnych szczegółowych uregulowań dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści siwz, do niniejszej sprawy można odnieść ustalenia Sąd Najwyższy w sprawie IV CSK 86/17, zakończonej wyrokiem z dnia 15.02.2018 r. Sądu Najwyższego w powołanym wyroku stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na skuteczność zobowiązania gwaranta - przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w tym zakresie w treści SIWZ. Jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie specyfikacja nie zawierała szczególnych uregulowań w przedmiocie tzw. wadium konsorcjalnego. W tym miejscu odnieść się należy do argumentu podniesionego w toku rozprawy przez Odwołującego, iż w oparciu o taką samą siwz Nadleśnictwo Kalisz Pomorski udzieliło odpowiedzi na pytanie do specyfikacji, iż w przypadku gwarancji konsorcjalnej należy wskazać, że zabezpiecza ona ofertę konsorcjum. W ocenie Izby niewątpliwie takich właśnie przypadków dotyczyło ww. zastrzeżenie zawarte w wyroku IV CSK 86/17 - jest to jednak przypadek zgoła odmienny od zaistniałego w rozpoznawanej sprawie, gdyż w tej sprawie Zamawiający nie poczynił takich obostrzeń, nie zostały one w żaden sposób wyrażone w specyfikacji czy właśnie w wyjaśnieniach do niej. Przytaczając za Sądem Najwyższym: „Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje -jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga -w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta -także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji -a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej - z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”. Odnosząc powołany wyrok do niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że zgodnie z pełnomocnictwami załączonymi do oferty konsorcjum Mirgol, wszyscy członkowie konsorcjum upoważnili panią P.B., upoważnioną do jednoosobowej reprezentacji prezeskę spółki Mirgol. Rzeczone pełnomocnictwo obejmowało zarówno złożenie oferty jak i podpisanie umowy. Również zgodnie z umowami konsorcjum - § 2 - to lider konsorcjum był upoważniony i zobowiązany m.in. do złożenia oferty, wniesienia wadium oraz podpisania umowy. Wskazane postanowienia mają doniosłe znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd Najwyższy, zgodnie z którym wadium należy uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium wynika z zaniechania wykonawcy pominiętego w gwarancji, ale gwarancja w niej wymieniony również ponosi za to odpowiedzialność. W ocenie Izby, ww. pełnomocnictwa oraz umowa konsorcjum pozwalają na jednoznaczne ustalenie, że wykonawca Mirgol, jako lider konsorcjum upoważniony i zobowiązany do pełnej reprezentacji konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp - nawet jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji. Należy również dodać, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi okoliczność jak w powołanym w odwołaniu wyroku KIO 1417/17, gdzie sprawa dotyczyła gwarancji wadialnej pochodzącej z daty wcześniejszej niż umowa konsorcjum. W obecnym postępowaniu gwarancja pochodziła z tego samego dnia, co umowy konsorcjum, zaś Odwołujący nie udowodnił (jak też nie było to przedmiotem zarzutu), że wykonawca Mirgol, uzyskując gwarancję, nie działał jako lider konsorcjum. Ponadto, inaczej niż w sprawie KIO 464/18 gwarancja jednoznacznie określała wykonawcę, którego ofertę zabezpieczała. Pogląd prezentowany w niniejszej sprawie wpisuje się w ugruntowaną linię orzeczniczą Izby - por. np. wyrok KIO 316/18, KIO 1795/16, KIO 251/18, KIO 1274/18. Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że z uwagi na treść gwarancji oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca konsorcjum Mirgol prawidłowo wniósł wadium składając oferty w pakiecie III i IV, wobec czego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. Z uwagi na oddalenie ww. zarzutu za bezzasadne należało uznać również zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp mające charakter posiłkowy w stosunku do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w Pakiecie III, polegający na zaniechaniu wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę konsorcjum Mirgol. W ocenie Izby referencje z dnia 13.12.2019 r. wystawione przez ZUL D. M. oraz wyjaśnienia M. S. złożone w dniu 9.01.2020 r. nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że konsorcjum Mirgol spełnia warunek zrealizowania co najmniej 1 usługi polegającej na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł brutto (pkt 6.2.3.a.III siwz). Wniosek Izby podyktowany został przede wszystkim okolicznością sprzeczności ww. dokumentów z referencjami z dnia 15.11.20219 r., wystawionymi przez Nadleśnictwo Trzebież. Nadleśnictwo Trzebież nie wskazało w referencjach prac, na które wskazują referencje od ZUL DM. Izba uznała, że w tej sytuacji nie jest wystarczające oświadczenie innego członka konsorcjum, niepoparte żadnymi dowodami. Zamawiający nie dysponował wystarczającymi informacjami pozwalających na ustalenie, że ZUL M. S. wykonał dla ZUL D. M. usługi o wartości 83 562,64 zł - w szczególności wobec wyżej wskazanej wzajemnej sprzeczności złożonych referencji. Należy przy tym nadmienić, że przedstawienie dowodów na potwierdzenie zrealizowania usługi na rzecz ZUL D. M. nie powinno nastręczać Przystępującemu problemów - chociażby z uwagi wzajemnych rozliczeń pomiędzy prowadzącymi działalność gospodarczą ZUL M. S. i ZUL D. M. - mając na uwadze podkreślaną w toku rozprawy okoliczność, że za wykonane usługi fakturę wystawiał podmiot odpowiedzialny za część zlecenia - a niekoniecznie rzeczywiście ją wykonujący. W tej sytuacji ZUL M. S. musiał zatem uzyskać wynagrodzenie od ZUL D. M., który z kolei wynagrodzenie za prace wykonane przez ZUL M. S. otrzymał od zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała że Zamawiający przedwcześnie uznał, że Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wobec czego zaniechanie wezwania na do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie stanowiło naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Rzeczone zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż decyzja Zamawiającego o spełnianiu warunków udziału przez Przystępującego, oparta o niewystarczające przesłanki, w rezultacie doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W tym miejscu należy uzupełnić, iż według składu orzekającego Izby bez wpływu na ocenę ewentualnego spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu pozostaje okoliczność, iż Przystępujący powołuje się na usługi wykonane dla Nadleśnictwa Trzebież i ZUL D. M.. Z odpowiedzi na pytanie do SIWZ przywołanej przez Odwołującego wynika, że Zamawiający nie dopuszczał możliwości sumowania wartości usług wykonanych dla różnych nadleśnictw tymczasem usługa wykonywana dla ZUL D. M. była częścią realizacji tej samej umowy z Nadleśnictwem Trzebież, wskazanej w referencjach. 4. Odwołujący podniósł jednocześnie zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jako konsekwencji ww. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Pomimo uwzględnienia powyżej omówionego zarzutu, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za bezzasadny. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem odnosi się on jedynie do oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie stawiał zarzutów odnośnie oceny ofert w ramach kryteriów ustalonych w SIWZ - wobec czego zarzut należało uznać za bezpodstawny. II. W zakresie pakietu IV Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podnosząc, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonania, przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 1 usługi polegającej na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 1 100 000,00 zł brutto (pkt 6.2.3.a.IV siwz). W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się. Przystępujący na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył referencje z Nadleśnictwa Wałcz, zgodnie z którymi konsorcjum, którego liderem był wykonawca Mirgol, wykonało prace z zakresu usług leśnych dotyczące pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu, gospodarki łąkowo - rolnej i łowiectwa, o wartości, do dnia 30.11.2019 r. na kwotę 1 164 278,79 zł. Odwołujący podniósł, że jest to inny zakres niż w warunku udziału w postepowaniu (szerszy o gospodarkę łąkowo rolną i łowiectwo), a także, że wskazana wartość dotyczy okresu przekraczającego termin złożenia ofert, który upływał w dniu 26.11.2019 r. Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie złożył pismo z Nadleśnictwa Wałcz, zgodnie z którym w ramach prac wykonanych do 30.11.2019 r., wartość prac z zakresu gospodarki łąkowo - rolnej i łowiectwa przypada kwota 33 043,69 zł. Powyższe okoliczności nakazują uznanie, że Zamawiający nie posiadał i w dalszym ciągu nie posiada informacji o wartości prac wykonanych do dnia 26.11.2019 r., to jest do dnia składnia ofert. Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu nie może być oparta na domniemaniu, że wykonawca warunek spełnia, skoro wartość wskazana przez wystawiającego referencje o ponad 30 tys. zł przekracza wymaganą wartość prac - pomimo, że obejmuje to okres po terminie składania ofert. Decyzja o uznaniu wykonawcy za zdolnego do wykonania zamówienia jest fundamentalnym elementem postępowania o udzielenie zamówienia i musi zasadzać się na jednoznacznych, przejrzystych podstawach. Warunki udziału w postępowaniu są niezmienne po terminie składania ofert i nie jest dopuszczalnym przyjmowanie domniemania ich spełnienia. Składane przez wykonawcę dokumenty powinny pozwalać na obiektywną, przejrzystą ocenę zdolności zawodowej w kontekście warunków określonych w siwz. W niniejszej sprawie dokumenty złożone przez Przystępującego konsorcjum Mirgol nie pozwalają na dokonanie takiej oceny, wobec czego Zamawiający powinien był wezwać o ich uzupełnienie i złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zaniechanie wezwania stanowiło naruszenie powołanego przepisu, mogące mieć istotny wpływ na wynik. W tym miejscu zaznaczyć należy, że bez wpływu na decyzję Izby pozostały dowody złożone przez Odwołującego w postaci pism z Nadleśnictwa Wałcz. Odwołujący nie ujawnił treści pytań skierowanych do Nadleśnictwa, zaś jego odpowiedzi wprost dotyczą jedynie kwot zafakturowanych w dniach 27-30.11.2019 r. - gdy tymczasem warunek udziału w postępowaniu dotyczył wartości prac wykonanych przed upływem terminu składania ofert, do której to Nadleśnictwo Wałcz się nie odniosło. Jednocześnie należy wskazać, że także powołane odpowiedzi na odwołanie argumenty dotyczące aktualności składania ofert i JEDZ jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków w dniu składania ofert pozostają nie mogą mieć wpływu na ocenę sprawy. Przedmiotem zarzutu było, że Zamawiający nie posiadał dokumentów ani wiedzy pozwalającej na ustalenie, czy wykonawca rzeczywiście ww. warunek spełniał - co pozostało aktualnym do zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się. Odwołujący postawił również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jako konsekwencji zarzutu omówionego powyżej. Zarzut ten w ocenie Izby był bezpodstawny w tym miejscu odesłać należy do wyżej przedstawionego uzasadnienia dotyczącego analogicznego zarzutu jako konsekwentnego dla zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w pakiecie III. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba za zasadne uznała dwa zarzuty. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania poprzez odrzucenie jego ofert (naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w pakiecie III i IV). A zatem z 4 zgłoszonych zarzutów (zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp miały jedynie charakter posiłkowy) dwa zarzuty zostały uwzględnione w całości, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do odrzucenia ofert Przystępującego, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania, z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i niezasadne, kosztami postępowania w 40% należy obciążyć Zamawiającego i w 60% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł, opłaty skarbowe od pełnomocnictw w wysokości 51 zł oraz koszty dojazdu pełnomocników na rozprawę w wysokości 556 zł. Do kosztów postępowania Izba zaliczyła również koszty zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, w maksymalnej dopuszczalnej wysokości 3 600 zł. Łącznie koszty postępowania wyniosły 22 807 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 19.207,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 13 684,20 zł (22 807,00 zł x 60%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 522,80 zł (19 207,00 - 13 684,20), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 22 …

…Sygn. akt KIO 85/20 WYROK z dnia 30 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez Odwołującego - CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - SP ZOZ Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor” R. A. S. w Warszawie, orzeka: 1. Umarza postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego po stronie Zamawiającego do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników branżowych, wobec uwzględnienia tego zarzutu odwołania przez Zamawiającego i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2. zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 85/20 Uzasadnienie SP ZOZ Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja Pawilonu nr 10 Szpitala Wolskiego na potrzeby Oddziału Dziennej Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału Rehabilitacji Neurologicznej wraz z zapleczem dydaktycznym”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 sierpnia 2019 r., pod nr 588939-N-2019. 10 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor” R. A. S. w Warszawie (dalej „Konsorcjum”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 15 stycznia 2020 r. przez wykonawcę CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach (dalej „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, względnie - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników branżowych (elektrycznego i sanitarnego), w wyniku czego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Konsorcjum spełnia postawiony w tym zakresie warunek zdolności technicznej; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia z Postępowania, względnie - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (członków Konsorcjum) nie zalegał z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na dzień składania ofert; 3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie prawidłowego zbadania oferty Konsorcjum i w konsekwencji zaniechanie jej odrzucenia z powodów wskazanych w pkt 4 i 5 poniżej, polegające na nienależytej ocenie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), której nie można skorygować w trybie art. 87 Pzp, polegającą na złożeniu wraz z ofertą kosztorysów sporządzonych niezgodnie z wymaganiami SIWZ; 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3. odrzucenia oferty Konsorcjum; 4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych prawidłowych ofert. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. Na uzasadnienie zarzutów odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację. I. Niewykazanie spełnienia warunku zdolności technicznej W Rozdziale 5 SIWZ, w pkt 5.4.3, ppkt 2-4 SIWZ, Zamawiający wymagał dysponowania osobami do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników robót branżowych (elektrycznych i sanitarnych) osób posiadających wymagane prawem uprawnienia budowlane oraz doświadczenie, odpowiednio: Lp. Minimalne wymagane doświadczenie - minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej raz przy budowie/przebudowie budynku o charakterze medycznym z oddziałami szpitalnymi o wartości co najmniej 15 000 000,00 zł brutto, - wymagania kwalifikacyjne zawarte w § 37c i g ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz.U 2018 poz. 2067): „Robotami budowlanymi 1 Kierownik budowy kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisam Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucja kultury 2 Kierownik robót elektrycznych min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót 3 Kierownik robót sanitarnych min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, Konsorcjum - w odniesieniu do każdej z osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót - nie podało informacji potwierdzających posiadanie minimalnego oczekiwanego przez Zamawiającego doświadczenia. Konsorcjum posłużyło się sfomułowaniem „X lat pracy w budownictwie”, co nie jest tożsame z doświadczeniem oczekiwanym przez Zamawiającego ograniczającym się do „pracy w budownictwie” w szczególnym charakterze, tj. kierownika budowy lub kierownika robót. Dodatkowo należy zauważyć, że nawet posiłkowo posługując się informacjami zawartymi w złożonym przez Konsorcjum wykazie robót budowlanych, doświadczenie wykazane przez Pana M. C. nie potwierdza posiadania min. 5 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy. Zsumowanie okresu realizacji zamierzeń inwestycyjnych wskazanych w Wykazie robót budowlanych to okres maksymalnie 46 miesięcy spośród wymaganych 60 miesięcy (okres realizacji zamierzeń z poz. 1 i 2 Wykazu częściowo się pokrywa - kwiecień-grudzień 2018 r. - więc nie podlega dwukrotnemu sumowaniu). Brak natomiast jakichkolwiek informacji o zamierzeniach inwestycyjnych, w których Panowie A. B. i J. F. pełnili funkcje kierowników robót przez wymagany przez Zamawiającego okres. Powyższe świadczy o niewykazaniu przez Konsorcjum spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, i jednocześnie o popełnionymi przez Zamawiającego zaniechaniu w toku procesu badania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, które doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący wskazał dodatkowo, że złożona przez Konsorcjum oferta, jak i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu nie dają podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp, bowiem wyjaśnieniom może polegać jedynie informacje zawarte w ofercie lub ww. dokumentach, a nie ich brak (zresztą Zamawiający i tak nie wykonał czynności wyjaśniających w powyższym zakresie). Tym samym, gdyby oferta Konsorcjum nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający zobowiązany byłby wezwać Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wobec niewykazania poprzez złożone na wezwanie dokumenty spełnienia postawionego w tym zakresie warunku. II. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Zgodnie z Rozdziałem 5, pkt 5.1.3 SIWZ, w Postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 8 Pzp, tzn. którzy nie naruszyli obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Na potwierdzenie powyższej okoliczności, Konsorcjum pismem z dnia 18.12.2019 r. zostało wezwane do złożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Dokument powinien zostać złożony przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (członków Konsorcjum). Konsorcjum za pismem z dnia 23.12.2019 r., złożyło dla każdego swojego członka zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek. Złożone dokumenty (szt. 3) potwierdzały brak zaległości w opłacaniu składek odpowiednio: dla M. C. na dzień 19.12.2019 r., M. S. na dzień 13.12.2019 r. oraz dla R. S. na dzień 5.11.2019 r. Z powyższego wynika, że Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z powodu niezalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia w okresie od dnia złożenia przez Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. od dnia 4.10.2019 r. (dzień złożenia oferty) do dnia wskazanego każdorazowo w złożonych zaświadczeniach. Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Następnie wykonawca składa, aktualne na dzień złożenia, oświadczenia lub dokumenty, potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp. Użyte w przepisie sformułowanie - aktualne na dzień złożenia - w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych nie oznacza, że wykonawca powinien dysponować środkami dowodowymi na okoliczności wskazane w art. 25 ust 1 Pzp jedynie na określony, „punktowy” moment ich rewizji, lecz powinien móc wykazać te okoliczności przez cały czas trwania postępowania. Przyjęcie odmiennej interpretacji obowiązujących przepisów prowadziłoby do pozaprawnego zróżnicowania sytuacji wykonawców, którzy wzywani do złożenia dowodów w różnych momentach, mogliby całkowicie przypadkiem nie zostać wykluczeni, bo akurat po kilku miesiącach nieregulowania zobowiązań publicznoprawnych uregulowali by zaległości na potrzeby pozyskania zamówienia. W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany był zweryfikować brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania w całym okresie jego prowadzenia, tzn. od momentu złożenia przez Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, czego bezpodstawnie zaniechał. III. Niezgodność treści oferty z SIWZ W rozdziale 10, pkt 10.10 Zamawiający wskazał dokumenty, które każdy z wykonawców był zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Na tej podstawie wykonawcy zobowiązaniu byli złożyć wraz z ofertą kosztorysy ofertowe. Sposób obliczenia ceny określono natomiast w rozdz. 12 SIWZ. Zgodnie z pkt 12.2 SIWZ: „Cenę ofertową brutto wpisaną do Formularza Oferty powinna stanowić kwota wyliczona w kosztorysie ofertowym opracowanym w formie szczegółowej w oparciu o kosztorys przedmiarowy załączony do niniejszej SIWZ, stanowiący zestawienie planowanych prac”. W kolejnych pkt, tj. 12.3 - 12.6 Zamawiający szczegółowo określił warunki, formę oraz wymagane elementy, które powinny się znaleźć w kosztorysach składanych przez wykonawców. Zgodnie z tymi postanowieniami wykonawcy zobowiązani byli złożyć kosztorysy (na podstawie kosztorysu przedmiarowego w układzie kosztorysu szczegółowego) zawierające takie elementy jak: - wartość kosztorysową, - datę opracowania kosztorysu, - wykaz stawek i narzutów cenotwórczych, w tym stawek podatku VAT (pkt 12.3 SIWZ), - stawka roboczogodziny. Podkreślenie wymaga, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym za roboty budowlane sporządzenie kosztorysu (wedle wymagań ściśle określonych w SIWZ) jako elementu treści składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych. W takim przypadku kosztorys stanowi treść oferty i podlega badaniu w zakresie zgodności z treścią SIWZ. Opisanie przez Zamawiającego przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót stanowi zatem określenie przez Zamawiającego wymagań dotyczących zakresu i sposobu konkretyzacji oświadczenia woli objętego ofertą. Oznacza to również, że intencją Zamawiającego jest, aby każda pozycja kosztorysu oraz całość prac składających się na przedmiot zamówienia zostały wycenione, i aby ceny te miały realny charakter. W przypadku kosztorysowego wynagrodzenia wykonawca powinien starannie i zgodnie z wymogami Zamawiającego wycenić przedmiar robót budowlanych. Ujęcie w wycenionym przedmiarze robót budowlanych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena umożliwia bowiem Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert porównanie złożonych ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że oferta Konsorcjum w zakresie złożonych kosztorysów zawiera szereg nieprawidłowości i niezgodności SIWZ. Kosztorysy złożone przez Konsorcjum nie zawierają takich istotnych elementów oferty jak: - cen brutto (zarówno w podsumowaniu jak i na stronie tytułowej); - wyliczenia w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku (są tylko koszty robocizny, materiałów i sprzętu); - data opracowania. Tak przedstawione kosztorysy nie spełniają wymogów z pkt 12.2 i 12.4 SIWZ. Nie są zgodne również z pkt 12.5 i 12.6 SIWZ, wedle którego cena ofertowa wyliczona w kosztorysie ofertowym stanowi wynagrodzenia wykonawcy zawierające wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez wykonawcę w celu wykonania robót zgodnie z kosztorysami przedmiarowymi, postanowieniami SIWZ i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Ponadto, ceny jednostkowe w kosztorysach Konsorcjum nie są kompletne i nie pozwolą dokonać rozliczenia końcowego (kosztorysem powykonawczym). Zgodnie z § 8 ust. 3 Projektu umowy (zał. nr 5 do SIWZ): :Po zakończeniu robót wynagrodzenie ostateczne zostanie rozliczone kosztorysem powykonawczym sporządzonym w formie kosztorysu szczegółowego z zastosowanymi cenami jednostkowymi materiałów, pracy sprzętu i robocizny oraz narzutami z kosztorysu ofertowego na podstawie obmiaru robót zaakceptowanego przez Inspektora Nadzoru”. To samo tyczy się robót dodatkowych, o których mowa w § 8 ust. 7 Projektu umowy (zał. nr 5 do SIWZ): „Rozliczenie robót dodatkowych, nastąpi w oparciu o składniki cenotwórcze zawarte w ofercie Wykonawcy”. Zamawiający - pismem z dnia 22.10.2019 r. - wezwał Konsorcjum w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych kosztorysów a wartością wynikającą z formularza ofertowego (str. nr 1 oferty Konsorcjum). Pismem z dnia 22.10.2019 r. Konsorcjum udzieliło odpowiedzi, w której trudno doszukać się jakichkolwiek wyjaśnień, do których Konsorcjum zostało wezwane. Konsorcjum lakonicznie wskazało, że oprogramowanie którym się posługiwało przy sporządzaniu kosztorysów, nie umożliwiało mu dokonania kalkulacji ofertowej przy zastosowaniu w tym samym kosztorysie różnych stawek VAT, co jednak - zdaniem Odwołującego - nie stanowi uzasadnienia dla pominięcia wymaganych przez Zamawiającego informacji, które Konsorcjum zobowiązane było przedstawić na etapie sporządzenia oferty. Warto zauważyć, że nawet kosztorysy sporządzone dla zakresów, dla których właściwa była jedna stawka VAT, nie zawierały informacji ani o stawce tego podatku ani pozostałych wskazanych na wstępie tego zarzutu. Powyższe stanowi raczej dowód na to, że Konsorcjum nienależycie przygotowało ofertę niestosując się do wymagań Zamawiającego i wymaganych informacji nie zamierzało przedstawić Zamawiającemu na etapie złożenia oferty. Gdyby rzeczywiście rodzaj oprogramowania, którym posługiwało się Konsorcjum, nie umożliwiał generowania kosztorysów w kwotach brutto, nic nie stało na przeszkodzie aby brakujące informacje Konsorcjum załączyło do oferty w innym dokumencie stanowiącym uzupełnienie przedłożonych kosztorysów, co jednak nie miało miejsca. Powyższe świadczy zatem o tym, że Konsorcjum celowo pominęło te informacje na etapie złożenia oferty, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty. Zamawiający nie kierował kolejnych wezwań w zakresie złożonych przez Konsorcjum kosztorysów. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że w zakresie złożonych kosztorysów wzywany był trzykrotnie (w tym dwukrotnie zakresie zastosowanych stawek VAT). W tym przypadku mamy zatem do czynienia z nierównym traktowaniem wykonawców, a zatem naruszeniem art. 7 Pzp. Podkreślenia również wymaga, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1 ust. 1a i 2 Pzp, czy dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się do wspominanej powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Wyjaśnieniami nie można przywrócić możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu. W zaistniałym przypadku nie może być zatem mowy o możliwości poprawienia jakiejkolwiek omyłki, ponieważ niezgodność oferty Konsorcjum SIWZ sprowadza się do tego oferta nie zawiera jej istotnych elementów (rozdz. 12 SIWZ). IV.Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum W Rozdziale 12 SIWZ dotyczącym sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty przy zastosowaniu konkretnej stawki VAT dla poszczególnych elementów robót, pozostawiając samym wykonawcom decyzję o ustaleniu prawidłowej stawki VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami (pkt 12.3 SIWZ). Tym samym to na wykonawcy ciążył obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku, przy zastosowaniu której powinien skalkulować cenę oferty. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacyjnych robót budowlanych wszystkich branż, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Odnośnie instalacji gazów medycznych Zamawiający w pkt. 3.1 SIWZ określił wymogi zaoferowania w ofercie instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego zgodnego z ustawą o wyrobach medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG. Podkreślenia jednak wymaga, że instalacja gazów medycznych rozumiana jako system rurociągowy dla gazów medycznych dopiero z chwilą pozytywnego dokonania procedury certyfikacji przez podmiot posiadający stosowane uprawnienia potwierdzone odpowiednim certyfikatem uzyskuje status wyrobu medycznego klasy llb. Co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową, która wynosi 23% (na potrzeby VAT, roboty budowlane traktowane są jako usługi), z wyłączeniem jej stosowania, gdy w przepisach przewidziano możliwość określenia innej stawki i zaistniały w dniu powstania obowiązku podatkowego przesłanki do jej zastosowania. Zgodnie z wytycznymi wynikającymi z krajowych interpretacji podatkowych (np. Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach IBPP2/443-191/ll/RSz), jak i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, obecnie przeważającym poglądem jest ten, wedle którego usługi obejmujące wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowane w ramach wykonania budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej podlegają opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT. W świetle powyższego, prace polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych objęte kosztorysem dla gazów medycznych (z wyłączeniem pozycji dot. sprzedaży paneli nadłóżkowych), zaklasyfikowane powinny zostać jako usługi, dla których właściwą stawką opodatkowania jest ta wskazana w art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT, tj. 23%. Z treści wyjaśnień Konsorcjum opatrzonych datą 22.10.2019 r. wynika, że roboty w zakresie instalacji gazów medycznych - z wyłączeniem robót budowlanych polegających na wierceniu otworów, przebiciach, bruzdowaniu i zabezpieczaniu przejść ppoż. - zostały przez Konsorcjum skalkulowane ze stawką 8%. Powyższe stanowi, w ocenie Odwołującego, naruszenie obowiązujących przepisów prawa, nie tylko dlatego, że nieuprawnionym jest oddzielenie prac w zakresie instalacji gazów medycznych od pozostałych prac budowlanych i skalkulowanie ich ze stawką 8%, ale również wydzielenie prac towarzyszących/pomocniczych wykonaniu rurociągów jako instalacji gazów a wskazanych w dziale 8 kosztorysów i skalkulowanie ich ze stawką 23%. Konsorcjum wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty w żadnym miejscu nie odniosło się do podstaw skalkulowania swojej oferty z zastosowaniem stawki obniżonej dla instalacji gazów medycznych i podstaw skalkulowania części prac z tego zakresu ze stawką 23%. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień w powyższym zakresie pomimo, iż taką procedurę złożenia wyjaśnień zastosował wobec Odwołującego dwukrotnie, który prace w zakresie instalacji gazów medycznych skalkulował ze stawką podstawową. Powyższe stanowi również dowód na nierówne traktowanie wykonawców uczestniczących w Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, oferta Konsorcjum zawiera błąd o obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT, tj. 8% dla instalacji gazów medycznych. W świetle utrwalonego orzecznictwa, skalkulowanie ceny oferty z zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny nie podlegający korekcie, o której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie: 1. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku w treści wykazu osób informacji na temat liczby lat doświadczenia odpowiednio dla kierownika budowy, kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci instalacji i urządzeń, cieplnych , wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 2. wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Zamawiający wskazał, że aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą należy badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Z art. 25a ust. 1 Pzp wynika, że oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania ofert. Zatem wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment złożenia oferty. Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych aktualność ta rozciąga się w czasie następująco: „Jednocześnie w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia zachowywać muszą aktualność przez trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie uprawdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. Aktualność oświadczeń własnych winna być zatem rozumiana nie jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert”. Zdaniem Zamawiającego wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia, a o zdolności tej nie świadczy brak podstaw do wykluczenia tylko i wyłącznie w dniu wyznaczonym jak termin składania ofert w postępowaniu. Tak więc dokumenty składane na wezwanie uznawane jako środki dowodowe „mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia”, oraz mają potwierdzać stan istniejący w chwili złożenia tych dokumentów. Wykonawca, który składa dokumenty na wezwanie, może się nimi posłużyć, o ile pozostają aktualne. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(...) aktualne oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że teraz (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Drugorzędna jest przy tym data wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać na dzień ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy.” Tak więc na dzień składania ofert dowodem na brak podstaw do wykluczenia jest oświadczenie, potwierdzone zaświadczeniem aktualnym na dzień wezwania, bowiem przedstawia aktualny stan na dzień złożenia tego dokumentu i potwierdza ciągłość prawdziwości złożonego oświadczenia. II. Niezgodność treści oferty z SIWZ Zamawiający wskazał, że załączony do oferty Konsorcjum kosztorys odzwierciedla wyliczenia kwoty ofertowej w oparciu o kosztorys przedmiarowy załączony do SIWZ, tj. zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Kosztorys zawiera wszystkie pozycje przedmiarowe, a także został obliczony jako suma iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych i cen jednostkowych bez podatku od towarów i usług. Kosztorysy ofertowe co do zasady wykazują ceny w wartościach netto, bowiem tak skonstruowane są programy do ich obliczania. Podobnie zresztą swój kosztorys w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych sporządził odwołujący. Fakt nie umieszczenia na pierwszych stronach każdej z części kosztorysu daty jego sporządzenia jest bez znaczenia dla oceny tego kosztorysu, bowiem stanowi ona część oferty, a zatem co do daty istotna jest data złożenia oferty a nie wypełniania czy drukowania kosztorysów przez oferentów. Okoliczność ta nie może stanowić żadnej podstawy do uznania, że oferta podlega odrzuceniu. Tym samym zarzut jest bezpodstawny. Podobnie jak kolejne zarzuty odnoszące się do treści kosztorysu ofertowego, i wyliczenia cen brutto, bowiem kosztorys jest zgodny z przedmiarem. III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum Zamawiający podał, że za zasadę przyjęte jest odrębne traktowanie VAT każdego ze świadczeń. Dopiero jeżeli kilka świadczeń jest ze sobą funkcjonalnie powiązanych w taki sposób, że wyodrębnianie ich byłoby działaniem sztucznym, a ponadto niektóre ze świadczeń (tzw. świadczenia pomocnicze) nie stanowią dla nabywców celu samego w sobie, wówczas dla celów VAT nie należy wyodrębniać takich pojedynczych świadczeń, a całość usługi powinna być traktowana jednolicie dla celów VAT. Dodał, że Konsorcjum zastosowało prawidłową stawkę podatku dla instalacji gazów medycznych, ponieważ jest to wyodrębniony i w całości wykonany nowy wyrób medyczny podlegający próbom jakościowym, odbiorowi oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości w warunkach szpitalnych. Instalacja ta jest wyrobem medycznym oznaczonym znakiem CE z numerem jednostki notyfikowanej oraz musi zostać zgłoszona w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Powoduje to, że VAT dla tego wyrobu jest określony w ustawie o podatku od towarów i usług wynosi 8%, zgodnie z zał. 3 poz. 105 ustawy o VAT. Niewystarczający dla uznania danego świadczenia za kompleksowe jest jedynie związek poszczególnych usług wchodzących w jego skład ze sobą. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, z odrębnymi usługami mamy do czynienia wtedy, gdy różne elementy danej usługi jedynie przyczyniają się do lepszego skorzystania ze świadczenia głównego, ale nie są warunkiem koniecznym do wykonania usługi wiodącej. Usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Prace związane z instalacją gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia i nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym (w ofercie Konsorcjum instalacja gazów medycznych została wyodrębniona w ramach odrębnego kosztorysu wykonawcy jako usługa instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym). Świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Zamawiający podał również, że nie zmienia zasady objęcia stawką obniżoną fakt, że Odwołujący przyjął w swojej ofercie prawdopodobnie odmienny charakter wykonywania zadania przez co uznał, że wyrobem medycznym są jedynie panele nadłóżkowe. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W piśmie z 28 stycznia br. Konsorcjum przedstawiło następujące stanowisko w sprawie. I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Na zasadzie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Jedynie oświadczenia składane na podstawie art. 25 ust. 1a lub 2 Pzp (oświadczenia wstępne) powinny potwierdzać sytuację podmiotową wykonawcy nie później niż na dzień składania wniosków lub ofert. Złożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w postaci zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków Konsorcjum) nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne są aktualne na dzień złożenia, jednocześnie zachowują swoją aktualność również na dzień składania ofert. Złożone dokumenty odnoszą się do oświadczenia wstępnego i potwierdzają informacje w nim zawarte. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający już bowiem w dacie składania ofert uzyskał wstępne potwierdzenie, że żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie podlega wykluczeniu z postępowania. Złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzają wskazane okoliczności, nie są one w żaden sposób sprzeczne z deklaracją zawartą w oświadczeniu wstępnym, przeciwnie - uzupełniają ją, tworząc logiczną całość. Należy również zwrócić uwagę, że w obecnym brzmieniu ustawa Pzp nie przewiduje możliwości składania przez wykonawcę oświadczeń dotyczących aktualności dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp na dzień składania ofert. W rezultacie sama czynność złożenia przez Przystępującego zaświadczeń ZUS zgodnych co do treści z oświadczeniem wstępnym potwierdza aktualność złożonych dokumentów również na dzień składania ofert. Natomiast Odwołujący formułując zarzut nie wykazał w żaden sposób, że którykolwiek z członków Konsorcjum zalegał z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne na dzień składania ofert. II. Niezgodność treści oferty z SIWZ Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ dotyczy postanowienia pkt 12.2 SIWZ, które ma charakter formalny. Elementy o których braku twierdzi Odwołujący mają charakter nieistotny z punktu widzenia wyceny robót oraz realizacji. Odnośnie zarzucanego przez Odwołującego braku wyliczenia w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku zostały wskazane przez Przystępującego w na stronach tytułowych kosztorysów ofertowych, bez ich rozbicia szczegółowego dla jednostkowej pozycji kosztorysowej Konsorcjum podkreśliło, że wskazanie nakładów na poszczególne pozycje kosztorysowe nie jest na tyle istotne w kontekście przyszłych rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą. Wbrew twierdzeniom Odwołującego określenie cen jednostkowych w kosztorysach ofertowych jako cen netto nie powoduje braku możliwości rozliczenia prowadzonych robót, ponieważ wystarczy powiększyć ceny jednostkowe o stawkę VAT odpowiednio w wysokości: 23% (poz. 1-6 kosztorysów ofertowych „Budowlany”, „Branża Elektryczna”, „Instalacje Sanitarne”, „Instalacja Wentylacji i Klimatyzacji” oraz roboty budowlane wyodrębnione w dziale 8 kosztorysu ofertowego „Gazy Medyczne”), albo 8% (certyfikowane gazy medyczne - dział 1-7 kosztorysu ofertowego „Gazy medyczne”), zgodnie z załącznikiem do wyjaśnień z 22 października 2019 r. Przystępujący dodał, że wezwanie dotyczyło jedynie wyjaśnienia przyczyn rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych kosztorysów a wartością wynikającą z formularza ofertowego; Przystępujący w jednoznaczny sposób wyjaśnił przyczyny rozbieżności stwierdzonej przez Zamawiającego. III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum Zgodnie z pkt 3 SIWZ „przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych wielobranżowych”. Dla każdej z tych robót został opracowany oddzielny Kosztorys Przedmiarowy (stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 10 do SIWZ). W obydwu tych dokumentach, instalacja gazów medycznych została ujęta jako oddzielna część zamówienia. Zgodnie z pkt 1.1 STWIOR INSTALACJE SANITARNE - GAZY MEDYCZNE: „Przedmiotem niniejszej specyfikacji technicznej są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót polegających na wykonaniu nowej technologii medycznej w zakresie instalacji gazów medycznych dla przebudowywanego Pawilonu nr 10 na potrzeby Ośrodka Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału Rehabilitacji Neurologicznej wraz z zapleczem dydaktycznym na terenie Szpitala Wolskiego im. Dr Anny Gostyńskiej”. Instalacja gazów medycznych w przedmiotowym zamówieniu nie jest remontowana ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowe urządzenie medyczne podlegające złożonym próbom jakościowym, odbiorowi oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości w warunkach szpitalnych. Wymagania dla instalacji gazów medycznych zostały jasno określone m.in. w pkt 3.1 akapit 2 SIWZ, gdzie stwierdzono jednoznacznie: Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o wyrobach medycznych musi być oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o którym mowa w art. 64 ustawy o wyrobach medycznych. Powyższe okoliczności uzasadniają objęcie tych robót, jako świadczenia niezależnego i odrębnego, preferencyjną stawką VAT określoną w Ustawie o VAT, zgodnie z zał. 3 poz. 105 tej Ustawy, a wynoszącą 8%. W przedmiotowej sprawie, żadna z przesłanek zakwalifikowania całości zamówienia jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace związane z instalacją gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia. Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się odbyć bez wykonania tych prac, a Zamawiający mógłby w tym zakresie przeprowadzić oddzielne postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby instalacja gazów medycznych. Natomiast świadczenie kompleksowe ma miejsce, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenia podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy — wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa lub więcej niezależnie opodatkowanych świadczeń. W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z różnymi świadczeniami, przy czym usługa instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym, mogła i powinna być traktowana jako świadczenie niezależne, które można oddzielić od innych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, co nie zmienia charakteru tego świadczenia ani jego wartości. Na odrębność świadczeń składających się na zamówienie wskazuje również przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczania płatności za realizację zamówienia, tj. wystawienie faktury za każdą część zamówienia. Wykonawca będzie zatem mógł fakturować wykonanie robót związanych z każdą z branż zamówienia oddzielnie. Taki sposób fakturowania może wskazywać na odrębny charakter świadczeń zamówienia. Działanie Przystępującego w tym zakresie było również uzasadnione wieloletnią praktyką realizowania podobnych robót, w tym robót, których częścią była instalacja gazów medycznych. Przystępujący występując w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał oferty analogicznie z wyodrębnieniem 8% stawki VAT związanej z instalacją gazów medycznych. Wszystkie realizacje w tych postępowaniach były wykonane prawidłowo, rozliczone oraz skontrolowane. Konsorcjum wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści faktur z 8-procentowym VAT dotyczących realizacji niżej wskazanych zamówień (dowody P1): 1. Instalacja gazów medycznych pn. „Przebudowa i modernizacja budynku A Warszawskiego Szpitala dla Dzieci SPZOZ ul. Kopernika 43 - II etap”; 2. Dostawa i montaż wyrobu medycznego - instalacja sprężonych gazów medycznych z sygnalizacją alarmową w Klinice Otolaryngologii z Blokiem Operacyjnym w WIM”; 3. Dostawa i montaż wyrobu medycznego - instalacja sprężonych gazów medycznych z sygnalizacją alarmową w ramach zadania „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chorób Wewnętrznych, Nefrologii i Dializoterapii — WIM Warszawa”. Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali pisemne stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 4 maja 2011 r. (sygn. IBPP2/443191/11/Rsz). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, oferty Przystępującego, wezwania Konsorcjum do wyjaśnień treści oferty z 22 października 2019 r., wyjaśnień Przystępującego z 22 października 2019 r., wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 18 grudnia 2019 r. oraz zaświadczeń z ZUS wystawionych dla członków Konsorcjum z 5 listopada, 13 i 19 grudnia 2019 r. Potwierdzają one przedstawione powyżej okoliczności stanu faktycznego, zatem nie wymaga on ponownego omówienia. Izba potraktowała przedstawioną na rozprawie przez Odwołującego indywidualną interpretację podatkową jako element jego stanowiska w sprawie, ponieważ nie dotyczy ona przedmiotowego stanu faktycznego, tj. nie odnosi się bezpośrednio do okoliczności rozpoznawanej sprawy. W pkt 1 sentencji wyroku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej uwzględnionego zarzutu odwołania, w odniesieniu do którego Przystępujący nie wniósł sprzeciwu. Analizując pozostałe, nieuwzględnione zarzuty odwołania skład orzekający uznał je za nieuzasadnione z niżej wskazanych przyczyn. I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Chybione było twierdzenie o niewykazaniu przez Konsorcjum braku podstaw do wykluczenia z Postępowania z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp oparte na porównaniu terminu składania ofert z datami dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp (jedynie na marginesie zaznaczyć wypada, że ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia podstawą wezwania winien być ust. 2 przywołanego przepisu). Izba wyjaśnia, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (podkreślenie Izby) oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ, mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Kolejno, w postępowaniu o wartości poniżej tzw. progów unijnych, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia (podkreślenie Izby) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (okolicznościami tymi są: (1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, (2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz (3) brak podstaw wykluczenia). Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie zauważyć, że sposób postępowania Zamawiającego i Konsorcjum wpisywał się wprost w opisaną powyżej procedurę potwierdzania braku podstaw do wykluczenia. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie w tym przedmiocie, a następnie - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - przedstawił dokumenty potwierdzające treść złożonego uprzednio oświadczenia. Nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przepisach Pzp sformułowane przez Odwołującego oczekiwanie, jakoby Zamawiający powinien był zbadać stan braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania w okresie od upływu terminu składania ofert do terminu określonego datami wynikającymi ze złożonych przez Przystępującego zaświadczeń z ZUS. Odwołujący pomija bowiem, bądź deprecjonuje, wagę oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, stanowiącego wstępne potwierdzenie tej okoliczności. Składane następczo dokumenty podmiotowe, niezależnie od daty ich wystawienia, która może (a wręcz - zważywszy na porównanie terminów aktualności określonych w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 2 Pzp - będzie) przypadać na dzień po upływie terminu składania ofert, mają potwierdzać prawdziwość złożonego uprzednio oświadczenia (tu - okoliczność, że wykonawca nie podlega wykluczeniu). Na tym właśnie polega utrzymywanie ciągłości stanu niepodlegania wykluczeniu, do którego referował Odwołujący. II. Niezgodność treści oferty z SIWZ Na kanwie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtował się pogląd, że niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy elementów kształtujących zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia), nie obejmuje natomiast przypadków niezastosowania się przez wykonawcę do technicznych wskazówek dotyczących sposobu prezentacji informacji zawartych w składanej zamawiającemu ofercie. W tej sprawie Odwołujący, powołując się na postanowienia Rozdziału 12 SIWZ, w szczególności na ust. 12.3 i 12.4 SIWZ, wskazywał, że złożone przez Konsorcjum kosztorysy ofertowe nie zawierają informacji takich jak: cena brutto, wyliczenie w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku, czy data sporządzenia kosztorysu. Odnosząc się do zarzucanych ofercie Przystępującego braków w treści załączonych do oferty kosztorysów skład orzekający uznał, że nie kwalifikują się one do przypadków niezgodności treści oferty z SIWZ. Przypomnieć należy, że przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych wielobranżowych wyspecyfikowanych w Rozdziale 3 ust. 3.1 SIWZ i opisanych szczegółowo w kosztorysach przedmiarowych, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót i dokumentacji projektowej stanowiących załączniki nr 2, 9 i 10 do SIWZ. Co istotne, zgodnie z Rozdziałem 12 ust. 6 SIWZ wynagrodzenie wykonawcy zostanie wyliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego przy zastosowaniu cen jednostkowych robocizny, materiału i sprzętu wynikających z kosztorysu załączonego przez wykonawcę do oferty, przy czym kosztorysy ofertowe Konsorcjum zawierają te elementy. Odwołujący nie przedstawił natomiast argumentów, ani dowodów na okoliczność, że zakres świadczenia wynikający ze sporządzonych przez Konsorcjum kosztorysów nie pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Odnosząc się dodatkowo do informacji o wysokości stawki VAT zastosowanej w ofercie Przystępującego Izba wskazuje, że była ona przedmiotem wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego (nota bene oferta Odwołującego również była przedmiotem wyjaśnień kwestii podatku od towarów i usług). Z kolei w odniesieniu do daty sporządzenia kosztorysów skład orzekający zauważa, że skoro zostały one załączone do oferty w Postępowaniu, to oczywisty wydaje się wniosek, że przygotowano je w okresie pomiędzy datą ogłoszenia o zamówieniu a upływem terminu składania ofert. Okoliczności te - jak wspomniano - pozostają jednak bez wpływu na merytoryczną ocenę zaoferowanego przez Konsorcjum świadczenia. III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum Izba nie zgadza się z twierdzeniem, jakoby w tej sprawie konieczne było opodatkowanie instalacji gazów medycznych (dalej „IGM”) stawką podstawową VAT. Na uzasadnienie tego poglądu Odwołujący przedstawił szereg korzystnych dla jego stanowiska poglądów wyrażonych przez organy podatkowe, TSUE, czy KIO, pomijając chociażby okoliczność, że w sektorze medycznym funkcjonuje praktyka odrębnego opodatkowywania IGM (zob. dowody P1 i przywołane przez Konsorcjum w piśmie procesowym orzecznictwo i interpretacje podatkowe). W konsekwencji skład orzekający stoi na stanowisku, że kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego, do których zasadniczo Odwołujący się nie odniósł. Przypomnienia wymaga zatem, że zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 3.1 SIWZ instalacja gazów medycznych („IGM”) stanowiła element przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do którego Zamawiający sformułował następujące wymaganie: „Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r., poz. 175) oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o wyrobach medycznych musi być oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o którym mowa w art. 64 ustawy o wyrobach medycznych. Roboty związane z wykonaniem i odbiorem instalacji gazów medycznych powinny odbyć się pod kierownictwem podmiotów posiadających autoryzację (certyfikat CE i wpis do zbioru danych) jako podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie wyrobu medycznego do obrotu. Odbiór instalacji po spełnieniu wymogów ww. przepisów osobnym protokołem końcowym”. Z powyższego wynika zatem niezbicie, że Zamawiający de facto oczekiwał od wykonawców zaoferowania wyrobu medycznego, w przeciwnym bowiem razie nie sformułowałby w SIWZ szczegółowych wymogów dotyczących wykonania i odbioru instalacji. Tym samym argument Odwołującego, zgodnie z którym IGM staje się wyrobem medycznym dopiero z chwilą pozytywnego zakończenia procesu certyfikacji nie pozostaje w sprzeczności z zamierzeniami Zamawiającego i nie wyłącza możliwości zastosowania stawki VAT właściwej wyrobom medycznym (zob. poz. 13 załącznika nr 3 do Ustawy VAT), skoro Zamawiający przewiduje wykorzystywanie IGM właśnie w charakterze wyrobu medycznego, a nie w jakimkolwiek innym, bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego, celu. Z kolei przywołane przez Odwołującego orzecznictwo odnosi się do problematyki tzw. świadczenia kompleksowego, stanowiącego wyjątek od zasady, zgodnie z którą każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Przyjęcie kompleksowości świadczenia wymaga, w każdym przypadku, wykazania zaistnienia określonych przesłanek przemawiających za nierozerwalnością świadczeń, co wymaga analizy zarówno celu zamówienia, jak i opisującej go dokumentacji. Odwołujący takiej analizy nie wykonał, wobec czego twierdzenie o konieczności zastosowania podstawowej stawki VAT względem IGM było nieuzasadnione. Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .............................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 1919/19 WYROK z dnia 9 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r. przez wykonawcę PZU Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Pl. Defilad 1, 00-901 Warszawa orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża PZU Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PZU Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od PZU Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa na rzecz Zarządu Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Pl. Defilad 1, 00-901 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 1919/19 Uz as adnienie Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług medycznych dla pracowników Spółki i ich rodzin”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 sierpnia 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 587013-N-2019. W dniu 27 września 2019 r. wykonawca PZU Zdrowie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie wewnętrznej sprzeczności pomiędzy oświadczeniem załączonym do oferty Odwołującego a treścią Załącznika nr 5 do oferty Odwołującego „Standardy dostępności w centrach medycznych Wykonawcy”; 2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego wybiórcze zastosowanie jedynie co do części wątpliwości Zamawiającego, a pominięcie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień istotnych kwestii, które następnie stały się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego; 3) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i brak sprostowania omyłki Odwołującego zawartej w ofercie powodującej sprzeczność oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”); 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 3 do projektu umowy, stanowiącym integralną część SIWZ, Zamawiający określił maksymalną liczbę dni oczekiwania na wizyty w placówkach medycznych wykonawców. Terminy te należało uznać za maksymalne, zaś wykonawcy mogli wskazać krótsze terminy oczekiwania, gdyż jednym z kryteriów oceny ofert było skrócenie czasu oczekiwania na wizytę do lekarza specjalisty. Odwołujący podał także, że w załączonym do SIWZ formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ, część D Oświadczenia) Zamawiający przewidział m.in. oświadczenie wykonawcy o następującej treści: „ 2) zamówienie zostanie zrealizowane w terminach określonych w SIWZ oraz ze wzorze umowy i porozumienia.”. Odwołujący zwrócił uwagę, że składając ofertę zgodnie z formularzem ofertowym przewidzianym w SIWZ, Odwołujący podpisał oświadczenie o powyższej treści. Tym samym, jak podniósł Odwołujący, Odwołujący zobowiązał się do zrealizowania zamówienia w terminach określonych w SIWZ. Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Odwołującego zawierała też Załącznik nr 5 „Standardy dostępności w centrach medycznych Wykonawcy”, którego treść, na skutek błędu technicznego przy drukowaniu tabel, okazała się w części niezgodna z wzorem tabeli załączonym do projektu umowy przygotowanym przez Zamawiającego. Jak zauważył Odwołujący, po otwarciu ofert w dniu 10 września 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień odnośnie dwóch kwestii: wątpliwości Zamawiającego odnośnie wskazanej w ofercie ceny za badania medycyny pracy oraz możliwości rezerwacji wizyt w placówkach medycznych Odwołującego. Odwołujący podał, że złożył wyjaśnienia dotyczące obydwu kwestii wskazanych w piśmie Zamawiającego pismem z dnia 12 września 2019 r. i potwierdził gotowość realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ. Po uzyskaniu ww. wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z innych powodów niż kwestie będące przedmiotem pisemnych wyjaśnień. W Zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 23 września 2019 r. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona, zaś jako podstawę odrzucenia wskazał art. 89 pkt 1 ustawy Pzp, to jest niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał w Rozstrzygnięciu, że załączona przez Odwołującego do oferty tabela (Załącznik nr 5 do oferty): nie zawiera specjalizacji „laryngolog”, podczas gdy we wzorze (Załączniku nr 3 do projektu umowy załączonego do SIWZ) taka specjalizacja była przewidziana, oraz zawiera wydłużone okresy oczekiwania na wizyty w stosunku do okresów wymaganych przez Zamawiającego w specjalizacjach: alergolog, chirurg, dermatolog, pediatra. Powyższemu działaniu Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, Zamawiający stwierdzając wewnętrzną sprzeczność w treści oferty pomiędzy oświadczeniem Odwołującego o zobowiązaniu do realizacji zamówienia w terminach określonych w SIWZ i jednocześnie wskazaniem (omyłkowo) terminów realizacji w tabeli zawartej w załączniku do oferty dla czterech specjalizacji lekarskich dłuższych niż maksymalne terminy wskazane w SIWZ, powinien był wystąpić do Odwołującego o wyjaśnienie także tej sprzeczności. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był wyjaśnić treść oferty Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 87 ust. 1 ustawy Pzp także w kwestii rzekomo brakującej w ofercie specjalizacji „laryngolog”. Odwołujący wyjaśnił, że w tabeli załączonej do oferty znajduje się specjalizacja „otolaryngolog”, co jest prawidłową nazwą tej specjalności lekarskiej, podczas gdy pojęcie „laryngolog” jest używane raczej w języku potocznym. Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, że stwierdzenie Zamawiającego zawarte w Rozstrzygnięciu, że Odwołujący nie wskazał w ofercie okresu dostępności do laryngologa, jest całkowicie bezzasadne. Odwołujący stwierdził, że na skutek niewyjaśnienia wskazanych wyżej kwestii Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający występując o wyjaśnienie kwestii ceny i możliwości umawiania wizyt w placówkach medycznych w sposób określony w SIWZ powołał się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zobowiązany jest wyjaśnić z wykonawcą błędy, braki i inne okoliczności budzące wątpliwości zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień nie jest prawem Zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. Odwołujący zaznaczył, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na zamawiającego obowiązek (a nie prawo) wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień. Jak zauważył Odwołujący, także uprawnienie zamawiającego do wyjaśniania treści oferty wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przekształca się w obowiązek zamawiającego w sytuacji stwierdzenia przez niego występowania wątpliwości co do treści oferty złożonej przez danego wykonawcę, jeżeli może to mieć znaczenie dla ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że w doktrynie także uznaje się, że skorzystanie z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że inne rozumienie tego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadami prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, równe traktowanie wykonawców oraz zasadami proporcjonalności i przejrzystości wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i mogłoby prowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien uwzględnić wszystkie kwestie, które budzą jego wątpliwości. W przekonaniu Odwołującego, pominięcie niektórych kwestii i wezwanie do wyjaśnienia jedynie niektórych kwestii, a następnie odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w dokumentach załączonych do oferty, nie może być uznane za prawidłowe wykonanie obowiązków Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, w orzecznictwie podkreśla się, że Zamawiający powinien mieć na uwadze, że wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób pozwalający wyjaśnić wszystkie wątpliwości dotyczące treści oferty i dokumentów do niej załączonych. Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie otrzymał jedynie wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia oferty i załączników w zakresie ceny za usługi medycyny pracy oraz sposobu umawiania wizyt w placówkach. Odwołujący miał zatem podstawy do przyjęcia, że w pozostałym zakresie oferta i załączone do niej dokumenty nie budzą wątpliwości Zamawiającego, są formalnie prawidłowe, zaś ewentualne nieścisłości nie mają wpływu na ocenę złożonej oferty i nie wymagają dalszych wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, wezwanie do wyjaśnienia jedynie kwestii ceny i sposobu umawiania wizyt, a pominięcie innych kwestii, w szczególności niezgodności terminów oczekiwania na wizytę z maksymalnymi terminami wskazanymi w SIWZ, nie spełnia wskazanych wyżej wymogów i nie pozwala przyjąć, że Zamawiający wykonał prawidłowo swój obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący uznał, że działanie Zamawiającego wskazuje na to, iż nie przeanalizował całości oferty Odwołującego, a jedynie w sposób wybiórczy wezwał do złożenia wyjaśnień w kwestiach neutralnych (np. sposób umawiania wizyt w placówkach medycznych), a pominął kwestie, które następnie uznał za istotne na tyle, że stały się podstawą odrzucenia oferty. W opinii Odwołującego, trudno w takiej sytuacji uznać przedmiotowe postępowanie za prowadzone w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, równe traktowanie wykonawców i przejrzystość. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający miał także możliwość poprawienia omyłki polegającej na niezgodności ofert z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości. Odwołujący podał, że na skutek błędu przy przygotowywaniu oferty Odwołującego tabela zawarta w Załączniku nr 5 do oferty „Standardy dostępności w centrach medycznych Wykonawcy” zawierała odnośnie czterech specjalizacji lekarskich terminy dłuższe niż przewidziano w SIWZ. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, gdy Odwołujący w formularzu oferty oświadczył, że zobowiązuje się zrealizować zamówienie zgodnie z terminami wskazanymi w SIWZ, niezgodność tych terminów w czterech przypadkach należało uznać za taką omyłkę i ją poprawić. Odwołujący stwierdził, ze zgodnie z orzecznictwem, sprostowaniu w tym trybie podlegają także omyłki, co do których po stronie zamawiającego istnieją wątpliwości odnośnie oczywistości omyłki, która to kwestia pozostaje kwestią ocenną. Odwołujący wskazał, że w ww. trybie mogą zostać sprostowane nie tylko omyłki, które dotyczą niezgodności oferty z SIWZ, ale także uzasadnione jest dokonanie sprostowania w zakresie, który nie jest niezgodny z warunkami przetargu (a maiori ad minus). Brak sprostowania omyłki powodującej niezgodność oferty z SIWZ, którą dostrzegł Zamawiający, stanowi naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia wyjaśnienia sprzeczności zaistniałej w ofercie Odwołującego na skutek omyłki stanowiącej błąd techniczny i przyjęcie Załącznika nr 5 do oferty Odwołującego w prawidłowej wersji, 3) przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu w wysokości 7 500 zł. W dniu 8 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Izba dokonała następujących ustaleń: Przedmiotem postępowania jest świadczenie usług medycznych dla pracowników Zamawiającego i ich rodzin. Zgodnie z pkt 10.1 SIWZ, oferta musiała zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: - wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, - (-), - oferowany czas oczekiwania na wizytę u lekarza specjalisty. W pkt 13.1 SIWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: - cena ofertowa - 60%, - liczba oferowanych specjalizacji w placówce zlokalizowanej w promieniu do 2 km od Pałacu Kultury i Nauki - 30%, - skrócenie czasu oczekiwania na wizytę lekarzy specjalistów - 10%. Zamawiający postanowił, że za każdy dzień skrócenia czasu oczekiwania na wizytę do lekarzy specjalistów ponad standard dostępności określony przez Zamawiającego w Załączniku nr 2 do umowy, wykonawca otrzyma 1 pkt, nie więcej niż 10 pkt (pkt 13.2 SIWZ). Ocena punktowa w kryterium „Skrócenie czasu oczekiwania na wizytę lekarzy specjalistów” miała zostać dokonana na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą (pkt 13.6 SIWZ). Zamawiający ustanowił wzór oferty, który stanowił Załącznik nr 1 do SIWZ. We wzorze tym w części D Zamawiający zamieścił oświadczenia wykonawcy, wśród których w pkt 2 znalazło się oświadczenie, że „zamówienie zostanie zrealizowane w terminach określonych w SIWZ oraz we wzorze umowy i porozumienia”. Wzór oferty w części F stanowił, że integralną część oferty stanowi m.in. „załącznik nr - oferowany czas oczekiwania na wizytę u lekarza specjalisty - str. - oferty”. W Załączniku nr 3 do umowy Zamawiający zamieścił standardy dostępności w centrach medycznych. W dokumencie tym wymienił lekarzy o 31 specjalizacjach określając przy tym maksymalne terminy ich dostępności. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz Lux Med Sp. z o.o. Pismem z dnia 23 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Lux Med Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w ofercie Odwołującego zaoferowano wydłużony okres oczekiwania na wizyty w stosunku do okresów wymaganych przez Zamawiającego do następujących specjalistów: Alergolog - wymagany termin - do 9 dni, w ofercie - do 14 dni, Chirurg - wymagany termin - do 3 dni, w ofercie - do 4 dni, Dermatolog - wymagany termin - do 4 dni, w ofercie - do 9 dni, Pediatra - wymagany termin - do 2 dni, w ofercie - do 9 dni. Zamawiający podał ponadto, że w Załączniku nr 3 do SIWZ wymienił wymagane specjalności lekarskie, w tym: laryngolog. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał takiej specjalności w formularzu pn. „Standardy dostępności w centrach medycznych Warszawy” (Załącznik nr 5 do oferty). Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, który stwierdził, że Odwołujący nie posiada interesu w złożeniu odwołania, bowiem nie zaskarżył czynności wyboru oferty Lux Med Sp. z o.o. Zamawiający argumentował, że z uwagi na to, że Odwołujący nie kwestionuje wyboru oferty Lux Med Sp. z o.o., stwierdzenie, że oferta 9 Odwołującego została odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy Pzp (czemu Zamawiający zaprzeczył), nie może skutkować unieważnieniem wyboru oferty Lux Med Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie może ponieść szkody wskutek ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu, a co za tym idzie, nie ma interesu w złożeniu odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący zakwestionował w sposób nie budzący wątpliwości czynność oceny przez Zamawiającego oferty złożonej przez Odwołującego i jej odrzucenia. Odwołujący wniósł m.in. o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia ww. czynności oraz nakazanie przeprowadzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zakres podniesionych przez Odwołującego zarzutów, jak też zgłoszone wnioski wskazują na wypełnienie przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący dąży bowiem do przeprowadzenia przez Zamawiającego ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, co mogłoby, przy uwzględnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutkować uznaniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W przedmiotowej sprawie ustalono, że w Załączniku nr 5 do oferty Odwołujący zaoferował dla lekarzy czterech specjalizacji - alergologa, chirurga, dermatologa oraz pediatry - okresy oczekiwania na wizytę u lekarza dłuższe niż maksymalne okresy wskazane przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do umowy. Izba stwierdziła, że treść Załącznika nr 5 do oferty złożonej przez Odwołującego „Standardy dostępności w centrach medycznych Wykonawcy” stanowi treść oferty. Załącznik nr 5 do oferty to bowiem nic innego, jak oświadczenie wykonawcy o sposobie wykonania przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje także usytuowanie przedmiotowego oświadczenia wśród dokumentów, do złożenia których zobowiązany był wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z pkt 10.1 SIWZ, oferowany czas oczekiwania na wizytę u lekarza specjalisty stanowi część oferty. Z kolei zgodnie z postanowieniami części F wzoru oferty, „załącznik nr ... oferowany czas oczekiwania na wizytę u lekarza specjalisty” stanowi integralną część oferty. Powyższe ustalenie ma zasadnicze znaczenie dla stwierdzenia możliwości modyfikacji złożonego przez Odwołującego oświadczenia o oferowanym czasie oczekiwania na wizytę u lekarza specjalisty. Wskazać bowiem należy, że treść oferty nie podlega zmianie, za wyjątkiem sytuacji określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Treść oferty nie może podlegać zmianie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z kolei zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3. Izba stwierdziła, że pomimo szerokiego zakresu dokumentów podlegających uzupełnieniu objętego dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przepis ten nie obejmuje informacji składających się na treść oferty, podlegających ocenie w kryterium oceny ofert. Przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby do dopuszczenia możliwości uzupełniania oświadczeń lub dokumentów składających się na treść oferty i podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, co byłoby równoznaczne z możliwością zmiany treści ofert po upływie terminu ich składania bądź mogłoby prowadzić do negocjowania treści oferty w celu przyznania jej dodatkowych punktów. To z kolei, jak wskazywano już powyżej, stałoby w sprzeczności z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie treść ww. przepisu należy uznać, iż Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, w tym do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, z których wynika sposób spełniania kryteriów oceny ofert. Ustawa Pzp zabrania dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, za wyjątkiem poprawienia w ofercie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, innych omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią specyfikacji, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Izba stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do uznania, że zaoferowany przez Odwołującego czas oczekiwania na wizytę u lekarza alergologa, chirurga, dermatologa i pediatry jest wynikiem omyłki. Na powyższe nie wskazuje w żadnej mierze treść oferty Odwołującego. Omyłka musi mieć charakter przypadkowy, niezamierzony (patrz: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09). W żadnym wypadku za omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy. Odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił, że przyczyną wskazania dłuższych niż wymagane przez Zamawiającego okresów oczekiwania na wizytę u lekarzy ww. specjalizacji było wstawienie wybranych specjalizacji w innych miejscach niż we wzorze Zamawiającego. Argumentacja ta świadczy, w ocenie Izby, nie o omyłce wykonawcy, a o braku należytej staranności wykonawcy przy sporządzaniu oferty. Wskazać bowiem należy, że wykonawca miał możliwość skorzystania ze wzoru dokumentu opracowanego przez Zamawiającego. W sytuacji, gdy wykonawca decyduje się na modyfikację formularza opracowanego przez Zamawiającego, ponosi ryzyko takiego działania. Dokonana przez Odwołującego modyfikacja dokumentu przygotowanego przez Zamawiającego, jej zakres, sprawia, że brak jest możliwości stwierdzenia, że niezgodność oferty Odwołującego z treścią wymagań Zamawiającego w spornym zakresie jest skutkiem przypadkowego, niezamierzonego działania. Co więcej, treść oferty nie daje wskazówek, jak tę ewentualną omyłkę Zamawiający mógłby poprawić. Umożliwienie Odwołującemu zmiany złożonej oferty w zakresie zaoferowanego czasu oczekiwania na wizytę u lekarza alergologa, chirurga, dermatologa i pediatry prowadziłaby do złożenia przez Odwołującego nowego oświadczenia w sposób dowolny. To z kolei stanowiłoby czynność sprzeczną z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnicze znaczenie przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy ma okoliczność, że zaoferowany przez wykonawcę czas oczekiwania na wizytę u lekarzy specjalistów podlegał ocenie w kryterium oceny ofert. Zmiana przez wykonawcę oświadczenia objętego oceną w kryterium, po terminie otwarcia ofert, a zatem w terminie, w którym wykonawca mógł zapoznać się z treścią ofert konkurentów, stanowiłaby naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Część oferty podlegająca punktacji jest szczególnie wrażliwa, ponieważ prowadzi bezpośrednio do wartościowania ofert wykonawców, skutkującego następnie wyborem jednej z nich. W tym zakresie konieczne jest zatem szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości, co skutkuje m.in. tym, że ofert nie można uzupełniać, zmieniać po ich otwarciu, aby żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi w postaci możliwości późniejszego złożenia danego oświadczenia niż konkurenci czy też możliwości zaznajomienia się z ofertami konkurentów i dostosowania swojej (patrz: wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 290/17, wyrok KIO z dnia 23 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 235/18). Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak było podstaw do wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 5 do oferty, jak też do wyjaśnienia treści oferty w spornym zakresie. Izba stwierdziła, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest prawidłowa. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał specjalności „laryngolog” w formularzu pn. „Standardy dostępności w centrach medycznych Warszawy” (Załącznik nr 5 do oferty). Okolicznością niesporną między stronami było, że „laryngolog” to potoczna nazwa specjalizacji „otolaryngolog”. Ta specjalizacja została z kolei wskazana w ofercie Odwołującego. Przedmiotowe naruszenie pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi na stwierdzony powyżej brak zasadności zarzutów dotyczących zaoferowanego przez Odwołującego czasu oczekiwania na wizytę u lekarza alergologa, chirurga, dermatologa i pediatry, potwierdzenie się zarzutu w zakresie wskazania w ofercie Odwołującego specjalizacji „laryngolog” nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 1641/19 WYROK z dnia 9 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Maycon Hellas Construction Company S.A., 10 Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy J. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CZD CHEMIA J. T., ul. Tęczowa 2c, 05-540 Zalesie Górne, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy J. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CZD CHEMIA J. T., ul. Tęczowa 2c, 05-540 Zalesie Górne do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że analiza okoliczności faktycznych sprawy wskazuje, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę powinna budzić wątpliwości zamawiającego z punktu widzenia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Maycon Hellas Construction Company S.A., 10 Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maycon Hellas Construction Company S.A., 10 Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Maycon Hellas Construction Company S.A., 10 Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: .................................... Członkowie: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Poprawę parametrów szorstkości nawierzchni w technologii śrutowania na drogach krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2019-2021”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-950 Bydgoszcz (dalej „zamawiający”) wykonawca Maycon Hellas Construction Company S.A., 10 Zymvrakaki 74100 Rethimno, Grecja (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę CZD CHEMIA J. T. z Zalesia Górnego (dalej „CZD”) pomimo, iż nie spełnia wymagań dotyczących zdolności technicznej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu, 2. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy CZD do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wskazuje, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę powinna budzić wątpliwości zamawiającego z punktu widzenia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CZD pomimo zawierania rażąco niskiej ceny, 4. art. 8 ust. 1, poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3. wezwania wykonawcy CZD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty wykonawcy CZD, 4. odrzucenia oferty wykonawcy CZD jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa drogowego na okoliczność ustalenia, czy sprzęt, którym dysponuje wykonawca CZD spełnia warunki określone przez zamawiającego oraz oceny wydajności sprzętu, którym dysponuje wykonawca CZD, a także ustalenia, czy sprzęt, którym dysponuje wykonawca CZD jest właściwy do wykonania śrutowania na drogach krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy objętych przetargiem, a nadto ustalenia, czy przy uwzględnieniu niezbędnych kosztów wykonania zlecenia, w tym ewentualnej konieczności wykonania dodatkowych robót w związku z udzieloną gwarancją, cena zaproponowana w przetargu przez wykonawcę CZD umożliwia wykonanie zleconych robót. Odwołujący dodatkowo wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący podał, że zamawiający dokonywał wyboru spośród dwóch ofert odwołującego oraz wykonawcy CZD, uzupełniając że oferta złożona przez BLASTREM E. W. (dalej „Blastrem”)z Elbląga została odrzucona. Wskazał, że zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy CZD. Odwołujący wskazał także, iż zamawiający w pkt 19 Tom I SIWZ (IDW) przewidział dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę o znaczeniu 60% oraz okres gwarancji o znaczeniu 40%. Podał nadto, że wykonawca CZD określił cenę na 956.448,00 zł brutto, pozostali wykonawcy: 2.051.640,00 zł (odwołujący) i 2.952.000,00 zł (Blastrem). Stwierdził, że kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 2.000.000,00 zł i budżet ten kalkulowany był w oparciu o doświadczenie płynące z poprzednich przetargów i uwzględniał szacunkową wartość rynkową tego typu zamówienia. Podniósł, że oferta CZD zawiera cenę o ponad 50% niższą niż przewidywana przed zamawiającego. Zdaniem odwołującego, przy założeniu, że zakres robót objętych przetargiem to ok. 120.000,00 metrów kwadratowych, to - z uwzględnieniem rynkowej stawki z innych przetargów na poziomie 10-15 zł/m2 - wartość prac objętych przetargiem wynosi od 1.200.000,00 zł do 1.800.000,00 zł, podczas gdy wykonawca CZD zaoferował stawkę 6,48 zł/m2, będącą stawką znacznie poniżej rynkowej stawki granicznej, w którą wkalkulowane byłyby koszty wykonania zamówienia, zapłaty za wynajęcie sprzętu do jego wykonania, ryzyka biznesowego związanego z udzieloną dwuletnią gwarancją i inne. Zauważył, że wykonawca CZD w innych przetargach deklaruje cenę znacznie wyższą, zbliżoną do rynkowej wartości tego typu zleceń. Przykładowo - w przetargu ogłoszonym przez Rejon GDDKiA w Olsztynie (nr ref. O/OL.D-3.2412.25.2019.Z-2) wykonawca CZD oferował stawki na poziomie 18,45 zł/m2 (zadanie 4 - Olsztyn, obszar robót 6386,00 m2, cena brutto 117.821,70 zł). Stwierdził nadto, że każdy przedsiębiorca musi kalkulować ryzyko biznesowe związane z udzieleniem dwuletniej gwarancji na wykonane prace (takiej gwarancji udziela wykonawca CZD) oraz przynajmniej minimalny zysk przedsiębiorstwa. Odwołał się do wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 roku, X Ga 294/06, zgodnie z którym „uznanie ceny oferty Skarżącego jako rażąco niskiej w rozumieniu art. 89 ust, 1 pkt 4 PZP wymaga odniesienia do wartości zamówienia według oszacowania dokonanego przez Zamawiającego”. Uzupełnił, że zamawiający, powziąwszy wiedzę w przedmiocie oferty wykonawcy deklarującego wykonanie zlecenia za cenę poniżej 50% szacunkowej wartości zamówienia, winien co najmniej wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczył, powołując się na dane ze strony internetowej wykonawcy CZD, że wykonawca ten posiada co najmniej dwa magazyny (główny w Skierniewicach oraz pomocniczy w Zalesiu Górnym), zespół pracowników odpowiadających m.in. za sprzedaż i doradztwo techniczne oraz sprzęt pozwalający na wykonywanie zleceń. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 roku, sygn. akt X Ga 294/06, zgodnie z którym „posiadanie dobrze prosperującego biura, dysponowania szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem technicznoorganizacyjno-logistycznym, dysponowaniem kadrą wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych, nie stanowią obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogły mieć istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Racjonalnie rzecz biorąc wymienione wyżej czynniki powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do tego rodzaju przetargu”. W ocenie odwołującego wartość zamówienia na poziomie 2.000.000,00 została określona prawidłowo i oddaje przybliżoną cenę wykonania zamówienia przy wkalkulowaniu wskazanych powyżej kryteriów, natomiast wykonawca CZD rażąco zaniżyła cenę, a pomimo to zaproponowana cena nie wzbudziła podejrzeń zamawiającego, który nie wezwał wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył, że „wyraża również daleko idącą wątpliwość”, czy wykonawca CZD dysponuje zdolnością techniczną do wykonania prac objętych zamówieniem. Wskazał, że w ust. 3.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (Załącznik nr 2 do wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego) zamawiający przewidział, iż wykonawca powinien na etapie realizacji zamówienia dysponować m.in. samobieżnym urządzeniem śrutującym ze zintegrowanym układem odsysania i pakowania urobku po śrutowaniu oraz śrutu stalowego, posiadające możliwość poruszania się głowicy roboczej zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym. Odwołujący oświadczył, że wykonawca CZD takiego urządzenia nie posiada, na co wskazuje choćby wykaz urządzeń (wraz ze zdjęciami) zamieszczony na stronie internetowej wykonawcy. Dodał, że urządzenie, którym dysponuje wykonawca posiada co prawda własny napęd, lecz wymaga stałej asysty człowieka, który musi nim na bieżąco kierować; urządzenie to połączone jest z układem ssącym za pomocą specjalnego węża (ergo: układ ssący nie jest zamontowany w urządzeniu na stałe). Zdaniem odwołującego z użyciem tego typu sprzętu związane jest poważne ryzyko powstawania tzw. „zakładek”, tj. przerw, nierówności i niejednorodności w śrutowanej nawierzchni, co może narazić zamawiającego na poważne straty finansowe w przyszłości, również po czasie obowiązywania gwarancji na udzielone prace. Odwołujący stwierdził również, że wykonawca CZD wskazał co prawda w formularzu „Potencjał Techniczny”, że na potrzeby wykonania zlecenia wynajmie samobieżne urządzenie śrutujące - śrutownicę Blastrac, jednak brak jest informacji, by urządzenie to posiadało zintegrowany układ odsysania i pakowania urobku i śrutu oraz informacji, czy spełnia ono przesłankę poruszania się głowicy roboczej w wymaganych płaszczyznach. Podsumował, że w tym stanie faktycznym zamawiający winien był wybrać ofertę gwarantującą wykonanie zlecenia z użyciem pewnego, sprawdzonego sprzętu spełniającego stawiane przed nim wymagania, tj. ofertę odwołującego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia z oryginałem przy piśmie z dnia 2 września 2019 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 5 września 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego - bezpodstawne uznanie jej za najkorzystniejszą oznaczałoby, że oferta odwołującego byłaby jedyną, podlegającą ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny (ofertą ważną, która nie podlega odrzuceniu) i odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo, iż nie spełnia wymagań dotyczących zdolności technicznej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z sekcją III.I.3) „Zdolność techniczna lub zawodowa” ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu (BZP nr 549600-N-2019 z dnia 21 maja 2019 r.): „Wykonawca musi dysponować na etapie realizacji zamówienia sprzętem gwarantującym wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w Specyfikacji, tj. 1) Samobieżne urządzenie śrutujące - Min. liczba jednostek - 1, 2) Wózek magnesowy - Min. liczba jednostek - 1, 3) Zamiatarka mechaniczna - Min. liczba jednostek - 1”. W sekcji III.5) lit. b) zamawiający wskazał także, iż dokumentem, jaki będzie musiał złożyć wykonawca - na wezwanie zamawiającego - w celu wykazania spełniania warunku potencjału technicznego będzie wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacja o podstawie dysponowania tymi zasobami. Tożsame wymagania zamawiający wskazał w rozdziale 1 Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW ”) pkt 7 „Warunki udziału w postępowaniu” ppkt 7.2.3) lit. b oraz pkt 9 „Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”. W rozdziale 1 pkt 10 IDW „Informacja dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22A ustawy PZP oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom” ppkt 10.1. zamawiający dopuścił możliwość polegania przez wykonawcę - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części - na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nim stosunków prawnych. W Szczegółowej specyfikacji technicznej (dalej „SST”) w pkt. 3.1. zamawiający zastrzegł, że do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne jest m.in. „Samobieżne urządzenie śrutujące wraz ze zintegrowanym układem odsysania i pakowania urobku po śrutowaniu oraz śrutu stalowego, posiadające możliwość poruszania się głowicy roboczej zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym”. We wstępie SST zamawiający wskazał, że jej przedmiotem są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z poprawą szorstkości nawierzchni w technologii śrutowania na drogach krajowych administrowanych przez zamawiającego w latach 20192020. Przystępujący, w złożonym wraz z ofertą Formularz 3.2. „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”, oświadczył, że polega na zasobach innego podmiotu, tj. Textura K. Sz. w zakresie „wynajęcia kompletnego sprzętu wymaganego do realizacji zamówienia”. Złożył także „Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, zgodnie z którym K. Sz., „działając w imieniu na rzecz TEXTURA K. Sz., ul. Aleja Niepodległości 121/123 lok. 12, 02-588 Warszawa zobowiązuje się do oddania swoich zasobów w postaci kompletnego sprzętu do realizacji zamówienia”. Pismem nr GDDKiA.O.BY.D-3.2412.5.12.2019.26.pk z 4 dnia lipca 2019 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym w lit. b) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - zgodnie z wymaganiami z pkt. 7.2.3) b) IDW. Przystępujący, przy piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. złożył „Formularz „Potencjał techniczny””, którego wzór - jak oświadczył zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie przekazał przystępującemu. Przystępujący ujął w wykazie m.in. śrutownicę Blastrac o wydajności 1000 m2/h, wskazując - jako podstawę dysponowania nią - „wynajęcie”. Pismem z dnia 19 sierpnia 2018 r. zamawiający poinformowała wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zamawiający prawidłowo, tj. zgodnie z ustalonymi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ regułami ocenił zdolności techniczne przystępującego, co przesądza o braku podstaw do wykluczenia przystępującego z udziału w postepowaniu, czego w istocie domagał się odwołujący (błędnie wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odnoszącego się nie do sytuacji podmiotowej wykonawcy, ale do relacji treści oferty wykonawcy do treści SIWZ, która ma być z SIWZ zgodna). I w ogłoszeniu o zamówieniu, i w IDW zamawiający nie wprowadził dalej idących wymagań co do potencjału technicznego wykonawców jak dysponowanie 3 różnymi pojazdami/maszynami/urządzeniami w ilości - 1 szt. Nie wprowadził w szczególności wymogu, iż mają posiadać konkretne cechy, czy konkretne parametry, o czym przesądza brak podania tak w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w IDW, jakież to cechy czy parametry miałyby to być. Bez wątpienia niewystarczające dla uznania wprowadzenia takich cech lub parametrów należy uznać użycie sformułowania „zgodnie z wymaganiami opisanymi w Specyfikacji”, ponieważ: 1. zamawiający wprost wskazał, że wymagania rozumie w ten sposób, iż chodzi o wyszczególniony sprzęt (3 pozycje) we wskazanej ilości (po 1 szt.), o czym przesądza każdorazowo „tj.”, 2. nie jest wiadomym, jak rozumieć należy sformułowanie „opisanymi w Specyfikacji”, 3. treść „Specyfikacji” (niezależnie jak można by to rozumieć) nie była znana wykonawcom na etapie zapoznawania się z treścią ogłoszenia o zamówienia, co przesądza o niemożności uznania, iż stanowi element treści ogłoszenia w zakresie wymagań co do zdolności technicznej wykonawców. Dostrzec także należy, że zamawiający, formułując swoje oczekiwania co do sposobu wykazania przez wykonawców potencjału technicznego nie podał, że oczekuje od nich podania cech/parametrów narzędzi/wyposażenia/urządzeń w wykazie. Innymi słowy, oczekiwanie odwołującego, iżby zamawiający dokonał oceny potencjału technicznego przystępującego w ten sposób, iż chodzi o wymagania z pkt. 3.1. SST nie znajduje potwierdzenia w treści wymagań ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w IDW. Skład orzekający Izby stanął zatem na stanowisku, że zamawiający oczekiwał wykazania potencjału technicznego w postaci 1 samobieżnego urządzenia śrutującego (bez badania jakichkolwiek cech lub parametrów tego urządzenia), czemu przystępujący sprostał w przewidziany przez zamawiającego sposób, tj. poprzez wykaz - „Formularz „Potencjał techniczny””, korzystając z zasobu podmiotu trzeciego, co zamawiający dopuścił. Skład orzekający Izby, za zamawiającym, podkreśla, że „czym innym jest warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, opisany w pkt 7.2.3) b) 1) IDW (Tom I SIWZ), a czym innym przedmiot zamówienia i sposób, w jaki należy go zrealizować, co zostało opisane w Tomie III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia SST. Przez warunki udziału w postępowaniu należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie (przesłanki podmiotowe). Opis przedmiotu zamówienia zawiera natomiast szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji (przesłanki przedmiotowe)” (Odpowiedź na odwołanie str. 5, pierwszy akapit). Za bezprzedmiotowy, a tym samym za powołany jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp) skład orzekający Izby uznał wniosek odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa drogowego, ponieważ opinia miałyby się opierać o wymagania co do potencjału technicznego, które nie zostały objęte w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązkiem dowiedzenia na etapie składania ofert, tj. co do wydajności samobieżnego urządzenia śrutującego oraz cech z pkt. 3.1. SST. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wskazuje, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę powinna budzić wątpliwości zamawiającego z punktu widzenia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że cofa ten zarzut, wobec czego skład orzekający Izby umorzył postępowanie odwoławcze w tym zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo zawierania rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający, pismem nr GDDKiA.O.BY.D-3.2412.5.6.2019.26.pk z dnia 11 czerwca 2019 r., wezwał przystępującego, powołując się na art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do wyjaśnień w celu ustalenia, czy istotne części składowe zaoferowanej ceny są rażąco niskie oraz, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający wskazał w szczególności, że cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa o 52,87% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 51,85% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przystępujący wyjaśnienia złożył w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r., zastrzegając, że stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Pismem nr GDDKiA.O.BY.D3.2412.5.7.2019.26.pk z dnia 26 czerwca 2019 r., zamawiający zwrócił się do przystępującego o uszczegółowienie (doprecyzowanie) złożonych wyjaśnień. Przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień w piśmie z dnia 2 lipca 2019 r. Pismem nr GDDKiA.O.BY.D3.2412.5.13.2019.26.pk z dnia 9 lipca 2019 r. zamawiający poinformował przystępującego, że „odtajnia wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny”. Odwołujący wystąpił do zamawiającego o „przesłanie skanów” złożonych w postępowaniu ofert (pismo z dnia 5 czerwca 2019 r.) oraz, jak oświadczył w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający, czego odwołujący nie kwestionował, dodatkowo o przekazanie mu informacji w sprawie sprzętu przeznaczonego do realizacji zadania (pisma z dnia 20 sierpnia 2019 r. oraz 21 sierpnia 2019 r.), nie występował natomiast do zamawiającego o udostępnienie mu składanych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Z przebiegu postępowania przed Izbą wnioskować należy, iż treść tych wyjaśnień pozostaje dla odwołującego nieznana, nie zajął on bowiem stanowiska wobec argumentacji zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, a także nie przeprowadził jakiejkolwiek polemiki z argumentacją przystępującego co do kalkulacji ceny ofertowej, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie. Pismem z dnia 19 sierpnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Podnoszona przez odwołującego różnica (powyżej 50%) pomiędzy ceną ofertową przystępującego a średnią arytmetyczną ofert złożonych w tym postepowaniu oraz ustaloną przez zamawiającego wartością zamówienia, uwzględniającą wartość podatku VAT stanowiła przesłankę obligującą zamawiającego do zwrócenia się do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiego charakteru ceny (art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp). Z nałożonego przez ustawodawcę obowiązku zamawiający wywiązał się, kierując do przystępującego wezwania z dnia 11 i 26 czerwca 2019 r. Obowiązkiem zamawiającego jest także odrzucenie oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, o czym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący udzielił wyjaśnień, kierując do zamawiającego pisma z dnia 24 czerwca 2019 r. i z dnia 2 lipca 2019 r., wobec czego zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy z racji niezłożenia wyjaśnień. Przywołany przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie przewiduje obowiązek zamawiającego, polegający na ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, tym samym odrzucenie oferty wykonawcy w oderwaniu, z pominięciem tychże wyjaśnień jest niedopuszczalne. Tymczasem odwołujący, który na posiedzeniu - wobec informacji z Odpowiedzi na odwołanie, że zamawiający kierował do przystępującego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp - wycofał zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wydawać by się zatem mogło, że odwołujący dostrzega obowiązek poprzedzenia odrzucenia oferty wykonawcy wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień), na rozprawie zaprezentował stanowisko, iż „cena odbiegająco o więcej niż 50% od ustalonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej (plus VAT) prowadzi do wniosku, iż mamy do czynienia z cena rażąco niską” (Protokół posiedzenia i rozprawy str. 4). Uwzględniając brak jakiegokolwiek odniesienia się odwołującego do złożonych przez przystępującego wyjaśnień, brak prezentacji jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za tym, że dokonana przez zamawiającego ocena tychże wyjaśnień nie była prawidłowa oraz, uwzględniając ustawową niedopuszczalność odrzucenia oferty wykonawcy jedynie na podstawie ww. różnic procentowych, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie może się ostać. Za bezprzedmiotowy, a tym samym za powołany jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp) skład orzekający Izby uznał wniosek odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa drogowego (abstrahując od tego, czy biegły o takiej specjalności jest właściwy) na okoliczność ustalenia, czy przy uwzględnieniu niezbędnych kosztów wykonania zlecenia (przy czym odwołujący nie wskazał, jakie według jego doświadczenia i wiedzy koszty wykonania należy uznać za niezbędne), w tym ewentualnej konieczności wykonania dodatkowych robót w związku z udzieloną gwarancją, cena zaproponowana przez przystępującego umożliwia wykonanie robót, ponieważ opinia miałyby pomijać wyjaśnienia, jakie składał przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, co jest kluczowe. Odwołujący zarzucił nadto zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności faktycznych oraz jakiejkolwiek argumentacji toteż skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można przypisać żadnego naruszenia w tym zakresie. Biorąc pod uwagę, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ...................................... Członkowie KIO 1641/19 …

…Sygn. akt KIO 1042/19 WYROK z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: KD INVEST GROUP K. W, Piastów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż mebli biurowych do Centrum Nauczania Języków Obcych i do budynku A-4 Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (numer postępowania ZP/17/2019) prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mikomax 3 Meble Biurowe sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi, Meble Biurowe sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu w Łodzi unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w pakiecie II oraz odrzucenia oferty złożonej przez KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa, a w ramach powtórzonych czynności - wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie informacji dotyczącej zawieszenia działalności gospodarczej. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na rzecz odwołującego KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .................................... Uz as adnienie Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa i montaż mebli biurowych do Centrum Nauczania Języków Obcych i do budynku A-4 Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (numer postępowania ZP/17/2019) . Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 kwietnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_066 pod poz. 153928. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 31 maja 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa {dalej również: „K. W.”} zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty. 6 czerwca 2019 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 87 ust. 1- przez bezpodstawne skierowanie 28.05.2019 r. do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy nie żadne wątpliwości dotyczące treści oferty Odwołującego lub niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu z postępowania czy ewentualnej konieczności odrzucenia jego oferty. 2. ewentualnie - z ostrożności procesowej - na wypadek uznania przez Izbę, że wezwanie z dnia 28.05.2019 r. miało charakter wezwania do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. 3. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 6 - przez bezpodstawne skierowanie do Odwołującego wezwania do uzupełnienia oświadczenia JEDZ w sytuacji, gdy nie istniały żadne błędy czy braki tego oświadczenia dla dokonania oceny w zakresie niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu z postępowania, a ponadto uwzględniając, że Zamawiający samodzielnie pobrał informację z CEIDG, czyli dokument na potwierdzenie niepodleganiu wykluczeniu z postępowania w zakresie okoliczności, które były wskazane w wezwaniu z 28.05.2019 r. 4. Art. 26 ust. 3 - przez bezpodstawne zaniechanie skierowania do Odwołującego prawidłowego, precyzyjnego i jednoznacznego, a także opartego o właściwą podstawę prawną wezwania do uzupełnienia oświadczenia na formularzu JEDZ. 5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie pakietu I i II ze względu na rzekomą niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 6. Art. 93 ust. 1 pkt 1 - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie pakietu II w sytuacji, gdy nie zaszły przesłanki zastosowania tego przepisu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu II. 2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu I i II. 3. Dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4. Ewentualnie, z ostrożności procesowej, wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp zawierającego błędy oświadczenia JEDZ. 5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w pakiecie I i II. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania: - K. W. złożył ofertę na obie części zamówienia. - 28.05.2019 r. Zamawiający wezwał K. W. w oparciu o art. 87 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty odnośnie następujących pytań: (1) Jakie jest pełne brzmienie firmy? (2) Czy jego działalność gospodarcza jest zawieszona? Przy czym z treści pisma wynikało, że Zamawiający pobrał z CEIDG informację odnośnie działalności gospodarczej prowadzonej przez K. W. - z powodów problemów technicznych w dostępie do sieci Internet K. W. nie był w stanie wysłać wyjaśnień w wyznaczonym terminie i przesłał je dopiero 31.05.2019 r. o godz. 20:37. - 31.05.2019 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o odrzuceniu oferty K. W. w zakresie pakietu I i II ze względu na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu II ze względu na wystąpienie okoliczności przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp. {ad pkt 1.-3. listy zarzutów} Odwołujący wywiódł w szczególności, że składanie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 pzp, na formularzu JEDZ nie jest celem samym w sobie, ale następuje w wyraźnie określonym w tym przepisie ustawy pzp celu, którym jest wstępne potwierdzenie tego, że dany wykonawca: (1) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz (2) nie podlega wykluczeniu z tego postępowania. W konsekwencji zapisy tego formularza muszą być każdorazowo interpretowane ściśle w kontekście przepisów ustawy pzp regulujących opisane powyżej zagadnienia. Odwołujący podał, że Zamawiający w SIWZ powołał się na fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania uregulowaną w art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp {Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sgd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629)}. Odwołujący dodał, że powołana w pkt 8.1 SIWZ instrukcja wypełniania JEDZ opublikowana przez Urząd Zamówień Publicznych w stosunku do wiersza formularza JEDZ zawierającego m.in. pytanie o zawieszenie działalności gospodarczej wskazuje jednoznaczne, że w tym wierszu informacje mają być składane na potwierdzenie braku podstawy do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp. Odwołujący zarzucił, że skoro przywołany przepis nie przewiduje żadnej sankcji dla wykonawcy związanej z zawieszeniem prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, dokonanie badania oświadczenia JEDZ w tym zakresie nie było uzasadnione, gdyż była to czynność zbędna dla postępowania. Tym bardziej nieuzasadnione było wyciąganie wobec Odwołującego jakichkolwiek sankcji ze względu na niezłożenie w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących tej nieistotnej okoliczności, leżącej poza zakresem zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Według Odwołującego również wątpliwość Zamawiającego dotycząca brzmienia firmy Odwołującego miała charakter pozorny i zupełnie nieistotny dla przedmiotowego postępowania. Przede wszystkim brzmienie firmy jednoznacznie wynikało z oferty i wszystkich złożonych z nią dokumentów. Poza tym Zamawiający pobrał w trybie art. 26 ust. 6 pzp samodzielnie informację z CEIDG, gdzie również w jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości sposób została podane brzmienie firmy. Do tego oświadczenie JEDZ zostało podpisane przez K. W. imieniem i nazwiskiem. Tym bardziej nie można mówić tutaj o żadnej wątpliwości, która mogłaby mieć istotne znaczenie dla badania tego, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu bądź też czy podlega on wykluczeniu z postępowania. Odwołujący zarzucił, że wezwanie z 28.05.2019 r. zostało dokonane z naruszeniem art. 87 ust. 1 pzp w zw. z art. 25a ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp. A jako zbędna, niemająca żadnego uzasadnionego prawnie celu w postępowaniu, czynność ta naruszyła także wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, czyli podejmowania czynności tylko takich, jakie są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania. Odwołujący podniósł, że ustawa pzp nie przewiduje żadnej sankcji za niezłożenie wyjaśnień, których zamawiający żądał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp (por. np. wyrok Izby z 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1527/17). Jest to spowodowane tym, że instytucja ta służy rozwianiu wątpliwości zamawiającego co do treści oferty. Tym bardziej nie może powodować takich konsekwencji dla wykonawcy złożenie wyjaśnień z nieznacznym opóźnieniem. Zwłaszcza że w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że zamawiający może wzywać wykonawcę do wyjaśnień wielokrotnie, czyli nawet po ewentualnym nieskutecznym pierwszym wezwaniu (por. np. wyroki Izby z: 19 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1450/13, 25 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2861/15). Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że jeśli nawet wezwanie z 28.05.2019 r. było przez Zamawiającego potraktowane jako wezwanie do uzupełnienia oświadczenia JEDZ, czynność ta była wadliwa oraz dokonana z naruszeniem przepisów pzp i to mającym wpływ na wynik niniejszego postępowania. Odwołujący jednocześnie zaznaczył, że w jego ocenie nie było to wezwanie w rozumieniu art. 26 ust. 3 pzp, co powoduje, że nie mogło ono także wywołać żadnych skutków prawnych, jakie można z ww. przepisem wiązać. W pierwszej kolejności Odwołujący ponownie podniósł, że jak to wywiódł powyżej, ewentualne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia JEDZ z powodów wskazanych w wezwaniu z 28.05.2019 r. byłoby czynnością zbędną wobec faktu, że rzekome wątpliwości Zamawiającego dotyczyły okoliczności, które są indyferentne dla przedmiotowego postępowania. Według Odwołującego jeśli intencją Zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia dokumentu, powinno być dokonane w sposób wyraźny, jasny i precyzyjny, ale także z przywołaniem właściwej podstawy prawnej. W tym kontekście ewentualne błędne podanie przez Zamawiającego podstawy prawnej (art. 87 ust. 1 pzp zamiast ew. 26 ust. 3 pzp) dyskwalifikuje wezwanie z 28.05.2019 r. (por. np. wyrok Izby z 14.03.2014 r. sygn. akt KIO 395/14). Odwołujący podsumował, że ewentualne sformułowanie pisma w sposób odbiegający od intencji jest okolicznością obciążającą Zamawiającego, gdyż zgodnie z powszechnie akceptowanym stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji nieprecyzyjnych czy niezgodnych z prawem czynności podejmowanych przez zamawiających. Niezależnie od powyższego Odwołujący, jak to określił, z daleko posuniętej ostrożności procesowej - na wypadek uznania przez Izbę, że jednak w oświadczeniu JEDZ Odwołującego znalazły się błędy uzasadniające wezwanie go do uzupełnienia tego oświadczenie w trybie art. 26 ust. 3 pzp - wniósł o nakazanie Zamawiającemu skierowania prawidłowego, precyzyjnego i opartego o właściwą postawę prawną wezwania w tym zakresie. {ad pkt 4. listy zarzutów} Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ponieważ nie wskazał w decyzji z 31.05.2019 r. żadnego rzeczywistego powodu, dla którego ofertę można byłoby uznać za niezgodną z treścią SIWZ, decyzja ta została podjęta bezpodstawnie, z oczywistym i rażącym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że jeśli kwestia zawieszenia działalności gospodarczej mogłaby podlegać jakiemukolwiek badaniu ze strony Zamawiającego, mogłoby ono zostać dokonane jedynie pod kątem określonym w art. 25a ust. 1 pzp, jednak przepis ten nie przewiduje, aby oświadczenie JEDZ miało jakikolwiek związek z merytoryczną treścią oferty. Odwołujący wywiódł, że ustawa pzp nie przewiduje sankcji w postaci odrzucenia oferty ze względu na to, że została ona złożona w okresie zawieszenia prowadzenia działalności gospodarczej. Wynika to z charakteru instytucji zawieszenia działalności gospodarczej, która nie przeciwstawia się możliwości ubiegania się w tym okresie o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności z brzmienia art. 25 ust. 2 pkt 1 ustawy z 06.03.2018 r. Prawo przedsiębiorców, zgodnie z którym w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej przedsiębiorca może wykonywać wszelkie czynności niezbędne do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów (przepis ten stanowi powtórzenie obowiązującego w poprzednim stanie prawnym art. 14a ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Odwołujący powołał się na jednolicie akceptowane w orzecznictwie Izby stanowisko, że w okresie zawieszenia działalności gospodarczej wykonawcy mogą składać oferty i wykonywać inne czynności mające na celu uzyskanie zamówień publicznych: Norma prawna określona w art. 14a ust 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2168 ze zm.) określa jakie działania przedsiębiorca może podjęć w okresie zawieszenia działalności gospodarczej. W tym przepisie pkt 7 stanowi, że ma on prawo wykonywać wszelkie czynności niezbędne do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów. Z treści art. 14a ust. 4 pkt 7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wynika zatem, że katalog tych czynności nie jest zamknięty i może obejmować wiele takich niezbędnych czynności, które służę zachowaniu lub zabezpieczeniu źródła przychodów. Wśród tych czynności niezbędnych do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów należy wskazać takie, które zmierzają do utrzymania w sprawności źródła przychodów, jego uchowania i uchronienia w taki sposób, aby przedsiębiorca mógł funkcjonować i uzyskiwać przychody w przyszłości. Wśród czynności, o których stanowi art. 14a ust. 4 pkt 7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mieści się także czynność przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.). W związku z tym czynność zamawiającego podjęta na podstawie art. 14a ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej skutkująca odrzuceniem oferty wykonawcy narusza art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych (wyrok Izby z 29.03.2018 r. sygn. akt KIO 507/18). {ad pkt 5. listy zarzutów} Odwołujący zauważył, że przy zasadności zarzutów związanych z bezpodstawnym odrzuceniem jego oferty jako rzekomo niezgodnej z SIWZ, oczywiście zasadny jest również zarzut dotyczący bezprawnego unieważnienia postępowania w zakresie pakietu II, gdyż podstawą tej decyzji Zamawiającego był art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, który nakazuje unieważnienie postępowania, jeżeli brak jest w nim ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający poinformował Izbę, że 10 czerwca 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 13 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie elektronicznej zgłoszenie przez Mikomax 3 Meble Biurowe sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi i Meble Biurowe sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej: „Konsorcjum Mikomax”} przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 18 czerwca 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z tego powodu, że Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołana w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania również z następujących powodów. Zamawiający zrelacjonował, że ponieważ z oferty wynikały sprzeczne informacje co do nazwy wykonawcy, a pobrane przez Zamawiającego informacje z CEIDG mogły nie być aktualne, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia tego, a także kwestii, czy ma zawieszoną działalność gospodarczą, a warunkowo, gdyby okazało się, że informacja w JEDZ jest błędna, do uzupełnienia tego dokumentu. W zakreślonym terminie do godz. 14:00 31 maja 2019 r. Wykonawca nie złożył wyjaśnień, ale także nie próbował się skontaktować z Zamawiającym, aby np. przedłużył on termin na złożenie wyjaśnień. Z kolei Zamawiający tego samego dnia już o godz. 15:05 przesłał zawiadomienie o odrzuceniu oferty, natomiast dopiero o godz. 20:00 otrzymał wyjaśnienia i uzupełniony JEDZ. Zamawiający podniósł, że zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ dostępną na stronie UZP w przypadku zawieszenia działalności gospodarczej należy podać powody umożliwiające uczestnictwo w postępowaniu, gdyż w razie zawieszenia działalności gospodarczej nie można zatrudniać pracowników, a także wystawić faktury w związku z umową w sprawie tego zamówienia, która zostałaby zawarta w okresie zawieszenia tej działalności. Zamawiający dodał, że trudność z dostępem do Internetu jest okolicznością, która obciąża wyłącznie Wykonawcę. Według Zamawiającego nie miał podstaw, aby poprawić we własnym zakresie jako omyłkę zakreślenie przez Wykonawcę, że nie ma zawieszonej działalności gospodarczej, gdyż to Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności, aby oferta była jasna dla Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę zarówno na pakiet I, jak i na pakiet II. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty w obu tych częściach zamówienia, co uniemożliwia mu ich uzyskanie. Dotyczy to nie tylko pakietu II, gdzie w razie przywrócenia oferty K. W. będzie to jedyna nieodrzucona oferta. Co prawda w pakiecie I oferta złożona przez Konsorcjum Mikomax według kryteriów oceny ofert jest korzystniejsza od oferty K. W., ale ponieważ Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej nie można tego z góry przesądzać. Przede wszystkim wyłącznie w razie unieważnienia odrzucenia oferty w tej części zamówienia K. W. będzie miał możliwość zakwestionowania czynności lub zaniecha Zamawiającego związanych z zaistnieniem podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Mikomax lub jego wykluczenia z postępowania. Z tych względów Izba uznała całą argumentację pisemnej odpowiedzi na odwołanie za oczywiście bezzasadną, gdyż ograniczającą się do analizy szans Odwołującego na uzyskanie zamówienia w pakiecie I wyłącznie w kontekście czynności oceny punktowej ofert. Ponadto umknęło uwadze Zamawiającego, że w ramach wykazania swojej legitymacji do wniesienia odwołania K. W. trafnie podniósł, że: przy obecnym trybie badania i oceny oferty (por. art. 24aa i art. 26 ust. 1 i 2 pzp) Odwołujący co do zasady w każdym etapie ma interes w udzieleniu zamówienia, mając szansę na wybór swojej oferty. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego oferty złożonej przez K. W. Podkreślić należy, że choć Zamawiający na wstępie pisma z 28 maja 2019 r. wskazał jako podstawę prawną wezwania art. 87 ust. 1 pzp, który dotyczy wyjaśniania treści oferty, powzięta przez niego wątpliwość co do adekwatności zaznaczenia przez K. W. w JEDZ, że nie ma zawieszonej działalności gospodarczej mieści się w zakresie zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, który jest podstawą prawną do wyjaśniania lub uzupełniania JEDZ. Ponadto Zamawiający jednocześnie wezwał de facto do złożenia poprawionego dokumentu JEDZ, jeżeli miałoby się okazać, że pozyskanym przez niego we własnym zakresie z CEIDG informacja o zawieszeniu działalności gospodarczej jest zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, co również mieści się w zakresie zastosowania art. 26 ust. 3 pzp. Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że w tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający nie wspomniał o tym, że w takim przypadku oczekuje również podania, w jaki sposób mimo zawieszenia działalności gospodarczej będzie możliwa realizacja zamówienia, o czym wspomniał dopiero na rozprawie. W załączonym do złożonych po upływie zakreślonego terminu wyjaśnień poprawionym JEDZ K. W. podał, że w razie uzyskania zamówienia działalność gospodarcza zostanie odwieszona zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Przede wszystkim istotne jest, w jaki sposób Zamawiający uzasadnił decyzję o odrzuceniu oferty K. W. Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z rozdz. 8 ust. 8.1. SIWZ: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Do oferty każdy wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dalej zwanego jednolitym Dokumentem. Informacje zawarte w Jednolitym Dokumencie stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szczegółowa instrukcja wypełnienia Jednolitego Dokumentu znajduje się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: JEDZ) w Części III: Podstawy wykluczenia, lit. C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie brzmiące: „Czy działalność gospodarcza wykonawcy jest zawieszona", odpowiedział: „Nie". Zgodnie Z ogólnodostępnym wpisem CEIDG pobranym samodzielnie przez Zamawiającego, działalność Wykonawcy: KD INVEST GROUP K. W., jest zawieszona. W związku z tym Zamawiający w dniu 28.05.2019 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia m.in. rozbieżności występujących pomiędzy informacjami wynikającymi z CEIDG oraz informacjami przedstawionymi w JEDZ (oraz do złożenia prawidłowego dokumentu zgodnego z udzielonymi wyjaśnieniami). Wykonawca w myśl rozdz. 8 ust. 8.1. SIWZ miał obowiązek wypełnić JEDZ zgodnie ze szczegółową instrukcją znajdującą się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Załączony do oferty JEDZ został wypełniony w sposób nieprawidłowy i sprzeczny z informacjami wynikającymi z CEIDG, Mimo wezwania skierowanego przez Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał woli złożenia wyjaśnień wraz z poprawionym dokumentem do upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. W związku z tym należy uznać, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Rozdział 8 s.i.w.z. pn. „Zasady składania oświadczeń i dokumentów oraz wyboru oferty” reguluje składanie i uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 pzp, czyli dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, oraz oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie tych okoliczności, o którym mowa w art. 25aa ust. 1 i 2 pzp, które przy tej wartości zamówienia składane jest w postaci jednolitego dokumentu (tzw. JEDZ). Zgodnie z brzmieniem pkt 8 ust. 1 s.i.w.z.: Do oferty każdy wykonawca składa aktualne na dzień składania ofert aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dalej zwanego Jednolitym Dokumentem. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szczegółowa instrukcja wypełnienia Jednolitego Dokumentu znajduje się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Powyższe postanowienie w większości stanowi parafrazę brzmienia art. 25aa ust. 1 pzp, a ostatnie zdanie ma wyłącznie charakter instrukcyjny - wskazuje, gdzie należy poszukiwać informacji o tym, w jaki sposób wypełnić JEDZ. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę K. W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp za nieprawidłowe wypełnienie JEDZ odnośnie zawieszenia działalności gospodarczej, gdyż kwestia ta w ogóle nie mieści się w hipotezie normy prawnej wynikającej z tego przepisu, która dotyczy niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu). W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający błędnie w toku badania oferty K. W. wskazał w odniesieniu do badania kwestii adekwatności informacji dotyczących zawieszenia działalności gospodarczej na art. 87 ust. 1 pzp jako podstawę wezwania do wyjaśnienia, gdyż w odniesieniu do JEDZ powinien to być art. 26 ust. 3 pzp. Przepis ten jest również podstawą do wzywania do uzupełnienia tego dokumentu, jeżeli jest on niekompletny lub zawiera błędy. Zamawiający nie przeprowadził również poprawnie tej ostatniej procedury, gdyż nie wskazał precyzyjnie w wezwaniu, że w razie zawieszenia działalności oczekuje również uzupełnienia o informację, w jaki sposób wykonawca w takiej sytuacji wykona zamówienie. Niezależnie od powyższego nawet nieuczynienie zadość wezwaniu z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli wezwanie nie dotyczyło dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 2 pkt 2 pzp, nie stanowi podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt KIO XII Ga 92/12), stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Takie rozumienie tego przepisu jest powszechne zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Przy czym w przypadku wnoszenia odwołania od czynności polegających na wykluczeniu lub odrzuceniu maksymalny zakres zaskarżenia kształtuje uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności podane przez zamawiającego. Z tego względu bez rozpoznania należało pozostawić w tej sprawie alternatywne w stosunku do zawiadomienia z 31maja 2019 r. uzasadnienie powodów, dla których oferta K. W. miałaby podlegać odrzuceniu, zaprezentowane przez Zamawiającego dopiero na rozprawie. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: .................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 853/19 WYROK z dnia 22 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Piotr Kozłowski Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, przy udziale wykonawcy ERBUD INDUSTRY Południe Sp. z o.o., ul. Pokoju 14, 42-504 Będzin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego - Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, na rzecz Zamawiającego - PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... KIO 853/19 Uzasadnienie Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie remontów bieżących i awaryjnych na urządzeniach ciśnieniowych kotłów K1-8 w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod 2019/S 010-020201 w dniu 15 stycznia 2019 r. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Dnia 30.04.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik (dalej jako Odwołujący) o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy ERBUD INDUSTRY POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. W dniu 9.05.2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD i wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania oraz dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 781 k.c., poprzez dokonanie wyboru oferty ERBUD i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, iż podmiot ten złożył ofertę bez zachowania formy wymaganej ww. przepisem oraz treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu, tj. bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 2) art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku z art. 10a ust. 5 art., 25 ust. 1 i 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Erbud i zaniechanie wykluczenia go z postępowania, pomimo, iż podmiot ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami ustawy Pzp i SIWZ obowiązującej w postępowaniu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie Formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający dokona odrzucenia oferty ERBUD jako niezgodnej z SIWZ i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz wykluczenia go z postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania Uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt 20.7 SIWZ „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia Oferty oraz oświadczeń. o których mowa w art. 25a Ustawy PZP (JEDZ) w formie skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w formie papierowej”. Odwołujący wywodzi, że w ten sposób Zamawiający przesądził, że dokumenty w postępowaniu powinny być sporządzane w formie elektronicznej, a nie jedynie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym i doręczane Zamawiającemu jako plik elektroniczny stanowiący skan dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej. Wskazuje, że ww. postanowienie SIWZ znajduje oparcie w art. 10 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którymi komunikacja między zamawiającymi odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz, że oferty wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Odwołujący zauważa, że analogiczne regulacje zostały zamieszczone przez Zamawiającego w treści SIWZ w pkt. 2.7., 20.9., 21.2., 21.6., 21.7., w których wyraźnie wskazano na obowiązek sporządzenia oferty oraz oświadczeń w formie elektronicznej oraz konieczność podpisania ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podnosi, że wbrew powyższym regulacjom ustawy Pzp i SIWZ, oferta złożona przez ERBUD, a także jej załączniki, w tym formularz JEDZ stanowi skan dokumentów przygotowanych w formie papierowej, który następnie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że ww. dokumenty nie zostały sporządzone w formie elektronicznej, ale w formie papierowej, opatrzone podpisami tradycyjnymi, a następnie zeskanowane i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wywodzi, że tak sporządzona oferta i oświadczenia nie odpowiadają, nie tylko przepisom ustawy Pzp, ale także treści SIWZ, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty ERBUD z uwagi na to, że ww. wykonawca nie złożył dokumentów sporządzonych w formie elektronicznej oraz składając dokumenty w niewłaściwej formie nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego powinno to prowadzić do odrzucenia oferty ERBUD i wykluczenia go z postępowania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 66 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Powołuje się także na treść art. 78 k.c. oraz art. 781 k.c. wywodząc, że ustawodawca dokonał wyraźnego rozróżnienia czynności prawnej w zależności od formy jej dokonania. Z tego wywodzi, że w przypadku formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, zaś dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący powołuje się na rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, które reguluje zasady poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów przesłanych w formie elektronicznej - w § 5 ust. 2 wskazano, że w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Podnosi, że elektroniczną kopię dokumentu stanowi dokument, którego oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym nośniku danych. Z powyższego wywodzi, że przekazanie skanu oferty i formularza JEDZ sporządzonych i podpisanych w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 781 k.c., a tym samym zgodnie z przepisami PZP oraz aktów wykonawczych. Powołuje się na wyroki KIO 2611/18 i KIO 169/19. Wskazuje, że stanowisko KIO z ww. wyroków potwierdzają poglądy doktryny, które sam podziela, że skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej nie będzie uznany za oryginał, nawet po opatrzeniu go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w dniu 21 maja 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił wykonawca ERBUD INDUSTRY Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, (dalej także jako Przystępujący). W dniu 21.05.2019 r., Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowisko. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem procesowym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany. Izba zwraca uwagę na następujące postanowienia SIWZ: 2.7. Oferty, oświadczenia, w tym Oświadczenie Wstępne, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 20.2. Zamawiający wymaga, aby Oferta zawierała wypełniony i podpisany Formularz Oferty wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ. 20.5. Wymaga się, aby Oferta oraz JEDZ były podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy. 20.7. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia Oferty oraz oświadczeń, o których mowa w art. 25a Ustawy PZP (JEDZ) w formie skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w formie papierowej. 20.9. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem formy elektronicznej pod rygorem nieważności. Każdy dokument składający się na ofertę powinien być czytelny. 21.1. W celu wypełnienia JEDZ należy pobrać wzór dostępny na portalu zakupowym Zamawiającego (wzór JEDZ stanowi Załącznik Nr 3 do SIWZ), a następnie, wypełnić zgodnie z instrukcjami. Po sporządzeniu JEDZ dokument powinien być podpisany przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu, którego JEDZ dotyczy. JEDZ może być również przygotowany w narzędziu dostępnym na stronie internetowej: . 21.6. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. 21.7. Po stworzeniu lub wygenerowaniu przez Wykonawcę dokumentu elektronicznego JEDZ, Wykonawca podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. - o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm). Izba zważyła, co następuje. Odwołanie, jako bezzasadne podlegało oddaleniu w całości. Ad zarzutu 1 - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 781 k.c. Izba uznała zarzut za niezasadny. Taka konkluzja składu orzekającego wynika z uwzględnienia następujących okoliczności. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby, niezgodność oferty z treścią SIWZ, która stanowić ma przesłankę jej odrzucenia, dotyczyć powinna merytorycznej treści tej oferty, która nie pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego (por np. wyrok KIO z dnia 10.01.2019 r., KIO 2633/18, z dnia 25.10.2018 r., KIO 1952/18, z dnia 16.02.2017 r., KIO 198/17). Niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi zatem, gdy treść oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, nie potwierdza woli realizacji przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ. Jednocześnie niezgodność z SIWZ, o której mowa rzeczonym przepisie nie zachodzi, gdy rozbieżność dotyczy kwestii formalnych. Jakkolwiek możliwym jest uznanie, że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi także w przypadku sporządzenia oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ, to rozbieżność ta powinna mieć na tyle doniosły charakter, iż nie można uznać, że obarczona błędem oferta w wystarczający sposób opisuje i potwierdza zakres i treść zobowiązania wykonawcy (por. np. wyrok KIO z 22.11.2018 r., KIO 2301/18, z 11.01.2019 r., KIO 2642/18, z 17.01.2017 r., KIO 9/17). Odwołujący zarzuty oparł jedynie o okoliczność dotyczącą formy oferty i dokumentu JEDZ - tj. złożenia ich w formie podpisanych elektronicznym podpisem kwalifikowanym skanów dokumentów uprzednio sporządzonych na papierze i podpisanych odręcznie. Z tego wywodził, iż oferta niezgodna jest z postanowieniem 20.7 SIWZ, zgodnie z którym niedopuszczalne było złożenie oferty i JEDZ w formie skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w formie papierowej. Odwołujący wskazał również na niezgodność z pkt 2.7, 20.9, 21.1, 21.6, 21.7 SIWZ, w których przewidziano obowiązek sporządzenia dokumentów w formie elektronicznej. W ocenie Izby postanowienie 20.7, jak i pozostałe wskazane powyżej, dotyczyły kwestii czysto formalnej, wobec czego nawet ich naruszenie nie mogło stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zważyć należy, że odrzucenie oferty jest najdalej idącą sankcją, bowiem eliminuje ona możliwość uzyskania przez wykonawcę zamówienia - wobec tego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinien być stosowany przez Zamawiającego w ostateczności (por. np. wyrok z 17.05.2018 r., KIO 815/18). Niezgodność oferty z SIWZ, skutkująca odrzuceniem oferty powinna być na tyle poważna, iż nie daje Zamawiającemu możliwości wyboru takiej oferty z gwarancją pełnego, zgodnego z SIWZ wykonania zamówienia, bądź też wybór oferty musiałby wiązać się z (choćby potencjalnym) naruszeniem wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wprost odnosi się do sytuacji niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, zatem odrzucenie oferty na podstawie zapisu SIWZ dotyczącego formy złożenia oferty jest niedopuszczalne, jeżeli naruszenie tej formy nie wpływa na treść oświadczenia wykonawcy. Co więcej, należy zauważyć, że pkt 20.7 SIWZ odnosił się do skanów dokumentów, tymczasem Przystępujący Erbud składane dokumenty opatrzył także kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, dzięki czemu uzyskały one walor weryfikowalnej autentyczności i niezmienności. Postępowanie Przystępującego pozostawało przy tym w zgodzie z pozostałymi postanowieniami dotyczącymi sposobu przygotowania oferty i załączników powołanymi przez Odwołującego, w szczególności pkt 2.7 SIWZ, a także punktem 20.5, w którym Zamawiający wymagał opatrzenia oferty oraz jedz kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy, jak również pkt 20.2 SIWZ, bowiem oferta Przystępującego zawierała formularz oferty zgodny ze wzorem załącznika nr 4 do SIWZ. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw dla odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ewentualna niezgodność formy oferty z przepisami ustawy może stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w szczególności mając na uwadze, iż art. 10a ust. 5 ustawy Pzp nakłada obowiązek sporządzania ofert i JEDZ w formie elektronicznej i opatrywania ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Jednakże, wbrew twierdzeniom odwołania, brak jest podstaw dla przyjęcia, że Przystępujący nie dochował tych wymogów. Odwołujący swoje stanowisko uzasadniał na trzy sposoby - interpretacją art. 78 i 781 k.c., argumentem z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz wyrokami KIO 2611/18 i KIO 169/19. Argumentacja Odwołującego w ocenie Izby nie jest przekonująca z następujących względów. Tezy odwołania odnoszące się do przepisów kodeksu cywilnego, wydają się całkowicie chybione. Przewidziane w kodeksie cywilnym wymogi - złożenia podpisu własnoręcznego dla zachowania formy pisemnej (art. 78 k.c.) oraz złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej (art. 781 k.c.) nie są wzajemnie wykluczające się - ustawodawca nie określa, w jaki sposób ma być przygotowana forma elektroniczna oświadczenia woli. Z tego należy wywieść, że skoro oferta Przystępującego ma postać cyfrową (plik pdf) i jest opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to spełnia wymóg art. 781 k.c., niezależnie od sposobu jej przygotowania, w tym uprzedniego jej podpisania w formie papierowej. Należy też zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 60 i 61 k.c. oświadczenie woli wymaga jej wyrażenia, a złożone jest z chwilą, gdy doszło do innej osoby w taki sposób, że mogła się zapoznać z jego treścią, bądź w przypadku oświadczenia woli w postaci elektronicznej - jest złożone z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby jego adresat mógł się zapoznać z jego treścią. Co za tym idzie, papierowy formularz oferty nie może być uznany za dokument wyrażający wolę Przystępującego, bowiem nie został on przekazany Zamawiającemu - nie stanowił więc oferty zgodnie z art. 61 i 66 k.c. Ofertę stanowił dopiero dokument w postaci opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym plik pdf, który zawierał zeskanowany formularz papierowy, przekazany Zamawiającemu poprzez portal elektroniczny. Odwołujący powołane przepisy kodeksu cywilnego powiązał z postanowieniem § 5 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że skan oferty i JEDZ przygotowanych w formie papierowej stanowi kopię dokumentu elektronicznego, nie zaś oryginał, wobec czego ich złożenie było niezgodne z art. 781 k.c. a w związku z tym z przepisami ustawy Pzp i przepisami wykonawczymi. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest bezpodstawne. Niezależnie od nieuprawnionego, o czym poniżej, odniesienia § 5 ww. rozporządzenia do dokumentów złożonych przez Przystępującego, należy zauważyć, że nawet ewentualne uznanie ich za kopie w rozumieniu rozporządzenia, nie wyklucza skutecznego zachowania elektronicznej formy czynności prawnej zgodnie z art. 781 k.c., przepis ten bowiem, jak wskazano powyżej, wymaga jedynie by oświadczenie miało postać elektroniczną i było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym - oba te wymogi Przystępujący zaś zachował, co było w sprawie bezsporne. Jednakże, jak wskazano powyżej, w ocenie Izby nieuprawnionym jest odnoszenie § 5 ww. rozporządzenia do dokumentów, których dotyczy odwołanie - tj. oferty i JEDZ wykonawcy ERBUD. Rzeczone rozporządzenie w § 5 ust. 1 stanowi, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Ustęp 2 stanowi, że w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia z oryginałem. W ocenie Izby przepis ten miał na celu umożliwienie wykonawcom złożenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej dokumentów, które nie zostały lub nie mogą zostać sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego - np. dokumenty takie jak pisemne referencje, którymi wykonawca już dysponuje. To samo należy odnieść do elektronicznej kopii dokumentu o której mowa w § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Taka interpretacja zgodna jest z głównym celem elektronizacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych, który wyrażony został w motywie 52 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Określono w nim m.in., że elektroniczne środki informacji i komunikacji mogą poprawić skuteczność procesu udzielania zamówień i że zwiększają one możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień. Całkowicie sprzeczne z tymi założeniami i kontrskuteczne w odniesieniu do celów elektronizacji byłoby przyjęcie, że dokument w postaci elektronicznej, opatrzony prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogów komunikacji elektronicznej określonych w art. 10a ustawy Pzp tylko dlatego, że pierwotnie został przygotowany na piśmie. Należy przy tym podkreślić, że takie rygorystyczne, formalistyczne podejście nie znajduje również oparcia w przepisach prawa, które nie definiują, co należy rozumieć poprzez „sporządzenie” elektronicznej postaci dokumentu. Nie można uznać za prawidłową próbę interpretacji tego zwrotu poprzez odwołanie do § 5 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. Rozporządzenie to również nie określa, co oznacza sporządzenie w postaci dokumentu elektronicznego, a rozróżnia „sporządzenie w postaci dokumentu elektronicznego” i „sporządzenie elektronicznej kopii” nie wskazując, na czym polega różnica w samym „sporządzeniu”, zatem byłoby to definiowanie ignotum perignotum. W tej sytuacji zwrot „sporządza się” użyty w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp należy interpretować zgodnie z jego literalnym, językowym znaczeniem. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN, „sporządzić” oznacza „wykonać, przygotować coś” (, dostęp w dniu 21.05.2019 r.). Niewątpliwie więc, wobec braku przeciwskazań, zeskanowanie pisemnej formy formularza ofertowego oraz JEDZ należy rozumieć jako „sporządzenie” elektronicznej postaci dokumentu. Wniosek ów podyktowany jest także definicją dokumentu elektronicznego zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.) - dokumentem elektronicznym jest stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Również Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257) zawiera w art. 3 pkt 35 definicję dokumentu elektronicznego, zgodnie z którą jest to każda treść przechowywana w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Definicję dokumentu, dostosowaną do realiów elektronizacji zawarto również w art. 773 k.c., zgodnie z którym dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Przy tym żaden z obowiązujących przepisów prawa nie określa, w jaki sposób dokument elektroniczny powinien zostać sporządzony. Dodać w tym miejscu należy, iż Izba w składzie orzekającym w tej sprawie, nie podziela poglądu wyrażonego w szeroko przywołanych przez Odwołującego wyrokach KIO 2611/18 i KIO 169/19, w których uznano, że skan dokumentu sporządzonego na papierze nie odpowiada formie wymaganej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Jednocześnie należy zaznaczyć, że niniejszy wyrok Izby wpisuje się utrwaloną już linię orzeczniczą - por. np. wyrok z dnia 8.02.2019 r., KIO 119/19, z dnia 25.02.2019 r., KIO 221/19, z 4.03.2019 r., KIO 277/19, z 29.03.2019 r., KIO 428/19. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ani też art. 781 kodeksu cywilnego. Ad zarzutu 2 - naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku z art. 10a ust. 5 art., 25 ust. 1 i 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zarzut ten Odwołujący wywodził z okoliczności, iż Przystępujący ERBUD złożył dokument JEDZ w postaci niezgodnej z przepisami ustawy Pzp i SIWZ, tj. jako podpisany kwalifikowanym podopisem elektronicznym skan dokumentu uprzednio sporządzonego na piśmie. Jak Izba stwierdziła w odniesieniu do zarzutu 1, forma, w jakiej Przystępujący sporządził ofertę oraz JEDZ jest zgodna z art. 10a ustawy Pzp i dokumenty te należy uznać za prawidłowo i skutecznie złożone. Odwołujący niewykazanie przez Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu wywodził jedynie z nieprawidłowej, jego zdaniem, formy dokumentu JEDZ. Należy uznać zatem, że Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca ERBUD nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, Izba uznała zarzut za bezzasadny. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ............................... 12 …

…Sygn. akt KIO 765/19 WYROK z dnia 14 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Daniel Konicz Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale przystępujących po stronie Zamawiającego: 1. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wezwania Odwołującego, w dniu 15 kwietnia 2019 r., do: zastąpienia podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW; 1.2. ponowną ocenę wyjaśnień Odwołującego z 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) w przygotowaniu postępowania; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 765/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 października 2018 r., pod nr 2018/S 192-434934. 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie („Odwołujący”) do udowodnienia, że udział dwóch osób ujętych w złożonym w Postępowaniu wykazie (W.G. i W.K.) nie zakłóci konkurencji oraz do zastąpienia podmiotu trzeciego - wykonawcy SWECO Consulting sp. z o.o. (dalej „Wykonawca S”) innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2.c) SIWZ. Odwołujący zaskarżył tą czynność odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 23 kwietnia br., w którym sformułował zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez jego zastosowanie w wyniku błędnego uznania, że wskazane w ofercie Odwołującego osoby, tj. W.G. oraz W.K. brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”, na podstawie której został opracowany opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu; 2. art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp przez ich zastosowanie w wyniku błędnego uznania, że wobec podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Wykonawcy S zachodzi podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp; 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień oraz do uzupełnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do udowodnienia, że udział W.G. i W.K., którzy brali udział w przygotowaniu Postępowania, nie zakłócił konkurencji; 2. unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W wyniku błędnej oceny przez Zamawiającego stanu faktycznego, tj. uznania, że: 1. W.G. i W.K. brali udział w przygotowaniu Postępowania oraz uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji, które nie może być wyeliminowane w sposób inny niż przez wykluczenie Wykonawcy S z udziału w Postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że podmiot ten, zgodnie z umową zawartą z Zamawiającym, dokonał aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań oraz dokonał aktualizacji wartości szacunkowej przed wszczęciem Postępowania; 2. zarówno w stosunku do W.G. i W.K., jak i w stosunku do Wykonawcy S zachodzi podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz mając na uwadze konsekwencje płynące z bezpodstawnego zastosowania zarówno art. 24 ust. 1 pkt 19, jak i art. 22a ust. 6 Pzp; Odwołujący jest uprawniony do kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na skierowaniu wezwania z dnia 15.04.2019 r. do wyjaśnień oraz zmiany podmiotu trzeciego, gdyż w jej wyniku może zostać pozbawiony możliwości zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował, jak niżej. I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zgodnie z pkt 5.1.1.3 IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (OSOBY), tj.: „Wykonawcy, którzy skierują Zespół Kluczowych Specjalistów odpowiedzialnych za świadczenie usług, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj. pełnić następujące funkcje: a) Ekspert nr 1 - Przedstawiciel Wykonawcy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące doświadczenie i wykształcenie: - posiadać wykształcenie wyższe techniczne lub wyższe ekonomiczne lub wyższe menadżerskie lub wyższe prawnicze, - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia w zarządzaniu kontraktami realizowanymi w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne poprzez pełnienie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy lub kierownika zespołu Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Kontraktu reprezentującego Zamawiającego, w tym przy realizacji co najmniej 2 (dwóch) inwestycji o wartości umowy na roboty budowlane równej lub większej od kwoty stanowiącej równowartość każdej z tych inwestycji 100.000.000,00 zł (słownie: sto milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. Doświadczenie w pełnieniu ww. funkcji w ramach każdej ze wskazanych zgodnie z wymogiem powyżej inwestycji musi obejmować co najmniej okres następujących po sobie 12-miesięcy. Okresy realizacji ww. inwestycji mogą się pokrywać. b) Ekspert nr 2 - Projektant branży sanitarnej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży sanitarnej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów budowlanych dla inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji. c) Ekspert nr 3 - Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym; wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów budowlanych dla inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji. d) Ekspert nr 4 - Projektant branży elektrycznej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku projektanta w branży elektrycznej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę elektryczną dla budowy przepompowni ścieków lub oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego (kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT. e) Ekspert nr 5 - Projektant branży AKPiA (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać co najmniej następujące wykształcenie i doświadczenie: - posiadać wykształcenie wyższe techniczne w zakresie automatyki, - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku projektanta w branży AKPiA, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę AKPiK dla budowy przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego (kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT. f) Ekspert nr 6 - Kierownik Robót Sanitarnych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m. g) Ekspert nr 7 - Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m. h) Ekspert nr 8 - Kierownik robót elektrycznych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie : - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji I urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tg. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach której wykonano budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, o wartości robót branży elektrycznej równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) bez podatku VAT. i) Ekspert nr 9 - Kierownik robót automatyk (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące wykształcenie i doświadczenie: - wykształcenie wyższe w zakresie automatyki; - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu robotami związanymi z automatyką, w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach której wykonano budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, o wartości robót branży AKPiA równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. j) Ekspert nr 10 - Kierownik robót drogowych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej, do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji obejmującej budowę lub przebudowę drogi klasy GP lub G, o wartości umowy równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100) bez podatku VAT. k) Ekspert nr 11 - Kierownik budowy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych lub konstrukcyjno-budowlanej, wydane na podstawie obecnie obowiązującychprzepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m”. W celu wykazania spełniania przez Odwołującego warunków określonych w pkt 5.1.1.3 b) i c) IDW, Odwołujący w załączniku nr 4 do oferty (opisie doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia) wskazał odpowiednio W.G. i W.K. W dniu 15.04.2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z uwagi na fakt, że - według Zamawiającego - wymienione wyżej osoby brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologicznoinżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”, na podstawie której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że nie na wiedzy, na jakiej podstawie Zamawiający wywiódł, jakoby ww. osoby brały udział w realizacji przywołanej wyżej umowy, jednakże nie jest to prawdą. Prace zlecone na podstawie wspomnianej umowy nie były przez nie wykonywane, ich podpisy nie widnieją też na jakiejkolwiek dokumentacji opracowywanej w oparciu o tę umowę. Osoby te nie uczestniczyły również w przewidzianej umową naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie mogłoby mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu Postępowania i pracujące na rzecz Odwołującego będą brały udział w przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez Zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy wykorzystania danych osób na etapie realizacji tego zamówienia. Tymczasem Zamawiający zdaje się utożsamiać zamiar skorzystania z usług W.G. i W.K. w trakcie realizacji zamówienia z udziałem w przygotowywaniu oferty wykonawcy. Odwołujący jednoznacznie oświadcza, że ww. osoby nie brały udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny. Dodatkowo, na dowód twierdzeń zawartych powyżej Odwołujący wskazał na oświadczenia tych osób, przedstawione w załącznikach do odwołania, z których w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że nie brali oni udziału w wykonywaniu umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” oraz w przygotowywaniu oferty Odwołującego. Jednakże wiedzę o braku udziału w wykonaniu ww. umowy winien posiadać sam Zamawiający, gdyż dysponuje on wszelkimi dokumentami, które powstały w związku z realizacją wskazanej wyżej umowy i które pozwalają na ustalenie, że nie brali faktycznie udziału w opracowywaniu dokumentacji, na podstawie której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. W tym stanie rzeczy, nie ma podstaw do twierdzeń, że zaistniała przesłanka określona w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, w związku z czym Zamawiający nie był uprawniony do skierowania wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp Zgodnie z puntem 5.1.1.2 c) IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE): „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali projekt lub projekty budowlane dla inwestycji polegających na budowie metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz o ich łącznej długości co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji”. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, Odwołujący wskazał usługę pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla budowy kolektora Burakowskiego „BIS” K 3,0 m w ul. Marymonckiej na odcinku od ul. Żeromskiego do Trasy Mostu Północnego wraz z odcinkami kanałów łączących kolektor z istniejącą siecią kanalizacyjną na terenie m.st. Warszawy w Dzielnicy Bielany oraz komorami połączeniowymi projektowanego kolektora Burakowskiego „Bis” z istniejącym kolektorem Burakowskim”, zrealizowaną na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę S. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zobowiązanie Wykonawcy S do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz dokument JEDZ dotyczący tego podmiotu. W dniu 5 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W treści powyższego pisma Zamawiający wskazał, że Wykonawca S, zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową, dokonał aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań i jest nadal związany umowami z Zamawiającym. Ponadto Zamawiający poinformował, że Wykonawca S przed wszczęciem Postępowania dokonał również aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego do udowodnienia, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. przedstawił szczegółowe uzasadnienie braku zakłócenia konkurencji w związku z udziałem Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Między innymi wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy biorą udział w przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy do wykorzystania potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji tego zamówienia. Natomiast Wykonawca S nie brał udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny, na potwierdzenie czego Odwołujący złożył oświadczenie tego podmiotu. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji zawartej w wezwaniu do wyjaśnień zaangażowanie Wykonawcy S w przygotowanie Postępowania dotyczyło prac w zakresie aktualizacji programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. W realizacji inwestycji typu „zaprojektuj i wybuduj” PFU nie może być utożsamiany z projektem budowlanym, a stanowi jedynie wstęp do jego opracowania przez wykonawcę. Celem programu funkcjonalno-użytkowego jest bowiem przedstawienie projektantowi założeń w zakresie wymiarów, wydajności, materiałów konstrukcyjnych, zabezpieczenia, trwałości obiektu itp. Dopiero przygotowanie projektu budowlanego przez wykonawcę pozwoli w sposób ostateczny i wiążący dookreślić wszystkie parametry techniczne planowanego obiektu i zweryfikować poprawność założeń przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Oznacza to, że niekiedy może powstać potrzeba dokonania korekty parametrów przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odmiennie bowiem, niż w przypadku robót budowlanych prowadzonych na podstawie projektu budowlanego, w zamówieniu realizowanym w modelu „zaprojektuj i wybuduj” to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność względem Zamawiającego za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowania obiektu spełniającego wymogi zamawiającego opisane w programie funkcjonalno-użytkowym. Tym samym, zakres i specyfika PFU, jako tylko i wyłącznie założeń realizacyjno-koncepcyjnych, powoduje, że jego aktualizacja nawet przez Odwołującego (którym w tym przypadku nie jest przecież Wykonawca S) nie daje faktycznie żadnych przewag konkurencyjnych. Wskazane naruszenie konkurencji mogłyby potencjalnie zaistnieć np. przy modelu inwestycji dzielonej na odrębny projekt i odrębną budowę, kiedy to opracowanie przez Wykonawcę dokumentacji projektowej zdecydowanie może uprzywilejować jego pozycję na etapie ofertowym i następnie realizacyjnym. Na tle przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że: - model „zaprojektuj i wybuduj” faktycznie nie daje przewagi dla autora PFU na etapie ofertowym i wykonawczym; - Odwołujący (ani żaden z poszczególnych członków konsorcjum) nie jest podmiotem uczestniczącym w procesie tworzenia PFU. Niezależnie od powyższego, sam Zamawiający dokonał czynności, które eliminują potencjalne zakłócenie konkurencji, tj. wyznaczył odpowiedni termin na złożenie ofert przez wykonawców (który wynosił 131 dni), który to termin był wystarczający, aby każdy wykonawca mógł wnikliwie zapoznać się z całością dokumentacji przetargowej, przeprowadzić drobiazgowe analizy oraz ewentualnie wytworzyć lub pozyskać dodatkowe opracowania niezbędne do rzetelnego przygotowania oferty. Dlatego też ewentualna wcześniejsza znajomość poszczególnych elementów dokumentacji przetargowej nie mogła tworzyć potencjalnej przewagi konkurencyjnej. Również efekty czynności Wykonawcy S, które w wezwaniu do wyjaśnień wskazał Zamawiający, tj. aktualizacja Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań były udostępniane wszystkim potencjalnym wykonawcom. W przedmiotowej sprawie Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach a żaden z wykonawców nie kwestionował jej treści i zakresu. W dniu 15 kwietnia 2019 r. Odwołujący otrzymał wezwanie do zmiany podmiotu trzeciego, w którym Zamawiający bardzo lakonicznie wskazał, że Wykonawca S brał udział w przygotowaniu Postępowania i tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, w związku z czym Zamawiający zażądał zastąpienia go innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia, którą realizować miał Wykonawca S oraz wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1.1.2 c) IDW. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 11 marca 2019 r., w szczególności nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie Odwołujący nie udowodnił, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania nie zakłócił konkurencji. Z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, jego zastosowanie wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Dlatego też Zamawiający nie jest uprawniony do żądania zmiany podmiotu trzeciego wyłącznie z uwagi na fakt, że podmiot ten brał udział w przygotowania Postępowania, a jedynie taka podstawa wskazana została w piśmie z dnia 15 kwietnia 2019 r. W korespondencji tej Zamawiający nie zawarł stanowiska ani w zakresie braku możliwości wyeliminowania rzekomego zakłócenia konkurencji w inny sposób niż wykluczenie Wykonawcy S z Postępowania ani też w zakresie pisma Odwołującego, w ramach którego Odwołujący udowodnił, że udział Wykonawcy S w jego przygotowaniu nie zakłócił konkurencji. Dlatego też należy uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do zmiany podmiotu trzeciego była czynnością bezpodstawną, gdyż udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania w żaden sposób nie zakłócił konkurencji, co Odwołujący wykazał w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że zaistniały podstawy do podjęcia zakwestionowanych w odwołaniu czynności. Podkreślił, że ich zasadność wynika z faktu realizowania przez Wykonawcę S dwóch umów zawartych z Zamawiającym - umowy na opracowanie dokumentacji geologicznej (w której realizację zaangażowane były dwie sporne osoby, będące wówczas w dyspozycji Wykonawcy S) i na aktualizację PFU. Wskazał, że w następstwie wykonania przez Wykonawcę S zamówienia na opracowanie dokumentacji geologicznej, pojawiła się konieczność aktualizacji PFU, która została Wykonawcy S zlecona w trybie zamówienia z wolnej ręki, na dowód czego przedstawił uzasadnienie wyboru tego trybu (dowód Z1). Zamawiający stwierdził, że powyższe okoliczności potwierdzają, że udział Wykonawcy S w Postępowaniu powoduje zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób, niż przez żądanie zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem (względnie - zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia) oraz wykazania spełniania warunku z pkt 5.1.1.2.c) IDW. Zamawiający dodał, że Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania go, w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, do udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu, co więcej - w odpowiedzi na kwestionowane w odwołaniu wezwanie zastąpił Wykonawcę S innym podmiotem. Z powyższego Zamawiający wywiódł, że Odwołujący nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania. Z kolei w odniesieniu do W.G. i W.K. (osób, które - zdaniem Zamawiającego brały udział w przygotowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskiej) Zamawiający stwierdził, że wprawdzie udostępnił tę dokumentację uczestnikom Postępowania, jednak nie zmienia to faktu, że ww. osoby uczestniczyły w przygotowaniu Postępowania. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili: 1. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca B”); 2. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum I”); wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego. Wykonawca B, w piśmie procesowym z 13 maja 2019 r., przedstawił następującą argumentację uzasadniającą ten wniosek. Zamawiający zgodnie z ustawą wezwał Odwołującego do zmiany podmiotu trzeciego użyczającego mu potencjał w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Wykonawcy S, wobec ziszczenia się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, korzystając z dyspozycji art. 22a ust. 6 Pzp oraz dokonując uprzedniego wymaganego wezwania z art. 24 ust. 10 Pzp. Ponadto, mając podstawy, że osoby wymienione w wykazie osób w ofercie Odwołującego tj. W.G. i W.K. brali udział w przygotowaniu Postępowania, Zamawiający ma wręcz konieczność wyczerpania procedury z art. 24 ust. 10 Pzp. Tym samym Zamawiający nie uchybił żadnemu przepisowi Pzp, dokonał niezbędnych i wymaganych prawem czynności, które wprost zmierzają do zachowania zasady uczciwej konkurencji w Postępowaniu. Po pierwsze, Zamawiający - kierując właściwe wezwania - miał na uwadze dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Każdorazowo decyzję o wykluczeniu wykonawcy, a także podwykonawcy (zwłaszcza jeżeli jest podmiotem użyczającym potencjał) Zamawiający podejmuje po uprzednim złożeniu wyjaśnień w trybie art. 24 ust 10 Pzp. Brak wezwań lub wykluczenie bez dania szansy wykonawcy na złożenie wyjaśnień byłoby obarczone błędem. Z pewnością błędnego działania nie sposób przypisać czynnościom należytego wyjaśnienia relacji, które podjął Zamawiający i które kwestionuje teraz Odwołujący. Jak komentują eksperci, aby doszło do wykluczenia z powodu zaangażowania w przygotowaniu postępowania, zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał możliwość głębszej analizy inwestycji, udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, jak również stopień trudności przygotowania oferty. Skoro przesłanki wykluczenia wykonawców na podstawie art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp stosuje się analogicznie do podmiotów/podwykonawców użyczających potencjał, to tym samym uprzywilejowanie pozycji oraz posiadanie informacji dodatkowych burzących równowagę konkurencyjną powinno być badane, także w odniesieniu do tych podmiotów/podwykonawców. Oczywistym jest, że skoro podmiot trzeci ma większą wiedzę niż każdy inny podmiot biorący udział w Postępowaniu, w tym wykonawcy, to użyczenie przez niego potencjału i realizacja części zamówienia daje wykonawcy korzystającego z takiego podmiotu przewagę w sposobie wyceny oferty i realizacji zamówienia, ograniczając ryzyka kontraktowe. Ponieważ w zamówieniach na roboty czy usługi podmiot użyczający potencjał bierze udział w realizacji części zamówienia, to tym samym pośrednio, wywiera wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy, a następnie na sposób realizacji zamówienia. Dzięki jego „nadzwyczajnej” wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania oferty w postaci korzystniejszej wyceny kosztów i ryzyka i trwa przez cały okres realizacji zamówienia. Nie można jednak sprowadzać przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp jedynie do wpływu na kształtowanie ceny oferty wykonawcy, bowiem przy konstrukcji korzystania z potencjału podmiotu trzeciego nie dochodzi do wspólnego złożenia oferty, a następnie zawarcia umowy przez Zamawiającego z takim podmiotem. Skoro wolą ustawodawcy było wykluczanie podmiotów trzecich na podstawie tych samych przesłanek, co wykonawców, to sprowadzanie ich wyłącznie do wpływu na wycenę oferty oznaczałoby martwość przepisów wobec braku możliwości wykazania, czy udowodnienia takiego faktu. Z całą jednak stanowczością udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego, który będzie realizował istotną część przedmiotu zamówienia, kształtuje cenę oferty wykonawcy i rzutuje na jego pozycje w zamówieniu, także na etapie realizacji ograniczając znacząco ryzyka kontraktowe po stronie wykonawcy. Szczególnie wyraźny wpływ ma miejsce przedmiotowej sprawie, co można wnioskować z oferty cenowej złożonej przez Wykonawcę S Wykonawcy B przed wszczęciem Postępowania, a która to oferta nie została przyjęta przez Wykonawcę B właśnie przez ewidentne podstawy do wykluczenia tego podmiotu. Z oferty cenowej wynika, że podmiot ten ma bardzo dużą wiedzę co do przedmiotu zamówienia i zakresu możliwych zmian. Dodatkowo, co jest znamienne, kształtuje cenę swojej oferty jako procent wynagrodzenia wykonawcy z kontraktu. Oznacza to, że Wykonawca S wpływał na wycenę udziału prac projektowych w ofercie Odwołującego, bowiem żaden racjonalny przedsiębiorca nie zgodziłby się na zapłatę procentu od bliżej nieokreślonej sumy. Dowód: oferta jw. - dowód B1. Powyższe twierdzenia i dowody są wystarczające do uprawdopodobnienia wystąpienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równych szans wykonawców w Postępowaniu, bez konieczności dalszego dowodzenia. Reasumując, ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w stosunku do Wykonawcy S i nie ma innej możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji, niż przez wykluczenie tego podmiotu z Postępowania. Zamawiający ma prawo badać przesłankę wykluczenia z pkt 19 w odniesieniu do wykonawcy (z powodu udziału osób zaangażowanych w przygotowanie Postępowania, co czyni w kwestionowanym przez Odwołującego wezwaniu), jak i w odniesieniu do podmiotu trzeciego, którego potencjałem posługuje się Odwołujący (tj. Wykonawcy S, które to wezwanie nie było kwestionowane, Odwołujący potwierdzając prawidłowość wezwania złożył wyjaśnienia, a Zamawiający ocenił wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające). I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zgodnie z pkt 5.1.1.3 SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (OSOBY) szczegółowo opisane w treści SIWZ. Zamawiający słusznie uznał, że osoby wskazane w ofercie Odwołującego naspełnienie warunków z pkt. 5.1.1.3. b i 5.1.1.3.c SIWZ, tj. W.G. i W.K. brały uprzednio udział w realizacji umowy z dnia 11 lipca 2017 r., nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 dotyczącej postępowania pn. „Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” (dalej jako „Postępowanie na dokumentację”), na podstawie której opracowany został Program Funkcjonalno-Użytkowy dla Postępowania. Dowód: Wykaz osób złożony z ofertą Odwołującego -dowód B2; Wykaz osób złożony przez Wykonawcę S w „Postępowaniu na dokumentację” - dowód B3. Przedmiotowy stan sprawy spowodował, że w „Postępowaniu na dokumentację” wskazany w ofercie Wykonawcy S Ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowokanalizacyjnej, tj. W.G., został również wskazany w ofercie Odwołującego w tej sprawie, również jako ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej. Analogicznie przedstawia się sytuacja w zakresie Eksperta nr 3 - projektanta branży konstrukcyjnej, gdzie W.K., została również wskazana w obu postępowaniach. Zaistniały stan faktyczny - z jednej strony - skutkuje zachwianiem konkurencyjności między uczestnikami Postępowania, z drugiej strony - wywołuje konflikt interesów na linii Zamawiający Wykonawca S względem umowy na nr 744/US/PW/PZP-DRZWRI/U/17 oraz na linii Zamawiający - Odwołujący w Postępowaniu. W związku z faktem, że przedmiotem zamówienia w tej sprawie jest zaprojektowanie i wykonanie określonych robót budowlanych, to zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Oznacza to, że osoby przygotowujące opis przedmiotu zamówienia są także osobami, które brały udział w jego przygotowaniu. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podstawą omawianej przesłanki jest założenie, że udział podmiotów, które nabyły w trakcie przygotowania postępowania wiedzę dotyczącą jego szczegółów, stawia je w uprzywilejowanej sytuacji. Zdaniem Wykonawcy B znamienne jest, że Wykonawca S, w ramach umowy zawartej w „Postępowaniu na dokumentację”, wykonuje szereg czynności, począwszy od przygotowania dokumentacji stanowiącej część obecnego PFU, obowiązek aktualizacji, korekt i optymalizacji rozwiązań przyjętych w dokumentacji a także pełnienie funkcji konsultanta na etapie projektowania oraz realizacji robót. Oznacza to że podmiot ten brał udział na etapie przygotowania Postępowania, a także weźmie udział na etapie jego realizacji, czego nie można wyeliminować w inny sposób niż wykluczenie tego podmiotu. Wskazać również należy, że terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia w ramach „Postępowania na dokumentację” zostały określone w samej umowie: „Strony ustalają następujące terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy (zwanego łącznie także „pracami”): 1) Etap I zostanie wykonany w terminie 9 miesięcy od zawarcia umowy, 2) Etap II zostanie wykonany w terminie 12 miesięcy od zawarcia umowy, 3) Etap III, tj. pełnienie funkcji konsultanta, zakończy się w terminie odbioru końcowego robót (tj. podpisania Świadectwa Wykonania przez strony umowy na wykonanie robót W zakresie budowy kolektora Wiślanego)”. Dowód: Umowa (dowód B6) i OPZ (dowód B4) z postępowania na „Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” (vide § 2 ust 1, str. 2 projektu umowy) Do wykonywania powyższych czynności w ramach „Postępowania na dokumentację” Zamawiający wymagał zaangażowania Zespołu Kluczowych Specjalistów wymienionych w wykazie osób składanym do oferty. Osoby wskazane w tym wykazie zgodnie z wymogiem SIWZ i ogłoszenia miały być skierowane do realizacji zamówienia, (pkt 6.1.4. SIWZ: „W celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 51.. 1.3 [Wykonawca miał złożyć przyp. Wykonawcy B] wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi”). Wykonawca S złożył wykaz wskazując jako kluczowych specjalistów skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia: a) Ekspert nr 1 - Kierownik Zespołu - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej: S.M.; b) Ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej (1 osoba): W.G.; c) Ekspert nr 3 - Projektant branży konstrukcyjnej (1 osoba): W.K. Dowód: wykaz osób stanowiący dowód B3; fragment SIWZ z „Postępowania na dokumentację” w zakresie warunków udziału w zakresie osób - dowód B5. Na mocy zawartej umowy dotyczącej „Postępowania na dokumentację” (tj. § 8 ust. 10 oraz § 7) wykonawca miał skierować poza Zespołem Kluczowych Specjalistów również osoby odpowiedzialne za nadzór nad realizacją umowy oraz osoby do kontaktu. W przypadku tych osób Zamawiający zastrzegł, że ich zmiana nie jest zmianą umowy i nie wymaga aneksu do umowy. Dowód: umowa stanowiąca dowód B6. W żaden sposób takiego postanowienia nie da się przenieść na Zespół Kluczowych Specjalistów, którzy jak wynika z całokształtu dokumentacji „Postępowania na dokumentację” nie podlegali wymianie, a co najwyżej ich zmiana mogła być rozpatrywana na gruncie ustawy Pzp. Umowa z jednej strony przewidywała zaangażowanie Kluczowych Specjalistów (vide § 8 ust. 10), z drugiej - w postanowieniach co do zmiany umowy nie przewidywała zmiany tego zespołu. Abstrahując już od brzmienia przepisu art. 144 Pzp w chwili zawierania tamtej umowy i samej możliwości zmiany umowy zamówieniowej w tym zakresie, każda zmiana istotna wymagała wprowadzenia jej aneksem do umowy. Zmiany kluczowego Personelu wykonawcy wobec braku odmiennych zapisów musiały być pod rygorem nieważności wprowadzone pisemnym aneksem, bowiem nie sposób uznać ich za zmiany nieistotne umowy w rozumieniu przepisów Pzp. Zmiana jest istotna kiedy modyfikuje essentialia negotii oferty wykonawcy, a taka treścią był złożony wykaz osób. Jak wynika z informacji uzyskanych od Zamawiającego do umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1/U/17 zostały wprowadzone dwa aneksy obejmujące przede wszystkim zmianę terminów realizacji tej umowy, a żaden dotyczący zmiany Kluczowego Personelu Wykonawcy. Dowód: umowa jw. - dowód B6; aneksy do umowy jw. z dnia 11.04.2018 r. oraz z dnia 11.09.2018 r. dowody B6.1. Powyższe przesądza o tym, że oświadczenia osób W.G. i W.K., załączone do odwołania, jakoby nie brali oni udziału w realizacji umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1/U/17 są nieprawdziwe. Gdyby osoby te nie zostały skierowane do realizacji zawartej umowy doszłoby do nieprawidłowości wykonywania umowy na opracowanie dokumentacji i konieczności nałożenia sankcji z tego tytułu. Od strony formalnoprawnej osoby te wykonują i są nadal zobowiązane wykonywać umowę nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/17. Nie sposób też wykluczyć, że osoby te nie będą wykonywać dalszych czynności nadzorczych i konsultacyjnych w związku, że stanowią Zespół Kluczowych Specjalistów aż do zakończenia robót (odbiorów końcowych) związanych z budową kolektora wiślanego. Ponadto, złożone przez Odwołującego oświadczenia osób nie obejmują umowy na aktualizację Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Ponieważ aktualizacja odbyła się w ramach „Postępowania na dokumentację” na podstawie odrębnej umowy nr 586/US/PW/PZP-DRZWR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r., to powinno dojść do zaangażowania tego samego Zespołu Kluczowych Specjalistów. Dowód: oświadczenie Zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. - dowód B7; Umowa nr 586/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r. pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą S na Aktualizację Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego dowód B8. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, w związku czym Zamawiający wystosował poprzedzające wezwanie z art. 24 ust. 10 Pzp w zakresie osób uczestniczących w przygotowaniu Postępowania i nie sposób z tego czynić zarzutu Zamawiającemu. II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 19 i 17 Pzp W tej sprawie wpływ Wykonawcy S na sposób przygotowania Postępowania, a także prowadzenia jest na tyle rozległy i znaczący, że wszelkie próby zbagatelizowania wpływu na konkurencję lub przywrócenia równowagi przez Zamawiającego nie będzie niemożliwe. Wiąże się to z zaangażowaniem Wykonawcy S m.in. w: 1. opracowanie kompletnej dokumentacji geologiczno-inżynierską dla kolektora Wiślanego stanowiącą podstawę do stworzenia PFU do Postępowania; 2. dokonanie uzgodnienia trasy kolektora Wiślanego; 3. pełnienie funkcji konsultanta na etapie projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie wykonania kolektora Wiślanego, w tym m.in.: a) świadczenie doradztwa na rzecz Zamawiającego na etapie przygotowywania Programu Funkcjonalno-Użytkowego, projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie ewentualnych zmian do uzgodnionej i zatwierdzonej rasy kolektora Wiślanego oraz w zakresie wyjaśnień dot. dokumentacji geologiczno-inżynierskiej; b) odpowiedzialność za uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego zgodnie z przyjętymi uzgodnieniami i opracowywanymi w ramach niniejszego zlecenia dokumentami; c) ustalanie z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego; d) uczestniczenie w naradach technicznych organizowanych przez Zamawiającego (na każde żądanie Zamawiającego w terminach z nim uzgodnionych); e) doradzanie w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy; 4. aktualizacja Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego na potrzeby Postępowania; 5. uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego na etapie po wszczęciu postępowania (na wszystkich etapach, w tym na aktualnym Etapie III); 6. ustalania z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego; 7. aktualizacji wartości inwestycji; 8. prowadzenia konsultacji z Zamawiającym w zakresie dotyczącym udzielania wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 ustawy PZP na etapie postępowania przetargowego. Dowód: umowa i aneksy stanowiące dowody B6 i B6.1; Umowa stanowiąca dowód B8. Najistotniejszym w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że Wykonawca S jest związany umową z Zamawiającym, co oznacza, że podmiot ten wykonywał, wykonuje i nadal będzie wykonywał czynności w Postępowaniu po stronie Zamawiającego, a jednocześnie występuje i zobowiązuje się zrealizować zamówienie wraz z Odwołującym. Ponieważ Wykonawca S aktywnie uczestniczy na obecnym etapie Postępowania, zarówno po stronie Zamawiającego (dokonywanie modyfikacji SIWZ, aktualizacja PFU, pełnienie funkcji konsultanta), jak i po stronie Odwołującego (podmiot użyczający potencjał, a tym samym wykonujący część przedmiotu zamówienia w zakresie dokumentacji projektowej), to wyeliminowanie zachwiania konkurencji w inny sposób, niż przez wykluczenie podmiotu Wykonawcy S z Postępowania nie jest możliwe. Znamienny będzie również etap realizacji inwestycji, bowiem zgodnie z zawartą Umową z dnia 11 lipca 2017 r. na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego. Wykonawca S ma pełnić po stronie Zamawiającego funkcję konsultanta do odbioru końcowego robót w zakresie budowy kolektora Wiślanego (co obejmuje obecny Etap II inwestycji a także przyszły Etap III). Tym samym, udział tego podmiotu będzie podwójny i spowoduje, że z jednej strony zrealizuje część robót za Wykonawcę, a jednocześnie będzie nadzorować i oceniać prawidłowość swoich prac po stronie Zamawiającego. Taką kuriozalną wręcz sytuację, całkowicie sprzeczną z zasadami konkurencyjności można wyeliminować tylko przez wykluczenie tego podmiotu z obecnego Postępowania, zważywszy, że umowa Wykonawcy S z Zamawiającym trwa nadal. 1. Przewaga w sposobie realizacji zamówienia i wycenie oferty Odwołującego spowodowana znacznie większą znajomością przedmiotu zamówienia Odwołujący w treści odwołania nietrafnie wskazuje, że udział Wykonawcy S nie narusza zasad uczciwej konkurencji, bowiem niezależnie od jego udziału w opracowaniu opisu przedmiotu zamówienia, wszyscy uczestnicy tego Postępowania mieli taki sam dostęp do wiedzy i dokumentów przetargowych. Pogląd taki jest niezgodny z prawdą i stanem faktycznym. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że inwestycja w zakresie budowy kolektora Wiślanego została podzielona na trzy etapy, a każdy z wydzielonych etapów jest przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego. Potwierdzenie powyższego zawarte jest w samej treści SIWZ Postępowania gdzie w pkt 3.1 zostało określone, że „Przedmiotem zamówienia jest: Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II. Szczegółowa informacja o wydzieleniu poszczególnych etapów inwestycji zawarta została w PFU Tom I pkt 1 (Informacje ogólne o inwestycji) przez wskazanie: „Realizacja inwestycji podzielona będzie na trzy etapy obejmujące odcinki: 1. Od przepompowni Powiśle do burzowca Wenedów (bez komory) o długości około 2 km i średnicy DN800-DN1200 - ETAP 1; 2. Od komory połączeniowej z burzowcem Wenedów do komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim (z komorami) o długości około 5,5 km i średnicy DN 3,2 m - ETAP II (będący przedmiotem niniejszego PFU); 3. Od komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim do Zakładu „Farysa” wraz z przepompownią o długości 1,2 km i średnicy DN 3,2 m oraz przewodów tłocznych 2xDN1000 mm o długości około 0,4 km - ETAP III”. Zamawiający nie wskazuje kolejności, w jakiej będą realizowane poszczególne etapy inwestycji uzależnione jest to od uwarunkowań zewnętrznych i etapy mogą być realizowane równolegle lub w dowolnej kolejności. Dowód: Część III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Tom I „Opis ogólny przedmiotu zamówienia” i II - „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu Zamówienia w Postępowaniu - dowód B9 (str. 7). Przedmiotowe Postępowanie dotyczy wyłącznie jednego z wskazanych powyżej etapów - Etapu II. Podmioty ubiegające się o uzyskanie zamówienia publicznego otrzymały w ramach Postępowania od Zamawiającego wyłącznie zakres informacji, w tym dokumentację składającą się na PFU dotyczącą zakresu rzeczowego etapu. Jednocześnie koniecznym jest podkreślenie, że na opracowanie oferty, w tym kalkulację ceny oferty istotny wpływ dla wszystkich uczestników Postępowania, z wyłączeniem Odwołującego, miał brak wiedzy o robotach koniecznych do wykonania w tzw. punktach styku poszczególnych etapów, a w związku z faktem, że Postępowanie dotyczy etapu środkowego, oznacza to niepewność zarówno na styku z robotami w ramach Etapu I jak i Etapu III. O ile Etap I jest przedmiotem odrębnego postępowania i dokumentacja do niego jest możliwa do zdobycia, o tyle Etap III pozostaje w sferze domysłów wykonawców, innych niż Odwołujący i Wykonawca S. Jedynie Odwołujący przez udział w jego ofercie Wykonawcy S, jako współautora dokumentacji PFU dla wszystkich trzech etapów inwestycji dysponuje całkowitą wiedzą w tym zakresie. Pozostali uczestnicy Postępowania w kalkulacji ceny oferty zmuszeni byli do oszacowania dużego ryzyka wynikającego z opisanej powyżej niepewności, przez co ich pozycja w Postępowaniu nie była tożsama z Odwołującym, co już świadczy o zachwianiu równości konkurencyjnej. Przedstawiony pogląd dodatkowo znajduje potwierdzenie w postanowieniach PFU, gdzie w Tomie II w pkt. 4.4.1 określono „W zależności od harmonogramów prowadzonych Robót w ramach Etapu I i Etapu II, Inżynier i Zamawiający mogą zalecić inny sposób prowadzenia i zakres prac w miejscu połączenia obu Etapów. Podobnie w przypadku konieczności oszacowania ryzyka wynikającego z danych geologicznych, hydrologicznych, uwarunkowań komunikacyjnych w zakresie tymczasowych organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, czy wreszcie zagrożeń napotkania na niezidentyfikowane przeszkody historyczne i techniczne jedynie Odwołujący mający przez udział w jego ofercie współautora PFU dla całej inwestycji, tj. wszystkich jej etapów posiadał i nadal posiada niewspółmiernie większą wiedzę od pozostałych uczestników Postępowania, co w zasadniczy sposób miało wpływ na sposób i niekonkurencyjny poziom wycen sporządzanych przez poszczególnych oferentów w ramach przedmiotowego Postępowania. Zachwianie równowagi dotyczy obecnego etapu Postępowania, a przez niewykluczenie z udziału w nim Wykonawcy S zachwianie to będzie się powiększać również na najważniejszym etapie, tj. realizacji zamówienia. 2. Przewaga w związku z brakiem wiedzy konkurentów na temat Etapu III co przekłada się na nieporównywalność ofert w zakresie wyceny ryzyka Wszelkie próby wykazania, że Wykonawca S, a tym samym Odwołujący nie ma większej wiedzy od reszty uczestników albo, że przez dłuży termin składania ofert jego pozycja została zrównana, jest co najmniej chybione. W żaden sposób inny podmiot lub wykonawca nie nabędzie w ramach jedynie wycinka wiedzy zawartej w PFU pełnej wiedzy co do całości inwestycji a zwłaszcza Etapu III, który nie został jeszcze ogłoszony. Co więcej, Etap III ma bardzo duży wpływ na obecny Etap II inwestycji i istnieje duże prawdopodobieństwo, że zostanie on zlecony wykonawcy Etapu II w trybie zamówienia uzupełniającego lub zmiany umowy. Jednocześnie, w Postępowaniu dotyczącym Etapu II w PFU Tom II pkt 9 („Zamówienia podobne”) Zamawiający zawarł informację wskazującą na możliwość odstąpienia od postępowania przetargowego w zakresie wyłonienia wykonawcy Etapu III inwestycji, przez udzielenie dodatkowego zamówienia na jego realizację wykonawcy wyłonionemu w Postępowaniu: „Zamawiający przewiduje udzielenie zamówień podobnych, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, polegających na wykonaniu robót ziemnych, rozbiórkowych, drogowych, ogólnobudowlanych, robót z zakresu sieci i instalacji: technologicznych, sanitarnych, elektrycznych, telekomunikacyjnych, AKPiA i dostawie urządzeń, polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót, jakie ujęto w Tomie I oraz Tomie II Programu Funkcjonalno- Użytkowego na (co najmniej) następujących warunkach: Wykonawca nowego zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności dla niego (zamówienia) charakterystycznych, zapewni nie gorszy standard jego wykonania niż zamówienia podstawowego, szczególnie z uwzględnieniem wymagań zawartych w Tomie III i Tomie IV Programu Funkcjonalno- Użytkowego, z zachowaniem, co do zasady, istotnych warunków dotychczasowej umowy, po uzgodnieniu w wyniku negocjacji treści umowy, w tym w szczególności wynagrodzenia i terminu realizacji”. Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom II, pkt 9. Uczestnicy, w tym Wykonawca B, nie mają żadnej szczegółowej wiedzy ponad postanowienia o ogólnym charakterze zawarte w dokumentach przetargowych dla Etapu II o zakresie i warunkach wykonania usług (projektowanie) i robót przewidzianych w Etapie III. Na etapie sporządzania ofert w Postępowaniu nie mieli możliwości uwzględnienia wpływu ewentualnego potencjalnego zamówienia dodatkowego na cenę robót, zważywszy, że cena oferty w tym Postępowaniu będzie wyjściowa do wyceny robót dodatkowych/podobnych. Zgodnie z zapisami wzoru Kontraktu CZĘŚĆ II.3 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU: 13.10 Roboty podobne W przypadku konieczności wykonania Robót podobnych Zamawiający może wykonanie takich robót powierzyć Wykonawcy odpowiednio zgodnie z przepisami Ustawy Pzp i z wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, a także zgodnie z odpowiednimi wytycznymi dla realizacji projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 20142020. W takim przypadku podstawą do wyceny Robót podobnych są: (a)stawki przyjęte przez Wykonawcę do ustalenia Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub stawki z Wykazu Cen lub stawki według Przejściowych Świadectw Płatności. W przypadku znaczących zmian cen robót budowlanych, w ramach negocjacji powyższe stawki mogą zostać zwaloryzowane na podstawie wskaźników cen wybranych robót budowlano-montażowych publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego”. Dowód: wzór Kontraktu w Postępowaniu - dowód B10 (str. 57-58). W zupełnie innej sytuacji jest Odwołujący, który przez fakt współpracy na etapie sporządzanej przez siebie oferty z Wykonawcą S, współautorem PFU dla całej inwestycji, w tym także dla Etapu III, posiada kompletną wiedzę o wszystkich aspektach (zakres, uwarunkowania formalne i inne) dotyczących potencjalnego zamówienia dodatkowego w zakresie robót podobnych stanowiących Etap III inwestycji. Wskazana okoliczność inaczej nakazuje traktować po części tylko prawdziwe twierdzenie Odwołującego jakoby „w niniejszym Postępowaniu Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach” bowiem Zamawiający udostępnił tylko to, co składało się stricte na Etap II inwestycji mimo, iż inwestycja jest ściśle związana z pozostałymi Etapami. Również w ramach pytań i odpowiedzi do SIWZ (konsultowanych zgodnie z Umową nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 z Wykonawcą S) Zamawiający udostępniał jedynie wycinki istotnych informacji i dokumentów (chociażby odpowiedzi na pytania z dnia 13 grudnia 2018 r., w których Zamawiający udostępnił dokumentację dotyczącą kolektora pod ul. Krasińskich, dokumentację dotyczącą kanału bielańskiego czy przejścia pod Cytadelą) co przeczy wyeliminowaniu zakłócenia konkurencji w Postępowaniu i zrównania szans wszystkich wykonawców np. poprzez danie jednakowego czasu na przygotowanie ofert. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 5 października 2018 r. Składanie ofert nastąpiło w dniu 13 lutego 2019 r. Do połowy grudnia Zamawiający modyfikował istotnie SIWZ w zakresie przedmiotowym, a w zakresie podmiotowym i kryteriów oceny ofert nawet w styczniu 2019 r. Ponieważ Zamawiający udostępniał stopniowo i następczo dokumenty w zakresie trasy kolektora, znane Wykonawcy S znacznie wcześniej, to tym samym każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie miał równego dostępu do wszystkich niezbędnych informacji na takich samych zasadach. 3. Przewaga w uzyskaniu pozwolenia na budowę Brak zachowania fundamentalnej zasady równego traktowania wszystkich uczestników Postępowania dodatkowo wyraża się w uprzywilejowanej pozycji Odwołującego w zakresie oszacowania ryzyka wynikającego z możliwości uzyskania, kluczowej decyzji administracyjnej jaką jest pozwolenie na budowę, w tym niezbędnego czasu i nakładów koniecznych do wyceny z tego tytułu. Zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej w niniejszym Postępowaniu nie przedstawił żadnych dokumentów sporządzanych w przypadku etapowania inwestycji, które potwierdzają prawidłowość dokonanego podziału oraz możliwości uzyskania odrębnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla każdego z wyodrębnionych etapów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł możliwość wyłączenia w dowolnym momencie (projektowanie, okres realizacji) dowolnego zakresu robót do odrębnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót. Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom I i II, str. 17. Brak ww. danych wyjściowych stanowił o konieczności oszacowania przez poszczególnych uczestników Postępowania nieporównywalnego ryzyka w zakresie uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Ponadto na pytania wykonawców w tym zakresie Zamawiający nie przedstawił szczegółów w tym projektu zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, ani jakichkolwiek informacji potwierdzających prawidłowość etapowania dokonanego przez Zamawiającego, z uwagi iż takie dokumenty nie zostały opracowane na etapie przygotowania Postępowania. Z całą pewnością mimo braku fizycznego wytworzenia tej części dokumentacji, Wykonawca S, jako profesjonalista mający podgląd na całość inwestycji, z pewnością posiadał wiedzę wystarczającą do wyceny ryzyka z tego tytułu. Dowód: wyjaśnienia SIWZ z dnia 22.11.2018 r. - odpowiedź na pytanie nr 20, 92 i z dnia 26.11.2018 r. - odpowiedź na pytanie nr 104, 105, 106, 110, 128 dowody B11 Na podstawie przedłożonych przez Zamawiającego danych nie było również możliwe jednoznaczne ustalenie, czy obiekt planowany do wykonania w ramach Etapu II jest obiektem mogącym samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego. Powyższe skutkowało koniecznością wyceny przez uczestników Postępowania znaczących dodatkowych nakładów przewidzianych między innymi na sporządzenie projektu zagospodarowania działki lub terenu dla całości inwestycji (łącznie dla trzech etapów). Odwołujący dysponując wiedzą od swojego partnera SWECO, zaangażowanego w opracowanie Dokumentów PFU dla całości inwestycji posiada znacząco większy zakres informacji od wiedzy dostępnej dla innych uczestników Postępowania, co w sposób istotny wpłynęło na nieporównywalność ofert w Postępowaniu. Co więcej, powyższa sytuacja, mimo że niespowodowana działaniami Zamawiającego a niekonkurencyjnym postępowaniem Odwołującego, doprowadziła do niemożliwości równego konkurowania wśród innych wykonawców. Poprzez zaangażowanie podmiotu mającego znacznie większą wiedzę od pozostałych, tylko Odwołujący mógł wycenić swoją ofertę opierając się na faktach a nie domysłach. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i przystępujących zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym Wykonawcy B, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym negatywnie oceniona została przeciwna argumentacja Zamawiającego, zasadzająca się na stwierdzeniu, że skoro Odwołujący wykonał wezwanie do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem, to nie ma interesu we wniesieniu odwołania, o którym mowa w przywołanym powyżej przepisie. W tym zakresie trzeba mieć na względzie, że Odwołujący wprawdzie zastosował się do wezwania, ale jednocześnie zakwestionował negatywną ocenę możliwości udziału Wykonawcy S w Postępowaniu (zob. pismo Odwołującego z 23 kwietnia 2019 r.) i zdanie to podtrzymał, wnosząc następnie rozpoznawane odwołanie. Ponadto, zmiana podmiotu trzeciego może być dla Odwołującego potencjalnie niekorzystna, zwłaszcza zważywszy na fakt, że z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał już oceny jego sytuacji podmiotowej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego, pisma Zamawiającego z 5 marca 2019 r. w części dotyczącej wezwania Odwołującego, w trybie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, do udowodnienia, że udział Wykonawcy S w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, pisma Odwołującego z 11 marca 2019 r. - odpowiedzi na ww. wezwanie, pisma Zamawiającego z 15 kwietnia 2019 r. wezwania Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz wezwania Odwołującego, na podstawie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp, do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, pism Odwołującego z 23 i 24 kwietnia 2019 r. - odpowiedzi na ww. wezwania oraz dokumentów załączonych do odwołania i pisma procesowego Wykonawcy B. Na podstawie ww. materiału dowodowego skład orzekający uznał, że co do zasady pisemne stanowiska Stron i Wykonawcy B oddają brzmienie postanowień SIWZ i treści oferty Odwołującego w sposób kompleksowy i rzetelny, zatem nie wymagają dodatkowego omówienia. Stan faktyczny należy natomiast uzupełnić o stwierdzenie, że podstawą wezwania Odwołującego z 15 kwietnia 2019 r. do udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci konkurencji było zawarte w Sekcji C oświadczenia JEDZ tego podmiotu stwierdzenie, że wykonawca ten przygotowywał Postępowanie, bowiem opracował na jego potrzeby m.in. dokumentację geologiczno-inżynierską oraz aktualizację PFU (umowa stanowiąca dowód B8). W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący wskazał m.in. na długi termin składania ofert (131 dni) oraz na okoliczność, że Zamawiający udostępnił wszystkim wykonawcom dokumentację przygotowaną (zaktualizowaną) przez Wykonawcę S. Stwierdził również, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o udzielnie zamówienia może mieć miejsce w przypadku udziału podmiotu, który przygotowywał Postępowanie w sporządzeniu oferty wykonawcy. Odwołujący oświadczył, że Wykonawca S nie brał w tym udziału. Podkreślił także, że to Zamawiający jest w tej sprawie najbardziej właściwy do stwierdzenia braku zakłóceń konkurencji w Postępowaniu, ponieważ z uwagi na łączącą go z Wykonawcą S umowę, ma najszerszą wiedzę co do zakresu opracowań wytworzonych przez Wykonawcę S i może to zestawić z zakresem opracowań udostępnionych oferentom. Następnie Odwołujący przytoczył zawartą w odwołaniu argumentację dotycząca istoty PFU w kontekście formuły „zaprojektuj i wybuduj”, w której realizowane będzie przedmiotowe zamówienie. Do wyjaśnień Odwołujący załączył oświadczenie przedstawiciela Wykonawcy S, z którego treści wynika, że podmiot ten nie przekazywał Odwołującemu jakichkolwiek opracowań wykonywanych na rzecz Zamawiającego oraz nie uczestniczył w przygotowaniu oferty cenowej Odwołującego. Następnie, 15 kwietnia 2019 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, przywołując okoliczność udziału Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Ponadto, wezwał Odwołującego do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. (osoby wskazane przez Odwołującego w wykazie osób na stanowiska eksperta 2 i 3) w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji wskazując, że ww. osoby brały udział w realizacji umowy dotyczącej opracowania dokumentacji geologicznoinżynierskiej, na podstawie której powstał OPZ w Postępowaniu. Izba ustaliła, że powyższe czynności wykonane zostały na podstawie umowy z Wykonawcą S stanowiącej dowód B4, w ramach której, jak wynika z wykazu osób złożonego przez Wykonawcę S w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakończonego jej zawarciem (dowód B3), przewidziano skierowanie do realizacji zamówienia m.in. W.G. i W.K. W odpowiedzi z 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wprawdzie zastąpił Wykonawcę S innym podmiotem (ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o.), ale jednocześnie zastrzegł, że nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jakoby w stosunku do Wykonawcy S zachodziła przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Z kolei w zakresie spornych osób Odwołujący zaprzeczył, jakoby sporządzały dokumentację geologiczno-inżynierską i załączył złożone przez nie oświadczenia na tą okoliczność. Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny zarzutów odwołania skład orzekający uznał za niezbędne przypomnienie co jest istotą postępowania odwoławczego. W jego ramach Izba dokonuje oceny wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, uwzględniając odwołanie w przypadkach, gdy miały, bądź mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (argument z art. 192 ust. 2 Pzp). Wspomniane naruszenia przybierają w odwołaniu formę zarzutów względem niezgodnych z Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, bądź zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany w świetle przepisów wspomnianej ustawy (zob. art. 180 ust. 1 Pzp). Należy z tego wyprowadzić dwa wnioski, po pierwsze, że przedmiotem orzekania Izby jest ocena zgodności z przepisami określonego działania/zaniechania zamawiającego w toku procedury udzielenia zamówienia. W tym sensie postępowanie odwoławcze jest formą zinstytucjonalizowanej kontroli legalności czynności, bądź zaniechania czynności zamawiającego. Po drugie - niedopuszczalne jest przenoszenie na grunt postępowania odwoławczego czynności właściwych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo, dodatkowe uzasadnianie czynności podjętych w procedurze udzielania zamówienia. Izba dokonuje bowiem oceny czynności (zaniechania czynności) zamawiającego w takim kształcie (przy takim uzasadnieniu), w jakim zaistniały one we wspomnianej procedurze. Przechodząc do meritum podkreślenia wymaga, że sankcji wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp podlega m.in. wykonawca, który brał udział w przygotowaniu Postępowania (na zasadzie art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp zamawiający jest zobligowany do sprawdzenia, czy przesłanka ta nie zachodzi także względem tzw. podmiotu trzeciego, czyli udostępniającego wykonawcy zasoby). Dodać należy, że choć pojęcie „przygotowania postępowania” jest pojemne znaczeniowo, to z pewnością kryje się pod nim przygotowanie dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu. Zasadniczo w każdych okolicznościach, w których zamawiający dysponuje wiedzą o wspomnianej okoliczności powinien dokonać sprawdzenia, czy nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy (żądania zmiany podmiotu trzeciego, bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia) według poniższych wskazań. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 in fine Pzp wymaga, aby zastosowanie wspomnianych sankcji (instrumentów) było poprzedzone rozważeniem, czy spowodowane powyższymi okolicznościami (udziałem podmiotu trzeciego w przygotowaniu postępowania) zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez ich użycie. Zdaniem składu orzekającego, jako że adresatem tego przepisu nie jest wyłącznie wykonawca, zamawiający powinien zarówno we własnym zakresie rozważyć, czy podjął dostateczne środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji, jak również zapewnić takiemu wykonawcy możliwość udowodnienia, że udział podmiotu trzeciego w postępowaniu konkurencji nie zakłóci (zob. art. 24 ust. 10 Pzp). Następnie, w razie negatywnej oceny przedstawionych przez wykonawcę argumentów mających uzasadniać brak zakłócenia konkurencji przez udział podmiotu trzeciego w postępowaniu, zamawiający może wezwać do jego zastąpienia innym podmiotem, bądź do zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, pod warunkiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim korzystał z potencjału podmiotu trzeciego podlegającego zastąpieniu (por. przepis art. 22a ust. 6 Pzp). Co ważne, przez wzgląd na wynikający z art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości, zamawiający jest, zdaniem składu orzekającego, zobowiązany do wyjaśnienia wykonawcy z jakich przyczyn nie uznał, że wykonawca udowodnił okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Powyższe urzeczywistnia również uprawnienie wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej zmierzających do zakwestionowania nieprawidłowej, zdaniem wykonawcy, oceny przedstawionych zamawiającemu wyjaśnień. Zasadność istnienia wspomnianego obowiązku zamawiającego dotyczy przy tym w szczególności sytuacji, w których dysponuje on bezpośrednią wiedzą o okolicznościach mających stanowić podstawę wykluczenia. Ergo wyjaśnienia wykonawcy powinny być ocenione przez pryzmat posiadanych przez zamawiającego informacji, a wyniki tej oceny - zakomunikowane wykonawcy. Nie może on bowiem pozostawać w niepewności co do podstaw negatywnej oceny zamawiającego, zwłaszcza w okolicznościach, w których podstawy wykluczenia dotyczą podmiotu trzeciego, a nie samego wykonawcy, a zamawiający współpracował z podmiotem trzecim przy przygotowaniu postępowania, w którym wykonawca bierze udział. Kierując się przedstawionymi powyżej zapatrywaniami Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, wyrażającego się błędnym uznaniem, że wobec Wykonawcy S zachodzą przesłanki wykluczenia z uwagi na udział tego podmiotu w przygotowaniu Postępowania. Stanowczego podkreślenia wymaga jednak, że podstawą takiego stanowiska składu orzekającego było stwierdzenie, że Zamawiający w istocie nie dokonał oceny argumentacji Odwołującego przedstawionej w piśmie z 11 marca 2019 r. i załączonego do niego oświadczenia Wykonawcy S. Na wniosek taki naprowadza treść wezwań Zamawiającego z 5 marca i 15 kwietnia 2019 r., w których, jako ich podstawę faktyczną, wskazano zasadniczo wyłącznie na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Jakkolwiek w przypadku pierwszego z ww. wezwań jest to okoliczność wystarczająca i nota bene niekwestionowana (stąd nie może świadczyć przeciwko Odwołującemu wspomniane przez Zamawiającego zaniechanie kwestionowania wezwania z 5 marca br., ponieważ byłoby to w okolicznościach sprawy wręcz niezrozumiałe, skoro Odwołujący tego faktu nie podważał), o tyle w przypadku drugiego z wezwań ta okoliczność musiała zostać uznana za niewystarczającą. Lektura korespondencji z 15 kwietnia 2019 r. nasuwa wniosek, że Zamawiający a limine przyjął, jakoby udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania aktualizował w odniesieniu do tego podmiotu przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Skład orzekający wyraża jednak zapatrywanie, że nie sposób kierować się automatyzmem w ustalaniu podstaw do wykluczenia (nie tylko z uwagi na sankcyjny charakter przewidujących je przepisów) zwłaszcza w sytuacjach, w których ustawodawca przewiduje dla wykonawcy możliwość uchronienia się przed taką sankcją jeszcze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu - art. 24 ust. 10 Pzp). Odnosząc się dalej do wezwania z 15 kwietnia br. nie sposób nie zauważyć, że z jego treści można jedynie domyślać się, że złożone przez Odwołującego, w odpowiedzi na uprzednie wezwanie, wyjaśnienia zostały ocenione negatywnie. Treść omawianego wezwania w żaden sposób nie nawiązuje do omówionych w ramach ustaleń faktycznych argumentów z pisma Odwołującego z 11 marca br. Zamawiający, jak wspomniano, powtórnie (jak przy pierwszym wezwaniu) wskazał na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania i odnosząc się do tej okoliczności należy powiedzieć, że nie stanowi ona perse przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Kluczowe było natomiast ustalenie chociażby tego, o czym Odwołujący mógł dowiedzieć się od Wykonawcy S, który Postępowanie przygotowywał i w jaki sposób mógł tą wiedzę wykorzystać biorąc w nim udział oraz rozważenie, czy nawet mimo tego w Postępowaniu nie doszło do zakłócenia konkurencji. Okoliczności sprawy wskazują, że ustaleń takich Zamawiający nie podjął. W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie w tej części, uznając za zasadne nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z 15 kwietnia 2019 r. i powrotu do etapu oceny wyjaśnień Odwołującego z 11 marca br., będącej obowiązkiem Zamawiającego, któremu bezpodstawnie uchybił. Odnosząc się natomiast do obszernej argumentacji Wykonawcy B i przedstawionych przezeń dowodów mających m.in. potwierdzać duże zaangażowanie Wykonawcy S w przygotowanie Postępowania i wynikającą z tego wiedzę o nieznanych innym wykonawcom szczegółach realizacji nie tylko przedmiotu zamówienia, ale i całej inwestycji, będącą podstawą jego nieuprawnionego uprzywilejowania (dowody B1, B4-B11) skład orzekający uznał, że wykraczają one poza podstawę faktyczną zaskarżonej czynności, wobec czego nie mogły zostać uwzględnione. Izba zaznacza, że nie jest rolą wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego rozszerzanie podstaw faktycznych zakwestionowanych w odwołaniu czynności, a jedynie wspieranie argumentacji zamawiającego, że zaskarżona czynność, w podjętym przez zamawiającego kształcie, jest zgodna z Pzp. Co więcej, przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do wspomnianego niedopuszczalnego przesunięcia na etap postępowania odwoławczego czynności właściwych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu - poszukiwanie właściwego uzasadnienia dla negatywnej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego). Z tych samych przyczyn przy rozstrzyganiu o tym zarzucie odwołania nie został wzięty pod uwagę dowód Z1. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. Izba nie zgadza się natomiast ze stanowiskiem Odwołującego kwestionującym zasadność wezwania go do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu. W tym przypadku ocenie podlegała kwestia istnienia przesłanek do podjęcia tej czynności, nie zaś weryfikacja dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z 23 kwietnia 2019 r.), co jeszcze nie nastąpiło. Skład orzekający wyraża przekonanie, że czynność ta była prawidłowa i znajdowała oparcie w informacjach, którymi Zamawiający - jako odbiorca usługi (dokumentacji geologiczno-inżynierskiej), z którą wiąże się wyrażona w treści wezwania z 15 kwietnia 2019 r. wątpliwość - dysponował w dacie podejmowania zaskarżonej przez Odwołującego czynności. Na wniosek taki naprowadza fakt, że sporne osoby zostały wskazane zarówno w wykazie osób, które będą uczestniczyć (podkreślenie Izby) w wykonaniu zamówienia na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (dowód B3), które to zamówienie zostało udzielone Wykonawcy S, który wówczas osobami tymi dysponował (umowa - dowód B6), jak i w złożonym w Postępowaniu wykazie osób (dowód B2). Chociażby z uwagi na te okoliczności w dacie kwestionowanego wezwania istniała potrzeba wyjaśnienia, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Odwołujący niewątpliwie złożył w tej kwestii wyjaśnienia i załączył dowody (pisma z 23 i 24 kwietnia br.), które to będą przedmiotem oceny Zamawiającego w ramach Postępowania. Stąd, w omawianym zakresie, Izba poddała merytorycznej kontroli jedynie prawidłowość wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, nie stwierdzając ich naruszenia przez Zamawiającego i oddalając odwołanie w tej części (pkt 2 sentencji wyroku). Oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jakkolwiek został on przez Zamawiającego przywołany w podstawie prawnej wezwania z 15 kwietnia 2019 r., tym niemniej z jego treści nie wynika, aby Zamawiający badał przesłanki do wykluczenia Odwołującego z uwagi na okoliczności wskazane w tym przepisie. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.). Przewodniczący: 33 .............................................. …

…Sygn. akt:KIO 2569/18 WYROK z dnia 3 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2018 r. przez Odwołującego – JACK-BUD sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawcy Constructo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Lubiczu, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie wyboru oferty Przystępującego; 1.2.ponowne badanie i ocenę ofert, w tym nieprzyznanie ofercie Przystępującego punktów w kryterium „Dodatkowe doświadczenie Kierownika Budowy (DK)” za dodatkowe doświadczenie wskazane w załączonym do oferty Przystępującego wykazie. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 23.600,00 zł (słowienie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 2569/18 Uzasadnienie SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowa termomodernizacja budynków Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 sierpnia 2018 r., pod nr 2018/S 159-363705. 4 grudnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Constructo sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Lubiczu, zwanego dalej „Wykonawcą C”. 14 grudnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawcy JACK-BUD Polska sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”), w którym, w związku z dokonanym wyborem, zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy C pomimo przedstawienia przez niego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, które to informacje – jako podlegające ocenie w kryterium oceny ofert – miały istotny wpływ na decyzje o ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty podjęte przez Zamawiającego; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy C mimo nie wykazania przez niego spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w związku ze złożeniem nieważnego oświadczenia JEDZ w formie elektronicznej kopii; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 9 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazującego jednoznacznie, jakiego rodzaju doświadczenie przywołane w ofercie przez Wykonawcę C Zamawiający ocenił w ramach kryterium dodatkowe doświadczenie kierownika budowy („kryterium DK”); 4.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wystąpienie do Wykonawcy C z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty w sytuacji, w której postanowienia SIW Z nakazywały Zamawiającemu zaniechanie przyznania punktacji w kryterium DK, jeżeli opis tego doświadczenia byłby nieprecyzyjny lub nie pozwalał na jego ocenę, co w konsekwencji doprowadziło w istocie do negocjowania treści oferty w zakresie przedmiotowego kryterium i do istotnej zmiany treści złożonej oferty w zakresie elementów podlegających ocenie w ramach przedmiotowego kryterium; 5.§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1026), zwane dalej „Rozporządzeniem”, przez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, kiedy należyta staranność w toku oceny i badania ofert nakazywałaby Zamawiającemu zweryfikowanie prawdziwości złożonych przez Wykonawcę C informacji podlegających ocenie w kryterium DK, a przez to mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (wybór najkorzystniejszej oferty); 6.art. 91 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny oferty złożonej przez Wykonawcę C i przyznanie mu 25 pkt w ramach kryterium DK, podczas gdy oferta ta nie powinna w ogóle mieć przyznanej punktacji w przedmiotowym kryterium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.dokonania ponownej oceny spełniania przez Wykonawcę C przesłanek niepodlegania wykluczeniu i wykluczenie z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; albo dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy C w kryterium DK i ustalenie w tym kryterium punktacji oferty Wykonawcy C w zgodzie z postanowieniami ust. 18.1. lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”), skutkujące brakiem przyznania tej ofercie punktów w tym kryterium z uwagi na wskazanie w ofercie do oceny budów, które nie spełniały wymogów kryterium oceny pozwalających w obiektywnej ocenie na przyznanie punktów i powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem zmienionej punktacji oferty Wykonawcy C. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która w rankingu ocen uplasowała się na drugim miejscu z łączną punktacją 96,18 pkt (56,18 pkt w kryterium „cena”; 15 pkt w kryterium „skrócenie terminów wykonania zamówienia” oraz 25 pkt w kryterium DK). Różnica między punktacją przyznaną ofercie Wykonawcy C wynosi zatem 3,82 pkt. (Wykonawca C uzyskał w kryterium „Cena” 60 pkt., w kryterium „skrócenie terminów wykonania" – 15 pkt, z​ aś w kryterium: DK – 25 pkt). Rozstrzygnięcie KIO znoszące niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego dokonanie w toku Postępowania, a w szczególności przy okazji oceny okoliczności mających wpływ na niepodleganie wykluczeniu wykonawców, ewentualnie ocenę ofert, doprowadzi do wykluczenia Wykonawcy C, którego oferta została wadliwie wybrana i uznana za najkorzystniejszą, ewentualnie do zmiany punktacji tej wadliwie ocenionej oferty i jej spadek na trzecią lub czwartą pozycję rankingu ocenionych ofert. W przypadku pozostawienia wyboru Zamawiającego bez zaskarżenia odwołaniem, Odwołujący poniósłby szkodę w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkowałoby pozbawieniem go przychodów, referencji oraz zysku skalkulowanego w ofercie. Odwołujący przedstawił następujące okoliczności stanu faktycznego. W Rozdziale 18 SIW Z („Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert”) Zamawiający wskazał m.in. na kryterium DK, w ramach którego kryterium punkty będą przyznawane za doświadczenie osoby wskazanej w załączniku 8 do SIWZ ​jako Kierownika budowy zgodne ze złożonym wykazem dodatkowego doświadczenia do oceny w kryterium. W przypadku wykazania, że osoba wskazana jako Kierownik budowy posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika budowy: a)dla 1 zadania obejmującego roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264) – oferta otrzyma 5 pkt; b)dla 2 zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264) - oferta otrzyma 15 pkt; c)dla 3 zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 PLN brutto prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264) – oferta otrzyma 25 pkt. W postanowieniach SIW Z Zamawiający dodatkowo wskazał, że wykonawca zobowiązany jest wskazać doświadczenie ww. osoby na wzorze stanowiącym załącznik nr 8 do SIW Z w sposób precyzyjny. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że nie będzie przyznawał punktów za opis doświadczenia, jeżeli byłby on niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę. Dodatkowo Zamawiający określił status prawny wymaganego dokumentu w postaci załącznika nr 8 do SIW Z, w którym wykonawcy mieli opisać dodatkowe doświadczenie kierownika budowy, podlegające ocenie w tożsamym kryterium oceny ofert. Zamawiający wskazał bowiem, że „Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach kryterium: „doświadczenie kierownika budowy” nie należy do rodzaju dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz art. 25a ust. 1 Pzp, a tym samym nie podlega przepisom art. 26 ust. 3 i w razie jego nie złożenia, Zamawiający nie będzie wzywał wykonawcy do złożenia tego dokumentu. W sytuacji nie złożenia tego dokumentu oferta Wykonawca w ramach przedmiotowego kryterium oceny otrzyma 0 pkt”. Stwierdzić zatem należy, że Zamawiający w sposób bezsprzeczny nadał ww. dokumentowi charakter elementu oferty sensu stricto zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO. Wykonawca C w złożonej przez siebie ofercie wskazał jako osobę skierowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy T.K. i powołał się w wykazie na następujące jego doświadczenie jako kierownika budowy: 1.Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie Etap I – wartość robót 4.579,270,48 zł; 2.Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie Etap II – wartość robót 4.887.410,74 zł; 3.Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykorzystanie odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł. Jeszcze w toku oceny i badania ofert Odwołujący, pismem z 14 listopada 2018 r., zwrócił uwagę Zamawiającemu na nieprawidłowości występujące w ww. wykazie złożonym przez Wykonawcę C, skutkujące koniecznością uznania, że wykonawca ten przywołał doświadczenie wskazanego kierownika budowy T.K. nie spełniające wymogów kryterium DK, opisanego w ust. 18.1. lit. c) SIW Z. Z postawionego przez Zamawiającego wymogu wynikało bowiem jednoznacznie, że doświadczenie kierownika budowy miało dotyczyć robót o wartości min. 2.000.000,00 zł dla jednego obiektu kubaturowego (nie zaś zespołu obiektów), co było proporcjonalne i adekwatne do opisanego przedmiotu zamówienia, stanowiącego jeden obiekt. Tymczasem Wykonawca C powołał się na doświadczenie obejmujące dwa etapy termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, gdzie robotami budowlanymi objętych było kilka obiektów, przy czym w żadnym z tych obiektów roboty nie przedstawiały wartości powyżej kwoty 2.000.000 zł brutto. Odwołujący wiedzę o powyższym czerpał z własnego doświadczenia, gdyż to właśnie Odwołujący realizował powyższe inwestycje jako Generalny Wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast T.K. był wówczas pracownikiem Odwołującego. Na poparcie powyższego Odwołujący przedstawił plan sytuacyjny obiektów szpitalnych w Koszalinie, umowy na etap I i II wraz z załącznikami (kserokopie ofert) oraz referencje z tytułu wykonanych wyżej inwestycji. Z dokumentów jednoznacznie wynikało, że: 1.w ramach I etapu termomodernizacji realizowane były roboty o wartościach niżej wskazanych, obejmujące następujące budynki (7 obiektów): Nr 5 – Budynek Oddziałów Dziecięcych (Pawilon Dziecięcy) Nr 7 – Przychodnia Matki i Dziecka wartość brutto: 1.039.351,53 zł wartość brutto: 650.860,04 zł Nr 11 – Magazyn techniczno-medyczny wartość brutto: 351.579,46 zł Nr 14 – Budynek Działu Technicznego i Zaopatrzenia Nr 20 – Budynek Oddziału Zakaźnego i Kardiologicznego Nr 23 – Budynek garażowo-warsztatowy wartość brutto: 740.563,46 zł Nr 24 – Zakład Patomorfofogii I wartość brutto: 199.222,26 zł SUMA: 4.584.020,05 zł wartość brutto: 1.305.607,94 zł wartość brutto: 296.835,36 zł 2.w ramach II etapu termomodernizacji realizowane były roboty o wartościach niżej wskazanych, obejmujące następujące budynki (6 obiektów): Nr 26 B – Budynek Oddziałów Chirurgicznych wartość brutto: 251.279,68 zł wartość brutto: 682.903,01 zł wartość brutto: 393.100,92 zł wartość brutto: 550.878,49 zł wartość brutto: 1.239.803,80 zł Nr 28 – Główny wartość brutto: 1.336.471,75 zł Elewacja drewniana budynek nr 28 wartość brutto: 97.301,52 zł Dach płaski przy budynkach wartość brutto: 72.791,98 zł Remont tarasów oraz montaż daszków wartość brutto: 54.046,69 zł Prace dodatkowe wartość brutto: 79.101,41 zł BUDOWLANKA (łącznie): 4.757.678,86 zł Instalacje odgromowe budynku nr 2 wartość brutto: 22.972,91 zł Instalacje odgromowe budynku nr 2B wartość brutto: 5.388,05 zł Remont instalacji odgromowej bud. nr 12 wartość brutto: 13.600,28 zł Remont instalacji odgromowej bud. nr 26A wartość brutto: 23.846,45 zł Remont instalacji odgromowej bud. nr 26B wartość brutto: 30.823,12 zł Remont instalacji odgromowej bud. nr 28 wartość brutto: 33.101,11 zł INSTALACJE ODGROMOWE (łącznie): 129.731,93 zł Nr 2 – Budynek administracyjny Nr 12 – Budynek Oddziału Wewnętrznego „B” Nr 2B – Budynek dawnego Laboratorium Nr 26 A – Budynek Oddziałów Położniczych W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Wykonawca C złożył pismo datowane na 22 listopada 2018 r., w którym wskazał, że przez obiekt kubaturowy należy rozumieć zespół powiązanych ze sobą przestrzennie i funkcjonalnie budynków oraz podtrzymał, że „wykazana realizacja „termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego – etap II” to obiekt szpitalny składający się z budynków nr 19, 28, 30, 34, 35, 26a i 26b, które są ze sobą trwale połączone a wartość robót dla budynków 26a, 26b oraz 28 wynosi ponad 3,3 mln zł brutto. Wykonawca C podtrzymał stanowisko co do uwzględnienia ww. inwestycji etapu II termomodernizacji w Koszalinie przy ocenie oferty w ramach kryterium (DK), nie odnosząc się zupełnie do etapu I termomodernizacji w Koszalinie. Dodatkowo, w ramach wyjaśnień i zajęcia stanowiska Wykonawca ten złożył nowy załącznik nr 8, z pominięciem pierwszej budowy pierwotnego wykazu, tj. I etapu Termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, ale z uwzględnieniem nowo wskazanych budów, wcześniej nie przywoływanych przez Wykonawcę w pierwotnie złożonym wykazie. Poniżej fragment wykazu z zaznaczeniem nowych treści: 1.Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie – etap II, wartość robót brutto: 4.887.410,74zł (w tym wartość obiektu kubaturowego 26a, 26b, 28 – 3.312.226,24 zł); 2.Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykorzystanie odnawialnych źródeł energii – wartość robót brutto: 4.285.326,21 zł (w tym wartość obiektu kubaturowego: 2.713.901,52 zł brutto); 3.Wykonanie prac termomodernizacyjnych budynku głównego Dolnośląskiego Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu w ramach programu System Zielonych Inwestycji – wartość robót brutto: 6.185.999,36 zł jeden obiekt); 4.Termomodernizacja części obiektów szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy – wartość robót brutto: 4.957.450,61 zł (w tym wartość obiektu kubaturowego 1C, 1D, 1F: 2.340.618.23 zł brutto); 5.Przebudowa Oddziału Rehabilitacyjnego realizowane w ramach projektu pn.: „Rozwój rehabilitacji w Szpitalu w Puszczykowie” – wartość robót brutto: 2.265.004,10 zł. 4 grudnia 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, ​informując o przyznanej poszczególnym wykonawcom punktacji w zakresie każdego z kryteriów oceny ofert. Zamawiający przyznał ofercie złożonej przez Wykonawcę C, w kryterium DK maksymalną liczbę 25 pkt. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie doszło do przedstawienia przez Wykonawcę C informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, które to informacje – jako elementy oferty podlegające ocenie w kryterium oceny ofert – miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (wybór najkorzystniejszej oferty). Należy zwrócić uwagę, że Wykonawca C w związku ze złożonymi wyjaśnieniami treści oferty, dokonał radykalnej zmiany w opisie doświadczenia kierownika budowy, podlegającego ocenie w ramach kryterium DK w porównaniu z treścią pierwotnie złożonego wykazu (załącznik nr 8 do SIWZ). Po pierwsze, w skorygowanym wykazie, na potwierdzenie dodatkowego doświadczenia kierownika budowy, Wykonawca C usunął I etap termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, przyznając tym samym rację Odwołującemu, że inwestycja ta nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie przedmiotowego kryterium (brak robót budowlanych o wartości min. 2.000.000,00 zł brutto w ramach obiektu kubaturowego w tej budowie). Po drugie, Wykonawca C zmienił istotnie w poprawionym wykazie opisy dwóch pozostałych budów, zarówno co do ich zakresu rzeczowego, jak i wskazanej wartości (dotyczy zarówno etapu II termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, jak również termomodernizacji obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o.). Oznacza to, że wszystkie informacje dotyczące doświadczenia T.K. podane w pierwotnie złożonej ofercie wprowadzały Zamawiającego w błąd, zarówno co do zakresu rzeczowego (wykonawca miał bowiem skupić się na robotach obejmujących jeden obiekt kubaturowy), jak i wartości robót (na danym obiekcie kubaturowym) w ramach danej budowy. Bezspornym jest, że nie doszło do realizacji robót budowlanych o wartości min. 2.000.000,00 zł na jednym obiekcie kubaturowym przy realizacji etapu I termomodernizacji w Koszalinie. Ponadto Odwołujący ma wiedzę z „pierwszej ręki” i wykazał to Zamawiającemu w korespondencji z 14 listopada 2018 r., że również przy realizacji etapu II Termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie nie było obiektu kubaturowego, przy którym roboty budowlane realizowane w ramach tej budowy osiągnęłyby wartość minimum 2.000.000,00 zł, co pozwoliłoby przyznać Wykonawcy C punkty w kryterium DK. Wykonawca C składając ofertę miał świadomość powyższego, o czym świadczy złożona korekta wykazu dodatkowego doświadczenia wraz z wyjaśnieniami treści jego oferty, a nawet jeśli tej świadomości nie miał faktycznie na etapie składania oferty, to podwyższony miernik staranności działania przedsiębiorcy nie pozwala zwolnić go z odpowiedzialności za to podanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego przy ocenie ofert. W opinii Odwołującego podanie tych nieprawdziwych informacji miało na celu wywołanie u Zamawiającego nieprawdziwego ale korzystnego dla Wykonawcy C przeświadczenia o stanie faktycznym. II.Zarzut naruszenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Udostępnione Odwołującemu oświadczenie JEDZ złożone w postępowaniu przez Wykonawcę C, stanowiące obligatoryjne oświadczenie wykonawcy, nie zostało złożone w wymaganej formie, tj. w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie art. 10a ust. 5 Pzp oświadczenie JEDZ, pod rygorem nieważności, musi być złożone w oryginale, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedstawiony przez Zamawiającego Odwołującemu JEDZ Wykonawcy C jest skanem dokumentu w formie pisemnej, który to skan został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Taka postać dokumentu, w rozumieniu § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1320) stanowi elektroniczną kopię tego oświadczenia w formie pisemnej. W związku z powyższym Zamawiający nie posiada JEDZ Wykonawcy C i z uwagi na ten brak nie powinien procedować z uwzględnieniem jego oferty. Brak ten winien być bezwzględnie sankcjonowany przez Zamawiającego wykluczeniem z Postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, tj. z powodu niewykazania przez Wykonawcę C spełniania warunków udziału w Postępowaniu lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia. Wymóg złożenia JEDZ w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wskazał sam Zamawiający w rozdziale 12 pkt 5 SIW Z. Ponadto, we wskazanym postanowieniu SIW Z Zamawiający zawarł również wymóg złożenia oświadczeń JEDZ podwykonawców korzystając tym samym z uprawnienia zawartego w art. 25a ust. 5 ustawy Pzp. Z elektronicznej kopii JEDZ Wykonawcy C wynika, że zamierza on zatrudnić przy realizacji przedmiotowego zamówienia czterech podwykonawców (część II sekcja D kopii JEDZ), których Zamawiający nie przekazał Odwołującemu. Odwołujący wywiódł z powyższego, że oświadczenia JEDZ deklarowanych podwykonawców również nie zostały przez Wykonawcę C złożone. W normalnym toku procedowania Zamawiający byłby zobowiązany, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać Wykonawcę C do uzupełnienia takich braków. Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy w kwestii, czy Zamawiający zadośćuczynił temu wezwaniu, j​ ednak w przedmiotowej sytuacji, tj. z uwagi na wypełnienie już przez Wykonawcę C przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający nie ma już takiego obowiązku. III.Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp Odwołujący stwierdził, że przepisy Pzp nakładają na Zamawiającego konkretne obowiązki informacyjne, zwłaszcza w zakresie przekazywania informacji z czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 92 ust. 1 Pzp). Obowiązki te są konsekwencją zasad przejrzystości i pisemności postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał przekazania wykonawcom uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru najkorzystniejszej oferty, do czego obligują Zamawiającego zapisy art. 92 ust. 1 Pzp i czego należało oczekiwać od Zamawiającego w kontekście istotnej okoliczności faktycznej związanej wyjaśnieniem i „samouzupełnieniem” przez Wykonawcę C w toku oceny i badania ofert dokumentów, składających się na treść oferty, które to uzupełnienie skutkowało najprawdopodobniej nieuprawnionym dokonaniem istotnej zmiany treści oferty po terminie składnia ofert. W konsekwencji na podstawie przekazanych informacji z czynności wyboru najkorzystniejszej oferty niejasne pozostaje, które z przedstawionych przez Wykonawcę C zadań inwestycyjnych Zamawiający przyjął od oceny i w efekcie przyznał maksymalna punktację. Można się jedynie domyślać, że Zamawiający uwzględnił w całości nowy wykaz doświadczenia kierownika budowy (załącznik nr 8 do SIW Z), który to wykaz został złożony w ramach wyjaśnienia treści oferty na wezwanie Zamawiającego (art. 87 ust. 1 Pzp) po terminie składnia ofert. Gdyby bowiem Zamawiający nie uwzględnił tego wykazu, to albo nie przyznałby temu Wykonawcy C żadnej punktacji w ramach przedmiotowego kryterium (wychodząc z założenia, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty), albo przyznałby punktację niższą (tj. z pominięciem wskazanej pierwotnie pierwszej budowy: etapu I termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie) gdyż z wyjaśnień Wykonawcy C można wnioskować, że wycofał on ww. pierwszą budowę z wykazu elementów podlegających ocenie Zamawiającego w ramach kryterium DK. Niedopuszczalne jest pozostawienie powyższej okoliczności bez stosownego uzasadnienia, szczególnie w tej sytuacji, kiedy przyznanie punktów wybranej ofercie w kryterium DK jest co najmniej wysoce kontrowersyjne, a ocena Odwołującego bezpodstawna. Takie procedowanie stoi nie tylko w sprzeczności z zasadą pisemności i przejrzystości postępowania, ale również ma wpływ na uprawnienia wykonawców związane z wnoszeniem środków odwoławczych. Wykonawcy bowiem powinni dysponować pełną wiedzą co do działań Zamawiającego oraz jego motywacji prawnych, jeśli mogą być one przedmiotem zaskarżenia. IV.naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje również zasadność wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, dotyczącego niejasnej, nieprecyzyjnej, bądź dwuznacznej treści oferty. Tymczasem Zamawiający, po pierwsze, wystąpił do Wykonawcy C nie o wyjaśnienie nieprecyzyjnej treści oferty, l​ ecz o potwierdzenie, czy zawarte w niej informacje są zgodne z wymaganiami SIW Z. W przedmiotowym piśmie z 19 listopada 2018 r. Zamawiający bowiem wskazał, że „W związku z wpływem korespondencji w sprawie (w załączeniu) Zamawiający zwraca się z prośbą o złożenie wyjaśnień i zajęcie stanowiska co do zgodności złożonych w ramach oferty oświadczeń, dot. warunków zamówienia i opisem oceny w ramach kryterium oceny ofert dot. dodatkowego doświadczenia Kierownika Budowy”. Po drugie, w treści SIW Z Zamawiający z góry założył, że w sytuacji, kiedy opis doświadczenia kierownika budowy byłby niejednoznaczny lub nie pozwalał na jego ocenę, nie będą przyznawane punkty w kryterium DK. Działanie Zamawiającego było zatem złamaniem własnych zasad oceny ofert dla przedmiotowego kryterium opisanych przez Zamawiającego w SIWZ. Ponadto, zgodnie z przepisami Pzp wyjaśnienia treści oferty nie mogą doprowadzić do istotnej jej zmiany. Tymczasem Wykonawca C już po terminie składania ofert i w toku ich oceny i badania złożył Zamawiającemu zupełnie nowy dokument, tj. nowy wykaz dodatkowego doświadczenia kierownika budowy do oceny w kryterium DK. Uznać zatem należy, że Wykonawca C we własnym zakresie (bez stosownego wezwania Zamawiającego w tym zakresie) dokonał „samouzupełnienia” oferty, wytwarzając jednocześnie jej nową treść. Tymczasem, w przedmiotowej sprawie doszło do niedozwolonego na gruncie art. 87 ust. 1 Pzp negocjowania treści oferty i w wyniku tego do zmiany treści oferty po terminie składnia ofert. Inaczej bowiem nie da się wytłumaczyć przyznania ofercie Wykonawcy C w kryterium DK maksymalnej liczby 25 pkt w sytuacji, kiedy przynajmniej jedna wskazana w pierwotnym wykazie dodatkowego doświadczenia budowa (I etap termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie) nie spełniała warunków kryterium i Zamawiający nie mógł przyznać za tą budowę punktów, jak przez uznanie przez Zamawiającego w punktowaniu tej oferty w przedmiotowym kryterium na podstawie robót wskazanych w „poprawionym” wykazie dodatkowego doświadczenia T.K. V.Zarzut naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia W ocenie Odwołującego Zamawiający, dysponując w toku oceny i badania ofert wiarygodną informacją, z którego wynikało, że Wykonawca C mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd przez podanie informacji mających istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty – winien był skorzystać z uprawnienia przewidzianego w § 2 ust. 6 Rozporządzenia, zgodnie z którym jeżeli wykaz, oświadczenie lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych łub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający zaniechał zastosowania ww. uprawnienia, poprzestając wyłącznie na wezwaniu Wykonawcy C do złożenia wyjaśnień treści oferty w przetargu na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Stwierdzić zatem należy, że Zamawiający przy procedowaniu postępowania nie dochował należytej staranności w tym zakresie - tj. nie dołożył wszelkich starań, aby sprawę wyjaśnić możliwie obiektywnie. VI.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że w tej sprawie Zamawiający dokonał wyboru oferty, którą błędnie ocenił w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający musiał zatem uznać wszystkie trzy pierwotnie wskazane przez Wykonawcę C budowy za spełniające wymogi kryterium DK, albo też przyjąć za wskazane w ramach „samouzupełnienia” nowo wskazanie budowy, co stanowiłoby zabronioną art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp zmianę treści ofert po terminie składnia ofert. Tymczasem żadne z wyżej opisanych rozwiązań nie jest prawidłowe. Pierwsza budowa wskazanie pierwotnym wykazie – Etap I termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie nie spełniał wymogu SIW Z, tj. inwestycja nie obejmowała żadnego obiektu kubaturowego, na którym prowadzone byłyby roboty o wartości 2.000.000,00 zł brutto. Biorąc pod uwagę tylko ten fakt Zamawiający oceniając ofertę wykonawcy w kryterium dodatkowego doświadczenia kierownika budowy powinien był przyznać jej 10 pkt mniej. Podobnie jest z drugą budową wskazaną w pierwotnym wykazie tego Wykonawcy, tj. etap II termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie. Budowa ta nie obejmowała żadnego obiektu kubaturowego, na którym prowadzone byłyby roboty o wartości minimum 2.000.000,00 zł brutto. Wykonawca C jest w błędzie twierdząc, że ta budowa obejmowała trwale połączone ze sobą budynki nr 26a, 26b oraz 28, na których prowadzone były roboty o wartości łącznej ponad 3,3 mln zł brutto. Budynków tych nie można uznawać za jeden obiekt kubaturowy, gdyż sam zamawiający – Szpital Wojewódzki w Koninie traktował te budynki jako oddzielne obiekty budowlane w toku tamtego postępowania. Łączne traktowanie tych budynków jako jeden obiekt jest zabiegiem sztucznym, mającym na celu wyłącznie próbę uzyskania dodatkowych, nienależnych punktów w tym postępowaniu. Nawet gdyby przyjąć, że etap II termomodernizacji w Koszalinie oraz wskazana termomodernizacja w Strzelinie spełniają wymogi SIW Z opisane w kryterium DK, to Wykonawca C mógłby maksymalnie otrzymać 15 pkt. Niemniej jednak Odwołujący stoi na stanowisku, że w przedmiotowym kryterium oferta Wykonawcy C w ogóle nie powinna mieć przyznanej punktacji (abstrahując od możliwości wykluczenia wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Niewątpliwie doszło bowiem do zmiany oferty na skutek „samouzupełnienia” wykazu, stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z, który to wykaz został Zamawiającemu złożony w ramach składanych przez Wykonawcę C wyjaśnień treści oferty. Odnosząc się natomiast do trzeciej budowy wskazanej przez Wykonawcę C w wykazie dodatkowego doświadczenia punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert (Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykonanie odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł) Odwołujący wskazał, że z ww. opisu tej budowy nie można wywnioskować z pewnością o tym, że roboty budowlane prowadzone w ramach tej budowy w przynajmniej jednym obiekcie kubaturowym miały wartość minimum 2.000.000,00 zł. Tak więc, zgodnie z własną dyrektywą ocenną zawartą w ust. 18.1 lit. c) SIW Z Zmawiający nie powinien był przyznawać punktów za opis doświadczenia, który jest niejednoznaczny i niepozwalający na ocenę. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując jak niżej. Zarzut I W ocenie Zamawiającego Wykonawca C nie przekazał informacji wprowadzających w błąd uczestników Postępowania. Stanowisko Odwołującego wynika wyłącznie z odmiennej oceny stanu faktycznego. Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach podnoszonego kryterium oceny opierał się wyłącznie na dokumentach złożonych w ramach oferty. Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium zgodnie z wykazem dodatkowego doświadczenia, zawartym w ofercie. Zarzut II W ocenie Zamawiającego Wykonawca C wykazał brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez złożenie prawidłowego oświadczenia w formie JEDZ oraz dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Przepis art. 10a ust. 5 Pzp wskazuje, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie JEDZ Wykonawcy C czyni zadość ww. wymogom i zostało sporządzone w postaci elektronicznej, a także zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Forma podważanego dokumentu nie narusza wskazanego przepisu Pzp i § 5 ust. 1 i 2 przywołanego w odwołaniu rozporządzenia. Dodatkowo, twierdzenie Odwołującego dotyczące wymogu złożenia oświadczenia w formie JEDZ w odniesieniu do podwykonawców przewidzianych do udziału w realizacji zamówienia w oparciu o postanowienia SIW Z jest nieprawdziwe. Zamawiający wyraźnie wskazał i wymagał w pkt 10.1.5. SIW Z, aby wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w Postępowaniu, składa także oświadczenia dotyczące tych podmiotów Zgodnie z Pzp Zamawiający miał prawo i korzystając z tego prawa nie wymagał oświadczeń JEDZ w odniesieniu do podwykonawców, których doświadczenie nie służy potwierdzaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut III Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego wynika wyłącznie z odmiennej oceny stanu faktycznego. Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach spornego kryterium opierał się na dokumentach złożonych w ramach oferty. Zamawiający przekazał informację dotyczącą wyniku Postępowania zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przekazany wynik nie zawierał dodatkowych elementów podnoszonych w odwołaniu, gdyż nie odnosił się i nie musiał odnosić do korespondencji Odwołującego, nie mającej jakiegokolwiek oparcia i uzasadnienia w przepisach Pzp. Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium odwołując się do ilości prac w doświadczeniu zgodnie z oświadczeniami wykonawców zawartymi w złożonych ofertach. Zarzut IV Wskazane w odwołaniu stanowisko wynika wyłącznie z odmiennej oceny stanu faktycznego. Zamawiający wystąpił do Wykonawcy C z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących złożonej oferty wyłącznie po przesłaniu nieprzewidzianej w Pzp korespondencji Odwołującego. W ocenie Zamawiającego brak dopuszczenia możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawcę składającego ofertę potencjalnie najkorzystniejszą stanowiłby rażące naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pierwotnie złożona oferta nie budziła wątpliwości po stronie Zamawiającego – wątpliwości powstały jedynie po nieuprawnionej, z punktu widzenia Pzp, korespondencji Odwołującego. Zamawiający zapoznał się ze złożonymi wyjaśnieniami i​ w ramach oceny oferty punktował wyłącznie prace wskazane w ramach oferty. Zarzut V Zamawiający stwierdził, że opierając się na dokumentach złożonych w ramach oferty oraz korespondencji Odwołującego posiadał pełną wiedzę na temat okoliczności, z​ akresu i rodzaju prac podważanych przez Odwołującego. Ewentualna korespondencja z Zamawiającym dla którego wykonywane były podważane prace, nie wniosłaby jakichkolwiek nowych przesłanek, gdyż Odwołujący i Zamawiający różnią się wyłącznie w odniesieniu do interpretacji rodzaju wykonanych prac, a nie ich faktycznych szczegółów czy tła, które mógłby znać Zamawiający, który zlecał prace. Zarzut VI Zamawiający podkreślił prawidłowość skonstruowania warunków udziału w Postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz przeprowadzonej weryfikacji spełniania tych warunków przez wykonawców i punktowania złożonych ofert w przeprowadzonej procedurze. Zamawiający stoi na stanowisku, że przyjęty przez Odwołującego tryb podważania rzetelności złożonych ofert oraz działań Zamawiającego w ramach prowadzonej procedury był niezgodny z Pzp i wymuszał określone działania na Zamawiającym. Zamawiający wyjaśnił, że w dokumentacji stanowiącej podstawę prowadzonej procedury, tj. w ogłoszeniu o zamówieniu i SSIW Z nie zdefiniował i nie odwołał się do jakiejkolwiek obowiązującej definicji „obiektu kubaturowego”. Wykonawcy nie prosili również o jej określenie czy wskazanie jej podstaw. Dlatego też weryfikacja czy użycie definicji „obiektu kubaturowego” nie powinny być zawężające czy ograniczające konkurencję, a powinny mieć charakter interpretacji celowościowej i funkcjonalnej. Zgodnie z ww. założeniem Zamawiający uznał, że do celów oceny spełniania warunków w postępowaniu oraz oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert należy przyjąć, że obiekt kubaturowy to jeden lub kilka powiązanych ze sobą funkcjonalnie budynków tworzących określoną objętość w przestrzeni. Zamawiający dodatkowo zwrócił uwagę, że w odpowiednim warunku udziału i opisie kryterium oceny ofert świadomie nie użył określenia „budowie, rozbudowie, przebudowie jednego obiektu kubaturowego”, gdyż zgodnie z Pzp (gdzie jedną z zasad jest dopuszczalność i logiczna zasada sumowania doświadczenia) i uwzględniając ograniczoną podaż rynkową specyficznych zamówień na rynku robót budowlanych dotyczących czynnych obiektów szpitali lub czynnych zakładów opieki medycznej, jego intencją było wskazanie w tym miejscu wyłącznie rodzaju wykonanych robót (kubaturowych – jako przeciwieństwo (wykluczenie) robót liniowych – drogowych i innych nie odpowiadających rodzajem robotom w zamówieniu). Powyższe wyjaśnienie potwierdza konstrukcja warunku i kryteriów w prowadzonym równolegle postępowaniu pn. „Remont układu drogowego Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu wraz z remontem sieci wodociągowej i oświetlenia zewnętrznego”. Na potwierdzenie ww. stanowiska, a w przeciwieństwie do nierzetelnej interpretacji Odwołującego, Zamawiający wskazał powołane w korespondencji Odwołującego z dnia 14 listopada 2018 r. referencje dotyczące robót wykonanych w ramach etapu I i Il prac w Szpitalu w Koszalinie, w których do określenia każdego z zakresów zrealizowanych prac użyto wyłącznie jednego obmiaru i jednej łącznej ceny – analogicznie jak dla jednego obiektu kubaturowego (wyróżniając w innym miejscu jedynie poszczególne budynki bez określenia szczegółowych zakresów prac). Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca C, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy C (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym. W piśmie procesowym z 24 grudnia 2018 r. Przystępujący uzasadnił swoje stanowisko w sprawie w następujący sposób. Zarzut I Na wstępie Wykonawca C zwrócił uwagę na przedmiot Postępowania. Zgodnie z pkt 3.2. SIW Z zadanie miało polegać na termomodernizacji następujących budynków szpitalnych Zamawiającego: budynek łóżkowy, budynek diagnostyczny wraz z łącznikami nr I, III, IV i budynek Przychodni Wielospecjalistycznej. Zamawiający w rozdziale 9 SIW Z wskazał warunki udziału w Postępowaniu, natomiast w rozdziale 18 SIW Z wskazał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. Jednym z nich było kryterium DK o wadze 25%. Dodatkowe punkty miały być przyznawane za doświadczenie osoby wskazanej w załączniku nr 8 do SIW Z jako Kierownika budowy zgodnie ze złożonym dodatkowo Wykazem dodatkowego doświadczenia. Najwyższą liczbę punktów, tj. 25, otrzymać miał wykonawca, który wykaże się doświadczeniem Kierownika budowy dla 3 zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzonych w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej. Wykonawca C wyjaśnił, że wraz z ofertą złożył Załącznik nr 8 do SIW Z, w którym wskazał, że Kierownik budowy T.K. posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika budowy dla następujących zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264): -termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, Etap I – wartość 4.579.270,48 zł; -termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, Etap II – wartość 4.887.410,74 zł; -termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. wraz z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł. W świetle wymagań SIW Z oraz mając na uwadze przedmiot zamówienia Zamawiający słusznie przyznał Przystępującemu 25 pkt w kryterium DK. Wykonawca C podkreślił, że pojęcie obiektu kubaturowego nie zostało zdefiniowane w SIW Z, próżno go także szukać w przepisach prawa budowlanego czy też normach europejskich. Jednak z uwagi na posiadane doświadczenie w zakresie robót budowlanych, niedopuszczalnym, w opinii Przystępującego, jest mylenie obiektu kubaturowego z definicją obiektu budowlanego, jak to robi Odwołujący. Zgodnie z przepisami ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 j.t. ze zm.), zwanej dalej „PrBud”, budynek to obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundament i dach. Natomiast obiekt kubaturowy charakteryzuje się wydzieleniem pewnej objętości z przestrzeni, a zatem obiektem kubaturowym może być np. zespół budynków stanowiących jedną całość. Ponadto należy również zauważyć, że pod względem administracyjnym taki zespół obiektów może stanowić jedną całość i być w gruncie rzeczy jednym podmiotem w obrocie gospodarczym. Podkreślenia wymaga również, że na etapie ogłoszonej SIW Z pojęcie obiektu kubaturowego nie budziło niczyich zastrzeżeń, ponieważ żaden z wykonawców w drodze zadawanych Zamawiającemu pytań nie żądał doprecyzowania, co de facto Zamawiający rozumie pod pojęciem obiektu kubaturowego. Brak definicji zarówno w SIW Z, jak i w przepisach powszechnie obowiązujących nie może prowadzić do negatywnych skutków dla wykonawców. Jest wręcz odwrotnie, brak takiej definicji należy poczytywać na korzyść Wykonawców i nie można już po złożeniu ofert dokonywać wykładni zawężającej, co próbuje uczynić Odwołujący w swoim odwołaniu. W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący dokonuje nieuprawnionej modyfikacji SIW Z w argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Zgodnie bowiem z rozdziałem 18.1 lit a-c) SIW Z wykazane przez wykonawców doświadczenie dodatkowe miało dotyczyć odpowiednio jednego, dwóch albo trzech zadań, które obejmowały roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości 2.000.000 zł, a nie tak jak stwierdził Odwołujący, że owe doświadczenie miało dotyczyć robót o wartości 2.000.000 dla jednego obiektu kubaturowego. Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, że wykaz doświadczenia dodatkowego Przystępującego został oceniony przez Zamawiającego w sposób właściwy i czynił zadość wymaganiom SIW Z, a przede wszystkim nie wprowadzał Zamawiającego w błąd. ​Mając na względzie treść załącznika nr 8 złożonego wraz z ofertą, Zamawiający słusznie przyznał Wykonawcy C 25 pkt. Wszelkie wątpliwości dotyczące rozumienia pojęcia obiektu kubaturowego winny być wyjaśniane przed złożeniem ofert, a nie na etapie postepowania odwoławczego. Podkreślenia wymaga fakt, że prace objęte przedmiotem zamówienia dotyczyć mają również obiektu, złożonego de facto z kilku budynków, a zatem doświadczenie kierownika budowy na tożsamym obiekcie jest niezwykle istotne dla Zamawiającego. Zarzut II Zgodnie z rozdziałem 12 pkt 6) lit a-b) SIW Z: „Zamawiający dopuszcza w szczególności format przesłanych danych: pdf, doc, docx, rtf, odt. Wykonawca wypełnia JEDZ tworząc dokument elektroniczny korzystając z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwia wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego”. Odwołujący użył do wypełnienia narzędzia Microsoft Word, a następnie stworzył plik pdf., co jest jak najbardziej dopuszczalne. Tak stworzony dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę C i złożony za pośrednictwem poczty elektronicznej. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do złożonego dokumentu JEDZ, w przeciwieństwie do dokumentu JEDZ złożonego przez Odwołującego. Ponadto Przystępujący zauważył, że celem JEDZ jest przyspieszenie procedury przetargowej, a nie jej utrudnienie. Podkreślenia wymaga również fakt, że Wykonawca C wypełnił dyspozycję zawartą w wezwaniu do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 8 listopada 2018 r., zatem Zamawiający dysponował kompletem dokumentów. Nawet gdyby przyjąć, że JEDZ złożony został złożony w niewłaściwej formie, to zarzut postawiony przez Odwołującego jest zarzutem daleko idącym. Co najwyżej Zamawiający winien wezwać Przystępującego do złożenia dokumentu JEDZ, jednak na obecnym etapie Postępowania tj. już po złożeniu dokumentów na wezwanie w trybie art 26 ust. 1 Pzp takie wezwanie byłoby przejawem nadmiernego formalizmu, ponieważ w pierwszej kolejności Zamawiający musiałby unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, następnie powrócić do ponownego badania i oceny ofert, następnie wezwać do złożenia JEDZ i ponownie wybrać ofertę Wykonawcy C, ponieważ jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega odrzuceniu. Reasumując, kwestionowanie JEDZ na tym etapie Postępowania zmierza jedynie do jego przedłużenia i nie ma żadnego wpływu na wynik Postępowania w świetle złożonych następnie dokumentów. Zarzut III Zarzut zmierza jedynie do przedłużenia Postępowania, ponieważ Odwołujący dysponował protokołami Postępowania oraz wszelkimi dokumentami przedstawionymi przez Przystępującego. W związku z tym mógł na tej podstawie dokonać oceny jego oferty. Zarzut IV Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że doszło do negocjowania treści oferty, co z kolei doprowadziło do zmiany jej treści już po terminie składania. Odwołujący kilkukrotnie składał Zamawiającemu pisma w toku Postępowania, które miały na celu jego wydłużenie. Pierwsze pismo zostało złożone przez Odwołującego w dniu 14 listopada 2018 r. i dotyczyło przede wszystkim mylnego rozumienia przez Odwołującego definicji obiektu kubaturowego. W wyniku wpłynięcia tego pisma Zamawiający zwrócił się zapytaniem o udzielenie wyjaśnień w zakresie załącznika nr 8 złożonego przez Wykonawcę C. Wyjaśnienia z jedynie potwierdziły stanowisko, jakie od samego początku zajmował zarówno Zamawiający jak i Przystępujący, a dotyczyło to głównie właściwej interpretacji pojęcia obiektu kubaturowego. W rozdziale 18 SIW Z rzeczywiście stwierdzono, że „w przypadku, gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis”. Jednak nie można z tego wysnuć wniosku o niemożliwości zwracania się do wykonawców w toku postępowania z prośbą złożenia wyjaśnień co do treści ofert. Przepis art 87 ust. 1 Pzp należy rozpatrywać w kategorii uprawnień Zamawiającego, który korzystając z tego prawa wyjaśnia treść złożonej oferty. Sam fakt, że Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z prośbą o złożenie wyjaśnień nie może prowadzić do wniosku, że doszło do negocjowania oferty czy też, że złożone oświadczenie były dla Zamawiającego nieprecyzyjne, niejednoznaczne albo niejasne. Zarzut V Zgodnie z przepisami Rozporządzenia, jak zauważa sam Odwołujący, w przypadku gdy złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwość Zamawiającego może skorzystać z prawa zwrócenia się do właściwego podmiotu o dodatkowe informacje w danym zakresie. Dokumenty Przystępującego nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Ponadto Zamawiający dokonuje samodzielnie oceny ofert. Przepisy Rozporządzenia dają Zamawiającemu jedynie możliwość zwrócenia się do podmiotów z prośbą o udzielenie dodatkowych wyjaśnień a nie stanowią jego obowiązku z tym zakresie. Zarzut VI Zamawiający dokonał wyboru oferty, którą ocenił właściwie, na podstawie złożonych wraz z ofertą dokumentów. Zamawiający słusznie uznał wszystkie trzy wskazane roboty przez Wykonawcę C jako roboty spełniające wymogi kryterium dodatkowego. W tym miejscu należy zauważyć, że sam Odwołujący, w zakresie powołanego zarzutu przyznaje, że Etap II z wykazu dodatkowego doświadczenia kierownika budowy można by uznać za spełniający wymagania Zamawiającego i w takiej sytuacji należałoby Przystępującemu przyznać co najwyżej 15 pkt. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na rzeczywiste usytuowanie budynków objętych Etapem nr II, tj. budynków 26a i 26b oraz budynku 28. Zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego planem budynki te są również budynkami odrębnymi, jednak już w tym przypadku w opinii Odwołującego wypełniającymi definicję obiektu kubaturowego. Natomiast w przypadku Etapu nr I Odwołujący rozumie już nieco odmiennie pojęcie obiektu kubaturowego i dostosowuje je do sytuacji mogącej rzekomo uzasadniać jego stanowisko. Na rozprawie Strony postępowania odwoławczego i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie z 10 grudnia 2018 r., na okoliczność, że budynki tego podmiotu leczniczego, objęte I etapem termomodernizacji, nie spełniają warunków niezbędnych do przyznania punktów w kryterium DK. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Wykonawcy C zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 1.SIWZ; 2.JEDZ Wykonawcy C; 3.wykazu dodatkowego doświadczenia załączonego przez Przystępującego do oferty, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ; 4.pisma Odwołującego z 14 listopada 2018 r. z załącznikami; 5.wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 16 listopada 2018 r.; 6.odpowiedzi Wykonawcy C na ww. wezwanie z 22 listopada 2018 r. z załącznikami; 7.wezwania Wykonawcy C do wyjaśnienia treści oferty z 19 listopada 2018 r.; 8.wyjaśnień Przystępującego z 22 listopada 2018 r. z załącznikami; 9.informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 grudnia 2018 r.; 10.wydruku korespondencji poczty elektronicznej złożonego przez Odwołującego na rozprawie. Skład orzekający stwierdził, że przedstawione powyżej stanowiska Stron i Przystępującego są zgodne ze stanem faktycznym wynikającym ze zgromadzonego materiału dowodowego. Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, wobec potwierdzenia się zarzutów III i VI. Zarzuty III i VI Zarzut nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy C w kryterium DK (zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp) był zasadny, z tym zastrzeżeniem, że wobec niepotwierdzenia się zarzutów zmierzających do wykluczenia Przystępującego z Postępowania (zarzuty I i II – patrz dalsza część uzasadnienia) Zamawiający zasadnie poddał ofertę Wykonawcy C ocenie w kryterium DK, jednak nieprawidłowo ustalił wynik tej oceny, przyznając ofercie komplet punktów. Zdaniem Izby oferta Przystępującego nie powinna otrzymać punktów we wspomnianym kryterium pozacenowym z następujących względów. Kluczowe dla rozstrzygnięcia o prawidłowości oceny dodatkowego doświadczenia kierownika budowy przedstawionego przez Wykonawcę C w dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z była interpretacja pojęcia „obiektu kubaturowego”, użytego w opisie kryterium DK (zob. pkt 18.1.c. SIW Z). Nie ulega wątpliwości, że przepisy PrBud, nie definiują tego pojęcia, wobec czego uprawnione jest poszukiwanie językowego znaczenia dla tego terminu. Omawiane pojęcie referuje do jednego z parametrów obiektu, tj. kubatury. Zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego (www.sjp.pl) „kubatura” to (1) pojemność zbiornika, pomieszczenia lub przedmiotu przestrzennego wyrażona zwykle w metrach sześciennych, (2) wyznaczanie objętości bryły geometrycznej. Z powyższego wynika zatem, że kubatura dotyczy parametru pojemności (objętości). Potwierdzeniem tego wniosku jest przepis § 3 pkt 24 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 j.t. ze zm.), zgodnie z którym kubaturą brutto budynku jest suma kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiąca iloczyn powierzchni całkowitej (…) i wysokości kondygnacji brutto. Pojęcie „obiektów kubaturowych” zostało z kolei wprost użyte, choć bez bliższego sprecyzowania, w załączniku do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389). W pkt 1.4 wzmiankowanego załącznika dokonano podziału obiektów kubaturowych na 6 kategorii złożoności, w opisie których wskazano budynki o różnym stopniu skomplikowania. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że pod użytym przez Zamawiającego pojęciem „obiektu kubaturowego” należy rozumieć budynek o określonej objętości (kubaturze). W konsekwencji, zważywszy na sposób skonstruowania opisu kryterium [przyznawanie punktów za określonej wartości roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego (podkreślenie Izby), nie zaś obiektów kubaturowych, bądź zespołu takich obiektów], skład orzekający doszedł do wniosku, że ww. roboty budowlane miały dotyczyć pojedynczego budynku. Wyłącza to wskazywaną przez Zamawiającego i Przystępującego możliwość sumowania wartości robót wykonywanych w (na) różnych budynkach, niezależnie od istniejących pomiędzy nimi powiązań przestrzennych, czy funkcjonalnych, o których SIWZ w ogóle nie traktuje. Przedstawionego zapatrywania nie zmienia wskazane przez Zamawiającego doprecyzowanie polegające na wskazaniu, że wymienione powyżej roboty budowlane prowadzone miały być w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej. Miało to, zdaniem Izby, na celu podkreślenie koniczności wykazania się doświadczeniem w prowadzeniu robót w budynku, w którym jednocześnie udzielane są świadczenia opieki zdrowotnej, nie zaś w budynku, który na czas prowadzenia robót został z działalności leczniczej wyłączony. W konsekwencji skład orzekający uznał, że dodatkowe doświadczenie T.K. nabyte w związku z realizacją inwestycji polegającej na termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie (etap I i II) nie uzasadnia przyznania za nie punktów w kryterium DK, ponieważ roboty budowlane realizowane były w różnych budynkach szpitala, a ich wartość – w odniesieniu do pojedynczego budynku – nie osiągnęła wymaganego pułapu 2 mln zł. Okoliczność ta wynika z dokumentów załączonych do pisma Odwołującego z 14 listopada 2018 r. (plan sytuacyjny budynków szpitala, oferty na realizację tej inwestycji i zawarte umowy), jak również z korespondencji złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przystępujący nota bene nie kwestionował tych okoliczności, a jedynie błędnie argumentował, że pod pojęciem obiektu kubaturowego kryje się również kilka połączonych ze sobą budynków. W odniesieniu do trzeciej wskazanej przez Wykonawcę C inwestycji stanowiącej dodatkowe doświadczenie T.K. („Termomodernizacja obiektów (podkreślenie Izby) Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykorzystanie odnawialnych źródeł Energii”) skład orzekający uznał, że również w jej przypadku – z wyżej wskazanych względów – oferta Wykonawcy C nie powinna otrzymać punktów w kryterium DK. Izba dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie sporządzenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w sposób jednoznacznie wskazujący, który ze złożonych przez Wykonawcę C wykazów dodatkowego doświadczenia kierownika budowy podlegał ocenie w kryterium DK. Skład orzekający podkreśla, że informacja o każdej czynności podejmowanej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być precyzyjna. Wymóg ów jest jedną z gwarancji skutecznego systemu środków ochrony prawnej, tj. rzeczywistej możliwości podważenia czynności zamawiającego. Zestawiając treść zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w tej sprawie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp należałoby prima facie dojść do wniosku, że zawiadomienie zawiera wszystkie elementy wymienione w przywołanej regulacji. Należy jednak mieć na uwadze, że w tej sprawie Przystępujący złożył de facto dwa wykazy dodatkowego doświadczenia – jeden załączył do oferty, drugi – do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty. W takiej sytuacji Zamawiający powinien był nie tylko przedstawić punktację oferty Wykonawcy C, ale również wskazać na podstawie jakich informacji punktacja została ustalona. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. Pozostałem zarzuty odwołania podlegały oddaleniu z przyczyn niżej wskazanych. Zarzut I Izba nie stwierdziła, aby Wykonawca C, działając w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie kryterium DK, zatem zarzut był nieuzasadniony. Podstawą tego zarzutu odwołania było twierdzenie o dokonanej przez Przystępującego niewłaściwej interpretacji pojęcia „obiekt kubaturowy”. Okoliczność ta nie ulega wątpliwości, czemu skład orzekający dał wyraz w uzasadnieniu zarzutu VI (poglądy tam wyrażone zachowują aktualność również na gruncie omawianego zarzutu), niemniej jednak błędne stanowisko Wykonawcy C nie było wynikiem lekkomyślności, bądź niedbalstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nieprawidłowe zapatrywanie Przystępującego na znaczenie wzmiankowanego pojęcia stanowiło konsekwencję braku jego definicji w przepisach prawa, bądź SIW Z. W tym zakresie szczególna rola spoczywała na Zamawiającym, który odwołując się do pojęcia nie mającego jednoznacznie określonego znaczenia, powinien zadbać o jego zdefiniowanie na potrzeby prowadzonego postępowania. Zamawiający tej powinności uchybił, wobec czego uwzględnienie tego zarzutu odwołania byłoby de facto przejawem ukarania Wykonawcy C za brak należytej staranności ze strony Zamawiającego. Zarzut II Zarzut był chybiony. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący przygotował oświadczenie JEDZ w ten sposób, że wydrukował jego treść, a osoba uprawniona do jego reprezentacji złożyła pod oświadczeniem własnoręczny podpis. Następnie Odwołujący zeskanował podpisane oświadczenie, opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przesłał Zamawiającemu w korespondencji poczty elektronicznej. Zdaniem Izby oświadczenie ma wymaganą przepisem art. 10a ust. 5 Pzp postać elektroniczną, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stanowisko Odwołującego, jakoby w tej sprawie doszło do złożenia Zamawiającemu elektronicznej kopii dokumentu, o której mowa w § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, jest nieuprawnione chociażby z tej przyczyny, że przepis § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia odsyła do oświadczeń i dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższych zapatrywań skład orzekający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ stanowi wstępne potwierdzenie okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Tymczasem Zamawiający dysponował dokumentami niezbędnymi do dokonania oceny sytuacji podmiotowej Przystępującego, złożonymi w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp, która to ocena nie została przez Odwołującego zakwestionowana. W konsekwencji uwzględnienie tego zarzutu odwołania byłoby – w powyższych okolicznościach – nadmiernym formalizmem. W pozostałym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczące braku obowiązku żądania JEDZ od podwykonawców, których zasoby nie służą wykazaniu przez Odwołującego spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zarzut IV Zarzut był chybiony. Skład orzekający nie zgadza się z zapatrywaniem Odwołującego, jakoby w odniesieniu do części treści oferty podlegającej ocenie w kryterium pozacenowym ustawodawca wyłączył możliwość jej wyjaśniania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Ograniczenie takie nie wynika ze wzmiankowanego przepisu, który przewiduje jedynie zakaz negocjowania treści złożonej oferty, czego w przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła. Należy mieć na uwadze, że wątpliwości dotyczące treści oferty Przystępującego pojawiły się wyłącznie w związku z argumentacją samego Odwołującego zawartą w piśmie z 14 listopada 2018 r. Gdyby zatem przyjąć za właściwe stanowisko Odwołującego o braku możliwości wezwania Wykonawcy C do złożenia wyjaśnień treści oferty, to mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający, bez możliwości jakiejkolwiek weryfikacji otrzymanych informacji, zobligowany byłby, tylko na ich podstawie, do uczynienia zadość oczekiwaniom Odwołującego, a Przystępujący pozbawiony byłby możliwości zaprezentowania swojego stanowiska w kwestii zarzutów dotyczących jego oferty. Powyższe, w kontekście braku zdefiniowania spornego pojęcia „obiektu kubaturowego”, stanowiłoby, zdaniem składu orzekającego, naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Natomiast, z uwagi na wspomniany zakaz negocjowania treści oferty, za niedopuszczalne należało uznać złożenie kolejnego, innego, wykazu dodatkowego doświadczenia, który z tej przyczyny został przez Izbę pominięty przy rozstrzyganiu o zarzutach odwołania. Zarzut V Zarzut nie mógł się ostać. Podkreślenia wymaga, że przepisy Rozporządzenia nie dotyczą kategorii dokumentu, z którym związany był zarzut odwołania. Odwołujący oczekiwał bowiem, aby Zamawiający zastosował przepis § 2 ust. 6 Rozporządzenia do wykazu dodatkowego doświadczenia kierownika budowy, podlegającego ocenie w kryterium DK. Zauważyć należy, że samo Rozporządzenie dotyczy oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i zawiera – zgodnie z art. 25 ust. 2 in principio Pzp – wyliczenie ich rodzajów, określa ich formę i okres ważności. Z kolei z treści przywołanego powyżej § 2 ust. 6 Rozporządzenia wnioskować należy, że dotyczy on wykazów, oświadczeń i innych dokumentów, składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej, skoro na jego podstawie przyznano zamawiającym uprawnienie do weryfikacji przedstawionych przez wykonawcę informacji bezpośrednio o podmiotów, na rzecz których określone dostawy, usługi, roboty budowlane były (są) wykonywane. Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1028/24 WYROK Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku z przyczyn wskazanych ​w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku na rzecz odwołującego Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1028/24 Uzasadnienie Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 2361W Szemplino - Brzozowo Maje - Dzierzgowo - Rzęgnowo - Grójec - Klewki. Etap I Nowe Brzozowo - Dzierzgowo” (numer referencyjny: PZD.DT.2310.1.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00052484. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów WAPNOPOL Sp. z o.o. (dalej „Wapnopol” lub „przystępujący”) pomimo, że wskazany wykonawca nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wskazanego wykonawcy. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp, art. 57 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wapnopol pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu -​ Wapnopol nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 9.2 pkt 3 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) tj. warunku dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjną min. 9 mln zł na dzień składania ofert; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wapnopol pomimo, ​iż wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a mianowicie poświadczył nieprawdę w oświadczeniu wstępnym, iż spełniał warunek udziału ​w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej lub finansowej - posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na datę złożenia ofert, co narusza dobre obyczaje i zagraża interesom innych przedsiębiorców oraz zamawiającego; w konsekwencji 3.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wapnopol, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, ​a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wapnopol jako oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty Wapnopol. Na potwierdzenie zasadności podnoszonych zarzutów odwołujący wskazał ​na następującą argumentację. Na wstępie przypomniał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia w tym zwrócił uwagę, że wykonawca Wapnopol zaskarżył wcześniej czynność zamawiającego, polegającą na bezpodstawnym, jego zdaniem, wezwaniu do złożenia dokumentów podmiotowych w sytuacji, gdy zamawiający de facto nie sprecyzował w SW Z warunku udziału w postępowaniu poprzez posiadanie ubezpieczenia, a jedynie sprecyzował obowiązek posiadania dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie na sumę gwarancyjną 9​ mln zł., co wykonawca wykazał przedstawiając stosowną polisę. Jednocześnie Wapnopol załączył do odwołania kolejny Aneks (nr 4) do polisy nr 26011022, datowany na dzień 21 lutego 2024 r., w którym zmodyfikowana została data wejścia zmian wprowadzanych Aneksem nr 3, z daty 10 lutego 2024 r. na datę 6 lutego 2024 r. Wyrokiem KIO z dnia 14 marca 2024 r., sygn. akt KIO 578/24 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Wapnopol. W uzasadnieniu Wyroku, Izba wskazała między innymi, że czynność zamawiającego, dokonana na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 1​ 6 lutego 2024 r. polegająca na wezwaniu do złożenia przez Wapnopol dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego ubezpieczenia na dzień składania ofert, była prawidłowa i uzasadniona. Jednocześnie Izba wskazała, że nie weryfikowała treści Aneksu nr 4 do polisy, złożonego przez Wapnopol n​ a wezwanie, gdyż owa okoliczność nie miała znaczenia w sprawie. Przedmiotowy dokument nie został bowiem do dnia rozprawy oceniony przez zamawiającego. Odwołujący w dalszej części argumentował, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wapnopol ​ postępowaniu tj. dokumentu w postaci Aneksu nr 4 do polisy, czego konsekwencją było bezpodstawne uznanie, że w przedmiotowy Aneks potwierdzał spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu tj. posiadanie wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w o​ wartości 9 mln. zł. na dzień składania ofert. Wobec wskazanych powyżej zdarzeń mających miejsce w postępowaniu nie ulega wątpliwości, że polisa oraz Aneksy nr 1 2, i 3 nie potwierdzały spełnienia owego warunku. Wobec tego jedynie pozytywna ocena Aneksu nr 4 dokonana przez zamawiającego, mogła doprowadzić do uznania, że Wapnopol spełnia powyższy warunek udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego kluczowe w niniejszej sprawie jest to, w jakim terminie wykonawca powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz, czy przedłożone przez Wapnopol podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków na tenże moment. W tym kontekście wskazał, że zgodnie z Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 707/16, którego tezy pozostają aktualne w obecnym stanie prawnym: „wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców ​na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie ​ swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Krajowa Izba w Odwoławcza zwraca także uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do którego odwołuje się wskazany art 26 ust- 3 ustawy Pzp, dokument JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenie dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania ofert, albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i "aktualności” wymaganych dokumentów interpretować w oderwaniu od złożonego oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów n​ a potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże wykonawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z​ terminem składania ofert.” Odwołujący przywołał dodatkowo w tym miejscu stanowisko wyrażone w wyroku KIO ​z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 905/20, gdzie wskazano, że: „Informacje zawarte ​ oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, ż​ e wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału ​ postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w ​ postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu w muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIW Z). Składane oświadczenia lub dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą także potwierdzać spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert. Wskazuje na to brzmienie ww. przepisów, które nakładają na Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub uprawnienie (ust. 2) do wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie "aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane w oświadczeniu wstępnym. (...) Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.” W konsekwencji, jak podkreślał odwołujący, stwierdzić należy, że pomimo, ​iż oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu na wezwanie zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, w a​ zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego ​ tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one w składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Wobec przywołanych powyżej orzeczeń KIO, nie ma wątpliwości, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy odwołujący zwrócił uwagę, że treść złożonej na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez odwołującego polisy ubezpieczeniowej, nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem zbyt niski był pułap ochrony ubezpieczeniowej wskazany w tejże polisie. Dopiero Aneksem n​ r 3 z dnia 12 lutego 2024 r. nastąpiło podwyższenie sumy ubezpieczeniowej do kwoty 9 mln. zł. Niemniej, przedmiotowy dokument nie potwierdzał spełnienia warunku na dzień składania ofert tj. 6 lutego 2024 r., co w konsekwencji doprowadziło do wezwania Wapnopol przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenia spełnienia warunku. W ocenie odwołującego nie stanowi również potwierdzenia posiadania wymaganego ubezpieczania na dzień składania ofert, kolejny złożony przez Wapnopol dokument w postaci Aneksu nr 4,w którym zmieniony został termin wejścia w życie zmiany dotyczącej podniesienia sumy ubezpieczenia z daty 10 lutego 2024 r. na datę 6 lutego 2024 r. Zgodnie bowiem z treścią Aneksu nr 4, przedmiotowy dokument wystawiony został w dacie 21 lutego 2024 r. Tym samym w dacie 6 lutego 2024 r., Wapnopol nie posiadał wymaganego SW Z ubezpieczenia, gdyż dokument - Aneks nr 4 do polisy potwierdzający spełnienie warunku pochodzi z daty dużo późniejszej niż termin składania ofert. W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów odwołujący był ​w stanie powołać się na posiadanie polisy OC z wymaganą sumą ubezpieczenia, to wobec przywołanych powyżej okoliczności nie ulega wątpliwości, że w dniu upływu terminu składania ofert, nie posiadał on ubezpieczenia na kwotę 9 mln zł. Powyższe podważa prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego przez Wapnopol wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Złożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały bowiem, że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 9 mln zł. Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie składa oświadczenia wstępnego ​na przyszłość, że dopiero wypełni warunki udziału w postępowaniu. Nawet, jeżeli w wyniku dokonanych czynności wykonawca dokonał zmiany okresu obowiązywania polisy z​ podwyższoną sumą ubezpieczenia z mocą wsteczną, to nie zmienia to faktu, że w dniu 6​ lutego 2024 r., tj. w terminie składania ofert, wykonawca nie dysponował polisą potwierdzającą ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 9 mln. zł. W obrocie prawnym nie istniał bowiem dokument w postaci Aneksu nr 4 polisy, gdyż ten wystawiony został z datą 21 lutego 2024 r. Mając powyższe na względzie, nie ulega w ocenie odwołującego wątpliwości, ​że Wapnopol nie dysponował na dzień składania ofert polisą ubezpieczeniową o​ d odpowiedzialności cywilnej na sumę ubezpieczenia 9 mln. zł., nie mógł zatem w dniu 6​ lutego 2024 r. złożyć oświadczenia, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyż było ono po prostu nieprawdziwe. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania polisą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę ubezpieczenia 9 mln. zł., wykonawca spełnił dopiero w dniu 21 lutego 2024 r. tj. w dacie wystawienia aneksu nr 4 (pod warunkiem, że faktycznie Aneks ten został wystawiony w sposób prawidłowy). Podkreślenia bowiem wymaga, że w dacie składania ofert nie istniał fizycznie dokument potwierdzający posiadanie wymaganego ubezpieczenia przez Wapnopol. Doświadczony wykonawca musiał tym samym być świadom, dysponując na dzień składania ofert wyłącznie polisą, która nie spełniała wymogu pułapu sumy gwarancyjnej (na dzień 6 lutego 2024 r. w obiegu prawnym nie istniał bowiem również Aneks nr 3, poprzez który nastąpiło podwyższenie sumy gwarancyjnej), że na dzień 6 lutego 2024 r. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, a​ tym samym, że składając oświadczenie przeciwne poświadcza nieprawdę. Dodał w tym miejscu także, że sekwencja zdarzeń opisana w odwołaniu potwierdza nierzetelne działanie tego wykonawcy, który post factum próbował „ratować sytuację”, uzyskując wymagane ubezpieczenie na długo po terminie składania ofert. Reasumując, odwołujący stwierdził, że oferta Wapnopol powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca nie spełniał w dniu składania ofert warunku udziału w postępowaniu ​ postaci wymaganego ubezpieczenia, a ponadto oferta ta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. w Odwołujący wskazał w tym miejscu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 5/22, wskazując, iż nie można uznać, że jeśli zamawiający nie zastrzegł podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informację w celu uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca, który celowo oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z​ dobrymi obyczajami, a także narusza interes innego przedsiębiorcy i/ lub zamawiającego. Działanie wykonawcy narusza interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mają utrudniony dostęp do zamówienia poprzez bowiem konkurowanie w sposób uczciwy zostają wyeliminowani z postępowania. Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i zobowiązuje się do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 22 marca br. oraz odrzucenia oferty wykonawcy Wapnopol na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp a​ także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert. Wykonawca Wapnopol, działając na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W piśmie procesowym przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Wobec wniesienia sprzeciwu przez przystępującego, Krajowa Izba Odwoławcza skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta uplasowała się w rankingu na pozycji drugiej, a w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę to oferta odwołującego miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie zarzucanych przez odwołującego czynności, zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 2361W relacji Szemplino - granica województwa Brzozowo Maje - Dzierzgowo - Rzęgnowo - Grójec Klewki na odcinku Nowe Brzozowo - Dzierzgowo od km 5+200,00 do km 10+804,00. W punkcie 9.2.3 Tomu I SW Z - Instrukcja dla wykonawców (dalej jako „IDW”) zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, wskazując: „Wykonawca musi przedstawić: a) dokumenty potwierdzające, ż​ e wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł (słownie złotych: dziewięć milionów 00/100).” Zgodnie z pkt 11.1 IDW do oferty wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne ​na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: a​ ) nie podlega wykluczeniu; b) spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 11.3 IDW informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 11.1 stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt 11.4 IDW wskazano, iż zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W pkt 11.5 lit. e) IDW określono podmiotowy środek dowodowy mający potwierdzać warunek udziału w postępowaniu z pkt 9.2.3 IDW: „dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł.” Termin składania ofert wyznaczono na dzień 6 lutego 2024 r. godz. 9.00. (zgodnie z modyfikacją treści ogłoszenia i SWZ dokonaną 2 lutego 2024 r.). W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Wapnopol z ceną 16 445 297,08 zł. brutto i odwołującego z ceną 16 480 996,14 zł. brutto. Wraz z ofertą Wapnopol złożył wstępne oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający po otwarciu oferty wezwał przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł. W odpowiedzi na to wezwanie Wapnopol złożył, wystawiony 8 marca 2023 r., dokument polisy serii K nr 26011022 obejmującej okres ubezpieczenia 20.03.2023 - 19.03.2024 i sumę gwarancyjną 3 500 000 zł., aneks nr 1 z dnia 10 marca 2023 r. do ww. polisy, zmieniający okres ubezpieczenia na 14.03.2023 - 13.03.2024, aneks nr 2 z dnia 9 maja 2023 r. do ww. polisy zmieniający sumę gwarancyjną na 4 000 000 zł. oraz aneks nr 3 z dnia 12 lutego 2024 r. do ww. polisy zmieniający z dniem 10 lutego 2024 r. sumę gwarancyjną n​ a 9 000 000 zł. Zamawiający w dniu 16 lutego 2024 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia w terminie do 22 lutego 2024 r. dokumentów potwierdzających, ż​ e wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9 000 000 zł. Odwołujący w dniu 21 lutego 2024 r., w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył aneks nr 4 z dnia 21 lutego 2024 r. do polisy serii K nr 26011022, z treści którego wynika: „Niniejszym aneksem do polisy K26011022, zostaje poprawiona data wejścia zmian z aneksu nr 3: jest: 10.02.2024 r.; winno być 6.02.2024 r.” Izba ustaliła także, że przedmiotowe wezwanie zostało przez Wapnopol zaskarżone ​do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14 marca 2024 r., sygn. akt: KIO 578/24 oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu orzeczenia wskazała, że czynność zamawiającego dokonana na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z​ dnia 16 lutego 2024 r. tj. wezwanie do złożenia przez Wapnopol dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego ubezpieczenia na dzień składania ofert - była prawidłowa i uzasadniona. Ponadto uznała, ż​ e spóźnione są zarzuty dotyczące rzekomo nieprawidłowo sformułowanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wymaganego ubezpieczenia, gdyż odpowiednim d​ o tego terminem był czas zadawania pytań do SW Z/ składania odwołań na SW Z. Ponadto zwróciła uwagę, że Wapnopol sam potwierdził nie spełnienie warunku udziału ​ postepowaniu, przedstawiając kolejne Aneksy do polisy ubezpieczeniowej. Z tychże Aneksów tj. 1, 2 i 3 bezsprzecznie w wynikało, że na dzień 6 lutego 2024 r. (dzień składania ofert) Wapnopol nie posiadał wymaganego ubezpieczenia, aktualności dokumentu nie należy bowiem mylić z momentem w którym wykonawca powinien spełniać warunki udziału ​ postępowaniu, a te powinny być spełnione w dniu składania ofert. Ponadto, wykonawca powinien wykazać, że przez w cały okres postępowania przetargowego owe warunki spełniał. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jednocześnie, że nie weryfikowała treści Aneksu nr 4 d​ o polisy, gdyż owa okoliczność nie miała znaczenia w sprawie. Przedmiotowy dokument nie został bowiem do dnia rozprawy oceniony przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak też zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie należy przywołać treść przepisów, które znajdą zastosowanie przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy. W art. 16 ustawy Pzp wskazano, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny. W art. 57 ustawy Pzp przewidziano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (1) nie podlegają wykluczeniu; (2) spełniają warunki udziału ​ postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. w Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału ​w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. W art. 125 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Z kolei w myśl art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, d​ o złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Art. 274 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (lit. a) lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b), lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń (lit. c). w W art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewidziano, że odrzuceniu podlega też oferta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.) - dalej „UZNK”czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Mając na uwadze treść przytoczonych wyżej przepisów, zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu oraz okoliczności faktyczne, które miały miejsce w niniejszej sprawie, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający pragnie sformułować kilka uwag natury ogólnej. Przypomnienia wymaga, że w aktualnym stanie prawnym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy etap jest dokonywany w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia wstępne (te wykonawca składa wraz z ofertą), które mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Drugi etap jest dokonywany przed zawarciem umowy, w oparciu jak stwierdził ustawodawca „aktualne na dzień złożenia” dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Powyższe stanowisko wprost wynika z treści przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Czytając przepisy art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp należy jednak dojść do przekonania, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i​ spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, ale na dzień składania ofert. Gdyby bowiem przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, t​ o za zbędny należałoby uznać przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp. Należy też przypomnieć, że rolą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jest potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, na dzień składania ofert. Przepisy jednoznacznie stanowią, że wykonawca obowiązany jest złożyć wraz w z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. Składane w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe, stanowią zatem jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a przez fakt, że złożone podmiotowe środki dowodowe są aktualne na dzień ich złożenia, potwierdzają, że stan braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postepowaniu nie uległ zmianie i ma charakter ciągły (powyższe potwierdziła także Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 25 czerwca 2022 r., KIO/KD 17/22). Dalej, należy również zaznaczyć, że pojęcie aktualności, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Złożenie zatem podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak takich sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność, że wykonawca warunku udziału w postępowaniu nie spełniał przez cały wymagany okres lub, na podstawie tych środków dowodowych, zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż nie budzi wątpliwości, że wykonawca Wapnopol złożył, wraz z ofertą, oświadczenie wstępne, w którym potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z, w tym w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej - posiadania wymaganego ubezpieczenia OC na wskazaną w dokumentach zamówienia kwotę 9 mln. zł. Na podstawie tego oświadczenia zamawiający dokonał wstępnego badania spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotowe oświadczenie stanowiło zatem potwierdzenie, że przystępujący na dzień składania ofert spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, w tym te dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. w Z kolei na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wezwany przez zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca Wapnopol złożył podmiotowy środek dowodowy w postaci Polisy seria K nr 26011022, wraz z szeregiem aneksów do tejże polisy, z których to jednak dokumentów wprost wynikało, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego ubezpieczenia OC na kwotę 9 mln. zł. -​ nie był spełniony na dzień, w którym upływał termin składania złożonych ofert. Powyższe nie jest sporne w sprawie, gdyż potwierdzone zostało w Wyroku KIO z dnia 14 marca 2024 r. o​ sygn. akt KIO 578/24, w którym Izba jednoznacznie stwierdziła, że ani polisa, ani aneksy n​ r 1, 2 i 3 - nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert w tym postępowaniu. Orzeczenie to nie zostało przez przystępującego zaskarżone, tym samym rozstrzygnięcie w tym zakresie jest wiążące, a więc stanowi równie podstawę przy wydaniu orzeczenia w sprawie aktualnie rozpoznawanej. Izba w przywołanym wyroku stwierdziła także, że nie dokonała analizy treści Aneksu nr 4 do polisy, gdyż ten dokument, jako że nie został oceniony przez zamawiającego, nie miał znaczenia przy wydaniu orzeczenia w sprawie. Mając zatem na uwadze powyższe okoliczności, które miały miejsce w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym biorąc pod uwagę treść wydanego orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 578/24, kluczowe w niniejszej sprawie jest dokonanie oceny treści złożonego przez przystępującego Aneksu nr 4 do polisy. Tylko pozytywna jego ocena może bowiem doprowadzić do uznania, że Wapnopol potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia OC ​ wymaganej kwocie 9 mln. zł. w Po analizie jego treści Izba doszła do przekonania, iż złożony na wezwanie zamawiającego dokument w postaci Aneksu nr 4 nie może stanowić potwierdzenia posiadania wymaganego ubezpieczania na dzień składania ofert. Kluczowe w sprawie jest bowiem, ż​ e zgodnie z treścią tego dokumentu został on wystawiony w dniu 21 lutego 2024 r. (data ta jest niesporna i widnieje w jego treści). Powyższe przesądza zdaniem Izby, że w dniu składania ofert tj. 6 lutego 2024 r., Wapnopol nie posiadał wymaganego w treści SW Z ubezpieczenia. Nie istniał bowiem w tej dacie żaden dokument potwierdzający fakt, że Wapnopol jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, w wymaganej w treści warunku kwocie 9 mln. zł. Na ocenę Izby w tym zakresie nie mogą mieć wpływu twierdzenia Wapnopol, który ​to w piśmie procesowym i na rozprawie deklarował, że treść Aneksu nr 4 do polisy oddaje treść wcześniejszych uzgodnień, czynionych pomiędzy Prezesem Zarządu przystępującego a​ ubezpieczycielem i, że w dacie składania oświadczenia wstępnego przystępujący był przekonany, że taką zwiększoną ochronę ubezpieczeniową posiada. Podkreślić należy bowiem, z czym nie polemizuje też sam przystępujący, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień upływu terminu składania ofert. Samo zatem uzgodnienie ustne z brokerem ubezpieczeniowym i świadomość czy też przekonanie Wapnopol, że warunki udziału w postępowaniu spełnia i, że może w związku z tym złożyć oświadczenie wstępne - nie może być uznane za wystarczające. Jeśli wykonawca, w dacie składania oświadczenia wstępnego, nie dysponuje stosownym dokumentem ubezpieczenia OC, to nie może mieć pewności co do istnienia ochrony ubezpieczeniowej i warunków zawarcia tego ubezpieczenia. Dopiero w sytuacji, kiedy taki dokument zostanie przez ubezpieczyciela wystawiony i podpisany, wykonawca może stwierdzić, że dysponuje niezbędnym potwierdzeniem, że legitymuje się ubezpieczeniem, na określonych w tej polisie warunkach. Dopiero zatem taki dokument stanowić może potwierdzenie, że warunki udziału ​w postępowaniu zostały spełnione, a tym samym, że wykonawca może złożyć wstępne oświadczenie. W konsekwencji zatem samo tylko przeświadczenie wykonawcy Wapnopol, że będzie dysponował takim dokumentem - nie uprawniało go do złożenia oświadczenia wstępnego, które to wraz z ofertą złożył. Na marginesie zauważyć należy także, że deklaracje przystępującego, jakoby w dacie składania oświadczenia wstępnego takie ustalenia pomiędzy nim a ubezpieczycielem miały miejsce, nie znajdują potwierdzenia w żadnym dokumencie przedłożonym ani zamawiającemu w toku prowadzonego postępowania, czy też ​ postępowaniu przed Izbą. w Nie mogła także zyskać aprobaty argumentacja przystępującego odnosząca się do tego, że Aneks nr 4 rzekomo jedynie prostuje omyłkę, która to omyłka miała zostać popełniona w Aneksie nr 3. Taka argumentacja nie znajduje potwierdzenia ani w treści Aneksu nr 4, przeczą temu również sekwencja zdarzeń, które miały miejsce w niniejszej sprawie, jak też wcześniejsze twierdzenia wykonawcy Wapnopol. W pierwszej kolejności, odnosząc się do treści samego Aneksu nr 4, należy zauważyć, że nie ma w jego treści mowy o tym, że na mocy jego zapisów dochodzi do sprostowania oczywistej omyłki w treści Aneksu nr 3. Sformułowanie „zostaje poprawiona”, które t​ o przystępujący w piśmie procesowym próbuje interpretować jako „przywrócić czemuś właściwy stan” czy „usunąć błędy z tekstu” uznać należy wyłącznie jako jego autorską wykładnię tego sformułowania. Takie twierdzenia nie są poparte żadnym zapisem w tym dokumencie, nigdzie bowiem w jego treści nie sposób odnaleźć twierdzeń, że taka była wola stron. Tym samym nie sposób uznać, że treść Aneksu nr 4 wskazuje, jakoby ochrona ubezpieczeniowa trwać miała nieprzerwanie od daty 6 lutego 2024 r., kiedy to nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu, do daty przedłożenia tego dokumentu, a w konsekwencji nie sposób dopatrzyć się w nim potwierdzenia, że wykonawca Wapnopol spełniał wymagany warunek udziału w postępowaniu w dniu 6 lutego 2024 r. W ocenie Izby treść tego dokumentu może być wyłącznie rozumiana w sposób, jaki wynika z literalnego brzmienia tego aneksu tj. ubezpieczyciel oświadcza, że data w Aneksie nr 3 zostaje poprawiona, co nie jest tożsame z potwierdzeniem, że wykonawca został objęty ochroną ubezpieczeniową w kwocie 9 mln. zł. od dnia 6 lutego 2024 r. Nie można też pomijać w niniejszej sprawie jaka była sekwencja zdarzeń, które miały miejsce w toku prowadzonego postępowania, i wcześniejszych twierdzeń Wapnopol, na które to okoliczności zwracali uwagę zarówno odwołujący, jak też zamawiający. Wykonawca Wapnopol złożył w niniejszym postępowaniu odwołanie w sprawie, która toczyła się pod sygn. akt KIO 578/24 zarzucając, że zamawiający niezasadnie wezwał go do uzupełniania dokumentów podmiotowych, gdyż jak twierdził złożone na wezwanie dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie, w jakim potwierdził posiadanie ubezpieczenia OC - były prawidłowe. Wykonawca nie podnosił wówczas kwestii, że w Aneksie nr 3 doszło d​ o omyłkowego wpisania daty - 10 lutego 2024 r., ale dowodził, że dokumenty przedłożone przez niego wcześniej potwierdzają, że warunek udziału w postępowaniu spełnia. Tym samym argumentowanie na obecnym etapie, że doszło do jakiejś omyłki przy sporządzaniu Aneksu nr 3, wobec twierdzeń prezentowanych wcześniej, należy uznać za przywoływane wyłącznie n​ a potrzeby niniejszej sprawy. Za nietrafione należy też uznać argumenty przystępującego, który zwracał uwagę na kwestię celowości przedłożenia dokumentu w postaci polisy OC i zabezpieczenia interesu zamawiającego. Powyższe należy uznać za nie mające znaczenia dla rozpoznawanej sprawy. Wykonawca Wapnopol zdaje się nie dostrzegać, że przepisy ustawy Pzp w tym zakresie precyzują jednoznacznie, że obowiązkiem wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest przedstawienie stosownych dokumentów, które potwierdzą spełnienie warunków udziału w postępowaniu. To na ich podstawie zamawiający ocenia czy dany wykonawca faktycznie warunki w danym zakresie, opisanym w SWZ, spełnia. Ponadto zaznaczyć należy, że przedmiotowy dokument nie miał na celu zapewnienie ochrony ubezpieczeniowej, nie jest to bowiem polisa służąca zabezpieczeniu zawartego między stronami kontraktu. Celem przedłożenia tego dokumentu jest wyłącznie potwierdzenie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego, w tym przypadku jego sytuacji ekonomiczno-finansowej. W konsekwencji należy stwierdzić, również mając na uwadze przywołane powyżej okoliczności, iż nie ulega wątpliwości, że dniu w którym upływał termin składania ofert, wykonawca Wapnopol nie posiadał wymaganego w SW Z ubezpieczenia OC na kwotę 9 mln zł. Powyższe podważa zatem prawdziwość oświadczenia wstępnego, złożonego przez Wapnopol wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Także złożone przez odwołującego dokumenty - polisa, Aneksy 1,2,3 i 4 nie potwierdzały, że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na żądaną kwotę 9 mln zł. Ostatni złożony dokument w postaci Aneksu nr 4, w którym zmieniony został termin wejścia w życie zmiany dotyczącej podniesienia sumy ubezpieczenia z daty 10 lutego 2024 r. na datę 6 lutego 2024 r. również nie potwierdza spełniania warunku, gdyż został wystawiony 21 lutego 2024 r., a zatem pochodzi z daty dużo późniejszej niż termin składania ofert. Skoro dokument w postaci Aneksu nr 4 znalazł się w obrocie prawnym dopiero w dniu 21 lutego 2024 r., to dopiero z tą datą i na podstawie tego dokumentu wykonawca Wapnopol mógł legitymować się ochroną ubezpieczeniową. Ponowie należy wskazać, że z jego treści wynika wyłącznie, że poprzez Aneks nr 4 następuje rozciągnięcie ochrony ubezpieczeniowej, z datą wsteczną od 6 lutego 2024 r. Dopiero z kolei złożone przez ubezpieczyciela oświadczenie może stanowić podstawę do objęcia danego podmiotu określoną ochroną ubezpieczeniową (a to nastąpiło w dniu 21 lutego br.). Nie sposób uznać zatem, że na dzień 6 lutego 2024 r. przystępujący taką ochronę posiadał, skoro na ten dzień dysponował wyłącznie dokumentem polisy oraz Aneksami nr 1 i 2, a suma ubezpieczenia w tych dokumentach wynosiła 3,5 mln. zł. Z kolei wymagana przez zamawiającego suma ubezpieczenia do kwoty 9 mln zł. została uzyskana dopiero w dniu 12 lutego 2024 r. Trafnie odwołujący przywołał także tezy zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3477/21, które to Izba w pełni podziela i uznaje za własne. Orzeczenie to zapadło w podobnych okolicznościach faktycznych. Izba wskazała ​ nim między innymi, że: „pomimo, iż oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków w udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Tymczasem treść złożonej na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez Odwołującego polisy, w której wskazano okres ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021 r., przeczy złożonemu w dokumencie JEDZ oświadczeniu, że na dzień składania ofert tj. 13 lipca 2021 r. Odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. posiadał polisę OC na kwotę 10 mln zł. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższej sytuacji nie zmienia fakt, iż Odwołujący w dniu 29 października 2021 r. przedłożył Zamawiającemu aneks do polisy zmieniający pierwotny czas ubezpieczenia na okres od dnia 13 lipca 2021 r. do 12 lipca 2022 r. Jak bowiem zostało ustalone w postępowaniu, Odwołujący powyższy aneks uzyskał dopiero w dacie 29 października 2021 r., a zatem na dzień 13 lipca 2021 r. nie spełniał on warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, skoro dokument taki uzyskał po upływie ponad trzech miesięcy od upływu terminu składania ofert. W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów Odwołujący był w stanie powołać się posiadanie polisy OC z datą obowiązującą w dniu upływu terminu składania ofert, to jednocześnie w postępowaniu w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości ustalono, że w dacie składania oświadczenia wstępnego, tj. dzień 13 lipca 2021. nie posiadał on ubezpieczenia na kwotę 10 mln zł. Powyższe w ocenie Izby podważa prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Złożone przez Odwołującego polisy OC nie potwierdzały bowiem, że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 10 mln zł.” Trafnie też podnosił odwołujący, iż powyższe działania zamawiającego, polegające na dokonaniu wyboru oferty Wapnopol jako najkorzystniejszej, naruszają przepisy art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek równo traktować wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie. Obowiązkiem zaś każdego wykonawcy jest przygotowanie oraz przedłożenie zamawiającemu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z dokumentów tych musi wynikać, w sposób nie budzący wątpliwości, że dany wykonawca spełnił wymagane warunki. Jeśli treść tych dokumentów budzi wątpliwości, lub też wprost wynika z nich, że warunki udziału w postępowaniu nie zostały spełnione - obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie takiej oferty. Izba nie podzieliła z kolei stanowiska odwołującego, że oferta Wapnopol podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK i, że działania Wapnopol w okolicznościach niniejszej sprawy, wypełniają przesłanki opisane w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że podniesienie takiego zarzutu przez odwołującego wymaga określenia konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji nie tylko poprzez odwołanie się do przepisów UZNK, ale też wykazanie i opisanie w sposób szczegółowy wszystkich przesłanek składających się na dany czyn nieuczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. W tym zakresie przywołał jedynie treść przepisów art. 3 oraz art. 14 ust. 1 UZNK wskazując, że w jego ocenie Wapnopol dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez fakt złożenia w dniu 6 lutego 2024 r. oświadczenia wstępnego, że spełnił warunki udziału w postępowaniu, nie dysponując dokumentem w postaci policy OC w wymaganej wysokości tj. z treści którego wynikałoby, że jest objęty ochroną ubezpieczeniową na kwotę 9 mln. zł. Powyższego nie sposób uznać za wystarczające, aby stwierdzić, że wypełnione zostały wszystkie przesłanki dla uznania zarzutów w tym zakresie za zasadne. Powyższe jednak pozostaje bez znaczenia, gdyż nie ma wpływu na wynik niniejszej sprawy. Jak stwierdzono wcześniej zaistniały bowiem przesłanki, skutkujące koniecznością odrzucenia oferty Wapnopol, opisane w art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił złożone przez Wapnopol dokumenty podmiotowe, w których ten potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego ubezpieczenia OC w wymaganej w postępowaniu kwocie, w rezultacie czego zamawiający dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), obciążając kosztami uczestnika postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów opisanych w odwołaniu. Przewodnicząca:………….…………................. ........ …

…Sygn. akt KIO 3477/21 WYROK z dnia 13 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę PETROJET sp. z o.o. z siedzibą w Pionkach w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku przy udziale wykonawcy Orlen Paliwa Sp. z o.o. z siedzibą w Widełkach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 3477/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : ....................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Miejski Zakład Komunikacji sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywne dostawy paliw ciekłych dla: 1) Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, 2) Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Słupsku, 3) „Wodociągów Słupsk”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 104-274910 w dniu 1 czerwca 2021r. Odwołujący - PETROJET sp. z o.o. z siedzibą w Kieszku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty i wykluczeniu go z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a)-c) Pzp poprzez odrzucenie jego oferty jako niespełniającej warunki udziału w postępowaniu oraz podlegającej wykluczeniu, jak też poprzez brak przedłożenia podmiotowego środka dowodowego w zakresie ubezpieczenia OC, podczas gdy podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że od 13 lipca 2021 r. Odwołujący posiadał ubezpieczenie OC na wymaganą kwotę 10 mln PLN, co prowadzi do wniosku, że spełniał warunki udziału w postępowaniu i związku z tym brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez błędne uznanie, że doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego w sposób określony ww. przepisem w zakresie oświadczenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako „JEDZ"), co do warunku posiadania ubezpieczenia OC, w sytuacji w której brak jest skutecznego zakwestionowania wadliwości tego oświadczenia Odwołującego, a w świetle art. 126 Pzp i art. 128 Pzp należało przedłożyć aktualne podmiotowe środki dowodowe na dzień złożenia, a zatem Odwołujący nie musiał przedkładać dokumentów wystawionych przed dniem, czy też na dzień składania ofert, dodatkowo, co jest bezsporne, wszelkie podmiotowe środki dowodowe potwierdzają (stanowisko ubezpieczyciela), że od 13 lipca 2021 r., czyli od upływu terminu składania ofert, ubezpieczenie OC Odwołującego opiewało na wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu sumę gwarancyjną; 3. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie powinna otrzymać najwyższej punktacji, a zatem nie jest najkorzystniejsza. W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i jego wykluczenia; - dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w Rozdziale IX ust. 1 pkt 2) lit b) SWZ, że „o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, którzy spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu: ( ... ) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych)”. Termin składania ofert upływał 13 lipca 2021 r. o godzinie 10.30. Wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie w JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i posiadania ubezpieczenie OC na kwotę 10 mln złotych. W dniu 7 października 2021 r. Zamawiający w trybie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał go do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 26 października 2021 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał do uzupełniania dokumentów, w tym dotyczących ubezpieczenia OC obejmującego okres od dnia składania ofert. Odwołujący przedłożył dokumenty na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp, w tym aneks do polisy ubezpieczeniowej, z którego wynika, iż od dnia 13 lipca 2021 r. Odwołujący posiadał ubezpieczenie OC na kwotę 10 mln złotych. Potwierdza to również korespondencja prowadzona między Zamawiającym, a ubezpieczycielem. Zdaniem Odwołującego wykazał on, że dysponuje ubezpieczeniem OC na kwotę 10 400 000 zł, zaś zakwestionowana przez Zamawiającego polisa nr 908575203378, na skutek przedłożonego aneksu, wraz z innymi polisami, była aktualna na dzień złożenia, co zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust 2 Pzp powoduje, że od dnia 13 lipca 2021 r. Odwołujący posiadał ubezpieczanie OC na kwotę 10 400 000 zł. Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 126 i art. 128 Pzp podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia. W przepisach z § 8 ust. 1 pkt 2), § 2 ust. 1 pkt 1), 3), 4), 5), 6) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415; dalej jako „Rozporządzenie Dokumentowe”) mowa jest o wystawieniu dokumentu w związku z jego złożeniem. Nie ulega przy tym wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe, w tym też te związane z ubezpieczeniem OC z § 8 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Dokumentowego mogą być wystawiane później niż dzień składania ofert. Sama data wystawienia dokumentu nie jest zatem w świetle przepisów Pzp istotna. Według Odwołującego, Zamawiający nie ma prawa żądać dokumentów podmiotowych wystawionych na dzień składania ofert, co jest niezgodne z art. 126 oraz art. 128 Pzp. Argumentacja Zamawiającego jest contra legem m.in. treści Rozporządzenia Dokumentowego, jak też pojęciu aktualności z art. 126 i 128 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zdaniem Zamawiającego dokumenty wystawiane w datach z Rozporządzenia Dokumentowego nie są ważne, co w sposób oczywisty jest błędnym wnioskowaniem. W świetle nawet informacji o odrzuceniu/wykluczeniu, niewątpliwym i bezspornym jest, że ubezpieczenie OC, w tym te kwestionowane przez Zamawiające obejmowało okres od dnia 13 lipca 2021 r. (potwierdzenie z treści aneksu do polisy OC oraz samego ubezpieczyciela). W zasadzie to Zamawiający otrzymał wprost potwierdzenie swych wątpliwości od TUiR Warta S.A., co przytoczył w informacji o odrzuceniu, że polisa obejmuje okres od 13 lipca 2021 r. Jednocześnie równie bezsporne jest że dokumenty składane przez wykonawcę muszą być aktualne dopiero na dzień ich złożenia. Jeżeli Zamawiający chciałby żądać posiadania wystawionej polisy OC na dzień składania ofert, winien zastosować w SWZ (czego nie było) art. 126 ust. 2 Pzp w zw. z art. 393 ust 1 pkt 3 Pzp i zażądać polisy już wraz z ofertą. Bez tego żądania, sama data wystawienia polis OC po terminie składania ofert jest bez znaczenia, gdyż w świetle art. 126 i n. Pzp, wykonawcy przedkładają podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień złożenia, a nie na dzień składania ofert. Jeśli przy tym Odwołujący posiadał ubezpieczenie OC na kwotę ponad 10 mln złotych, co jest okolicznością bezsporną, nie istnieje jakakolwiek podstawa do odrzucenia jego oferty i wykluczenia go z postępowania. Zamawiający zatem nie może też zastosować art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp i zarzucić Odwołującemu wprowadzenie w błąd, gdyż nie wykazał wadliwości tego oświadczenia. Odwołujący nie wprowadził bowiem w błąd Zamawiającego. Ten bowiem nie wykazał, że oświadczenie o posiadaniu ubezpieczenia OC zawarte w JEDZ nie było prawdziwe. Zamawiający błędnie wiąże te oświadczenie z datami wystawienia dokumentów podmiotowych. Zamawiający nie weryfikuje bowiem oświadczenia JEDZ w oparciu o podmiotowe środki dowodowe w zakresie daty ich wystawienia. Przeczą temu same wymogi odnośnie do dat ich wystawienia z Rozporządzenia Dokumentowego, implikujące konieczność ich wystawienie odnośnie dnia przedłożenia, a nie dnia składania ofert (m.in. § 8 ust. 1 pkt 2), § 2 ust. 1 pkt 1), 3), 4), 5), 6) Rozporządzenia Dokumentowego). Według Odwołującego, argumentacja Zamawiającego przedstawiona w informacji o odrzuceniu/wykluczeniu jest błędna. Zamawiający weryfikuje przede wszystkim spełnienie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o podmiotowe środki dowodowe składane zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp, a zatem w zakresie aktualności na dzień złożenia. W związku z tym, wszelkie podmiotowe środki dowodowe muszą być aktualne na dzień określony zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp (ewentualnie art. 128 ust. 2 PZP). Wobec tego Odwołujący nie mógł przedłożyć dokumentów w zakresie oświadczenia OC, które nie byłyby ważne na dzień ich złożenia, czyli wszelkie polisy OC, które wygasły przed dniem 18 października 2021 r. (lub ewentualnie na 29 października 2021 r.), a które Odwołujący mógłby posiadać wcześniej. Takich polis Odwołujący nie mógł złożyć, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisem, bo nie były już aktualne, a Zamawiający nie mógł już nieaktualnych dokumentów żądać. Zamawiający nie ma ku temu uprawnień w Pzp, ani też w SWZ. Co więcej, nie ma przepisów nakładających obowiązek posiadania tych samych polis OC od dnia składania ofert do czasu przedłożenia ich na wezwania z art. 126 Pzp. Wykonawca ma mieć ubezpieczenie OC, a mając na uwadze, że postępowanie o udzielenie zamówienia może trwać określony czas, to normalnym jest, że pewne polisy OC zastępują też poprzednie lub się odnawiają, lub zmieniają itp. Odwołujący podkreślił, że ubezpieczyciel TUiR Warta S.A. odpowiadając w trybie art. 128 ust. 5 Pzp potwierdził, że od dnia 13 lipca 2021 r. Odwołujący posiadał ubezpieczenie OC w oparciu o polisę nr 908575203378, co powoduje, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Jednocześnie wskazał, że przepisy art. 125 ust. 1 i 3 Pzp powodują, że oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Z kolei art. 126 Pzp przewiduje, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie ( ... ) aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli natomiast zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wobec tego jasno z przepisu wynika, że oświadczenie z JEDZ może stracić na aktualności lub się zmienić. Na wezwanie z art. 126 Pzp wykonawca składa dokumenty i oświadczenia aktualne na dzień złożenia. Pojęcia aktualności dokumentów należy kojarzyć z wiążącym ich charakterem na dzień ich przedłożenia, a kwestia zaś ich wystawienia jest całkowicie nieistotna. W innym bowiem razie przepisy § 2 oraz § 8 Rozporządzenia Dokumentowego byłyby sprzeczne z Pzp (np. daty wystawienia informacji z banku). Zamawiający otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacje zgodne z istniejącym stanem faktycznym. Odwołujący podkreślił, że złożona na wezwanie Zamawiającego polisa dokumentująca zawarcie przez wykonawcę umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, aktualna na dzień jej złożenia, może zostać wystawiona po upływie terminu składania ofert. Dodatkowo, co też jest bezsporne, przedłożone polisy OC potwierdzają okres ubezpieczenia obejmujący dzień, w którym upływał termin składania ofert. Wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą przedkłada deklarację tymczasowo zastępującą dowody (do czasu przedłożenia podmiotowych środków dowodowych), że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji (w trybach postępowania, w których mają one zastosowanie). To wstępne potwierdzenie przybiera postać oświadczenia wiedzy wykonawcy co do wskazanych okoliczności. Pojęcie podmiotowych środków dowodowych wprowadzone zostało przez Pzp, która rozumie pod tym pojęciem przewidziane ustawą środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W ramach ogólnej kategorii podmiotowych środków dowodowych rozróżnia się oświadczenia składane przez wykonawcę, ewentualnie podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawcę oraz dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty. Otóż zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jak wynika z brzmienia przepisów, ustawodawca kładzie nacisk na "aktualność" podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie. Poza tym ustawodawca nie wprowadził żadnych rygorów związanych z datą wystawienia podmiotowego środka dowodowego. Na przykład w zakresie zaświadczeń urzędu skarbowego lub ZUS rozporządzenie przewiduje, że zaświadczenie powinno zostać wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. Oznacza to, że zachowa ono aktualność, o której stanowi PZP, jeżeli na dzień złożenia poświadcza pożądane przez zamawiającego informacje na ten dzień oraz zostało wystawione nie wcześniej niż trzy miesiące przed tym dniem. W odniesieniu do polisy ubezpieczeniowej stanowiącej dowód zawarcia umowy ubezpieczenia, Rozporządzenie Dokumentowe w sposób lakoniczny stwierdza, że zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Skoro posłużono się formułą "jest ubezpieczony" to oznacza, że polisa będzie uznana za aktualną, jeżeli na dzień jej złożenia wykonawca będzie ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Zdaniem Odwołującego relacja terminu otwarcia ofert i terminu złożenia podmiotowego środka dowodowego pozostaje dla ustawodawcy bez znaczenia. Należy także zwrócić uwagę na treść pozostałych jednostek redakcyjnych art. 126 Pzp. W szczególności, w myśl ust. 2 ustawodawca umożliwił zamawiającemu wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na każdym etapie postępowania, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego jego przebiegu. Powinny to być środki aktualne na dzień ich złożenia. Z kolei w ust. 3 w przypadku uzasadnionych podstaw do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Odnosząc się do kwestii dokumentów ubezpieczenia OC na poczet warunku udziału, Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4) Rozporządzenia Dokumentowego w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Posiadanie ubezpieczenia, czy bycie ubezpieczonym jest bowiem stanem, w którym, w określonych przypadkach, dochodzi do odpowiedzialności ubezpieczyciela. Uznaje się, że znajdowanie się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia realizowane jest w drodze uzyskania przez wykonawcę ubezpieczenia OC. Istota tego stanu sprowadza się więc w tym wypadku do udzielenia wykonawcy ochrony ubezpieczeniowej, tj. uzyskania ważnego ubezpieczenia jego działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. W ramach tak rozumianej zdolności mieści się więc posiadanie przez wykonawcę dodatkowego aktywu, jakim jest obietnica spełnienia świadczenia z umowy ubezpieczenia w razie wystąpienia wypadku ubezpieczeniowego. W związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że jeżeli we wstępnym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnianie warunku, a następnie na wezwanie zamawiającego przedłożył dokument polisy na właściwą kwotę to warunek uznać trzeba za spełniony. Polisa opatrzona datą po terminie składania ofert i aktualna na dzień jej złożenia potwierdza jedynie, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę trwa w dacie jak najbardziej zbliżonej do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy. Ustawa Pzp (zarówno poprzednio, jak i teraz) nałożyła bezwzględny obowiązek składania dokumentów i oświadczeń aktualnych, przez które należy rozumieć takie oświadczenia i dokumenty, które niezależnie od daty ich wystawienia nadal odzwierciedlają zgodny z prawdą stan faktyczny (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26.05.2015 r., KIO 966/15). Odwołujący podkreślił, że również ustawodawca unijny przykłada dużą wagę do oceny spełniania wymagań i braku podstaw wykluczenia wg stanu aktualnego, bieżącego. W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, poz. 85 preambuły wskazano m.in., że "istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Odnosząc powyższe ustalenia do przedstawionego stanu faktycznego Odwołujący stwierdził, że przedłożone polisy potwierdzają spełnianie warunku udziału w postepowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia OC. Jest bez znaczenia, że dokument polisy wystawiony został po upływie terminu składania ofert. Jeżeli we wstępnym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnianie warunku, a następnie na wezwanie zamawiającego przedłożył dokument polisy na właściwą kwotę, to warunek uznać trzeba za spełniony. Polisa opatrzona datą po terminie składania ofert i aktualna na dzień jej złożenia potwierdza jedynie, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nie uległ zmianie i ma charakter ciągły. Odwołujący podkreślił, że wskazane stanowisko ma istotne, a zarazem zasadnicze znaczenie w kontekście braku realizacji podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Nie można mówić o wprowadzeniu w błąd w zakresie oświadczenia w JEDZ, w sytuacji gdy do takiego wprowadzenie w błąd nie doszło. Zamawiający w oparciu o podmiotowe środki dowodowe złożone w oparciu o art. 126 ust. 1 Pzp nie ma możliwości zakwestionowania prawdziwości oświadczenia w JEDZ-u w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnośnie do ubezpieczenia OC. Co więcej, bezsporne jest (potwierdza ubezpieczyciel), że warunek jest spełniony. Zamawiający zaś nie wykazał, że ww. oświadczenie w JEDZ-u było nieprawdziwe. Zamawiający nie dysponuje informacjami, które uprawniałyby do stwierdzenie, że doszło do błędnego oświadczenia w JEDZ-u. Wskazać przy tym należy, że to Zamawiający winien wykazać przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, a przede wszystkim, że dane oświadczenie w JEDZ-u było błędne. Natomiast Zamawiający nie wykazał, że doszło do wprowadzenia w błąd, a tym bardziej umyślnie czy w wyniku rażącego niedbalstwa. Skoro bowiem podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to nie można mówić o błędzie. Jak już zaś powyżej wskazano, termin wystawienia dokumentu polisy OC jest bez znaczenia. Dodatkowo, skoro wykonawca miał przedkładać aktualne na dzień złożenia dokumenty odnośnie OC, to nie musiał składać i wykazywać dokumentów OC, które posiadał na dzień składania ofert, a które np. wygasły. Skoro bowiem wygasły, to w październiku 2021 r. nie były już aktualne. Odwołujący wskazuje w tym zakresie na wymagania wynikające z ww. przepisu dla zamawiających (KIO 905/20), których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia zaistnienia podstawy do jego zastosowania. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić Zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skoro więc w świetle obecnego stanu faktycznego z terminu obowiązywania polisy wynika, że oświadczenie wstępne JEDZ było prawdziwe i wykonawca spełniał ten warunek udziału w postępowaniu to nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zatem oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności. Końcowo Odwołujący wskazał, że dokument polisy OC jest dokumentem z katalogu potwierdzających zdolność podmiotową wykonawcy do realizacji zadania. Zatem w odniesieniu do tego rodzaju dokumentu znajdują zastosowanie przepisy o możliwości jego uzupełniania czy też walidowania błędów w nim zawartych. Tym samym składając dokumenty podmiotowe (na wezwanie Zamawiającego) był uprawniony do samodzielnego walidowania złożonej pierwotnie polisy, przedstawiając jej prawidłową treść uwzględniającą wysokość wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W powyższym zakresie Izba nie stwierdziła wadliwego działania odwołującego. Nadto stwierdzić należało, iż informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Omawiany przepis reguluje kwestie aktualności składanych przez wykonawcę oświadczeń wskazując, iż po pierwsze jest to wstępne oświadczenie, a po drugie, że musi być ono aktualne na dzień składania ofert. Z kolei przepis art. 126 ust. 1 Pzp reguluje kwestię aktualności oświadczeń i dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego składanych na dzień złożenia. Rozwiązanie to jest zgodne z motywem 84 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, w którym stwierdzone zostało, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości, podtrzymując stanowisko i argumenty zaprezentowane w piśmie z dnia 17 listopada 2021r., w którym poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego. Przystępujący w piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania, w całości popierając zasadność czynności Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje: odwołanie podlegało oddaleniu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcę Orlen Paliwa Sp. z o.o. z siedzibą w Widełkach ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII pkt 4 SWZ przewidział, że Z postępowania o udzielenie zamówienia, poza okolicznościami wymienionymi w Rozdziale VI, Zamawiający wykluczy wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przestawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, także że zgodnie z postanowieniem rozdziału IX pkt 1.2 lit. b) SWZ o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, którzy spełnia warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych). Termin na złożenie ofert minął 13 lipca 2021 r. o godz. 10:30. Ponadto jak wynika z akt sprawy przekazanych przez Zamawiającego, Zamawiający dniu 7 października 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył m.in. wniosko - polisę Ekstrabiznes Plus nr 908575203376 z okresem ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021r. do dnia 13 lipca 2022r. wystawioną przez TUiR „WARTA” S.A. Kolejno, jak ustaliła Izba, Zamawiający w dniu 26 października 2021 r. działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. „dokumentów lub dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 PLN”. Uzasadniając powyższe wezwanie Zamawiający wskazał: „Wykonawca w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (dalej: JEDZ) w części IV: Kryteria Kwalifikacji lit. B oświadczył, iż „W ramach ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego wykonawca jest ubezpieczony na następująca kwotę: 10 000 000 PLN”. A ponadto w części VI JEDZ Wykonawca oświadczył, że informacje podane powyżej w częściach II-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd oraz że jest w stanie, na żądanie i bez zwłoki, przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Zamawiający w Rozdziale X SWZ ust. 1 pkt. 3 jako wykaz podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określił: dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 PLN. Z aktualnie przedłożonych dokumentów wynika, iż Wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 PLN w sytuacji kiedy oświadczenie wykonawcy zawarte w JEDZ składane było na dzień 13.07.2021 r. Wykonawca przedłożył trzy polisy z czego polisa nr: 908575203378 z TUiR WARTA S.A. obejmuje okres ubezpieczenia od dnia 2021-07-14, a więc po terminie składania ofert. Tym samym polisa ta nie może stanowić dowodu, że na dzień składania ofert, tj. 13 lipca 2021 r., Wykonawca w ramach ubezpieczenia z tytułu zawodowego był ubezpieczony na kwotę: 10 000 000,00 PLN, ponieważ dwie pozostałe polisy po zsumowaniu sum gwarancyjnych dają kwotę: 8 900 000,00 PLN.” Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu przy piśmie z dnia 29 października 2021 r. aneks z dnia 13 lipca 2021r. do polisy z dnia 13 lipca 2021 r. (dalej: „aneks”) wskazując, że: „Warta dokonała zmiany początku obowiązywania umowy OC na dzień 13.07.2021 zgodnie z wnioskiem jak i złożonym zapotrzebowaniem oraz terminem składania ofert. Powyższe skutkuje tym, że na dzień składania ofert Wykonawca spełniał dany warunek udziału w postępowaniu.”. Zamawiający pismem z dnia 29 października 2021 r. działając na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się do TUiR WARTA S.A. z prośbą o „zweryfikowanie poprawności wystawionych przez TUiR WARTA S.A. na rzecz firmy Petrojet Sp. z 0.0.26-670 Pionki, Kieszek 52 i ustalenie czy jest możliwe jest podpisanie aneksu korygującego okres ubezpieczenia wstecz, czy ubezpieczyciel TUiR WARTA S.A. ma wiedzę na temat przedmiotowego aneksu do polisy nr 908575203378, który obejmuje okres ubezpieczenia 14.07.2021 - 13.07.2022, czy faktycznie doszło do podpisania takiego aneksu , czy w wyniku jego podpisania przedmiotowa polisa obowiązuje od 13.07.2021 oraz czy PHU KACPER s.c. była umocowana do zawarcia takiego aneksu. Miejski Zakład Komunikacji ma wątpliwości co do rzetelności przedmiotowego aneksu z uwagi na fakt, iż de facto na jego mocy doszło do przesunięcia okresu ubezpieczenia wstecz co do zasady jest wykluczone jak również z uwagi na fakt, iż pośrednik ubezpieczeniowy, który podpisał przedmiotowy aneks jest reprezentowany przez P. M., który jest jednocześnie prokurentem wykonawcy PETROJET. Firma Petrojet bierze udział w postępowaniu na dostawy paliw dla MZK, PGK Słupsk i Wodociągi Słupsk i w wezwaniu do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000, zł przedłożyła powyższy aneks. W przypadku potwierdzenia prawidłowości przedłożonego aneksu prosimy o wyjaśnienie dlaczego system wygenerował polisę z okresem ubezpieczenia do 14 lipca 2021 skoro wniosek o zawarcie umowy ubezpieczenia jak również przedmiotowy aneks zostały podpisane w dniu 13 lipca. Prosimy o przesłanie również wniosku o zmianę polisy nr 908575203378.W piśmie Ubezpieczyciela z dnia 5 listopada 2021 r. Zamawiający uzyskał informację, iż doszło do zmiany okresu ubezpieczenia z: 14.07.21 - 13.07.22 na 13.07.21 - 12.07.22 r. i tym samym polisa nr: 908575203378 z TUiR WARTA S.A. ma nowy okres ubezpieczenia. Jednakże co najbardziej istotne Ubezpieczyciel zaznaczył, że aneks został wystawiony i zaakceptowany w dniu 29 października 2021 r., gdyż sama potrzeba zmiany okresu ubezpieczenia została zgłoszona przez Odwołującego dopiero w dniu 29 października 2021 r. Ponadto ubezpieczyciel wskazał, że na dzień 13 lipca 2021 r. polisa nr: 908575203378 posiadała okres ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021 r., a nie jak oświadczył Odwołujący w JEDZ od 13 lipca 2021 r.”. Odpowiadają na powyższe pismo TUiR WARTA S.A. w piśmie z dnia 5 listopada 2021r. wyjaśniła, że „w uzasadnionych przypadkach jest możliwość zmiany/korekty okresu ubezpieczenia wystawionych polis. Jednocześnie potwierdzamy, że do polisy 908575203378 został wystawiony aneks zmieniający okres ubezpieczenia z: 14.07.2021-13.07.2022, na: 13.07.2021-12.07.2022. Uznajemy ważność aneksu zmieniającego okres ubezpieczenia, tym samym polisa 90857503378 ma nowy okres ubezpieczenia od dnia 13.07.2021 do dnia 12.07.2022. Jednakże wskazujemy, że Aneks został zaakceptowany i wystawiony w dniu 29.10.2021, co oznacza, że Agent sam dokonał nieuprawnionej zmiany daty wystawienia aneksu na dzień: 13.07.2021. 13 lipca 2021, polisa 908575203378 posiadała okres ubezpieczenia od dnia 14.07.2021, a modyfikacja tego okresu nastąpiła 29.10.2021. Potrzeba zmiany okresu ubezpieczenia polisy została zgłoszona dnia 29.10.2021.” Zamawiający w dniu 17 listopada 2021r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a-c Pzp w związku z tym, że Wykonawca: a) nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł w terminie składania oferty; b) nie przedłożył skutecznie w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego z którego wynikałoby, że w dniu składania ofert posiadał wymagane w SWZ ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10000000 zł; c) podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z treścią Rozdziału VIII pkt 4 SWZ. Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający wskazał, że: „w dniu składania oferty przez Petrojet, Polisa obowiązywała od dnia 14 lipca 2021 r., a w konsekwencji nie obowiązywała w dniu składania oferty. Petrojet informując Zamawiającego w składanym wraz z ofertą dokumencie JEDZ, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez Zamawiającego sumę gwarancyjną, oświadcza, że dysponuje takim ubezpieczeniem w terminie składania ofert. Nie składa natomiast oświadczenia na przyszłość, że dopiero wypełni warunki udziału w postępowaniu. Nawet, jeżeli w wyniku dokonanych przez siebie czynności Wykonawca skutecznie dokonał zmiany okresu obowiązywania polisy z mocą wsteczną, to nie zmienia to faktu, że w dniu 13 lipca 2021 r., tj. w terminie składania ofert, Wykonawca nie dysponował polisą potwierdzającą ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł. (...) Zgodnie z informacją przekazaną przez ubezpieczyciela, agent ubezpieczeniowy samodzielnie dokonał nieuprawnionej zmiany daty wystawienia aneksu. Aneks został wystawiony w dniu 29 października 2021 r., a tym samym nie było zgodne z prawdą określenie w treści jego dokumentu, że datowany jest on na 13 lipca 2021 r. Co istotne, złożenie pod tym dokumentem podpisów bez opatrzenia ich datą również wprowadzało w błąd, bowiem osoba która nie posiadałaby informacji od TUiR Warta S.A. mogłaby uznać, że doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli właśnie w dniu 13 lipca 2021 r. Mając na względzie, że w terminie składania ofert Petrojet nie posiadał obowiązującej Polisy, w konsekwencji nie były oparte na prawdzie: 1 ) złożone przez Petrojet wraz z ofertą oświadczenie JEDZ w zakresie w którym oświadczono, że wykonawca ten posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w SWZ, bowiem w terminie składania ofert Wykonawca takiego ubezpieczenia nie posiadał i zostało to potwierdzone przez TUiR Warta S.A.; 2) złożone przez Petrojet w dniu 18 października 2021 r. oświadczenie, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. złożonym w formie JEDZ są nadal aktualne i że podmiot ten nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3-6 p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 p.z.p. - bowiem w terminie składania ofert jak i w/w oświadczenia Petrojet nie posiadał aktualnej polisy OC na dzień składania ofert i zostało to potwierdzone przez TUiR Warta S.A. (...) Zamawiający nadmienia także, że osoba fizyczna, która działała w imieniu pośrednika ubezpieczeniowego zawierającego z wykonawcą wskazany na wstępie aneks (agent) i dokonując (cyt. Ubezpieczyciela) „nieuprawnionej zmiany daty wystawienia aneksu” pełni jednocześnie funkcję prokurenta samoistnego Wykonawcy. Tym samym Wykonawca miał, a przynajmniej powinien posiadać wiedzę, że Polisa nie obowiązywała w dniu złożenia oferty oraz, że aneks do Polisy został zawarty już po wezwaniu Zamawiającego. Wynika z powyższego, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. (.) Nie można pominąć, że warunkiem zastosowania wykluczenia jest potencjalny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje zamawiającego. Z założenia informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia czy kryteriów selekcji mogą wpłynąć na decyzje zamawiającego, w szczególności jeśli dotyczą oferty najkorzystniejszej. Sankcją wykluczenia objęte są te informacje, które mają rzeczywisty wpływ na ocenę podmiotową wykonawcy. Zatem nie będzie stanowiło podstawy wykluczenia z postępowania przedstawienie informacji nieprawdziwej, która nie podlega ocenie przez zamawiającego (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak). A contrario zatem, będzie stanowiło podstawę wykluczenia z postępowania przedstawienie informacji nieprawdziwej, która podlega ocenie przez Zamawiającego - a do takich należało zaliczyć określony w SWZ wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę łączną nie niższą niż 10 000 000,00 zł. Zamawiający nadmienia, że skutkiem wykluczenia objęto również brak możliwości przedstawienia wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i braku podstaw wykluczenia, składanych na wezwanie zamawiającego, potwierdzających oświadczenia własne wykonawcy. Zatem celem tego przepisu jest zabezpieczenie zamawiającego przed składaniem we wstępnych oświadczeniach nieprawdziwych informacji (..J (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak). Zamawiający przytacza także, że niezłożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 p.z.p. lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy, skutkuje uznaniem, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu lub nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a zatem wyczerpuje również przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a lub b Pzp. Również niezłożenie niektórych innych dokumentów lub oświadczeń odniesie ten sam skutek. Zatem możliwe są sytuacje, w których jednocześnie konieczne będzie odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i c lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c lub art. 226 ust. 2 lit. a, b i c p.z.p. Reasumując: Petrojet Sp. z o.o. w terminie składania ofert nie spełniał warunku określonego w Rozdziale IX SWZ ust. 1 pkt 2 lit. b, bowiem w tym dniu nie posiadał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na łączną kwotę nie niższą niż 10 000 000,00 zł (warunek udziału w postępowaniu). Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając w JEDZ oraz w oświadczeniu z dnia 18 października 2021 r. o aktualności informacji zawartych w JEDZ tj., że w terminie, w którym składał ofertę posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł. W konsekwencji wszystkich powyższych Wykonawca, nie przedłożył skutecznie w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu.” Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (lit. a) lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b), lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń (lit. c). Zgodnie natomiast z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Oceniający ustalony stan faktyczny pod kątem zgodności z przytoczonymi wyżej przepisami ustawy, Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)-c) Pzp. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, że w obowiązującym stanie prawnym Zamawiający bada aktualność dokumentów na dzień wezwania w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, nie zaś na dzień składania ofert. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/16, którego tezy pozostają aktualne w obecnym stanie prawnym, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca także uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do którego odwołuje się wskazany art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokument JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenie dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania ofert, albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i „aktualności" wymaganych dokumentów interpretować w oderwaniu od złożonego oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże wykonawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z terminem składania ofert.”. Ponadto Izba podtrzymuje stanowisko zaprezentowane wcześniej w wyroku z dnia 3 lipca 2020r., sygn. akt KIO 905/20, gdzie wskazano, że „Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIWZ). Składane oświadczenia lub dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą także potwierdzać spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert. Wskazuje na to brzmienie ww. przepisów, które nakładają na Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub uprawnienie (ust. 2) do wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane w oświadczeniu wstępnym. (...) Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.” W konsekwencji, stwierdzić należy, że pomimo, iż oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Tymczasem treść złożonej na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp przez Odwołującego polisy w której wskazano okres ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021r., przeczy złożonemu w dokumencie JEDZ oświadczeniu, że na dzień składania ofert tj. 13 lipca 2021r. Odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. posiadał polisę OC na kwotę 10 mln zł. W ocenie Izby, powyższej sytuacji nie zmienia fakt, iż Odwołujący w dniu 29 października 2021r. przedłożył Zamawiającemu aneks do polisy zmieniający pierwotny czas ubezpieczenia na okres od dnia 13 lipca 2021r. do 12 lipca 2022r. Jak bowiem zostało ustalone w postępowaniu, Odwołujący powyższy aneks uzyskał dopiero w dacie 29 października 2021r., a zatem na dzień 13 lipca 2021r. nie spełniał on warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, skoro dokument taki uzyskał po upływie ponad trzech miesięcy od upływu terminu składania ofert. W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów Odwołujący był w stanie powołać się posiadanie polisy OC z datą obowiązującą w dniu upływu terminu składania ofert, to jednocześnie w postępowaniu w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości ustalono, że w dacie składania oświadczenia wstępnego, tj. dzień 13 lipca 2021. nie posiadał on ubezpieczenia na kwotę 10 mln zł. Powyższe w ocenie Izby podważa prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Złożone przez Odwołującego polisy OC nie potwierdzały bowiem, że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 10 mln zł. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, że warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej były przez niego spełnione przez cały okres trwania postępowania, wobec podważenia prawdziwości złożonego wraz z ofertą oświadczenia wstępnego. Tym samym Zamawiający w sposób uprawniony dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)-c) Pzp. W odniesieniu do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przypomnienia wymaga, że w rozdziale VIII pkt 4 SWZ Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym podstawę przewidzianą w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wobec powyższego zaistnienie sytuacji wprowadzenia Zamawiającego - co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa - w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, powoduje podleganie wykonawcy wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp). Izba wskazuje, że pojęcie nieprawdziwej informacji nie ma legalnej definicji lecz jak ukształtowało się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - informacja nieprawdziwa to informacja niezgodna z rzeczywistością. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt II CKN 1095/99, stwierdzono, że „Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości”. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył w dokumencie JEDZ oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Oświadczenie to, w opinii Izby, mogło wprowadzać Zamawiającego w błąd, polegający na uznaniu, że wykonawca spełnia opisane w SWZ warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy faktycznie tak nie było. W ocenie Izby Odwołujący, jako podmiot profesjonalny, nie powinien mieć problemów ze zrozumieniem treści warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone w sposób jasny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych winien dochować należytej staranności (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego) przy przekazywaniu Zamawiającemu oświadczeń istotnych dla oceny sytuacji wykonawcy, a zatem w sposób niewątpliwy Odwołującemu można przypisać rażące niedbalstwo. Niemniej jednak, Izba stwierdziła także, że Odwołujący oświadczając, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, pomimo, że z okoliczności stanu faktycznego w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że miał on wiedzę, iż na moment złożenia oświadczenia wstępnego warunku tego nie spełnia, nosiło cechy zamierzonego działania wykonawcy. Istotne znaczenie ma w ocenie Izby bowiem to, że jak ustalił w sprawie Zamawiający - osoba fizyczna, która działała w imieniu pośrednika ubezpieczeniowego zawierającego z wykonawcą aneks i dokonując zmiany daty wystawienia aneksu pełniła jednocześnie funkcję prokurenta samoistnego Odwołującego, a ponadto, że termin składania ofert upływał w dniu 13 lipca 2021r. o godz. 10, natomiast poliso-wniosek został zarejestrowany u ubezpieczyciela około godziny 23.30. Powyższe w ocenie Izby potwierdza, że Odwołujący miał wiedzę, że polisa nie obowiązywała w dniu złożenia oferty oraz, że aneks do polisy został zawarty już po wezwaniu Zamawiającego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w punkcie 3 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący:............................................................ 20 …

…Sygn. akt KIO 2978/20 WYROK z dnia 8 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Konopiskach przy ul. Przemysłowej 7 (42-274 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bytomreprezentowaną przez Prezydenta Miasta Bytomia z siedzibą w Bytomiu przy ul. Parkowej 2 (41-902 Bytom) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ul. Lecha 10 (41-800 Zabrze) oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ul. Lecha 10 (41-800 Zabrze), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Konopiskach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 2978/20 Uzasadnie nie Gmina Bytom reprezentowana przez Prezydenta Miasta Bytomia z siedzibą w Bytomiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom o numerze referencyjnym: PA.271.1.20.2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 153-375201. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Konopiskach, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 16 listopada 2020 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechaniu czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwanych dalej: „Konsorcjum”) do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; - bezpodstawnym uznaniu, iż oferta złożona przez Konsorcjum jest skutecznie zabezpieczona wadium; - zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo faktu, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu wobec nieskutecznego wniesienia wadium; - zaniechaniu przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w szczególności poprzez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentu – referencji złożonego na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ); - zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w, rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ oraz udzielenie temu wykonawcy zamówienia publicznego; - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; 2.1) art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art, 45 ust. 6 pkt 3 Pzp polegające na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta Konsorcjum, jest zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium; 2.2) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 3.1) art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy niniejszego zamówienia publicznego; 3.2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 3.3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust, 1, art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) dalej zwanego: „rozporządzeniem”, przez zaniechanie przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy w ramach konsorcjum dla Gminy Zabrze, w szczególności przez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania czynności ponownego badania, oceny ofert; - dokonania czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; - dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na brak prawidłowego wniesienia wadium; - wykluczenia z postępowania Konsorcjum które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze względu na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w postaci wymaganego doświadczenia; - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że jego oferta uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum, to odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu i utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp odwołujący wyjaśnił, że oferta złożona przez Konsorcjum została podpisana przez panią M.K, a wraz z ofertą Konsorcjum złożono następujące dokumenty pełnomocnictwa: - dokument pełnomocnictwa z dnia 1 października 2020 r., którym Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu – Członek Konsorcjum reprezentowane zgodnie z zasadą reprezentacji udzieliło FCC Polska sp. z o.o. – Liderowi Konsorcjum pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego p.n. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom, w którym zamawiającym jest Gmina Bytom. Wśród spraw obejmujących zakres pełnomocnictwa wymieniono podpisanie i złożenie w imieniu Konsorcjum oferty; podpisanie i złożenie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; potwierdzenie za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów składanych przez Konsorcjum; składanie wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w postępowaniu; uzyskiwanie od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi; podpisanie umowy oraz ewentualnych zmian umowy w formie aneksów; wnoszenie w imieniu Konsorcjum środków ochrony prawnej. Pełnomocnictwo upoważniało również do udzielania dalszych pełnomocnictw w powyższym zakresie; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r. treścią którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu, zgodnie z zasadą reprezentacji w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom sygnatura postępowania PA271.1.20.2020 udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania MPGK w ww. postępowaniu oraz do dokonywania w imieniu MPGK wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu to jest: podpisania i złożenia oferty; podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (w tym JEDZ); podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej; podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia; potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem; podpisywania i składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów; uzyskiwania od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r. treścią którego FCC Polska sp. z o.o. w Zabrzu, zgodnie z zasadą reprezentacji w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie: odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom sygnatura postępowania PA.271.1.20.2020 udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania FCC w ww. postępowaniu oraz do dokonywania w imieniu FCC wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu to jest: podpisania i złożenia oferty; podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (w tym JEDZ); podpisania i złożenia oświadczeń i przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej; podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia; potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem; podpisywania i składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów; uzyskiwania od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi. Przedłożono również Jednolite europejskie dokumenty zamówienia (JEDZ) dla każdego z członków Konsorcjum odrębnie. Każdy dokument JEDZ – zarówno ten złożony przez FCC Polska sp. z o.o. czy ten złożony przez MPGK sp. z o.o. został podpisany przez panią M.K. W ocenie odwołującego, na podstawie złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Konsorcjum dokumentów wynika, iż nie wykazano umocowania pani M.K. do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum. Dalej odwołujący wyjaśnił, że bez wątpienia, zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia publiczne mają obowiązek ustanowienia pełnomocnika. Pełnomocnik musi posiadać co najmniej upoważnienie do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu (w tym też podpisywania ofert). Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne albo konkretny przedstawiciel jednego z wykonawców. Może też być to osoba trzecia, niezwiązana z żadnym ż wykonawców. Ustawa żadnych ograniczeń nie wprowadza w tym zakresie. Dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna oraz dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w postępowaniu przez kilku jednakowo umocowanych pełnomocników (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt KIO/UZP 1432/07). Dla skutecznego złożenia oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia, Pzp nie przewiduje żadnych dodatkowych formalności, oprócz konieczności ustanowienia pełnomocnika do reprezentacji ich w postępowaniu albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 Pzp). Wskazać należy, iż pełnomocnictwo udzielone Liderowi Konsorcjum – FCC Polska sp. z o.o. przez Członka Konsorcjum – MPGK sp. z o.o. wypełnia dyspozycję art. 23 ust. 2 Pzp. Znajduje się w nim bowiem umocowanie do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego – Gminy Bytom, w tym do podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami. Pełnomocnictwo zostało poza tym udzielone przez osoby upoważnione do reprezentacji MPGK sp. z o.o. oraz przewidywało prawo do ustanawiania dalszych pełnomocników. Jednakże; pełnomocnik – FCC Polska sp. o.o. ustanowiony przez MPGK sp. z o.o. do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przeniósł w granicach swego umocowania, umocowania do dokonania czynności na rzecz dalszego pełnomocnika pani M.K. Pełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska sp. z o.o. pani M.K. nie zostało udzielone w granicach umocowania spółki FCC Polska sp. z o.o. do reprezentowania Konsorcjum. Udzielone pełnomocnictwo dotyczy tylko i wyłącznie spółki FCC Polska sp. z o.o. i wskazuje wprost, iż jest pełnomocnictwem do reprezentowania FCC w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Gmina Bytom. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIW Z wstępne potwierdzenie braku podstaw wykluczenia – JEDZ (Część VI pkt 8 SIW Z), oświadczenie ws. grupy kapitałowej (Część VI pkt 11 SIW Z), dokumenty i oświadczenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu czy też potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie (np. konsorcjum) (Część VI pkt 12 ppkt 1), 2) SIW Z) składa każdy z wykonawców odrębnie. Należy zatem wywieść, iż pełnomocnictwo udzielone pani M.K. przez każdego członka konsorcjum oddzielnie dotyczy działania tylko w tych granicach, gdyż żaden z członków Konsorcjum nie składał odrębnej oferty w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z rzekomym substytutem, gdyż pani M.K. składając ofertę w imieniu Konsorcjum działała jako falsus procurator, gdyż przekroczyła zakres swojego pełnomocnictwa udzielonego jej przez, FCC Polska, który równocześnie jest również pełnomocnikiem Konsorcjum, które upoważniało ją do reprezentowania tylko FCC Polska sp. z o.o. oraz złożenia oferty jedynie w FCC Polska sp. z o.o. W orzecznictwie Izby uznano, że wystarczające jest wykazanie umocowania na podstawie jednoczesnego złożenia pełnomocnictw wskazujących kolejne umocowanie pełnomocników, tzw. ciąg pełnomocnictw. W rozpoznawanej sprawie pełnomocnictwa takie nie zostały złożone. W ocenie odwołującego nie tylko oferta ale i wszystkie oświadczenia, dokumenty i wyjaśnienia złożone w toku postępowania i sygnowane w imieniu Konsorcjum przez panią M.K. są wadliwe. Posiłkując się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 r. KIO 438/15 odwołujący wskazał, iż oczywistą jest ogólna zasada, że oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne winna być podpisana przez osobę lub osoby, posiadające do tego stosowne umocowanie. Do złożenia oferty niezbędne jest posiadanie przez osoby składające w imieniu wykonawcy oświadczenie woli w przedmiocie udziału w postępowaniu a także w przedmiocie zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia stosownego umocowania w dacie składania ofert. W przeciwnym bowiem wypadku nie będziemy mieli do czynienia ze złożeniem oferty. Nie bez powodu przy tym ustawodawca stawia w systemie zamówień publicznych bardzo kategoryczny wymóg złożenia oferty w nieprzekraczalnym terminie składania ofert. Konsekwencją powyższego jest konieczność posiadania takiego umocowania w dacie składania ofert. Zgodzić się trzeba z poglądami, że wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa, szczególnie w obrocie tak sformalizowanym, jakim jest obrót w ramach systemu zamówień publicznych wymagają wyeliminowania. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem regułami, które wymagają usunięcia wszelkich wątpliwości, w tym takich które prowadziłyby do ewentualnych sporów co do uprawnienia do zawarcia umowy czy groziły uchyleniem się przez wykonawcę od zawartej umowy na podstawie zarzutów osadzonych w treści pełnomocnictwa do złożenia oferty. Stąd wątpliwości co do zakresu umocowania powinny zostać usunięte, a rezultatem ich usunięcia powinno być uzyskanie przez zamawiającego dokumentu, z którego treści, bez jakichkolwiek wątpliwości będzie wynikało uprawnienie pełnomocnika do złożenia oferty. Stąd właściwym instrumentem do eliminowania tego rodzaju wątpliwości jest przede wszystkim uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa, do czego wyraźnie nawiązuje art. 26 ust. 3a Pzp, wymieniając jako dokument podlegający uzupełnieniu pełnomocnictwo. Potwierdza to uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2013 r. sygn. V Ca 3201/13. Nie jest więc dopuszczalne pozostawienie wątpliwości co do tej kwestii i przyjęcie na siebie przez zamawiającego ryzyka, że nie będzie pewności co do prawidłowego złożenia oferty. Ewentualne zastrzeżenia, co do ważności umowy w zamówieniu publicznym powinny być eliminowane na etapie poprzedzającym jej zawarcie – w toku postępowania o zamówienie publiczne, na etapie badania i oceny ofert. Narzędziem, mającym – przynajmniej po części – służyć ograniczeniu lub wyeliminowania tego rodzaju ryzyk jest przywołany wyżej przepis art. 26 ust. 3a Pzp, a także przepis art. 23 ust. 2 Pzp, wymagający ustanowienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu, lub dodatkowo zawarcia umowy. Wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa wymagają więc wyeliminowania. W związku z powyższym, według odwołującego, zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum należy uznać za uzasadniony. Jeśli chodzi o drugą grupę zarzutów dotyczących wadium wniesionego przez Konsorcjum odwołujący wyjaśnił, że zamawiający treścią Rozdziału VIII SIW Z wskazał wymagania dotyczące wadium, W punkcie 4 Rozdziału VIII wyraźnie wskazano, iż w przypadku wnoszenia wadium na rzecz wykonawcy przez inny podmiot należy wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Tym samym zamawiający wyraźnie precyzowały nie tylko jego wysokość, termin obowiązywania, ale także zakres i wymagania szczegółowe. Wadium przedłożone w toku postępowania przez Konsorcjum złożone w formie Gwarancji Bankowej Przetargowej (dot. zam. publ.) Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. zostało wystawione dla Gminy Bytom reprezentowanej przez Prezydenta Miasta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu („Beneficjent”) przez BNP Paribas Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Z treści opisanej Gwarancji Bankowej wynika, iż Bank został poinformowany, że FCC Polska sp. z o.o. jako Wykonawca ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom znak sprawy: PA.271.1.20.2020. Gwarancja zabezpieczała ziszczenie się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że Pzp nie zawiera definicji wadium. Pojęcie to jest zdefiniowane w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jedną z form wniesienia wadium, jaką przewiduje Pzp, jest forma gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3). Ustawa nie stawia szczególnych warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej. Wymagania odnośnie wnoszonego wadium muszą być określone w SIW Z (art. 36 pkt 8 Pzp). Przepisy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się ternu zapisy SIW Z. W przypadku gwarancji bankowych nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości, co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Sąd Najwyższy w wyroku z 20 września 2013 r. o sygn. II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co do jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art: 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach dodatkowymi oświadczeniami. Dla ważności wadium wnoszonego przez konsorcjum nie jest wystarczające wpisanie w treść gwarancji wyłącznie jednego wykonawcy, lecz prawidłowy jest dokumentów, którym gwarant bierze także odpowiedzialność za działania i zaniechania znanych sobie konsorcjantów, zamierzających realizować zamówienie. Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Płynność i pewność zapłaty zamawiającemu kwoty wadialnej może zależeć w dużej mierze od zajętego stanowiska w tej sprawie przez gwaranta, co jest niedopuszczalne. Mając na uwadze abstrakcyjny charakter gwarancji, treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Już sarno to brzmienie musi dawać pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień ż tytułu gwarancji, która nie może być uzależniona od interpretacji gwaranta, a zatem gwarancja musi wskazywać podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej fakt, że zleceniodawca gwarancji składa ofertę w konsorcjum. W innym wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku wadium dotyczą niewymienionego w niej podmiotu. Nie można też uzupełniać wadium po terminie składania ofert, a zatem wszelkie wyjaśnienia gwaranta, zapewnienia czy uzupełnienia po tej dacie są niedopuszczalne i nie mogą być brane pod uwagę. Dodatkowo, należy mieć na uwadze, iż art. 141 Pzp dotyczący solidarnej odpowiedzialności wykonawców o których mowa w art. 23 ust. 1 Pzp ma zastosowanie dopiero po podpisaniu umowy. W okolicznościach sprawy, złożona gwarancja bankowa odnosi się ściśle do wykonawcy, którym zgodnie z treścią tejże gwarancji jest tylko i wyłącznie FCC Polska Sp. z o. o. Nie ma w niej mowy chociażby o tym, iż gwarancja jest udzielona na zlecenie spółki FCC Polska Sp. z o.o., która działa jako pełnomocnik Konsorcjum i ma zabezpieczać roszczenia Beneficjenta względem Konsorcjum. Tym samym nie ma tożsamości pomiędzy podmiotem, którego gwarancja dotyczy a oferentem. Ma to doniosłe znaczenie z uwagi również na wymóg zamawiającego, aby w przypadku wnoszenia wadium na rzecz wykonawcy przez inny podmiot wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Bezwzględnie zatem podmiotem „innym” w niniejszej sprawie będzie FCC Polska Sp. z o.o., gdyż wykonawcą, który złożył ofertę było Konsorcjum firm i to ono jako wykonawca winno być wskazane w treści gwarancji bankowej, czyniąc ją w stanie faktycznym wadliwą. Odwołujący, powołując się na stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby podniósł, iż w treści gwarancji oferent musi być wskazany prawidłowo, a zatem muszą być w niej wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a przynajmniej być zachowana wersja minimum, tj. jeśli wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno być zaznaczone, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta jest zabezpieczona gwarancją). Posiłkując się licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący przyjał, iżdla zabezpieczenia interesu zamawiającego w treści gwarancji powinni być wskazani wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (vide: wyrok KIO z 7 lipca 2017 r. sygn. KIO 1222/17, wyrok KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO z 1 lipca 2015 r., sygn. 1251/15, wyrok KIO z 14 września 2015 r., sygn. KIO 1881/15, wyrok KIO z 17 września 2015 r., sygn., 1936/15, wyrok KIO z 8 października 2015 r., sygn. KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15, wyrok KIO z 2 listopada 2015 r. sygn. KIO 2287/15). Izba dodatkowo słusznie wskazała, iż w braku wskazania w treści gwarancji prawidłowego oferenta (a tym samym i prawidłowej oferty) nie chodzi nawet o to, że gwarant może odmówić realizacji gwarancji, jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp wystąpią w stosunku do konsorcjantów innych niż, w okolicznościach sprawy FCC Polska sp. z o. o., ale także jeśli będą dotyczyły samej spółki FCC sp. z o.o. Z punktu widzenia bowiem treści gwarancji w połączeniu z treścią złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie istnieje z punktu widzenia treści gwarancji, bo nie istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta. Odwołujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność, a mianowicie na fakt, iż nawet z treści pełnomocnictwa udzielonego przez Członka Konsorcjum – spółkę MPGK sp. z o.o. Liderowi Konsorcjum – spółce FCC Polska sp. z o.o. nie wynika upoważnienie do uzyskania i złożenia wadium w formie gwarancji bankowej w imieniu Konsorcjum. Treść pełnomocnictwa określa kompetencje Lidera do reprezentowania Konsorcjum, co nie czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, iż treść uzasadnienia wyroku Izby z dnia 7 lipca 2017 r. KIO 1222/17 jest doskonałym odzwierciedleniem stanowiska odwołującego w sprawie i tym samym w punkt potwierdza zasadność zarzutu odwołującego odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp polegającego na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta Konsorcjum jest zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium, a tym samym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W odniesieniu do trzeciej grupy zarzutów odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią działu V pkt 4 ppkt 1) SIW Z zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub wykonuje usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy. W przypadku usług wykonywanych, zamawiający uzna spełnienie warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres wykonanej usługi odpowiada niniejszemu warunkowi. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnienie warunku w całości. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum przedłożyło Wykaz usług oraz dokument GOK.270.3.2020.MG z dnia 4 września 2020r. będący poświadczeniem wykonania na rzecz Gminy Zabrze usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 z dnia 30 marca 2017 r. sporządzony przez Prezydenta Miasta Zabrze, a skierowany do spółki FCC Polska sp. z o. o. potwierdzający należyte wykonanie ww. umów. W Wykazie usług wymienione zostały dwie usługi: pierwsza - obejmująca Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I, obszar Północ, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r, na rzecz 87 942 osób (mieszkańców), oraz druga – obejmująca Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie II, obszar Południe, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r. na rzecz 68 40 osób (mieszkańców). W poświadczeniu wykonania usługi w famach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 z dnia 30 marca 2017 r. sporządzonym przez Prezydenta Miasta Zabrze(dalej: referencje) wskazano, iż ww. usługi realizowane były przez Konsorcjum składające się z trzech Firm: 1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 3) FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu dla ZADANIA I - OBSZAR PÓŁNOC (umowa CRU/954/2017) oraz ZADANIA II - OBSZAR POŁUDNIE (umowa CRU/955/2017). Z treści przedłożonego poświadczenia nie wynika jaki zakres prac i obowiązków przypadał na poszczególnych członków Konsorcjum, a tym samym który z konsorcjantów faktycznie realizował i na rzecz jakiej ilości mieszkańców Miasta Zabrze usługę odbioru odpadów komunalnych, a także czy usługa miała charakter ciągły. Mając uzasadnione wątpliwości co do treści przedłożonych referencji zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał Lidera Konsorcjum na podstawie art 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia jaki był zakres czynności wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów w ramach realizacji usług wskazanych w Wykazie oraz który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. ź O.o.) faktycznie zrealizował co najmniej jedną usługę i którą, z wykazanych w Wykazie usług tj. czy faktycznie realizował na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. W odpowiedzi na otrzymane wezwanie Lider Konsorcjum wyjaśnił pismem z dnia 4 listopada 2020 r., iż przedstawione referencje wystawione przez Zamawiającego Miasto Zabrze poświadczają realizację dwóch usług, których wykonawcą było konsorcjum w składzie: FCC Polska Sp. z o.o. z w Zabrzu siedzibą w Zabrzu, jako Lider, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu oraz FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu. W odniesieniu do powyższego Wykonawca oświadcza, że wszelkie usługi objęte przedmiotem zamówień pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta Zabrze ” dla Zadania 1 – OBSZAR PÓŁNOC dzielnice Biskupice , Centrum Północ, Grzybowice, Helenka, Maciejów, Mikulczyce, Osiedle Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika, Zandka Rokitnica (umowa CRU/954/2017) oraz dla Zadania 2 - OBSZAR POŁUDNIE dzielnice Zaborze Południe, Zaborze Północ, Centrum Południe, Guido, Kończyce, Makoszowy, Pawłów (umowa CRU 955/2017), których przedstawiona referencja dotyczy, realizowane były wyłącznie przez FCC Polska Sp. z o.o. oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu tj. Wykonawcę, zaś spółka FCC Lubliniec Sp. z o.o. pełniła jedynie funkcję wspierającą i w praktyce w ogóle nie realizowała wyżej oznaczonych usług w żadnym zakresie. Na potwierdzenie powyższego, Lider Konsorcjum wskazał fakt braku jakichkolwiek rozliczeń z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia pomiędzy Liderem, a wykonawcą FCC Lubliniec Sp. z o.o. jako dowód powyższego oświadczenia przedłożono Oświadczenie FCC Lubliniec Sp. z o.o. z treści którego wynika, iż w zamówieniu pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta Zabrze” Zadanie 1 - OBSZAR PÓŁNOC dzielnice Biskupice, Centrum Północ, Grzybowice, Helenka, Maciejów, Mikulczyce, Osiedle Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika, Zandka, Rokitnica, Zadanie 2 - OBSZAR POŁUDNIE dzielnice Zaborze Południe, Zaborze Północ, Centrum Południe, Guido, Kończyce, Makoszowy, Pawłów FCC Lubliniec Sp. z o.o. pełniła jedynie funkcję wspierającą i w praktyce w ogóle nie realizowała wyżej oznaczonych usług w żadnym zakresie. Lider Konsorcjum – FCC Polska Sp. z o.o. treścią wyjaśnień wskazał dalej, iż wszystkie usługi, których dotyczą przedstawione przez wykonawcę referencje zostały zrealizowane przez wykonawcę. Tym samym wykonawca potwierdził, że w ramach przedstawionych referencji wykonał co najmniej jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, obejmującą odbieranie odpadów komunalnych na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców, przy zachowaniu ciągłości usługi, przez okres minimum 12 miesięcy. W ocenie wykonawcy już powyższe stanowi o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie V.4.1) SIW Z. Równocześnie wykonawca – Konsorcjum reprezentowane przez Lidera wskazało, że w jego ocenie wynikająca z treści wezwania zamawiającego interpretacja SIW Z jest nieprawidłowa, zawężająca, prowadząca do pogorszenia sytuacji: wykonawców biorących udział w postępowaniu wspólnie. Takie ukształtowanie warunku w ocenie Konsorcjum należy uznać za nieproporcjonalne i niekonkurencyjne, zaś uwzględniając dwoistość możliwości rozumienia treści przywołanego postanowienia SIW Z, przyjąć należy, że byłaby to interpretacja niekorzystna dla wykonawcy, zaś jak wynika jednoznacznie z linii orzeczniczej Krajowe Izby Odwoławczej, w przypadku niejednoznaczności postanowień SIW Z, winna ona być wykładana w sposób korzystny dla wykonawcy. Równocześnie, z daleko idącej ostrożności, wykonawca wyjaśnił dalej, że podmiotem, który wykonał samodzielnie zakres prac wymaganych przez zamawiającego jako warunek doświadczenia tj. usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, jest członek konsorcjum Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Przedsiębiorca ten bowiem realizował zasadniczą część usług składających się na przedmiot obydwu wyżej oznaczonych umów o zamówienie publiczne realizowanych na rzecz Miasta Zabrze tj. w szczególności samodzielnie realizował odbiór i zagospodarowanie odpadów. FCC Polska Sp. z o.o. w ramach wyżej oznaczonych usług pełniło zasadniczo rolę nadzorczą i administracyjną, prowadziło Biuro Obsługi Klienta, a także odpowiadało za rozliczenia usług. Konsorcjum, powołując się dalej jedyniena analizę rozliczeń pomiędzy członkami ww. konsorcjum, MPGK Sp. z o.o. zrealizowało około 90% usług podług ich wartości, w ramach każdej z umów. Mając zaś na względzie okoliczność, że w ramach realizacji ww. umów o zamówienie publiczne, dokonywano odbioru odpadów od mieszkańców w ilości znacznie przekraczającej wymagane przez zamawiającego minimum (50 tysięcy mieszkańców) tj. odpowiednio dla OBSZARU PÓŁNOC było to 87 942 mieszkańców (stan na grudzień 2019 r.), zaś dla OBSZARU POŁUDNIE 68 840 mieszkańców (stan na grudzień 2019 r,), to zrealizowanie przez MPGK usług odbioru odpadów komunalnych w zakresie, o jakim mowa w punkcie V.4. 1) SIW Z nie może budzić wątpliwości. Przyjmując bowiem chociażby wyżej wskazany udział MPGK Sp. z o.o. w realizacji usług to przyjąć należy, że przypadał on odpowiednio na około 79 148 mieszkańców dla OBSZARU PÓŁNOC oraz na około 61 956 mieszkańców dla OBSZARU POŁUDNIE, co nadal w znacznym zakresie przekracza wymagane przez zamawiającego minimum dla spełnienia przedmiotowego warunku. Konkludując tak wyartykułowane wyjaśnienia Konsorcjum wskazało, że usługi opisane w Wykazie realizowane były w całości przez wykonawcę tj. FCC Polska Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu, przy czym udział w realizacji tychże usług przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy udział MPGK Sp. z o.o. wynosił średnio około 90%, a także, że MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu faktycznie zrealizował obydwie z usług określonych w Wykazie w zakresie określonym w punkcie V.4 1) SIW Z tj. na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. Na podstawie przedłożonych wyjaśnień, zamawiający dnia 6 listopada 2020 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum uznając ją za najkorzystniejszą i wskazując, iż wykonawca nie podlega wykluczenia, a oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu. Odwołujący nie zgodził się z działaniem zamawiającego. W ocenie odwołującego w powyższym zakresie przedłożona referencja w rzeczywistości nie potwierdziła spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału określonych w Części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, co więcej przedłożone w trybie wezwania z art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia nie wyjaśniły w żadnym zakresie wątpliwości dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Sam wykonawca jakim jest Konsorcjum w swych wyjaśnieniach jest niekonsekwentne. Najpierw wskazuje, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu jako Konsorcjum, a następnie z „ostrożności” próbuje dowieść, iż wykonawcą który spełnił wymagania jest jedynie członek konsorcjum – MPGK Sp. z o:o. Brak spójności złożonych wyjaśnień winien wzbudzić już wątpliwości zamawiającego, co jednak się nie wydarzyło. Odwołujący bezwzględnie wskazał, iż zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest uczynić to w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie mieli trudności z odczytaniem wymogów Zamawiającego, a także, aby na etapie badania i oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień. Następstwem ustalenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, jest konieczność wskazania jakie środki dowodowe, w postaci oświadczeń i dokumentów, należy złożyć w celu wykazania spełniania określonego warunku. W niniejszym postępowaniu zamawiający opisał te warunki bardzo precyzyjnie. Odwołujący wskazał, iż z referencji z dnia 4 września 2020 r. wynikało, że wskazana w nich usługa była realizowana przez FCC Polska sp. z o.o. działające w ramach konsorcjum z MPGK sp. z o.o. oraz z FCC Lubliniec sp. z o.o. Jednocześnie z treści powyższego dokumentu nie wynikało, jaka część usługi była realizowana przez FCC Polska sp. z o.o., a jaka część przez MPGK sp. z o.o.Powyższe rozróżnienie jest o tyle istotne, że zgodnie z aktualnie obowiązującym orzecznictwem realizacja usługi przez członków konsorcjum, pozwala im na uzyskanie doświadczenia przy wykonywaniu umowy w takim zakresie w jakim realnie dany członek konsorcjum (za pośrednictwem swoich pracowników) wykonuje określoną usługę. W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie jest dopuszczalne posługiwanie się referencjami wystawionymi na rzecz Konsorcjum bez sprecyzowania w jakim zakresie każdy z członków realizował przedmiot zamówienia. Działając w sprzeczności z powyższą regułą Konsorcjum przedstawiło referencje z dnia 4 września 2020 r., a z dokumentu tego nie wynika zakres prac realnie wykonanych wyłącznie przez FCC Polska sp. z o.o. czy też przez MPGK sp. z o.o. Z powyższej referencji nie wynika także, czy w realizacji usługi odbioru odpadów brali udział podwykonawcy. W konsekwencji zamawiający pozostał zobowiązany w zakresie konieczności przeprowadzenia jednoznacznych wyjaśnień równolegle przeprowadzanych z wykonawcą – Konsorcjum jak i bezpośrednio z usługodawca tego zadania, zgodnie z regulacjami § 2 ust. 6 rozporządzenia zwrócić się do Gminy Zabrze celem ustalenia zakresu wykonania usługi odbierania odpadów komunalnych przez poszczególnych konsorcjantów, co w konsekwencji dopiero pozwoli zamawiającemu na ocenę czy wymagana usługa od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy została zrealizowana przez MPGK sp. z o.o., na co wskazywało treścią wyjaśnień z dnia 4 listopada 2020 r. Konsorcjum. Jak wyjaśnił odwołujący odnośnie nabywania przez członka konsorcjum doświadczenia jedynie w zakresie, w którym rzeczywiście zrealizował prace w ramach konsorcjum Izba podkreślała wielokrotnie, że istotne w tym względzie jest doświadczenie realnie nabyte przez członka konsorcjum. W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie jest dopuszczalne posługiwanie się referencjami wystawionymi na rzecz konsorcjum bez sprecyzowania w jakim zakresie taki członek konsorcjum realizował przedmiot zamówienia. Co więcej Izba wyraźnie zaznaczała, że tego rodzaju przesłanka nie może być przedmiotem dowodzenia (procedowania) przed KIO, a jedynie może być ustalana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze okoliczności sprawy, zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisu rozporządzenia ze względu na zaniechanie skorzystania z jego dyspozycji, podczas gdy wątpliwości dotyczące przedłożonego przez Konsorcjum Wykazu sług oraz referencji są tak daleko idące, że dokonanie takiej czynności było wręcz konieczne. Tymczasem zamawiający w przedmiotowej sprawie wolał opierać się wyłącznie na oświadczeniach uzyskiwanych bezpośrednio od Konsorcjum, przez co dopuścił się m.in. naruszenia § 2 ust. 6 cytowanego powyżej rozporządzenia. Odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w oparciu o przepisy Pzp jest postępowaniem bardzo sformalizowanym. Zamawiający jest zatem związany procedurami obowiązującymi w przepisach Pzp. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca ma natomiast obowiązek sprostać wymaganiom zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu są związani treścią SIW Z. Jednocześnie podkreślił, iż również zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SIW Z zasadami. Treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie pozostawia wątpliwości, iż skoro Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinno zostać z tego postępowania wykluczone. W ocenie odwołującego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia. W związku z tym, członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów. Przyjęcie odmiennego poglądu, prowadziłoby do zaaprobowania fikcji, polegającej po pierwsze na wniosku, że wykonanie w ramach konsorcjum znikomej części zamówienia skutkuje nabyciem doświadczenia odnoszącego się do pełnego zakresu jego realizacji. Po drugie, zwielokrotnianiem doświadczenia. Po trzecie, ograniczeniem zainteresowania większych wykonawców w tworzeniu konsorcjów z mniejszymi podmiotami (wykonawcy posiadający większe doświadczenie nie będą bowiem zainteresowani kreowaniem sobie na przyszłość konkurencji ze strony wykonawców o mniejszym potencjale w wyniku jednorazowej współpracy z nimi w ramach konsorcjów), bądź też przeciwnie, tworzeniu „fikcyjnych” konsorcjów z mniejszymi wykonawcami tylko po to, aby umożliwić tym ostatnim „nabycie” doświadczenia umożliwiającego im w przyszłości samodzielne ubieganie się o kolejne zamówienia. Wreszcie, przyjęcie wniosku, że podmiot, który zrealizował tylko część zamówienia w ramach konsorcjum ma takie samo doświadczenie jak podmiot, który zrealizował podobne zamówienie samodzielnie lub z udziałem podwykonawców, skutkowałoby nierównym traktowaniem wykonawców. Naruszeniem zasady równego traktowania jest bowiem traktowanie identyczne dwóch diametralnie różnych sytuacji. Mając na uwadze powyższe odwołujący uznał, że zamawiający oceniając potencjał zawodowy wykonawców powinien badać jaki zakres prac został rzeczywiście wykonany przez danego wykonawcę w ramach Konsorcjum, a w przypadku braku takich danych w treści referencji – ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień co do zakresu rzeczywiście wykonanych prac w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Co więcej, co wskazywano już powyżej zamawiający może skorzystać z uprawnienia do wystąpienia do podmiotu, który wystawił takie referencje, z wnioskiem o przekazanie mu niezbędnych informacji dotyczących realizacji umowy, odnoszących się do zakresu i rodzaju prac wykonywanych przez poszczególnych członków konsorcjum. Jednakże, stosując tryb przewidziany w § 2 ust. 6 rozporządzenia zamawiający powinien pamiętać, że zgodnie z art 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Prezentowane stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które ukształtowało przeważająca linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej uznającą, że zamawiający powinien poddać badaniu i ustalić realny udział wykonawcy przy realizacji zamówienia, na które powołuje się w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego potencjału technicznego i zawodowego, a które wykonała grupa wykonawców (Konsorcjum), której był członkiem. Należy bowiem stwierdzić, iż zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby uznawać doświadczenie zdobyte przez wykonawcę w ramach konsorcjum jedynie w zakresie jego faktycznego wkładu w realizację przedsięwzięcia. Zatem, jeżeli w treści przedłożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp dokumentów nie zawarto informacji o zakresie prac faktycznie wykonanych przez wykonawcę, który zamówienie realizował wraz z innymi wykonawcami w formie Konsorcjum, to zamawiający był zobligowany do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W sytuacji faktycznej wyjaśnienia Konsorcjum złożone w wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp nie mgły wyjaśnić wątpliwości zamawiającego. Uznanie za wystarczające oświadczenie Konsorcjum, iż w toku realizacji referencyjnej usługi członek Konsorcjum – MPGK Sp. z o.o. realizowało ok. 90% zakresu usługi, a FCC Polska Sp. z o.o. ok. 10%, za to członek konsorcjum powołanego do realizacji usługi na rzecz Gminy Zabrze FCC Lubliniec sp. z o.o. nie realizowało w ogóle usługi jest rażącym naruszeniem przepisów Pzp. Poza tym wyjaśnieniami tymi w żaden sposób nie uprawdopodobniono nawet, iż usługa świadczona rzekomo przez MPGK Sp. z o.o. była realizowana w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy. Powoływana bowiem analiza rozliczeń konsorcjantów w ramach usługi realizowanej na rzecz Gminy Zabrze mogłaby nawet zakładać ok. 90% udział w wynagrodzeniu za usługę ale nie wyklucza to sytuacji gdy usługa jest świadczona nawet w 100% przez kilka miesięcy, a następnie następuje tylko 10% udział w świadczeniu usługi bądź zupełny jej brak przez miesiąc. Wymóg w zakresie ciągłości tejże usługi w zakresie co najmniej 50 000 miesięcy będzie zatem nieosiągnięty. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum powołuje się w treści wyjaśnień z dnia 4 listopada 2020 r. na analizy rozliczeń pomiędzy członkami Konsorcjum powołanego do realizacji usług na rzecz Gminy Zabrze, jednakże nie przedkłada żadnych dowodów celem wykazania tej okoliczności. Dysponując przecież rozliczeniami w postaci faktur VAT pomiędzy członkami Konsorcjum, protokołami odbioru usługi czy wręcz samą umową konsorcjum nie popiera swoich oświadczeń żadnymi z ww. dokumentów czyniąc swe oświadczenia niezweryfikowanymi. Poprzestając na lakonicznym oświadczeniu nie wykazuje faktu spełnienia warunku udziału w postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem, a przecież zgodnie z przepisami Pzp warunek się „nie udowadnia”, tylko właśnie „wykazuje” (vide: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2020 r. KIO 457/20). Poza tym odwołujący wyjaśnił, że należy mieć na uwadze okoliczność, iż każdy z członków Konsorcjum to profesjonalny podmiot na rynku gospodarki odpadami. Członkowie Konsorcjum należą do grupy FCC, która sama opisuje swoje doświadczenie w taki sposób: FCC należy do grona największych firm świadczących kompleksowe usługi z zakresu ochrony środowiska. Działalność prowadzi przede wszystkim na terenie Polski południowej obsługując w zakresie odbioru odpadów komunalnych ok. 800.000 mieszkańców w 40 gminach oraz rzeszę klientów przemysłowych i komercyjnych reprezentowanych przez uznane na polskim rynku marki. (https:/Avww, fcc-sroup, eu/vl/volska/o-firmie/faktv-i-Uczhv, html). Trudno zatem uznać, iż brak przedłożenia dowodów na potwierdzenie swoich oświadczeń wynika z niewiedzy, wręcz przeciwnie świadczyć może tylko i wyłącznie o celowym działaniu. Grupa FCC sama o sobie pisze, iż obsługuje 40 gmin i odbiera odpady od ok. 800 000 mieszkańców, czyli dokonując tak samo jak Konsorcjum wyliczenia niewskazanego żadnymi dowodami można założyć, że odbiera odpady od ok. 20 000 mieszkańców na gminę. Może zatem polityka grupy FCC skupiona jest na obsłudze mniejszych gmin, stąd konieczność występowania w postępowaniach o tak dużej liczbie mieszkańców jak np. w Gminie Zabrze czy Gminie Bytom podmiotów z grupy FCC w ramach konsorcjów. Umyka jednakże Konsorcjum, że referencje udzielone w ramach konsorcjum będą podzielone pomiędzy członków konsorcjum proporcjonalnie do zakresu faktycznie świadczonej przez jej członków usługi. Zdaniem odwołującego pamiętać należy, że aby wykonawca mógł się legitymować stosownym doświadczeniem w realizacji zamówienia, na które się powołuje, winien w sposób jednoznaczny wykazać, że takie zamówienie, lub jego część faktycznie realizował. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest postępowaniem sformalizowanym, dlatego to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi określone skutki oraz przedstawienie dowodów na powoływane okoliczności. W okolicznościach faktycznych, Konsorcjum nie wykazało, iż spełnia warunki stawiane przez zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia. Brzmienie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp akcentuje fakt wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie samo spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykluczenie może zatem mieć miejsce w odniesieniu do wykonawcy, który w istocie spełnia opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, jednak tego formalnie nie wykazał w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie biorąc nawet pod uwagę udziału któregokolwiek z członków Konsorcjum, nawet znaczącego, w wykonywaniu usług na rzecz Gminy Zabrze, zamawiający pomimo wynikającego z procedury faktu ponownego złożenia dokumentów i wyjaśnień na potwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu, nie otrzymał takiego potwierdzenia. W konsekwencji bezwzględnie winien stwierdzić, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający prawidłowo zwrócił się z wezwaniem z dnia 30 października 2020 r., a zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust: 1 Pzp. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom Pzp i w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Ponadto – jak wyjaśnił odwołujący – wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej jest równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 Pzp tj. wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, gdyż oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił uzasadnienie dla tego wniosku. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, zawierające wniosek o oddalenie odwołania oraz argumentację w tym zakresie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 20 listopada 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez przystępującego zawierającej m. in. trzy pełnomocnictwa z dnia 1 października 2020 r. tj. od członka konsorcjum dla lidera konsorcjum, od członka konsorcjum dla pani M.K. i od lidera konsorcjum dla pani M.K.; - gwarancji bankowej Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. złożonej przez przystępującego wraz z ofertą; - wezwania z dnia 16 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIWZ; - dokumentów i oświadczeń złożonych przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie w tym przede wszystkim wykazu usług oraz poświadczenia wykonania usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawionego w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza; - wezwania z dnia 30 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - pisma przystępującego z dnia 4 listopada 2020 r. stanowiącego odpowiedź na powyższe wezwanie wraz z załącznikiem; 2)złożonych na rozprawie przez przystępującego: - umowy konsorcjum z 1 października 2020 r.; - trzech przykładowych formularzy ofertowych oraz gwarancji składanych przez przystępującego w innych postępowaniach; - oświadczenia gwaranta z 25 listopada 2020 r.; - trzech plików faktur dotyczących realizacji zamówienia dla Miasta Zabrze obejmujących: zestawienie przychodów i kosztów w latach 2018-2019 z informacją o przychodach oraz dwa pliki stanowiące wydruki faktur wystawionych przez partnera na rzecz lidera w zakresie przychodów i kosztów w latach 2018-2019. Izba ustaliła co następuje Konsorcjum złożyło wraz z ofertą następujące pełnomocnictwa: - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu działając jako członek konsorcjum udzielił liderowi konsorcjum – FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, do reprezentowania Konsorcjum we wszystkich sprawach związanych z udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu i na rzecz Konsorcjum a także każdego z członków Konsorcjum z osobna, wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, w szczególności do: • podpisania i złożenia w imieniu Konsorcjum oferty (wraz z załącznikami) przedstawianej Zamawiającemu, • podpisania i złożenia wszelkich oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w postępowaniu, • potwierdzania za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów składanych przez Konsorcjum w związku z postępowaniem o udzielenie Zamówienia, • składania w postępowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • uzyskiwania od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia, • podpisania umowy oraz ewentualnych zmian umowy w formie pisemnych aneksów w imieniu Konsorcjum, w przypadku wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu • wnoszenia w imieniu Konsorcjum środków ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe pełnomocnictwo upoważniało do udzielania dalszych pełnomocnictw w powyższym zakresie; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, udzieliła pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania FCC w niniejszym postępowaniu. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do reprezentowania FCC w niżej wyszczególnionych sprawach związanych z Postępowaniem o udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu FCC wszelkich czynności związanych z udziałem w Postępowaniu, tj.: • Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu, • Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym JEDZ), • Podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej, •Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy, • Podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia, a także innych oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania • Potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, • Podpisywania i składania w postepowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • Uzyskiwaniu od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania MPGK w niniejszym postępowaniu. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do reprezentowania MPGK w niżej wyszczególnionych sprawach związanych z Postępowaniem o udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu MPGK wszelkich czynności związanych z udziałem w Postępowaniu, tj.: • Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu, • Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym JEDZ), • Podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej, •Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy, • Podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia, a także innych oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania • Potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, • Podpisywania i składania w postepowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • Uzyskiwaniu od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia. W części VIII SIW Z zamawiający opisał wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z pkt 1 ww. części wykonawca powinien wnieść wadium w wysokości 800 000,00 zł. W pkt 4 zamawiający określił, że w przypadku wniesienia wadium przez na rzecz wykonawcy przez inny podmiot należy wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Szczegółowe uregulowania dotyczące wadium złożonego w formie gwarancji zostały podane w pkt 9, w którym wskazano, że wadium przekazywane w takiej formie powinno: a.być wystawione na Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom b.zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustaw Pzp c.mieć okres ważności nie krótszy niż okres związania ofertą d.zawierać informację, jakiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy (tytuł postępowania, numer sprawy lub numer i data ogłoszenia o zamówieniu) Przystępujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. wystawioną przez BNP Paribas S.A. Gwarancja została wystawiona dla Gminy Bytom reprezentowanej przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom (zwanego: Beneficjentem”). W treści gwarancji zawarta została informacja, iż wystawca gwarancji został poinformowany, ż e FCC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ, z siedzibą: UL.LECHA 10, 41-800 ZABRZE Wykonawca"), (" ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest: ”Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom”. Znak sprawy: PA.271.1.20.2020. Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 800 000,00 PLN (słownie: osiemset tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”) tj. gdy: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. W części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w którym wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub wykonuje usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy. W przypadku usług wykonywanych, zamawiający wskazał, że uzna spełnienie warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres wykonanej usługi odpowiada niniejszemu warunkowi. Ponadto zamawiający wskazał, że przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnienie warunku w całości. Pismem z dnia z dnia 16 października 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIW Z do złożenia m. in. dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum złożyło wraz z pismem z dnia 23 października 2020 r., na potwierdzenie spełnienia ww. warunku: wykaz usług oraz poświadczenie wykonania usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawione w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza. W wykazie usług przystępujący podał dwie usługi: - na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I, obszar Północ, realizowaną w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r, na rzecz Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od których odbierano odpady w ramach jednej umowy została wskazana na 87 942 osób (ilość mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.); - na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie II, obszar Południe, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r., na rzecz Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od których odbierano odpady w ramach jednej umowy została wskazana na 68 840 osób (ilość mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.). W poświadczeniu wykonania usługi w famach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawionym w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrze wskazano, iż ww. usługi realizowane były przez Konsorcjum składające się z trzech Firm: 1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 3) FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu dla ZADANIA I - OBSZAR PÓŁNOC (umowa CRU/954/2017) oraz ZADANIA II - OBSZAR POŁUDNIE (umowa CRU/955/2017). Zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia następujących wyjaśnień: 1) jaki był zakres czynności wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów w ramach realizacji usług wskazanych w Wykazie ? 2) który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. z o.o.) faktycznie zrealizował co najmniej jedną usługę i którą, z wykazanych w Wykazie usług ? tj. czy faktycznie realizował na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy Przystępujący przekazał wyjaśnienia pismem z dnia 4 listopada 2020 r. W przedmiotowym piśmie opisał swoją argumentację, którą następująco zreasumował: Ad. 1 Usługi wskazane w Wykazie realizowane były w całości przez Wykonawcę tj. FCC Polska Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu, przy czym udział w realizacji tychże usług przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy udział MPGK Sp. z o.o. wynosił średnio około 90 %. Ad. 2 MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu faktycznie zrealizował obydwie z usług określonych w Wykazie w zakresie określonym w punkcie V.4 1) SIW Z tj. na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. Pismem z dnia 6 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 Pzp – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 26 ust. 3a Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium; - art. 23 ust. 1 Pzp – Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia; - art. 23 ust. 3 Pzp – Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1; - art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp – Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: (…) gwarancjach bankowych; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 26 ust. 1 Pzp – Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a; - § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) – Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania sprowadzał się w istocie do stwierdzenia, że osoba podpisująca ofertę przystępujacego nie była odpowiednio umocowana, ponieważ pełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska Sp. z o.o. pani M.K. nie zostało udzielone w granicach umocowania tej spółki do reprezentowania Konsorcjum. Odwołujący uzasadnił swój zarzut faktem dysponowania przez pełnomocnika (panią M.K.) dwoma odrębnymi dokumentami pełnomocnictwa wystawionymi niezależnie przez obu konsorcjantów. Jak słusznie zwrócili uwagę zarówno zamawiający jak i przystępujący termin „konsorcjum” jest zwyczajowym, potocznym określeniem dwóch lub więcej podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, które nie tworzą żadnego osobnego podmiotu posiadającego osobowość prawną. Stąd określenia „reprezentowanie Konsorcjum” lub „działanie w imieniu Konsorcjum” mogą być traktowane jedynie jako pewne skróty myślowe określające reprezentowanie i działanie w imieniu podmiotów tworzących dane konsorcjum, na podstawie łączących pełnomocnika ze wszystkimi członkami konsorcjum stosunków pełnomocnictw. Zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego, użytego w przepisie terminu ustanawiają nie należy utożsamiać z czynnością udzielania pełnomocnictwa, ale należy rozumieć go szerzej, jako poinformowanie zamawiającego, kto jest pełnomocnikiem Konsorcjum i wykazanie mu, iż jest uprawniony do działania w imieniu wszystkich wykonawców wchodzących w skład tego konsorcjum. Takie wykazanie będzie oczywiście najczęściej dokonywało się przez przedłożenie stosownych dokumentów udzielonych pełnomocnikowi. Ponadto przepis art. 23 ust. 2 Pzp stanowiący o obowiązku ustanowienia pełnomocnika, nie ogranicza prawa wykonawców występujących wspólnie do ustanowienia więcej niż jednego pełnomocnika, o ile tylko zostanie spełniony wymóg minimalnego zakresu pełnomocnictwa wskazany w przepisie. Użycie liczby pojedynczej (ustanawiają pełnomocnika) wskazuje jedynie na minimalny zakres obowiązku, a ustanowienie kilku pełnomocników nie uchybia obowiązkowi powołania pełnomocnika. Ponadto wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, ustanawiając pełnomocnika, nie wyzbywają się prawa do osobistego działania. Dodatkowo należy stwierdzić, że pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli mocodawcy, które podlega wykładni w oparciu o dyrektywy oświadczeń woli sformułowane w art. 65 k.c. W związku z tym w tym przypadku należało badać jaki był zamiar i cel mocodawcy. Tym celem i zamiarem było niewątpliwie upoważnienie dla pani M.K. do złożenia oferty w imieniu i na rzecz obu wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta złożona przez przystępującego, została podpisana przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika. Wykonawcy ustanowili i wskazali zamawiającemu kto jest „pełnomocnikiem Konsorcjum” (jest to FCC Polska Sp. z o.o.). Jednocześnie złożyli wspólną ofertę działając przez innego pełnomocnika (osobę fizyczną) – pełnomocnika prawidłowo umocowanego przez każdego z nich odrębnie. Jedynie na marginesie należy wskazać, że skład orzekający przyjmując argumentację przystępującego, uznał za okoliczność oczywistą, iż pełnomocnictwa dla pani M.K. były pełnomocnictwami rodzajowym do reprezentowania danych podmiotów w określonym postepowaniu, które wymieniały dodatkowo przykładowe, szczególne czynności, które w ramach powyższego mógł wykonywać pełnomocnik – co też dokładnie, w zakresie i w myśl tych umocowań, pani M.K. uczyniła reprezentując obu wykonawców. W szczególności w tekście udzielanych przez obu członków Konsorcjum pełnomocnictw brak było jakichkolwiek ograniczeń i warunków, co do zakresu tej reprezentacji. W związku z powyższym każda dopuszczalna i sensowna interpretacja przedłożonych pełnomocnictw prowadziła do wniosku, iż oferta oraz dokumenty zostały w tym przypadku podpisane przez osobę należycie umocowaną do działania w imieniu obu wykonawców tworzących konsorcjum. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium za punkt wyjścia do jego rozpoznania skład orzekający przyjął argumentację podaną przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK 86/171. Przedmiotowy wyrok odnosił się co prawda do gwarancji ubezpieczeniowej a nie bankowej, jednakże charakter prawny i cel takich gwarancji należy uznać za tożsamy, przy czym w zasadzie jedyna różnica pomiędzy obiema gwarancjami odnosi się do podmiotów, które je wystawiają, zatem rozważania dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej można zastosować także do gwarancji bankowej. W orzeczeniu tym wskazano, że należy zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o. Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. W związku z powyższą argumentacją należy wskazać, że niezależnie od całej dyskusji jaką wywołał przedmiotowy wyrok oraz znaczenia dla orzecznictwa zapadłego po jego wydaniu, Sąd Najwyższy w przedmiotowym orzeczeniu przesądził, iż solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że gwarancja powinna podlegać wykładni na podstawie dyrektyw wskazanych w art. 65 k.c. W związku z powyższym nie można z góry zakładać, że każde wadium ustanowione w postaci gwarancji przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, niewskazujące w swej treści pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jest wadliwe. Ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. W przedmiotowej sprawie skład orzekający z pełnym przekonaniem zaaprobował argumentację zaprezentowaną w wyroku z 31 października 2019 r. o sygn. akt 2093/19, w którym wskazano, iż Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (patrz: wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/09). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17 orzekł, iż obowiązki obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które zabezpiecza wadium, mają charakter solidarny, a tym samym gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na lidera konsorcjum w sposób prawidłowy zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia) a nie wyłącznym wykonawcą mogłaby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Podkreślić przy tym należy w szczególności, że złożona przez Lidera Konsorcjum gwarancja ubezpieczeniowa czyni zadość także wymogom SIW Z, określonym przez Zamawiającego. Zamawiający przewidywał i dopuszczał sytuację (pkt 18.9 SIW Z), w której wadium będzie wniesione przez jednego lub niektórych członków konsorcjum oraz w imieniu jednego lub niektórych członków konsorcjum. Spełniony został też wymóg formalny postawiony przez Zamawiającego dotyczący oświadczenia w imieniu jakich podmiotów gwarancja jest wnoszona, fakt ten wynika jednoznacznie z treści oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - w formularzu ofertowym. Zauważyć należy, że celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez wykonawcę lub podmiot trzeci na rzecz zamawiającego) w okresie związania ofertą. Wadium zabezpiecza roszczenia zamawiającego na wypadek uchylenia się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena wobec tego, czy złożone przez Konsorcjum ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać na zbadaniu czy Zamawiający jest w stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na podstawie złożonego dokumentu gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały zawarte wszystkie wymagane w SIW Z elementy. W ocenie Izby, wadium wniesione przez jednego z wykonawców składających ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza działania wszystkich podmiotów występujących razem. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp odnoszą się do wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do każdego z nich z osobna. Gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, „oderwanym” i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Istotne jest to, aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń opisanych treści gwarancji. Warto przy tym zwrócić uwagę, że zamawiający nie nakazywał w SIW Z, aby wadium w postaci gwarancji musiało w swej treści wskazywać na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W ocenie składu orzekającego przywoływane przez odwołującego postanowienie z części VIII pkt 4 SIW Z nie miało zastosowania do przedmiotowej sytuacji, w której wadium zostało wystawione na jednego wykonawcę, który następnie złożył ofertę wspólnie z innym wykonawcą. W tym zakresie należy mieć na uwadze, wynikającą z powyższych orzeczeń, solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dla zobowiązań powstałych na etapie składania oferty oraz treść postanowienia z części VIII pkt 9 SIW Z, które wyraźnie odnosiło się do wadium składanego w formie gwarancji i nie nakładało na wykonawcę obowiązku wskazywania w swej treści wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ponadto gwarancja złożona w postępowaniu przez przystępującego opiewała na kwotę wymaganą przez zamawiającego, spełniała pozostałe wymagania określone w SIW Z tj. została wystawiona na Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, zawierała w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązał się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, posiadała okres ważności nie krótszy niż okres związania ofertą oraz zawierała informację, jakiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy. W przedmiotowej sprawie z jednej strony należy zwrócić uwagę na przepisy dotyczące wadium i wynikające z nich orzecznictwo w tym zakresie, które podkreśla pewność jaką powinien mieć zamawiający w zaspokojeniu swojej wierzytelności powstałej w wyniku zatrzymania wadium. Z drugiej strony brak wadium lub nieprawidłowe jego wniesienie skutkuje odrzuceniem niezabezpieczonej lub nieprawidłowo zabezpieczonej oferty. Czynność odrzucenia oferty nie może opierać się wyłącznie na abstrakcyjnych i niepotwierdzonych wątpliwościach zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie miał wątpliwości co do wadium zabezpieczającego ofertę Konsorcjum. Wątpliwości w tym zakresie wynikały z odwołania. Mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania przed Izbą, odwołujący nie powinien skupiać się głównie na nieskonkretyzowanych wątpliwościach co do możliwości niezrealizowania gwarancji w związku z zatrzymaniem wadium, ale powinien także udowodnić jak te wątpliwości mogą realnie doprowadzić do niemożliwości zaspokojenia zamawiającego w związku z zatrzymaniem wadium. Odwołujący nie wskazywał jakie konkretnie działania członka konsorcjum nieujawnionego w treści gwarancji mogłyby spowodować niemożność uruchomienia takiej gwarancji. Ponadto odwołujący nie złożył żadnego dowodu, który pozwoliłby na przyjęcie, że na rynku bankowym, ubezpieczeniowym lub podmiotów wystawiających gwarancje zabezpieczające oferty składane w postępowaniach przetargowych funkcjonuje praktyka lub chociaż prawdopodobieństwo jej zaistnienia, prowadząca do niezrealizowania gwarancji z tego tylko powodu, że nie wymienia w swojej treści wszystkich członków wchodzących w skład konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, przy założeniu, że pozostałe wymogi dotyczące wadium wynikające z Pzp jak i z SIW Z zostały spełnione. Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci umowy konsorcjum oraz oświadczenia gwaranta, które w ustalonym stanie sprawy tym bardziej potwierdzały słuszność decyzji zamawiającego. Skład orzekający nie potraktował ww. dokumentów jako uzupełnienie, wyjaśnienie lub konwalidowanie wadium wniesionego przez Konsorcjum. Izba uznała przedmiotowe dokumenty jako dowody złożone w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym w celu poparcia stanowiska uczestnika postępowania, które wobec bierności odwołującego w tym zakresie, miały charakter pomocniczy dla prezentowanej argumentacji. W związku z powyższym Izba uznała, że oferta przystępującego była prawidłowo zabezpieczona wadium i oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Przechodząc do trzeciej grupy zarzutów dotyczących spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, Izba przede wszystkim uznała, że przywoływany przez odwołującego fragment SIW Z wskazujący, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony jeżeli, co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnianie warunku w całości należało rozumieć funkcjonalnie, jako wykluczające „składanie” się na spełnienie warunku doświadczenia w wykonaniu usługi o określonym zakresie lub wielkości przez wielu wykonawców realizujących, mniejsze usługi w ramach różnych stosunków umownych, a następnie składających wspólnie ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku wykonawców tworzących Konsorcjum przystępującego i razem składających ofertę nie miało miejsca oddzielne wykonywanie usług, ponieważ obaj wykonawcy razem wykonali referencyjne usługi, a nabyte przy nich doświadczenie odpowiadało warunkowi udziału w postępowaniu. Ww. wymaganie SIW Z należy odnosić do konsorcjum, które nie ma wspólnego doświadczenia. W takim przypadku „co najmniej” jeden z wykonawców winien dysponować doświadczeniem odpowiadającym wymaganiom SIW Z. Natomiast przy składaniu oferty przez Konsorcjum, w takiej konfiguracji, w jakiej nabywali swoje doświadczenie, należy uznać, iż obaj potwierdzają spełnianie warunku i dysponują stosownym doświadczeniem. Na przedmiotową okoliczność zawracał uwagę przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2020 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jeśli przyjąć pismo zamawiającego z 30 października 2020 r., stanowiące wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jako przejaw wątpliwości zamawiającego wobec spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, to w dalszej kolejności należy przyjąć, że przystępujący rozwiał wątpliwości zamawiającego przez złożenie wyjaśnień, ponieważ zamawiający nie wykluczył przystępującego z postępowania w związku z niespełnieniem tego warunku. Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W tym wypadku ciężar dowodu w zakresie wykazania, że wyjaśnienia przystępującego z 4 listopada 2020 r. nie mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego spoczywał na odwołującym. Tymczasem odwołujący pozostał w tym zakresie bierny, ograniczając się do niepopartych żadnymi dowodami twierdzeń wskazujących, że przystępujący nie spełnił postawionego w SIWZ warunku. Warto przy tym wskazać, że złożone przez Konsorcjum poświadczenie dotyczące ww. warunku, wystawione przez Prezydenta Miasta Zabrza, nie zawierało potwierdzenia wszystkich wymogów składających się na postawiony warunek. Jednakże zgodnie z dość utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Izby, istota referencji sprowadza się do potwierdzenia, iż usługa, dostawa lub roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie. Referencje nie muszą być wystawiane na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i często w praktyce nie są, a zatem ich treść nie musi w pełni odpowiadać treści postawionego warunku udziału w postępowaniu (zob. wyrok z 26 września 2018 r. sygn. akt KIO 1756/18). W stanie przedmiotowej sprawy odwołujący, chcąc skutecznie dla niego popierać przedmiotowy zarzut, powinien podważyć treść wykazu, poświadczenia (referencji) oraz wyjaśnień z 4 listopada 2020 r. złożonych przez przystępującego dla wykazania spełnienia warunku, przez złożenie stosownych dowodów i wskazując na wynikające z nich okoliczności. Stanowisko odwołującego pozostało jednak gołosłowne, a ponadto odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, zatem należy przyjąć, że nie kwestionował prawdziwości złożonych przez przystępującego oświadczeń i dokumentów w zakresie spełnienia przedmiotowego warunku. Izba pominęła przy tym dowody złożone przez przystępującego na rozprawie odnośnie tej grupy zarzutów. Wobec powyższych ustaleń przedmiotowe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy niniejszego zamówienia publicznego, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust, 1, art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia, przez zaniechanie przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy w ramach konsorcjum dla Gminy Zabrze, w szczególności przez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2486/20 WYROK z dnia 3 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2020 r. przez wykonawcę „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Częstochowa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś.oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowiezgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2486/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś.oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Pozostałe zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miasto Częstochowa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Częstochowa na rzecz Odwołującego - wykonawcy „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowiekwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2486/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miasto Częstochowa [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę budynku Bursy Miejskiej w pierzei alei T. Kościuszki 8 w Częstochowie wraz z​ rozbiórką budynku istniejącego oraz zagospodarowaniem terenu na dz. nr 28 obręb 149 (znak postępowania: IZ.271.40.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lipca 2020 r. pod numerem 562707-N-2020. W dniu 30 września 2020 r. wykonawca „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą ​ Częstochowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 7 ust. 1 ust. 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy; 2. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie [dalej „Konsorcjum Częstobud – Budopol”], mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez niewykluczenie wykonawców Konsorcjum Częstobud - Budopol pomimo braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenie wykonawców Konsorcjum Częstobud – Budopol; 4.odrzucenie oferty wykonawców Konsorcjum Częstobud – Budopol; 5.wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert; w 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł, iż wykazane w dalszej części uzasadnienia naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego prowadzą do wniosku, że Zamawiający nie traktował wykonawców w sposób równy i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a​ wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał z naruszeniem przepisów ustawy. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący kwestionował prawidłowość złożonej przez Konsorcjum Częstobud - Budopol gwarancji ubezpieczeniowej. W szczególności Odwołujący podnosił, że w gwarancji wskazano jej ważność to jest od dnia 8.09.2020 r. do 07.10.2020 r. włącznie to jest w okresie 30 dni związania ofertą oraz wskazano, że wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji Gwarant powinien otrzymać w terminie ważności gwarancji, w tym także drogą elektroniczną z​ podpisem elektronicznym kwalifikowanym. Uzasadniał, że jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 7 października 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Należy zatem stwierdzić, że gwarancja mająca zabezpieczyć roszczenia Zamawiającego wynikające z ustawy prawo zamówień publicznych, która nakłada na Zamawiającego obowiązek złożenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiających oraz zawiera postanowienia w istocie skracające okres ważności gwarancji poniżej okresu związania ofertą. Taka gwarancja nie spełnia wymogu przedłożenia wadium na okres związania ofertą, a jednocześnie ​ porównaniu do wadium wniesionego w formie pieniężnej, w sposób istoty ogranicza prawa Zamawiającego, co nie w powinno mieć miejsca. Odwołujący na poparcie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: KIO 952/20 orazKIO 642/20. Konkludując wskazał, że wykonawcy Konsorcjum Częstobud - Budopol nie złożyli ​ sposób prawidłowy wadium, wobec czego ich oferta powinna zgodnie z art. 89 ust. 1 w p​ kt 7b ustawy Pzp zostać odrzucona. Odwołujący zauważył, że pozostali wykonawcy uwzględnili taką sytuację i ich gwarancje są odpowiednio dłuższe - o jeden dzień ​ przypadku możliwości zgłoszenia roszczenia drogą elektroniczną (także gwarancje ubezpieczeniowe innych w wykonawców z ERGO Hestia SA) i nawet dodatkowo 3 dni po upływie terminu ważności gwarancji w przypadku składanych w formie pisemnej. W przedmiocie zarzutu podniesionego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w punkcie 5.3 oraz 5.4 SIW Z. Odwołujący uzasadniał, iż zgodnie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawców jedynie oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na dowód tego, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Stwierdził jednak, że uprawnienie Zamawiającego, które Odwołujący kwestionuje, przerodziło się w fikcyjny warunek udziału w postępowaniu, który wykonawca spełnia poprzez złożenie abstrakcyjnego oświadczenia o spełnieniu warunków bez wskazania żadnych okoliczności uzasadniających spełnienie tych warunków. Takie postępowanie, polegające na akceptacji abstrakcyjnych oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, nie może zostać zaakceptowane, gdyż w istocie prowadzi ono do obejścia ustawy Pzp. Zamawiający powinien zweryfikować treść oświadczenia, a Wykonawca powinien wykazać spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu poprzez wskazanie konkretnych zamówień, które spełniają narzucone przez Zamawiającego warunki. w Na to wskazuje m.in. zapis warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1 i 2) tego warunku były zrealizowane w jednym kontrakcie, jak również w osobnych kontraktach. Zamawiający żądał wykazania, że realizacje, którymi miał się wykazać wykonawca oraz jego kadra techniczna mają konkretną wartość, wobec co wykonawca powinien realnie wykazać w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie tylko powtórzyć zapisy SIW Z. W ocenie Odwołującego jest to jedyna możliwa interpretacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyby bowiem Zamawiający rzeczywiście nie wymagał posiadania doświadczenia czy dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, mógłby to wprost wskazać ​ SIWZ. Stwierdził, że Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy, który tylko w ​ sposób abstrakcyjny oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu naruszył warunki postawione w w specyfikacji oraz jednocześnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy - Konsorcjum Częstobud - Budopol ​ sposób abstrakcyjny wskazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu poprzez złożenie oświadczenia, że w posiadają doświadczenie oraz, że dysponują osobami wymaganymi przez SIW Z do wykonania zamówienia, jednakże w żaden sposób nie wskazali w jaki sposób spełniają warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie polegało jedynie na powieleniu postanowień SIW Z, których określenie służyło niewątpliwie do określenia minimalnego poziomu wymagań Zamawiającego). Takie abstrakcyjne oświadczenie nie spełnia wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący na poparcie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: KIO 50/19. Odwołujący wskazał, że analizując treść oświadczeń Wykonawcy - Konsorcjum Częstobud - Budopol należy obiektywnie stwierdzić, że oświadczenia Wykonawcy nie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 25 ustawy Pzp. ​W związku ze stosowaniem art. 24aa ustawy Pzp, Zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów - treści oświadczeń o treść w sposób faktyczny potwierdzającą spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez wskazanie konkretnych zrealizowanych zadań oraz konkretnych osób jakimi dysponuje w związku z​ postawionymi przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu. W związku z​ powyższym należy stwierdzić, że skoro Wykonawcy - Konsorcjum Częstobud - Budopol nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to dokonując wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 1 października 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 1 października 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz zmianami, ofertę wykonawcy Konsorcjum Częstobud – Budopol oraz zawiadomienie ​o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 września 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 października 2020 r. Ponadto Izba zaliczyła do akt sprawy pismo procesowe Przystępującego z dnia 2​ 6 października 2020 r. wraz z załącznikami oraz dowody, tj.: gwarancję Balcia Insurance Sp. europejska Oddział w Polsce z dnia 30 stycznia 2020 r., gwarancję bankową n​ r 206/18/GW/2019, gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z dnia 19 września 2019 r. oraz gwarancję bankowa z dnia 19 lutego 2019 r. Izba wzięła pod uwagę również pismo procesowe Odwołującego z dnia 2​ 9 października 2020 r. Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pisma Zamawiającego z dnia 2​ 6 października 2020 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie z uwagi na okoliczność, iż ww. pismo przekazane drogą e-mail nie zostało podpisane przez Zamawiającego (brak podpisu własnoręcznego czy podpisu elektronicznego). Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 5.3 SIW Z, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadali wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tzn. wykonali, tj. zakończyli w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na: 1) wykonaniu rozbiórki obiektu kubaturowego o wartości robót rozbiórkowych nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto; 2) budowie, przebudowie lub remoncie budynku mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego lub użyteczności publicznej (zdefiniowanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – tekst jednolity Dz. U. 2019 poz. 1065) o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto. Ww. warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1 i​ 2) tego warunku były zrealizowane w jednym kontrakcie, jak również w osobnych kontraktach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp ​ sytuacji gdy powyższe warunki (ppkt 1 i 2) będą spełniane nie przez wykonawcę lub wspólników konsorcjum, a przez w „inne podmioty”, to „podmioty” te muszą być podwykonawcami części przedmiotu zamówienia o wartości odpowiednio nie mniejszej niż: 300 000,00 zł brutto i 5 000 000,00 zł brutto. W punkcie 5.4 SIW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca winien dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, tj.: 1) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń i​ posiadającą doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót przy robotach budowlanych dotyczących: a) wykonania rozbiórki obiektu kubaturowego o wartości robót rozbiórkowych nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto oraz b) budowy, przebudowy lub remontu budynku mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego lub użyteczności publicznej (zdefiniowanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – Dz. U. z dnia 15.06.2002 Nr 75, poz. 690 ze zm.) o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto. Ww. warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1a i 1b) tego warunku były zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej lub osobnych robotach. 2) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 3) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Z kolei w punkcie 6 SIWZ pt. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” Zamawiający wskazał, że wykonawca obowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie wypełnione w zakresie wskazanym w punkcie 5 SIWZ: 1) oświadczenie wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania, zawarte w druku OFERTA; 2) oświadczenie wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, zawarte w druku OFERTA. Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął 8 września 2020 r. Zgodnie z punktem 9 SIW Z, termin związania ofertą wynosił 30 dni. Zgodnie z punktem 8 SIW Z, Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 100 000,00 zł. Zamawiający wskazał, że wadium w formie innej niż pieniądz: 1) należy złożyć w oryginale w postaci papierowej wraz z ofertą przetargową albo 2) w sytuacji wnoszenia wadium w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, należy go przesłać w oryginale na adres: . Wadium można było wnosić w jednej lub kilku formach określonych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawca Konsorcjum Częstobud – Budopol złożył ofertę wypełniając formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do specyfikacji, podpisany przez obu członków konsorcjum. Wraz z ofertą wykonawca złożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A., zgodnie z którą Gwarant zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego bezwarunkowo i nieodwołalnie po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania oraz bez konieczności jego uzasadnienia kwoty 100 000,00 zł, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Pzp. W gwarancji wskazano także jej ważność to jest od dnia 8.09.2020 r. do 07.10.2020 r. (okres ważności gwarancji) włącznie. Dalej wskazano, iż „wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji Beneficjenta. W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na następujący adres poczty elektronicznej eszkody.gwarancje@ergohestia.pl.” Izba zważyła, co następuje: Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Częstobud - Budopol, mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy. Stosownie do treści art. 45 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie , zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. W myśl ust. 6 art. 45 ustawy Pzp, wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3 ) gwarancjach bankowych; 4 ) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r., i ) . Przypadki, w których zamawiający zatrzymuje wadium określa natomiast art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium, jednakże mając na uwadze brzmienie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp należy odwołać się w powyższym zakresie do art. 704 § 1 KC, który stanowi, że w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jednocześnie w myśl art. 704 § 2 KC, jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody. Powyższa definicja oddaje istotę wadium również w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dla oceny prawidłowości wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadnym jest przywołanie funkcji wadium. I tak, w doktrynie i orzecznictwie Izby wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium. Z jednej strony wadium stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą. Ponadto w przypadku wadium wnoszonego w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Pzp. Dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli ( KC). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą (tak KIO w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1988/13). Podkreślić także należy, iż celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej winno być stosunkowo łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno pozostawać w dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą danego uczestnika. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że analiza treści wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum Częstobud – Budpol, biorąc pod uwagę treść oświadczenia Gwaranta, nie zabezpiecza ​ pełni interesu Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, co też skutkuje brakiem możliwości stwierdzenia, w iż wadium wniesione przez ww. wykonawcę zostało wniesione w sposób prawidłowy. Lektura treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Przystępującego wskazuje, iż jest ona bezwarunkowa, nieodwołalna, a wypłata środków pieniężnych przez gwaranta nastąpi po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna ​ związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium określonego w ustawie Prawo w zamówień publicznych. Jednocześnie jak wynika z ww. gwarancji data upływu terminu związania ofertą Konsorcjum Częstobud – Budopol została określona równocześnie jako termin ważności gwarancji (08.09.2020 r. do 07.10.2020 r.). Co więcej, to w ww. terminie (do 07.10.2020 r.) do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji. Powyższe wynika wprost z końcowych postanowień gwarancji wadialnej: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 0809-2020 r. do dnia 07-10-2020 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. W ocenie Izby analiza treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Przystępującego prowadzi do wniosku, że w przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty z​ gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, tj. 7 października 2020 r. Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Powyższe wprost wynika z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej („wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”). Innymi słowy, treść złożonej przez Konsorcjum Częstobud – Budopol gwarancji ubezpieczeniowej obligowała Zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji. Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby ​ wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że „Z tego względu w obrocie powszechnie w wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc.” (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione. Dalej wskazać należy, iż wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Tym samym z treści gwarancji winno wynikać w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było zaspokojenie roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności wadium. Natomiast wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum Częstobud - Budpol polega na ewidentnym ograniczeniu - w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu -możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą). W tym miejscu wskazać należy, iż nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający ​ specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu nie określił szczegółowych wymagań co do treści wadium w składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zdaniem Izby takie uszczegółowienie wymagań nie jest niezbędne, bowiem ustawodawca na równi postawił formy wadium określone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp mimo występujących między nimi różnic dotyczących np. terminu uzyskania wadium przez zamawiającego. Kluczowe jest bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium mógł realnie zrealizować swoje prawo w tym zakresie w całym w okresie ważności wadium niezależnie od formy w jakiej jest ono wnoszone. Izba podkreśla, że Przystępujący tak w złożonym piśmie procesowym, jak i​ zaprezentowanym podczas rozprawy stanowisku w żadnej mierze nie odniósł się do omawianego ww. postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej i związanej z nim możliwości braku realnego zabezpieczenia interesów Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą), czy też w ostatnich godzinach jej ważności. To, że formalnie wniesione przez Przystępującego wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczało ofertę w okresie jej związania (8 września 2020 r. do 7​ października 2020 r.), wbrew twierdzeniom Wykonawcy, w świetle wyżej przywołanego postanowienia gwarancji, nie zabezpieczało w pełni interesów Zamawiającego umożliwiających mu zaspokojenie roszczeń z gwarancji w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. Poza sporem i bez znaczenia w niniejszej sprawie było również to, że termin końcowy gwarancji, to termin o​ którym mowa w art. 116 § 2 KC. Izba wskazuje, iż nic nie wnoszą do przedmiotowej sprawy i nie potwierdzają jako prawidłowego stanowiska Przystępującego złożone gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe oraz oświadczenie brokera ubezpieczeniowego z dnia 26 października 2020 r. poparte wzorami gwarancji ubezpieczeniowych stwierdzające, że „jako rynkowy standard przyjmuje się treść gwarancji, w której Gwarant zapłaci każdą kwotę do wysokości sumy gwarancyjnej na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, przedłożone przez Beneficjenta w okresie ważności Gwarancji.” Zawieranie w gwarancjach ubezpieczeniowych klauzul ww. typu nie potwierdza prawidłowości „praktyki rynkowej”, na którą powoływał się Przystępujący, a co więcej zdaniem składu orzekającego praktyka ta jest zgoła odmienna. W tym miejscu dodać należy, że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie gwarancji) stanowiącej pisemne zobowiązanie ubezpieczyciela (gwaranta) do wypłaty na rzecz beneficjenta (Zamawiającego) określonej sumy pieniężnej na jego żądanie w określonych przypadkach na podstawie umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem a beneficjentem. Tym samym, to wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje jakie powinny zostać wskazane ​ gwarancji wadialnej dla jej skuteczności oraz zweryfikować treść udzielonej gwarancji. Co więcej, regulacje dotyczące w umów w oparciu, o które wadium jest udzielane powinny doznawać pewnych modyfikacji na gruncie Prawa zamówień publicznych po to, aby zapewnić zamawiającemu realną możliwość zaspokojenia roszczeń gwarancyjnych ​ przypadku ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium określonej ustawą Pzp. w Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że wniesione przez wykonawcę Konsorcjum Częstobud – Budpol wadium nie daje Zamawiającemu możliwości jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp zaistniałych w okresie jego ważności. Tym samym oferta wykonawcy Konsorcjum Częstobud – Budpol podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Częstobud – Budpol pomimo braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz potencjału kadrowego. Odwołujący stał na stanowisku, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy zbadał pod względem podmiotowym wykonawcę Konsorcjum Częstobud – Budpol na podstawie złożonego w formularzu ofertowym oświadczenia o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu. Zdaniem Odwołującego złożone przez Przystępującego oświadczenie w o​ spełnianiu warunków udziału w postępowaniu miało charakter abstrakcyjny i polegało na powieleniu postanowień specyfikacji. Jednocześnie odwołujący się Wykonawca twierdził, iż w świetle art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawców wyłącznie oświadczenia na dowód tego, że wykonawca spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W myśl art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2 ) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w , i . Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie , zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w . Z tego ostatniego przepisu wynika zatem, że ustawodawca dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych przewidział możliwość żądania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a nie obowiązek. Jednocześnie podkreślić należy, iż podstawą do zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp może być jedynie katalog dokumentów i oświadczeń żądanych od wykonawców, określony przez zamawiającego dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Uwzględniając powyższe przepisy prawa Izba wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 5.3 i 5.4 SIW Z wymagał złożenia przez wykonawcę wyłącznie oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym. Poza sporem było to, iż wykonawca Konsorcjum Częstobud – Budopol wypełnił formularz ofertowy zawierający w punkcie 4 oświadczenie o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu określonych przez Zamawiającego na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w ​ ogłoszeniu o zamówieniu oraz w punktach 5.3 i 5.4 SIW Z, czyniąc tym samym zadość wymogom Zamawiającego. Za w nieuprawnione na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać stanowisko Odwołującego, który w istocie dążył do rozszerzenia uprawnień Zamawiającego ponad te, które wynikają z treści specyfikacji i​ ogłoszenia o zamówieniu w zakresie katalogu żądanych od wykonawcy oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inaczej rzecz biorąc, skoro w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia stosownych wykazów robót budowlanych oraz wykazu osób potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to nie może żądać ich złożenia na etapie badania ofert. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie byłby również uprawniony do wezwania wykonawcy do podania konkretnych zrealizowanych zadań oraz konkretnych osób, którymi dysponuje wykonawca celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Takie działanie stanowiłoby w istocie obejście zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia katalogu oświadczeń wymaganych od wykonawcy celem potwierdzenia spełniania warunków. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba o​ rzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie a​ rt. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1766/20 Sygn. akt: KIO 1766/20 WYROK z dnia 11 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 września 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.07.2020 r. przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez Stadion w Zabrzu Sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 81, 41-800 Zabrze przy udziale wykonawcy InterHall Sp. z o.o., ul. Milowicka 1f, 40-312 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05500 Piaseczno kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach Przewodniczący: ........................................ uzasadnienie Rodzaj zamówienia: roboty budowlane Przedmiot zamówienia: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych polegających przebudowie części zespołu boisk treningowych przy ul Olimpijskiej w Zabrzu (numer referencyjny SZ/ZP/1/2020). Nr ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 549173-N-2020 z dnia 9 czerwca 2020r. ODWOŁANIE Działając w imieniu Panorama Obiekty Sportowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (zwanej dalej: „Odwołujący się”), w oparciu o przepisy art. 179 ust. I w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (zwanej dalej: „PZP”), odwołuję się od czynności Zamawiającego - Stadion w Zabrzu sp. z o.o. (zwany dalej: „Zamawiającym”) z dnia 22 lipca 2020 roku (doręczonej odwołującemu w dniu 22 lipca 2020 roku), w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. Dokonanej czynności Zamawiającego stawiam naruszenie następujących przepisów: 1. W zakresie oferty spółki: Interhall sp. z o. o : 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, poprzez nie wykluczenie Wykonawcy Interhall sp. z o.o., pomimo nie spełnienia wymogu doświadczenia, gdyż nie sposób uznać, że przedłożenie zobowiązania do użyczenia mu zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia samodzielnie tego wymogu, jest wystarczające dla uznania, że wymóg ten został spełniony. 2. art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez nie wykluczenie Wykonawcy Interhall sp. z o.o., pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem podmioty trzecie, na którego zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia. 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne manipulowanie posiadanym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym sumowaniem różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która jest niezgodna z ustawą, w zakresie oświadczenia Wykonawcy Interhall sp. z o.o., znajdującego się w pkt. 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązującą normę prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP. 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 12, ppkt. 2 lit. c. SIWZ), ze względu na brak przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP w odniesieniu do podmiotu - Gosław Sport Center sp. z o.o., na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 4 PZP, a który to podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najbardziej korzystnej, oferty złożonej przez: Interhall sp. z o.o., 2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia: Interhall sp. z o.o. z postępowania, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako niespełniającej wymogów SIWZ, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W zakresie wniosków dowodowych, Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1. odpisu pisma Odwołującego z 21 lipca 2020 r. - na fakt ustalenia, że Zamawiający został poinformowany przez Odwołującego, że oferta Wykonawcy Interhall sp. z o.o. nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie stawianego warunku wykonania co najmniej trzech boisk o nawierzchni z trawy naturalnej o minimalnych wymiarach 100 x 65 m. w tym minimum jedno boisko o nawierzchni z trawy wysiewanej lub z rolki wyposażone w następujące instalacje: odwadniającą (drenaż), nawadniającą, ogrzewania murawy o wartości zadania min. 1.500.000,00 PLN - co stanowi podstawę dla wykluczenia Interhall sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, 2. odpisu pisma Zamawiającego z 22 lipca 2020 r. - na fakt ustalenia, że Zamawiający powołując się na nieobowiązującą normę prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP jest w błędzie, polegającym na uznaniu, że związek podmiotu udostępniającego zasób z postępowaniem jest jedynie taki, że godzi on się na wykorzystanie swojego potencjału do oceny spełnienia warunków Wykonawcy, podczas gdy w świetle art. 22a ust. 4 PZP podmiot udostępniający zasób wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia ma bowiem po prostu zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne zasoby, a nie jedynie wziąć udział w realizacji zamówienia. Ponadto Odwołujący wnosi o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na rozprawie. uzasadnienie odwołania I. [Termin do wniesienia odwołania] Odwołujący wskazuje, iż powziął wiedzę o zaskarżonej czynności Zamawiającego w dniu 22 lipca 2020 roku. Z uwagi, iż wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zaś czynność Zamawiającego została przesłana w drodze komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 180 ust. 5 PZP, tym samym 5-dniowy termin do wniesienia odwołania, mija z dniem 27 lipca 2020. Niniejsze odwołanie wnoszone jest drogą elektroniczną, na zasadzie art. 180 ust. 4 i 5 PZP, zaś Zamawiającemu doręczono kopię odwołania drogą elektroniczną. II. [Interes w postępowaniu] Interes Odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż złożył on ofertę spełniającą wymogi stawiane przez Zamawiającego w SIWZ i w przypadku potwierdzenia się zarzutów niniejszego odwołania i w konsekwencji - odrzucenia oferty albo wykluczenia Wykonawcy Interhall sp. z o.o. - oferta złożona przez Odwołującego byłaby najbardziej korzystna, jako uzyskująca najwyższą punktację. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności Zamawiającego oraz powtórzenia czynności badania oceny ofert, Odwołujący ma szanse wygrać postępowanie przetargowe i uzyskać przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w braku wniesienia odwołania nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. III. [Zarzuty odwołania] Odwołujący podnosi, że Wykonawca Interhall sp. z o.o. nie spełnia warunku doświadczenia stawianego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. wykonania co najmniej trzech boisk o nawierzchni z trawy naturalnej o minimalnych wymiarach 100 x 65 m. W tym minimum jedno boisko o nawierzchni z trawy wysiewanej lub z rolki wyposażone w następujące instalacje: odwadniającą (drenaż), nawadniającą, ogrzewania murawy o wartości zadania min. 1.500.000,00 PLN, w stopniu całkowitym, w zakresie niedającym się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, co uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy w oparciu o normę art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Wykonawca, celem wykazania spełnienia warunku doświadczenia, oparł się na zasobach innych podmiotów - Gosław Sport Center sp. z o.o. (2 wykonane boiska) oraz G. S. Chameleon Construction (1 wykonane boisko). Żaden z tych podmiotów nie spełnia samodzielnie postawionego w SIWZ warunku. Odnośnie osoby Wykonawcy nalepy podkreślić, że nie wykonał on ani jednego boiska spełniającego wymagania postawione w SIWZ. W ocenie Odwołującego przedstawienie zobowiązań do użyczenia Wykonawcy zasobów, pochodzących od różnych podmiotów na spełnienie tego samego warunku, w sytuacji gdy żaden z tych podmiotów nie spełnia tego warunku samodzielnie, podczas gdy w przypadku wymogu w zakresie doświadczenia (w postaci realizacji przynajmniej trzech boisk określonego rodzaju), nie sposób uznać, że wymóg ten jest spełniony, gdy Wykonawca powołuje się na doświadczenia dwóch różnych podmiotów, z których żaden nie posiada wymaganego doświadczenia, a posiada ewentualnie jedynie doświadczenie "ułamkowe" względem wymaganego doświadczenia, powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, które obejmuje wykonanie co najmniej 3 boisk - czyli trzech kompletnych i całościowych robót budowlanych - stanowi warunek szczególny, gdyż nie sposób dokonać w sposób logiczny sumowania doświadczenia dwóch odrębnych podmiotów, to jest GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. oraz Chameleon Construction G. S., którzy wykonali jedynie, odpowiednio, 2 oraz 1 wymagane boisko. Zważywszy na to żaden z tych podmiotów nigdy nie osiągnął koniecznego stopnia doświadczenia, które mógłby przekazać Wykonawcy. Jest to o tyle istotne, że ratio legis art. 22a ust. 1 i 4 sprowadza do przekazania konkretnego - wymaganego doświadczenia, a nie jakiekolwiek (a nadto niepełnego) doświadczenia. Żaden ze wspomnianych podmiotów udostępniających doświadczenie na rzecz Wykonawcy nie posiada wymaganego doświadczenia, zatem żaden z nich, ani wspólnie, nie jest w stanie przekazać wykonawcy doświadczenia, jakie jest wskazane w SIWZ. Użyczenie przez każdego z nich doświadczenia w wykonaniu, odpowiednio, 1 i 2 boisk, nie oznacza automatycznie, że Wykonawca uzyskuje doświadczenie w wykonaniu co najmniej 3 boisk. Podmioty, z których jeden wykonał 1 boisko, a drugi wykonał 2 boiska, nie mają zatem doświadczenia, które może być nabyte wówczas tylko, gdy przez jeden podmiot zostanie wykonane co najmniej 3 boiska o wskazanych parametrach. Nie ulega wątpliwości, że doświadczenie jest nabywane jako kompleksowy, ujęty w pewne ramy proces. Tym samym celem nabycia doświadczenia związanego z wykonaniem trzeciego boiska, dany podmiot musi uprzednio wykonać drugie, a jeszcze wcześniej pierwsze boisko. Budując drugie boisko, poddaje krytycznej analizie i porównuje swoje zachowania i doświadczenia, które miał podczas budowy pierwszego boiska. Z kolei wznosząc trzecie boisko porównuje swoje doświadczenia z budową wcześniejszych dwóch boisk. W ocenie Odwołującego warunek: „wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu co najmniej trzech boisk” oznacza pewnego rodzaju stan, który nie może zostać osiągnięty w inny sposób, niż rzeczywiste wykonanie trzech boisk, gdyż przeczyłoby to istocie samego pojęcia „doświadczenie”. Otóż człowiek może nabywać doświadczenie jedynie w trakcie wykonywania danego dzieła, gdy jednocześnie z wykonywaniem tego dzieła dokonuje intelektualnych procesów, refleksji i analiz porównawczych względem wcześniej wykonanych przez siebie dzieł. Dany podmiot w trakcie wykonywania drugiego i trzeciego boiska może porównać swoje działania z czasu realizacji pierwszego, uzyskując w ten sposób lepszą wiedzę odnośnie realizacji zadań o określonym stopniu skomplikowania. Wykonawca korzystający z doświadczenia dwóch podmiotów, które wykonały wcześniej, odpowiednio, po jednym i dwóch boiskach w żadnym wypadku nie będzie na równi z wykonawcą, który korzysta z doświadczenia jednego podmiotu który sam wykonał trzy boiska. Tylko bowiem w tym drugim przypadku wykonawca będzie mógł oprzeć się o doświadczenie podmiotu, który już zweryfikował swoje wcześniejsze doświadczenie i który pokazał, że właściwe wykonanie zamówienia nie było przypadkiem, ale rzeczywiście posiada on właściwe umiejętności pozwalające mu na należyte wykonanie zamówienia publicznego (dającego rękojmię działania, które nie spowoduje zmarnowania środków publicznych). Dla oceny spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu znaczenie mają postanowienia SIWZ obowiązujące w danym postępowaniu. W ocenie Odwołującego postępowanie Wykonawcy, korzystającego z zasobów podmiotów trzecich, sumującego doświadczenia od dwóch różnych podmiotów mogłoby być uzasadnione, gdyby takie uprawnienie przewidywał SIWZ (co i tak zdaniem Odwołującego się byłoby kontrowersyjne). Z treści obowiązującego SIWZ nie wynika jednakże, aby Zamawiający dopuścił możliwość sumowania w przedstawiony powyżej sposób doświadczeń przez wykonawcę, tym samym takie zachowanie należy uznać za nieuprawnione. Potwierdza to orzecznictwo Izby. Tytułem przykładu w wyroku z 29 listopada 2016 roku, (sygn. akt: KIO 2169/16), Izba stwierdziła, że cyt.: „Fakt, że Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ szczególnych wymagań dotyczących oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie nie oznacza - wbrew twierdzeniu Odwołującego - ze Zamawiający może lub powinien oczekiwać innej wiedzy od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, łub dokonywać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odmienny sposób. Wręcz przeciwnie. Zamawiający, zamierzając złagodzić swoje wymagania, podkreślając, że nie zależy mu na krotności wykonania usługi, mógłby wskazać w SIWZ, że podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie mogą przedstawić doświadczenie dwóch różnych podmiotów, W ocenie Izby bowiem właśnie takie odstępstwo powinno zostać wskazane w treści SIWZ. Zaś ogólną zasadą (i jako taką nie wymagającą wyrażenia jej wprost w treści SIWZ) jest wykazanie przez każdy z podmiotów ubiegających się o zamówienie, niezależnie od tego, czy jest to podmiotu występujący pojedynczo, czy wielokrotnie złożony (utworzony przez klika podmiotów) - krotności zrealizowanych usług, tj. większego doświadczenia. ”, Zważywszy na to, że Zamawiający nie złagodził w SIWZ wymagań dotyczących możliwości sumowania doświadczeń, należy wskazać, że zastosowanie będzie miała ogólna zasada, polegająca na konieczności spełnienia wymogu doświadczenia przez co najmniej jeden z podmiotów. O zakazie łączenia potencjałów w sposób automatyczny oraz bezrefleksyjny Izba wypowiadała się wielokrotnie (np. wyrok z 7 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 167/17). Ponadto w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 12 listopada 2014 roku (sygn. akt: VIII Ga 327/14), którego stan faktyczny dotyczył co prawda możliwości łączenia potencjałów w ramach konsorcjum, lecz argumentacja w nim użyta może rzucać także światło na aspekt łączenia potencjałów podmiotów trzecich udostępniających zasoby - Sąd krytycznie ocenił możliwość sumowania potencjałów, stwierdzając miedzy innymi, że: „Z przywołanej normy nie wynika zatem — jak zdaje się twierdzić Skarżący - postulat łączenia zasobów wykonawców tworzących konsorcjum w sposób dowolny, nie wynika z niej także żadna szczególna regulacja dotycząca sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zasadniczo bowiem, jak wskazuje dyrektywa zawarta w tej normie potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia - pojedynczego wykonawcy.(...J „Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, iż wymaganie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegające na konieczności wykonania dwóch robót budowlanych przez ten sam podmiot dotyczy w takim samym stopniu wykonawcy, jak konsorcjum, czy podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Treść spornego warunku w istocie wyraża bowiem wymaganie, by wykonawca co najmniej dwukrotnie wykonał zadanie o określonej wartości i charakterze, (...) Wspólne wykazywanie spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu nie może być jednak - w ocenie Sądu Okręgowego - uznawane za bezwzględną zasadę, lecz winno być rozpatrywane w kontekście konkretnego warunku powiązanego z przedmiotem zamówienia. W rozpoznawanej sprawie treścią postawionego warunku, udziału w postępowaniu jest wymóg wykonania dwóch lub więcej takich samych zadań. Treścią warunku jest więc dwukrotne [lub więcej] wykonanie określonych robót. Miarą minimalnego doświadczenia wykonawcy Zamawiający w tym wypadku uznał nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także jego powtórzenie — jednokrotne. Sąd Okręgowy podziela stanowisko zawarte w zaskarżonym orzeczeniu (...), że przepis art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza uprawnienia do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku. “ Reasumując oferta Interhall sp. z o.o. nie może być brana pod uwagę przy wyborze ofert, albowiem nie spełnia wymogów doświadczenia stawianych przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 2. [Brak realizacji zamówienia przez podmioty trzecie, na których zasoby powołał się Wykonawca] Wykonawca celem umożliwienia Zamawiającemu oceny, czy wobec podmiotów udostępniających zasoby zachodzą podstawy wykluczenia, nie przedłożył innych dokumentów, aniżeli zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów. Z dokumentów wynika, że G. S. Chameleon Constuction, jak i Gosław Sport Center sp. z o.o. oddali do dyspozycji Wykonawcy zasób opisany jako zdolności techniczne i zawodowe. Jednakże należy podkreślić, że z formularza ofertowego Wykonawcy (pkt. 9), jak i załącznika nr 5 do formularza ofertowego „Wykaz robót” wynika, że wspomniane podmioty udostępniają-w rzeczywistości wyłącznie zasób doświadczenia w zakresie wykonania 1 i 2 boisk. Jak wynika z formularza ofertowego podmioty trzecie (G. S. oraz Gosław Sport Center sp. z o.o.) mają realizować zamówienie poprzez m.in. „doradztwo i konsultacje” oraz „wspólny nadzór”. W ocenie Odwołującego tak ujęty sposób realizacji zamówienia przez podwykonawców stawia pod znakiem rzeczywiste powierzenie podwykonawcom realizacji zamówienia. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił, na czym miałoby polegać doradztwo i konsultacje oraz wspólny nadzór. Sformułowania to są skrajnie nieprecyzyjne i wydają się w żaden sposób nieuzasadnione ekonomicznie. Tym samym przemawia to za uznaniem, że Wykonawca przedstawił doświadczenie podmiotów trzecich wyłącznie dla (niewystarczającego) wykazania, jakoby spełnia warunek doświadczenia postawiony w SIWZ, a nie w celu rzeczywistego skorzystania z udostępnianego zasobu. Wbrew temu co stwierdził Zamawiający w piśmie z 22.07.2020 r. związek podmiotu udostępniającego zasób z postępowaniem nie polega na tym, że godzi on się na wykorzystanie swojego potencjału do oceny spełnienia warunków Wykonawcy. Wobec jednoznacznego brzmienia art. 22a ust. 4 podmiot, udostępniający zasób wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia ma bowiem nie tylko wziąć udział w realizacji zamówienia a jest zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne zasoby. Opisany obowiązek, to jest wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako "obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcę, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia." (tak np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 roku, sygn. akt: KIO 1336/18). Skoro więc doświadczeniem podmiotu trzeciego Wykonawca wykazał się jedynie w taktycznym celu jakim jest spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a jednocześnie co najmniej mało prawdopodobnym jest, aby w trakcie realizacji zamówienia podmiot ten był rzeczywiście podwykonawcą, należało uznać, że oferta Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. Wykładnia literalna art. 22a ust. 1 i 4 PZP prowadzi do wniosku, że w zakresie udostępnienia zasobu doświadczenia wykonawcy można polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem, że podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przekładając powyższe na realia niniejszej sprawy Wykonawca celem spełnienia warunku doświadczenia wykonania co najmniej 3 boisk o określonych parametrach oparł się na zasobie doświadczenia dwóch różnych podmiotów, sumując ich doświadczenia (odpowiednio 1 i 2 boiska). Tym samym, skoro podmioty trzecie udostępniły doświadczenie polegające na „wykonywaniu boisk” — to w Ocenie Odwołującego, zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP powinny zrealizować roboty budowlane (wykonywanie boisk), gdyż niewątpliwie wykonywanie boisk jest konieczne do realizacji zadania polegającego na wykonywaniu boisk. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, jak i stanowiskiem doktryny w świetle znowelizowanej ustawy PZP, udział w realizacji zamówienia poprzez „doradztwo i konsultacje” oraz „wspólny nadzór” nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 ustawy pzp - inny podmiot ma bowiem po prostu zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim udostępnił własne zasoby, a nie tylko wziąć udział w realizacji zamówienia. "Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą" (np. wyrok KIO z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2245/17). Ustawodawca tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane. Powyższe stanowisko, polegające na uznaniu, iż doradztwo i konsultacje nie spełniają przesłanki wymogu zrealizowania zamówienia, jest szeroko reprezentowane w orzecznictwie, cyt.: „(...) powszechnie w orzecznictwie wskazuje się, że "konsultacje i doradztwo " nie mogą stanowić skutecznego udzielenia zasobu doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych " (np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 r., sygn. akt: 1336/18). Tak samo krytycznie należy odnieść się do tzw. „wspólnego nadzoru”. Tytułem przykładu w wyroku z 29 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 711/19, Izba uznała, że nadzór nad pracownikami to za mało, żeby mówić o realizacji usługi, cyt.: „Nie można uznać, iż udostępnione Wykonawcy zdolności techniczne w postaci nadzoru nad pracownikami stanowiącymi element, część wymaganej usługi koszenia trawy, pozwala na wykazanie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w pełnym zakresie. W ocenie Odwołującego analiza Formularza ofertowego (pkt 6), złożonego przez Wykonawcę, świadczy o tym, że oba podmioty trzecie nie zrealizują zamówienia w zakresie, w jakim powołano się na ich doświadczenie. W ramach zamówienia publicznego do zadań Wykonawcy należało: 1. budowa boiska piłkarskiego na podstawie Projektu budowlano wykonawczego o parametrach podłoża, warstwy odsączającej i warstwy wegetacyjnej zgodnych z normą DIN 18035, 2. wykonanie murawy - wymagane parametry murawy zostały wyspecyfikowane w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia-załącznik nr 1 do SIWZ. Zamawiający dopuszcza ułożenie trawy z rolki, 3. wykonanie instalacji drenażowej, nawadniania i ogrzewania boiska wraz z systemami zasilającymi i sterowaniem, 4. Wykonanie instalacji oświetleniowej boiska terenów przyległych z przyłącza elektrycznego, 5. budowa zagłębionego w gruncie żelbetowego zbiornika retencyjnego 6. element instalacji odwodnienia i nawodnienia boiska, 7. dostawa i montaż wymiennika 8. integralna część systemu ogrzewania murawy, 9. wykonanie elementów uzupełniających: ogrodzenie, place składowe żelbetowe i z płyt drogowych, dostawa i montaż kontenera technicznego, 10. uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, 11. wykonanie tablicy informacyjnej. Natomiast do zadań podwykonawców należało: - wykonanie podbudowy, doradztwo i konsultacje co do wykonania robót nawierzchniowych, wspólny nadzór (G. S. CHAMELEON CONSTRUCTION); - wykonanie robót nawierzchniowych, doradztwo i konsultacje co do wykonania podbudowy, wspólny nadzór (GOSŁAW SPORT CENTER SP. Z O.O.). Zestawiając przedmiot zamówienia z zakresem prac podwykonawców należy stwierdzić, że pomiędzy stosunkiem zakresowym przedmiotu zamówienia, a stosunkiem zakresowym prac podwykonawców zachodzi stosunek nadrzędności zakresu przedmiotu zamówienia. Tymczasem celem spełnienia wymogu realizacji zamówienia z art. 22a ust. 4 PZP powinien zachodzić stosunek zamienności. Innymi słowy zakres prac podwykonawców nie pokrywa się w pełni z zakresem koniecznym dla wykonania całego zamówienia. Jak podnosi się w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z 29.04.2019 r., sygn. akt: KIO 711/19), cyt.: „Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polegający na zdolnościach innego/innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu (w szczególności przedstawiając zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tego/tych podmiotów, niezbędnymi na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego. Na podstawie treści złożonego zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyli w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający całkowicie zaniechał weryfikacji w jakim dokładnie zakresie dany podmiot trzeci będzie realizował wykonanie robót budowlanych. Zaniechał także ustalenia na czym miałoby polegać doradztwo oraz konsultacje czy wspólny nadzór nad przedsięwzięciem. W ocenie Odwołującego za pozornością przedstawienia zakresu realizacji zamówienia przez podwykonawców, przemawia także fakt, że jeden z podwykonawców: G. S. po wykonaniu podbudowy miałby świadczyć usługi doradztwa i konsultacji przy robotach nawierzchniowych, prowadzonych przez drugiego podwykonawcę Gosław Sport Center sp. z o.o. W tym stanie rzeczy obecność (można z dużą dozą prawdopodobieństwa domniemywać, że pozorna) na placu budowy podwykonawcy, po skończeniu swojej części robót, wyłącznie w celach doradczych jawi się jako całkowicie nierealna oraz sztucznie wykreowana na potrzeby niniejszego przetargu koncepcja. Co więcej Gosław Sport Center sp. z o.o. miałby świadczyć doradztwo G. S. przy wykonywaniu podbudowy zanim rozpocznie swoją część realizacji (prace nawierzchniowe). W ocenie Odwołującego konstrukcja wzajemnego przenikania się zadań, w której jeden podwykonawca rzekomo świadczy doradztwo drugiemu zanim rozpocznie pracę, zaś drugi podwykonawca doradza po zakończeniu swojego zadania jest pozorną konstrukcją, która ma na celu jedynie wykazanie, że podwykonawcy będą realizowali zamówienie zgodnie z dyspozycją art. 22a ust. 4 PZP. Podczas gdy rzeczywista realizacja zadań przez podwykonawców w zakresie wskazanym przez Wykonawcę, zgodnie z udostępnionym zasobem, jest wielce wątpliwa. 3. [Fikcyjne określenie zakresu robót realizowanych przy pomocy podwykonawców] W ocenie Odwołującego powyżej opisane zachowanie Wykonawcy nosi znamiona czynu konkurencyjnego. Pozorne określenie przez Wykonawcę zakresu robót realizowanych przy pomocy podwykonawców, w szczególności wzajemne „doradztwo i konsultacje”, a także „wspólny nadzór”, zdefiniowane w sposób tak szeroki i bliżej niedookreślony miało na celu jedynie spełnienie przesłanki z art. 22a ust. 4 PZP. Stworzenie tej sztucznej konstrukcji miało na celu jedynie spełnienie warunków przetargowych, a tym samym miało na celu eliminację konkurencji z rynku, poprzez utrudnienie Odwołującemu dostępu do niego na skutek zdobycia nieuzasadnionej przewagi w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, co skutkowało wyborem oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy nie jest ona taką. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, nie jest konieczne wykazywanie naruszenia interesu Odwołującego na skutek zachowania Wykonawcy, wypełniającego znamiona deliktu z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, lecz wystarczy ustalenie, że takie zachowanie zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Potwierdziła to Izba w wyroku z 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: 509/19, cyt.: sprzeczność działań danego przedsiębiorcy z prawem lub dobrymi obyczajami, aby uznać je za czyn nieuczciwej konkurencji, musi naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta, przy czym jak wskazuje orzecznictwo "dla ustalenia, że działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta,, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 października 2006 r., sygn. akt I ACa 1103/06, LEX nr 516585).” W ocenie Odwołującego opisana powyżej fikcyjna konstrukcja realizacji prac przez podwykonawców przedstawiona przez Wykonawcę, mająca na celu wyłącznie spełnienie przesłanki art. 22a ust. 4 PZP, skutkuje utrudnieniem dostępu Odwołującego do rynku, a zatem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 4. [Błędna odwołanie się do nieobowiązującego art. 26 ust. 2b PZP] Nieprawidłowe działanie Wykonawcy oraz Zamawiającego, polegające na braku rozróżnienia pomiędzy wzięciem udziału przez podmioty udostępniające zasoby w zakresie doświadczenia w realizacji zamówienia, a obowiązkiem rzeczywistej realizacji zamówienia w zakresie w jakim podmioty te udostępniły, własne zasoby może być podyktowanego brakiem uwzględnienia, zarówno w toku tworzenia SIWZ, jak i całego postępowania faktu, że z dniem 28.07.2016 r. art. 26 ust. 2b PZP został uchylony. Ustawodawca rozwiewając wszelkie wcześniejsze wątpliwości (właśnie odnośnie wymogu realizacji zamówienia przez osoby udostępniające zasoby Wykonawcy) wprowadził art. 22a PZP. O braku uwzględnienia nowelizacji z 2016 roku, przemawia zarówno oświadczenie Wykonawcy w formularzu ofertowym (pkt 9), w których wprost znajduje się referencja do nieobowiązującego już art. 26 ust. 2b PZP, jak i pismo Zamawiającego z 22 lipca 2020 r., w którym znajduje się analogiczne nawiązanie. Dowód: - odpis pisma Zamawiającego z 22 lipca 2020 roku. 5. [Naruszenie art. 26 ust. 3 PZP] Zgodnie z brzmieniem pkt 12, ppkt, 2 lit. c. SIWZ w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 upzp należy złożyć oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 upzp, w odniesieniu do podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a które to podmioty będą brały udział w realizacji części zamówienia- załącznik nr 3 do załącznika nr 3 SIWZ. Wykonawca nie złożył wymaganego przez SIWZ oświadczenia w odniesieniu do Gosław Sport Center sp. z o.o. Zamawiający pominął ten fakt, czym naruszył formalizm postępowania, co skutkowało nieuprawnioną modyfikacją reguł postępowania określonych wymaganiami SIWZ. W ocenie Odwołującego brak złożenia niniejszego oświadczenia doprowadził do wyboru w postępowaniu oferty, która jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, które ten ostatni zdefiniował w SIWZ. O skutkach braków formalnych ofert, polegających na nie przedłożeniu oświadczeń, wymaganych przez SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się między innymi w wyroku z 30.09.2019 r. (KIO 1756/19), Izba trafnie uznała, że cyt.: „Przedmiot zamówienia musi być w ofercie sprecyzowany, przy czym zakres żądanych od wykonawcy informacji określa Zamawiający w SIWZ, a nieprzedstawienie tych informacji zgodnie ze stopniem szczegółowości wymaganym przez Zamawiającego może prowadzić do wniosku o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia może być potwierdzone oświadczeniami i dokumentami składanymi na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, a do takich dokumentów należą karty katalogowe, które podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 wskazanej ustawy.". Tym samym w ocenie Odwołującego należy uznać, że brak przedłożonego oświadczenia powoduje niezgodność oferty Wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jest przesłanką odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosi jak w petitum odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z dnia 9 września 2020r. Zamawiający podnosi, że zarzuty przedstawione w odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie, i tak: 1. Odnosząc się do zarzutu opartego na art. 24 ust. 1pkt 12 PZP należy wskazać, że w ocenie Zamawiającego wybrany w postępowaniu wykonawca wspólnie z podmiotami użyczającymi mu zasobów spełnił warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1 i ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, Zamawiający wskazuje, że dokonał analizy sposobu w jaki wykonawca, którego uznał za niepodlegającego wykluczeniu dysponuje zasobami udostępnianymi przez podmioty trzecie. Po analizie zamawiający uznał sposób współdziałania tych podmiotów za wystarczający do realizacji przedmiotu zamówienia. 3. Zamawiający kwestionuje wskazane przez Odwołującego się niezastosowanie art. 89 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP skutkujące wyborem oferty pomimo wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego, łączne rozliczenie doświadczenia wykonawcy oraz podmiotów, jakie udostępniały mu zasoby wobec sposobu wykonania przez wykonawcę i podmioty udostępniające zasoby poprzednich zleceń nie dawało podstaw do wykluczenia tego wykonawcy. 4. Zamawiający nie zgadza się z interpretacją, że złożenie oświadczenia w oparciu o uchylony art.26 ust 2b PZP, jest na tyle istotne, aby kwestionować całe postępowanie szczególnie wobec faktu, że zastosowano się do wymagań art. 22a ust 1 i ust 4 w zakresie współdziałania oraz podmiotów udzielających mu swoich zasobów. 5. Zamawiający kwestionuje naruszenie polegające na niezastosowaniu art. 89 ust 1 pkt. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust 3 PZP oraz wskazuje, że nieprzedłożenie oświadczenia o którym jest mowa w art. 24 PZP nie jest wymagane w stosunku do wskazanego podmiotu tj. Gustaw Sport Center z uwagi na zastosowanie w tym przypadku art. 25a ust 3 pkt 2. Przepis ten wobec wartości przedmiotu zamówienia zwalnia przywołany podmiot z obowiązku złożenia oświadczenia. W oparciu o przedstawione powyżej ustosunkowanie się do zarzutów oraz podniesione okoliczności dotyczące faktu doręczenia Zamawiającemu odwołania po terminie, co spowodowało nieodwracalne skutki prawne w postaci zawarcia umowy z wyłonionym wykonawcą, Zamawiający wnosi o: 1. Uznanie, że umowa zawarta z wyłonionym wykonawcą została zawarta skutecznie; 2. Oddalenie Odwołania złożonego przez Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. W zakresie wniosków dowodowych Wykonawca wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentu- z zapisów książki korespondencji Zamawiającego, w celu potwierdzenia daty wpływu odwołania do Zamawiającego; Jednocześnie Zamawiający wnosi o rozpoznanie przedmiotowej sprawy w trybie pilnym, z uwagi na obowiązującą Zamawiającego terminowość wydatkowania środków z funduszu rozwoju kultury fizycznej, z których dofinansowywana jest inwestycja będąca przedmiotem zamówienia publicznego. Ponadto Zamawiający wnosi o przyznanie kosztów zastępstwa w, postępowaniu odwoławczym, zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na rozprawie. 1. Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego prezentowanego powyżej jest Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2019 roku, KIO/KD/66/19, wskazująca na ograniczenia w możliwości wykluczenia Co istotne, wskazać należy w tym miejscu, iż Zamawiający dopełnił obowiązku weryfikacji dokumentów przedkładanych przez wykonawców aby zweryfikować czy spełniają przesłanki do ich wykluczenia, czy też takie przesłanki nie zachodzą. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2019 roku, KIO/KD 66/19 stanowi, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wymaga wykazania przez zamawiającego, że oświadczenia i dokumenty przedstawione przez wykonawcę nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego nie było przesłanek do wszczęcia procedury wykluczenia wykonawcy wskazywanego przez wnoszącego odwołanie oceniając potencjał wykonawcy oraz podmiotów użyczających mu swoich zasobów za wystarczający. Zastrzeżenia wskazane w odwołaniu nie mają swojego uzasadnienia zarówno w stanie faktycznym jak też prawnym. Analiza orzeczeń zapadłych przy rozstrzyganiu kwestii związanych z oceną doświadczenia wskazuje, że stanowisko Zamawiającego jest prawidłowe. Powyższego dowodzą między innymi tezy Wyroku KIO z dnia 29 kwietnia 2019 roku, KIO 711/19, w zakresie obowiązku wykazania posiadania odpowiedniego doświadczenia do realizacji zamówienia. Zgodnie z przywołanym orzeczeniem, nie można pomijać celu, w jakim zamawiający żąda doświadczenia pozwalającego przyjąć, iż wykonawca posiada odpowiednią praktykę do tego, aby należycie wykonać usługę. Nie jest wystarczającym samo wykazanie, iż zaplecze jakim dysponuje, czy też zasoby osobowe, pozwalają na wykonanie usługi, co stanowi samoistną podstawę weryfikacji podmiotowej wykonawców w ramach zdolności technicznej. Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia i wymagań, jakie ono stawia przed mającym je zrealizować podmiotem, to aby spełnić warunek przy braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału podmiotu trzeciego jedynie na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi. Taka formalna tylko weryfikacja udostępnienia potencjału, bez sprawdzenia czy podmiot trzeci będzie realizował zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i stwarzania obszaru do nadużyć. Ponadto, dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polegający na zdolnościach innego/innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu (w szczególności przedstawiając zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tego/tych podmiotów, niezbędnymi na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego. Na podstawie treści złożonego zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę »wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu podmioty, które udostępniają swoje zasoby nie ograniczają się jedynie doradztwa czy też konsultingu, podmioty te bowiem wykonują konkretne prace o kluczowym znaczeniu dla prawidłowej realizacji zlecenia. Biorąc pod uwagę wzajemne relacje pomiędzy podmiotami należy zwrócić uwagę, że zakres prac wykonywanych przez podmioty występujące jako udostępniające swoje zasoby, a jednocześnie podwykonawcy, obejmuje rzeczywisty udział we wszystkich kluczowych etapach realizacji przy jednoczesnym udzielaniu pełnego wsparcia w zakresie doradztwa oraz nadzoru. Takie współdziałanie w sposób wyczerpujący powoduje, że sumują się doświadczenia podmiotów uczestniczących w procesie i daje to racjonalną przesłankę do oceny, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z warunkami postawionymi przez zamawiającego. Stanowi to także zdecydowane zaprzeczenie podniesionej przez Odwołującego się wątpliwości, jakoby naruszono warunki wynikające z art. 22a ust. 1 i ust. 4 PZP. W przypadku przedmiotowego postępowania nie doszło bowiem do sytuacji pozornego oddania zasobów podmiotów trzecich do dyspozycji, a wręcz przeciwnie- faktyczny udział tych podmiotów jest przewidziany we wszystkich kluczowych elementach składających się na realizację przedmiotu zamówienia. 3. Opisany sposób współdziałania i podmiotów udzielających mu swoich zasobów wobec objęcia realnym podwykonawstwem oraz wzajemnymi czynnościami doradczymi i nadzorem wskazuje na uprawnione założenie, że zdolności tych podmiotów do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia uległy zsumowaniu. Wzajemne doradztwo oraz nadzór w wykonywaniu kluczowych elementów projektu skutkują przeniesieniem doświadczeń obu podmiotów. W tej sytuacji prowadzone prace będą wykonywane w oparciu o konkretne realizacje, które ze stron podmiotów uczestniczących w realizacji oraz udzielających wykonawcy swoich zasobów zakończyły się powodzeniem. Jak już wskazywano współdziałanie obejmuje wszystkie istotne elementy składające się na realizację przedmiotu zamówienia co zresztą pośrednio potwierdza sam składający w miejscu, w którym przedstawia zakres podwykonawstwa jaki przypada na poszczególne podmioty udostępniające wykonawcy swoje zasoby. 4. W przypadku zarzutu podniesionego przez Odwołującego się w punkcie 4. odwołania, należy wskazać, iż w ocenie Zamawiającego odniesienie się do zastosowania uchylonej normy nie powinno rzutować na ocenę prawidłowości całej procedury, w szczególności wobec faktu, że pomimo nieodwołania się do normy, która zastąpiła normę uchyloną, zastosowano zasady określone przepisem obowiązującym. Jak już bowiem wskazano wyżej, sposób współdziałania wykonawcy i podmiotów z nim powiązanych wypełnia dyspozycję art. 22a ust. 1 i ust. 4 PZP. Samo uchybienie proceduralne powołane w odwołaniu nie zaburzyło w żaden sposób zasad konkurencji, co jest istotnym celem prowadzonego postępowania, nie doprowadziło także do zagrożenia niewykonania lub nieprawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający prowadził całe postępowanie zmierzając do osiągnięcia celu w postaci przebudowy boisk treningowych, prowadzone postępowanie było transparentne oraz obiektywne. Należy przy tym zwrócić uwagę, że inwestycja będąca przedmiotem zamówienia publicznego, dofinasowana jest ze środków funduszu rozwoju kultury fizycznej, co wiąże się z dodatkową kontrolą w zakresie sposobu wydatkowania środków, ale także terminowości ich wydatkowania. Z uwagi na to, Zamawiający podkreśla, że prowadzenie całego postępowania, w tym skonstruowanie w sposób jasny i czytelny zapisów SIWZ, nastąpiło w celu wyboru gwarantującego wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z tezą Wyroku KIO w dnia 22 stycznia 2020 roku, KIO 36/20, zgodnie z którą przepis art. 29 ust. 2 PZP nie może być rozumiany w ten sposób, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Proces udzielenia zamówienia, zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, nie może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu zapewnieniu uczciwej konkurencji. Proces udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby zamawiający realizował swój cel, czyli doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi przy tym o to, aby doszło do realizacji zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by realizacja tego zamówienia zapewniła osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb. 5. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów Odwołującego się należy wskazać, iż norma art. 25a ust. 3 pkt 2 PZP zdejmuje z podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, obowiązek składania oświadczenia opisanego w art. 25 a ust. 1 PZP. w przypadku postępowania, którego dotyczy postępowanie odwoławcze wynika to kwoty zamówienia mieszczącej się poniżej progu określonego w art. 11 ust. 8 PZP. W tej sytuacji żądanie odrzucenia oferty sformułowane przez Odwołującego się nie ma oparcia w przepisach, ponieważ z uwagi na wartość zamówienia stosowana jest procedura uproszczona zdejmująca obowiązek z podmiotu współuczestniczącego w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Wobec wyżej przedstawionych argumentów, Zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Ustosunkowanie się do stanowiska Zamawiającego w przedmiocie zarzutów odwołania. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego w przedmiocie podstaw odwołania, wskazuję, że Odwołujący w pełni zgadza się z przytoczonym przez Zamawiającego stanowiskiem KIO, wyrażonym w wyroku z 29 kwietnia 2019 roku, (KIO 711/19), Należy podzielić w szczególności negatywny stosunek KIO do czysto formalnej weryfikacji przez zamawiających ofert wykonawców w zakresie udostępnienia potencjału przez osoby trzecie. Jak prawidłowo wskazało KIO obowiązkiem Zamawiającego jest dokładne sprawdzenie czy dany podmiot trzeci będzie realizował zamówienie, a nie poprzestanie na zapewnieniach wykonawców, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Z przytoczonego przez Zamawiającego płyną także znacząco odmienne wnioski, aniżeli wskazuje Zamawiający. Otóż zgodnie z uzasadnieniem niniejszego wyroku KIO negatywnie oceniło możliwość uznania. że nadzór oraz koordynacja mogą stanowić spełnienie przesłanki wzięcia udziału w realizacji zamówienia. KIO wprost stwierdziło, że jeżeli wykonawca powołuje się na zasoby osób trzecich przy wykazaniu spełnienia w całości warunku udziału w postępowaniu, to podmioty trzecie nie mogą uczestniczyć jedynie w zakresie stanowiącym element usługi, będącej warunkiem udziału w postępowaniu. Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że skoro KIO prawidłowo uznało, że nadzór oraz koordynacją nie wypełniają przesłanki realizacji zamówienia przez osoby udostępniające dany zasób, to identycznie należy ocenić doradztwo oraz konsultacje, które mają tożsamy charakter jak nadzór oraz koordynacja. Innymi słowa wykonawca nie może dysponować zasobami podmiotu trzeciego, niezbędnymi do realizacji zamówienia, jedynie w zakresie stanowiącym część, pewien element wymaganego doświadczenia, stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. Wynika to z tego, jak prawidłowo wskazuje KIO, że w sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący w całości podtrzymuje stanowisko, że doradztwo oraz konsultacje, które maja świadczyć podwykonawcy Interhall sp. z o.o. nie spełniają przesłanki wymogu zrealizowania zamówienia. Pogląd ten jest szeroko reprezentowany w orzecznictwie, cyt.: „ (...) powszechnie w orzecznictwie wskazuje się, że "konsultacje i doradztwo" nie mogą stanowić skutecznego udzielenia zasobu doświadczenia odniesieniu do robót budowlanych ” (np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 r., sygn. akt: 1336/18). Ponadto, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, współdziałanie G. S. (Chameleon Construction) oraz Gosław Sport Center sp. z o.o. nie obejmuje wszystkich elementów, składających się na realizację przedmiotu zamówienia. Z formularza ofertowego Interhall sp. z o.o. wprost wynika, że podmioty te mają zrealizować wyłącznie wykonanie robót nawierzchniowych oraz wykonanie podbudowy (i to nie razem, lecz osobno), podczas gdy całość robót budowlanych wymaga także wykonania takich m.in. elementów jak: wykonanie instalacji oświetleniowej, budowa zbiornika retencyjnego, wykonanie ogrodzenia czy placów składowych. Nie ma żadnych wątpliwości, że podwykonawcy, udostępniający zasób doświadczenia, nie będą realizowali tego zakresu prac. Tym samym twierdzenia Zamawiającego, jakoby podmioty udostępniające zasób doświadczenia (nadmieniam polegający na doświadczeniu w budowaniu boisk) biorą udział we wszystkich etapach realizacji zamówienia całkowicie mija się z prawdą. Zważywszy na powyższe pozorna konstrukcja realizacji prac przez podwykonawców przedstawiona przez Wykonawcę, ma na celu wyłącznie spełnienie przesłanki art. 22a ust. 4 PZP, nie zaś rzeczywistą realizację zamówienia przez podwykonawców udostępniających zasób doświadczenia. Reasumując oferta Interhall sp. z o.o. nie spełnia wymogów doświadczenia stawianych przez Zamawiającego w treści SIWZ. STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO pismo z dnia 9 września 2020r. Składając w dniu 24 lipca 2020 roku Odwołanie, Odwołujący objął zaskarżeniem czynność Zamawiającego w postaci informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia szeregu przepisów pzp, a to: A. Art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że Przystępujący miał nie wykazać warunków udziału w Postępowaniu; B. Art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że Przystępujący miał w sposób nieuzasadniony skorzystać z zasobów udzielonych mu przez inne podmioty; C. Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że oferta Przystępującego ma nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji; D. Art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że oferta Przystępującego ma być niezgodna z ustawą poprzez odwołanie się w treści jej załącznika do poprzednio obowiązującego przepisu ustawy; E. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że oferta Przystępującego ma być niezgodna z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W konsekwencji Odwołujący domaga się, aby w szczególności: nakazano Zamawiającemu czynności wyboru oferty Przystępującego; nakazano Zamawiającemu wykluczenie Przystępującego z Postępowania lub odrzucenie złożonej przez niego oferty; nakazano Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny „wszystkich ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego”. W ocenie Przystępującego Odwołanie nie jest uzasadnione w najmniejszym stopniu i to z bardzo wielu przyczyn. 2. Brak/pozorność interesu we wniesieniu odwołania Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 pzp: „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” Odwołujący opisując swój interes we wniesieniu Odwołania wskazał w szczególności, że „Odwołujący ma szanse wygrać postępowanie przetargowe i uzyskać przedmiotowe zamówienie”. Odwołujący w rzeczywistości zdaje sobie sprawę z tego, że zaoferowana przez niego cena w sposób bardzo istotny przewyższa cenę zaoferowaną przez Przystępującego, a zarazem możliwości finansowe Zamawiającego, finansującego zadanie ze źródeł zewnętrznych. Oferta Odwołującego jest o ponad 13% droższa od oferty Przystępującego, co przekłada się na rzeczywisty brak możliwości sfinansowania przedsięwzięcia, gdyby to oferta Odwołującego miała stanowić podstawę udzielenia zamówienia. W ocenie Przystępującego Odwołujący skorzystał z instytucji Odwołania — zarazem świadomie lub nieświadomie dotykając je nieusuwalnym brakiem — zasadniczo w celu zupełnie innym niż został przewidziany w regulacjach dotyczących środków ochrony prawnej. Mając na uwadze wyłączenie orzekania przez Izbę przez około dwa i pół miesiąca wskutek pandemii COVID-19 oraz związany z tym wydłużony czas rozpoznawania odwołań, Odwołujący starał się — nie mając w rzeczywistości widoków na pozyskanie zamówienia doprowadzić do sytuacji, w której uniemożliwi de facto realizację zamówienia, ze szkodą dla Zamawiającego, ale również dla Miasta Zabrze i jego najbardziej cennego obecnie „towaru” i „brandu”, czyli drużyny Górnika Zabrze. Odwołujący wie doskonale, że nie ma szans na pozyskanie zamówienia i działa jedynie w celu uniemożliwienia jego realizacji przez Przystępującego. Działa tym samym na szkodę Przystępującego, Zamawiającego oraz Miasta Zabrze, które w wyniku działania Odwołującego, korzystającego z przejściowych trudności w funkcjonowaniu Izby, może utracić zewnętrzne finansowanie. Stawia to w rzeczywistości pod ogromnym znakiem zapytania występowanie po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy nie występuje jakakolwiek możliwość poniesienia przez Odwołującego jakiejkolwiek szkody w wyniku opisywanego w treści Odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, co jest przesłanką konieczną, aby uznać istnienie interesu, o którym mowa w przytoczonym przepisie. 3. Odniesienie się do poszczególnych zarzutów a) zarzut nr 1 Przystępujący nie przeczy, że żaden z podmiotów, które są jego podwykonawcami i z których zasobów korzysta w celu wykazania się spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu oraz realizacji zadania, ani też sam Przystępujący nie spełnia samodzielnie w całości przedstawionego w treści SIWZ warunku udziału. Przystępujący może potwierdzić powyższą okoliczność, ponieważ wymóg przeciwny (tj. konieczność zagregowania wymaganego w zakresie warunków doświadczenia) w żaden sposób nie wynika z dokumentacji Postępowania — to jest nie było ono wymogiem Zamawiającego na żadnym etapie Postępowania. Przystępujący wykazał się prawidłowo spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu, posługując się w zakresie jednego z warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zasobami dwóch podmiotów: G. S. „CHAMELEON CONSTRUCTION' (jedna realizacja) oraz GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. (dwie realizacje). Należy z całą stanowczością podkreślić, że regułą w zakresie polskiego systemu zamówień publicznych jest możliwość łączenia potencjałów (w zakresie niezbędnym do spełnienia warunków) zarówno wykonawców, jak i — analogicznie — podmiotów, które w warunkach określonych w treści art. 22a pzp udzielają zasobów wykonawcy. Wyjątek od takiej reguły dla członków konsorcjów określa art. 23 ust. 5 pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.” Żeby zaszła taka właśnie „proporcjonalność oraz zasadność wprowadzenia szczególnego rodzaju zaostrzonych wymagań względem wykonawców tworzących konsorcjum w zakresie obowiązku zagregowania doświadczenia u jednego z nich, musi -- po pierwsze — wystąpić tego rodzaju charakterystyka przedmiotu zamówienia (co w niniejszej sprawie nie ma miejsca); po drugie — odpowiednie oczekiwanie Zamawiającego musi znaleźć się w treści dokumentacji postępowania. W wypadku Postępowania w sposób oczywisty nie zachodzą opisane powyżej przesłanki — świadczy o tym treść odpowiedzi na pytanie 3 ogłoszone w dniu -1 lipca 2020 roku: „Prosimy o potwierdzenie, że zgodnie z art. 23 ustawy pzp, oraz pkt 14 SIWZ wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a spełnienie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 upzp mogą spełniać łącznie, tj. doświadczenie członków konsorcjum się sumuje.” Zamawiający na to pytanie, zresztą zadane przez Odwołującego, odpowiedział „Tak, jest możliwe łączenie potencjałów poszczególnych członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”. Dowód: Odpowiedzi na pytania do treści SIWZ z dnia 01 lipca 2020 roku (w dokumentacji Postępowania). Potwierdził zatem explicite brak wymogu Zamawiającego i zarazem brak takiej cechy przedmiotu zamówienia, która wymagałaby zaostrzenia wymogów w zakresie legitymowania się przez np. jednego z wykonawców — członków konsorcjum określoną liczbą doświadczeń. Zamawiający potwierdził tym samym również tzw. podzielność wprowadzonego warunku. Ten brak charakterystyki odnosi się analogicznie do sytuacji przedstawienia w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu potencjałów większej liczby podmiotów, o których mowa w treści art. 22a ust. 1 pzp. Wymogu, którego wyegzekwowania domaga się Odwołujący po prostu nie ma ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu. Dokonana w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu ocena oferty Przystępującego jest zatem prawidłowa i spójna. b) zarzut nr 2 Podstawą niniejszego zarzutu — podobnie zresztą jak następnego — jest zmanipulowane (ewentualnie zupełnie błędnie odczytane przez Odwołującego) przytoczenie przez Odwołującego wskazanego w ofercie zakresu robót powierzanych podwykonawcom, którzy pełnią równocześnie — stosownie zresztą do przepisu art. 22a ust. 4 pzp — rolę podmiotów, z których zasobów korzysta Przystępujący. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 22a ust. 4 pzp: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” I dokładnie taka sytuacja ma miejsce w ramach niniejszego postępowania. Zakres robót powierzonych podwykonawcom w pełni pokrywa się z przedmiotem zasobów, które udzielają oni Przystępującemu. Zakres robót powierzonych prezentuje się następująco: G. S. „CHAMELEON CONSTRUCTION”: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie podbudowy, wykonanie instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewania murawy, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy robotach nawierzchniowych; GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o.: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie robót nawierzchniowych, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy: wykonaniu podbudowy, wykonaniu instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewaniu murawy. Dowód: Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania). Odwołujący, posługując się manipulacją, sprowadza powyższe zakres opisany jedynie do nadzoru oraz doradztwa i konsultacji, pomijając pozostałe elementy (które z oczywistych przyczyn mają podstawowe znaczenie) jednocześnie snując swoje zastrzeżenia co do rzekomo pozornego jednoczesnego występowania obu podwykonawców na placu budowy. Opisana manipulacja stanowi oś niniejszego zarzutu i przewija się kilkukrotnie w toku uzasadnienia — w drugim akapicie na stronie 7 Odwołania, w piątym akapicie na stronie 7 Odwołania oraz w drugim akapicie na stronie 8 Odwołania, osiągając swoją kulminację w przytoczonym fałszywie u dołu strony 8 Odwołania zakresie robót dla poszczególnych podwykonawców. Powołując się na rzeczywiście ujęty w treści oferty zakres prac powierzonych podwykonawcom, należy przytoczyć jedno ze zdań ze strony 8 Odwołania: Tym samym, skoro podmioty udostępniły doświadczenie polegające na „wykonywaniu boisk" — to w Ocenie Odwołującego, zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP powinny zrealizować roboty budowlane (wykonywanie boisk), gdyż niewątpliwie wykonywanie boisk jest konieczne do realizacji zadania polegającego na wykonywaniu boisk, Taka właśnie — opisana przez Odwołującego jako hipotetyczna i pożądana sytuacja ma miejsce w ramach Postępowania. Podmioty, z których doświadczenia (czyli „zdolności technicznej lub zawodowej” zgodnie z treścią przepisu art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp) korzysta Przystępujący w celu wykazania się spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu, będą realizować roboty budowlane w zakresie wykonywanie boisk, które to „wykonywanie boisk” jest, jak trafnie, choć nieporadnie zauważył Odwołujący, „konieczne do realizacji zadania polegającego na wykonywaniu boisk”. c) zarzut nr 3 Cały niniejszy zarzut opiera się ponownie wyłącznie na wadliwym odczytaniu przez Odwołującemu, względnie na skrajnie zmanipulowanym przytoczeniu przez niego zakresu robót, które — jako podwykonawcy — mają zrealizować podmioty, z których zasobów korzysta Przystępujący. Owszem, „doradztwo i konsultacje” oraz „wspólny nadzór” wchodzą w zakres powierzonych im zakresów prac, ale są to jedynie jego elementy niemające podstawowego znaczenia. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zakresy robót powierzonych każdemu z podwykonawców w rzeczywistości prezentują się następująco: - G. S. „CHAMELEON CONSTRUCTION”: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie podbudowy, wykonanie instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewania murawy, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy robotach nawierzchniowych; -GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o.: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie robót nawierzchniowych, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy: wykonaniu podbudowy, wykonaniu instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewaniu murawy. Dowód: Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania). Opis zakresu robót powierzonych podwykonawcom, przedstawiony przez Odwołującego w sposób zasadniczy odbiega od rzeczywiście wskazanego w treści oferty (i takiego, które rzeczywiście będzie realizowane przez Przystępującego). Wysnucie tak daleko idących wniosków i przypisanie ofercie kwalifikacji czynu nieuczciwej konkurencji wymagało całkowitego zmanipulowania treści tego zakresu przez Odwołującego oraz sporej dozy jego zlej woli. Należy zresztą podkreślić, że Odwołujący jedynie bardzo zdawkowo uzasadnia powyższy zarzut, co wskazywać może, że sam nie do końca ufa w jego zasadność. Podkreślenia wymaga również — na marginesie absurdalności zarzutu - że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Odwołującym, który nie podjął się trudu przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na rzekomy charakter oferty Przystępującego jako czynu nieuczciwej konkurencji poza swoimi przypuszczeniami osnutymi na tle zakresu robót podwykonawców nieznajdującego się w treści oferty. d) zarzut nr 4 Przywołanie w treści formularza ofertowego przez Przystępującego (korzystającego zresztą z załączników przygotowanych przez Zamawiającego, zawierających ten błąd) nieaktualnego oznaczenia jednostki redakcyjnej regulującej możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to jest przepisu art. 26 ust. 2b pzp w miejsce aktualnie obowiązującego art. 22a ust. 1 i nast. pzp, gdyby mogło mieć jakiekolwiek istotne znacznie, można by co najwyżej zakwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską. Trudno jest rozumnie przyjąć, że celem Przystępującego mogło być zaproponowanie sposobu realizacji zamówienia w sposób określony akurat w uchylonym przepisie, a nie w nowej regulacji. Jest tak nawet pomijając, że co do zasadniczych i istotnych dla Postępowania reguł instytucja ta nie uległa daleko idącym zmianom. Podobnie wysnuwanie wniosków o pominięciu wprowadzonej ponad 4 lata temu nowelizacji pzp jest działaniem nieuprawnionym i zdecydowanie zbyt daleko idącym. Należy jednak wskazać i podkreślić, że przedłożone wraz z ofertą oświadczenia podmiotów trzecich są sformułowane prawidłowo, z przywołaniem oraz uwzględnieniem przepisów art. 22a pzp. Dowód: Załączniki do SIWZ (w dokumentacji postępowania) Oświadczenia w ofercie Przystępującego (w dokumentacji postępowania). Interpretacja przepisów pzp w tym zakresie przedstawiona przez Odwołującego nacechowana jest skrajnym i nie mającym jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia formalizmem. Warto podkreślić za wyrokiem Izby z dnia 16 lipca 2015 roku (KIO 1414/15), że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem celem samym w sobie, lecz ma służyć realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, odpowiadającej potrzebom zamawiającego), z poszanowaniem zasad jawności, przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców". e) zarzut nr 5 Pomijając już dość wyraźny rozdźwięk między opisanym przez Odwołującego uchybieniem a wnioskami, które z nich wysnuwa, należy wskazać z całą stanowczością, że opisany dokument, który Odwołujący uważa za brakujący, został złożony wraz z ofertą. Odmienne przekonanie Odwołującego wynika zapewne jedynie stąd, że otrzymał od Zamawiającego kopię dokumentacji powieloną jednostronnie, podczas gdy oświadczenie podmiotu GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim znajduje się na odwrocie zobowiązania tego podmiotu do udzielenia zasobów. Dowód: Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania) Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba dokonała ustaleń i badania zarzutów odwołania Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie części zespołu boisk treningowych przy ul Olimpijskiej w Zabrzu (numer referencyjny SZ/ZP/1/2020), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Numer ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 549173-N-2020 z dnia 9 czerwca 2020r. Odwołanie złożono od czynności zamawiającego z dnia 22 lipca 2020 roku wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. Czynności zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy PZP.: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego/przystępującego, pomimo nie spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego, gdyż nie można uznać, że przedłożenie zobowiązania do użyczenia zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia samodzielnie wymogu doświadczenia zawodowego, jest wystarczające, 2. art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ podmioty trzecie, na których zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia, 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ dowolne manipulowanie posiadanym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym sumowaniu różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu, 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która jest niezgodna z ustawą PZP, w zakresie oświadczenia wykonawcy wybranego, znajdującego się w pkt 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązujący przepis tj. art. 26 ust. 2b PZP, 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust.3 przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią pkt 12 ppkt 2 lit.c. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz), ze względu na brak przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 w odniesieniu do podmiotu - Gosław Sport Center sp. z o.o., na zasobach którego wykonawca wybrany polega, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 4, a który to podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniej, oferty złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego, 2. nakazanie zamawiającemu wykluczenia przystępującego po stronie zamawiającego z postępowania, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako niespełniającej wymogów siwz, 3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zasadniczy zarzut odwołania (nr 1) dotyczy braku prawa wykonawcy wybranego, w kontekście przepisów ustawy PZP oraz siwz, do przedstawienia doświadczenia zawodowego pochodzącego od dwóch podmiotów, które zostały zgłoszone w formularzu oferty jako podwykonawcy (pkt 6) i podmioty spełniające warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego (pkt 9). Zdaniem odwołującego, jeżeli wykonawca powołuje się w doświadczeniu zawodowym na doświadczenie podmiotu zewnętrznego, który ma wykonywać roboty budowlane to powinien być to jeden podmiot a nie dwa podmioty jak to ma miejsce w ofercie wykonawcy wybranego. Pozostałe zarzuty odwołania (nr od 2 do 5) stanowią konsekwencje zasadniczego zarzutu (nr 1). Przy czym zarzut nr 5 dotyczy braku oświadczenia jednego z podmiotów o spełnieniu warunku udziału w postepowaniu (Gosław Sport Center sp. z o.o.). Izba przed rozstrzygnięciem zarzutów odwołania rozpoznała wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego. Odwołujący i zamawiający nie zgłosili braku skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy wybranego ani opozycji przeciw przystąpieniu. Izba mając na uwadze warunki dopuszczenia do przystąpienia określone w przepisie art.185 PZP postanowiła o dopuszczeniu do postępowania odwoławczego wykonawcy wybranego. Zamawiający i przystępujący po jego stronie/wykonawca wybrany zgłosili wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art.189 ust.2 pkt7) PZP z powodu nie przesłania zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art.180 ust.5 PZP. Według twierdzenia zamawiającego, nie otrzymał kopii odwołania w ustawowym terminie. Z kolei odwołujący zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego. Izba rozpoznając wniosek uwzględniła okoliczność, że do odwołania załączono wydruk maila wskazującego na przesłanie odwołania zamawiającemu przed upływem ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Zarówno zamawiający jak i przystępujący przedstawili w złożonych pismach (w aktach sprawy) argumentację formalną i prawną popierającą wniosek za odrzuceniem odwołania. Z kolei odwołujący złożył pismo procesowe (w aktach sprawy) za nie uwzględnieniem wniosku o odrzucenie odwołania. Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika ustaliła, że w Ogłoszeniu o zamówieniu podano e-mail:biuro@arena-zabrze.pl, a w siwz podano e-mail: . oraz, że odwołujący wysłał kopię odwołania na jeden z podanych powyżej e-mali. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego o braku aktywności adresu mailowego, na który wysłano kopię odwołania. Izba uznała, że zamawiający nie obalił dowodowo domniemania prawnego o możliwości zapoznania się z treścią odwołania, wobec przesłania mailowo kopii odwołania na jeden z adresów podanych w dokumentacji postępowania zamawiającego (Ogłoszenie o zamówieniu i siwz), w myśl postanowienia przepisu art.180 ust.5 PZP. Izba nie stwierdziła spełnienia przesłanek do odrzucenia odwołania określonych w przepisie art.189 ust.2 w tym w jego pkt 7) PZP. Izba, uwzględniając uzasadnienie zawarte w odwołaniu o posiadaniu interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, uznała jego prawo do wniesienia odwołania i merytorycznie rozpoznała odwołanie. Istota zarzutu odwołania sprowadza się do okoliczności, że wykonawca wybrany powołał się w złożonej ofercie na spełnienie warunku doświadczenia zawodowego, wykazując jego spełnienie przez dwóch podwykonawców, którzy udostępniają zasoby doświadczenia wykonawcy wybranemu. Zdaniem odwołującego wykonawca wybrany, powinien sam albo przez podmiot zewnętrzny wykazać wymagane doświadczenie zawodowe przez wykazanie doświadczenia przez jednego wykonawcę. Zamawiający w siwz wymaga od wykonawcy aby wykazał doświadczenie przez wykonanie co najmniej trzech boisk o nawierzchni z trawy naturalnej o minimalnych wymiarach100x65m. W tym minimum jedno boisko o nawierzchni z trawy wysiewanej wyposażone w następujące instalacje: odwadniającą(drenaż), nawadniającą, ogrzewania murawy i oświetleniową z masztami oświetleniowymi o wysokości min.15 m., o wartości zadania min.1.500.000,00 złotych (pkt 11 ppkt2 siwz). Tak więc spór sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenia to musi obejmować jednocześnie dwa boiska i trzecie boisko z określonymi instalacjami, przez jednego wykonawcę czy może skutecznie być wykazane, jak to uczynił i zaakceptował zamawiający przez dwóch wykonawców (jeden wykonał dwa boiska o nawierzchni z trawy naturalnej a drugi wykonał jedno boisko z wyszczególnionymi parametrami to jest instalacjami i o wymaganej wartości). Na tę okoliczność Izba przeprowadziła na rozprawie dowód z formularza ofertowego wykonawcy wybranego i dokonała następujących ustaleń. Formularz ofertowy pkt. 6 przystępującego, gdzie zawarte jest oświadczenie o podwykonawcach i zakresach ich robót oraz wzajemnych (wspólnych) nadzorach w tym doradztwie i konsultacjach przy robotach, które wykonują obydwaj podwykonawcy wzajemnie w zakresie wykonywanych robót budowlanych. I tak wykonawca, który wykonuje boisko piłkarskie obejmujące podbudowę, wykonanie instalacji odwadniającej - drenaż, nawadniającej, ogrzewania murawy, będzie wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy robotach nawierzchniowych, a wykonawca, który wykonuje boisko piłkarskie obejmujące wykonanie robót nawierzchniowych zapewnia w ramach podwykonawstwa wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy wykonaniu podbudowy w zakresie instalacji odwadniającej - drenaż, nawadniającej, ogrzewania murawy. W pkt 9 formularza ofertowego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.22ust.1 PZP wykonawca wybrany powołuje się na zasoby podwykonawców j. w. w zakresie budowy boiska sportowego w zakresie wykonania podbudowy jeden wykonawca (jedno boisko z instalacjami) i w zakresie wykonania robót nawierzchniowych drugi wykonawca (dwa boiska). Izba kolejno przeprowadziła dowód z załącznika do pisma wykonawcy wybranego z dnia 17.07.2020r. - wykaz robot budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, w których potwierdzono zgodnie z deklaracją podwykonawstwa (pkt 6 formularza ofertowego) i doświadczenia zawodowego podmiotów zewnętrznych (pkt 9 formularza ofertowego) wykonanie ilości i rodzaju robót opisanych powyżej zgodnie z wymaganiami siwz. Dodatkowo w wykazie robót zamieszczono doświadczenie wykonawcy wybranego/przystępującego w zakresie budowy boiska pełnowymiarowego ze sztucznej trawy wraz z instalacjami. Izba na okoliczność prawa łączenia robót w zakresie wykazania doświadczenia zawodowego opisanego w siwz i przywołanego powyżej, przeprowadziła dowód z pytania i odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 1 lipca 2020 r. „Prosimy o potwierdzenie, że zgodnie z art.23 ustawy pzp, oraz pkt 14 SIWZ wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a spełnienie warunków wskazanych w art.22 ust.1 upzp mogą spełniać łącznie, tj. doświadczenie członków konsorcjum się sumuje.” Zamawiający w dniu 1 lipca 2020r. udzielił odpowiedzi „Tak, jest możliwe łączenie potencjałów poszczególnych członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”. Regulacja w zakresie wykonawców składających wspólnie ofertę zawarta jest w pkt 14 siwz. I tak „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden z nich nie może podlegać wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art.24 ust.1 upzp, natomiast spełnianie warunków wskazanych w art.22 ust.1 upzp muszą spełniać łącznie”. Pkt 14.4. jeżeli wybrana zostanie oferta Wykonawców występujących wspólnie, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający będzie wymagał złożenia umowy regulującej współpracę tych podmiotów.” Izba w stanie faktycznym i prawnym, przedstawionym oraz argumentowanym w treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego (przedstawionym we wstępnej części uzasadnienia), podsumowanym w powyższej części uzasadnienia pn. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, w następujący sposób ocenia zasadność i skuteczność zarzutów odwołania, który przekłada się na rozstrzygnięcie odwołania. Odwołujący czynności zamawiającego, wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego, postawił zarzuty naruszenia następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego pomimo nie spełnienia wymogu doświadczenia, gdyż nie sposób uznać, że przedłożenie zobowiązania do użyczenia mu zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia samodzielnie tego wymogu, jest wystarczające dla uznania, że wymóg ten został spełniony. 2. art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem podmioty trzecie, na którego zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia. 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne manipulowanie posiadanym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym sumowaniem różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która jest niezgodna z ustawą, w zakresie oświadczenia wykonawcy wybranego, znajdującego się w pkt. 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązującą normę prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP. Przywołana podstawa prawna do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu ma charakter ogólny, ponieważ mówi o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w przypadku nie spełnienia warunków udziału w postepowaniu co przekłada się w niniejszej sprawie na brak wymaganego w siwz doświadczenie zawodowego (wykonanie dwóch boisk z trawy naturalnej i jednego boiska z trawy naturalnej ale z opisanymi instalacjami). Zagadnieniem szczegółowym do rozstrzygnięcia jest na jakich zasadach wykonawca, który nie posiada wymaganego doświadczenia może posłużyć do jego spełnienia zasobami zewnętrznych podmiotów czy też wejść w konsorcjum z innymi podmiotami. Prawo zamówień publicznych szanuje zasadę uczciwej konkurencji (art.7 ust.1 PZP) co wyraża się w instytucjach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia (art.23 PZP), jak i młodszej instytucji jaką jest korzystanie z cudzych zasobów w tym doświadczenia zawodowego (art.22 a PZP). Rozwijając zasadę konkurencji ustawa PZP wprowadziła również instytucję podwykonawstwa (art.36 b i art. 36 ba PZP). Te instytucje przez odwołującego są akceptowane na ich ogólnym poziomie (korzystanie z cudzych zasobów doświadczenia zawodowego i podwykonawstwo). W tym wypadku problemem spornym jest, co wyraża odwołujący w postawionym zarzucie, prawo wykonawcy do przedstawienia cudzego zasobu przez doświadczenie i podwykonawstwo więcej niż jednego podmiotu, które łącznie posiadają wymagane doświadczenie. Na rozprawie odwołujący to przekonanie wyraził jednoznacznie stwierdzając, że z przystępującym z szacunkiem od lat konkuruje na rynku budowy boisk sportowych, ale nie zgadza się z rozwiązaniem przedstawionym w ofercie przystępującego. Zdaniem odwołującego cudzy zasób doświadczenia zawodowego i podwykonawstwo powinien spełniać jeden podmiot a nie dwóch (jeden dwa boiska z trawy naturalnej i drugi jedno boisko też z trawy naturalnej ale z instalacjami w podbudowie boiska). Izba poszukując rozstrzygnięcia dla zawisłego sporu dokonała analizy instytucji polegania na zdolnościach zawodowych innych podmiotów (art.22a PZP) jak i prekursorskiej instytucji wspomagania wykonawcy czyli wspólnego składania oferty(art.23 PZP). Izba z uwagi na modernizację, na przestrzeni ostatnich kilku lat, obydwu tych instytucji, to jest opierania się na cudzych zdolnościach jak i wspólnym składaniu ofert, prześledziła siwz pod kątem szczególnych rozwiązań formalnych i prawnych wprowadzonych przez zamawiającego. W rozdziale 10.Podwykonawcy nie ma szczególnych regulacji odbiegających od standardu ustawy PZP. Zamawiający przewiduje między innymi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W ofercie wykonawcy wybranego sprowadza się to do powierzenia jednemu podwykonawcy budowy podbudowy boiska wraz z instalacjami z wspólnym nadzorem w tym doradztwem i konsultacjami przy robotach nawierzchniowych a drugiemu powierzenia budowy robót nawierzchniowych z wspólnym nadzorem w tym doradztwem i konsultacjami przy wykonaniu podbudowy. W siwz stwierdza się, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia (stąd wspólny nadzór wzajemny z podwykonawcami w formularzu ofertowym). Szczegóły dotyczące Podwykonawców znajdują się w projekcie umowy. Stąd prawo wykonawcy do przedstawienia doświadczenia dwóch podwykonawców/udostepniających zasoby, a nie jednego podwykonawcy/udostepniającego zasoby (podział na wykonanie podbudowy boiska z instalacjami i nawierzchni boiska z trawy naturalnej). W rozdziale 11 warunki udziału oraz opis sposobu ich spełnienia, źródło sporu pkt2 „wykonawca spełnia ten warunek jeżeli „wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (...) co najmniej trzech boisk”(o nawierzchni z trawy naturalnej w tym jedno wyposażone w określone instalacje”. W rozdziale 14 Podmiot wspólny - konsorcjum ”W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden z nich nie może podlegać wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art.24 ust.1 upzp, natomiast spełnianie warunków wskazanych w art.22 ust.1 muszą spełniać łącznie.” Do ostatecznego rozstrzygnięcia zawisłego sporu Izba przywołuje cytowane pytanie i odpowiedź nr 3 z dnia 1 lipca 2020r. zamawiającego („Tak, jest możliwe łączenie potencjałów poszczególnych członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”.). Podsumowując w ocenie Izby odwołujący mógł mieć wątpliwość czy wymóg doświadczenia zawodowego ma pochodzić od jednego podmiotu czy też dwóch podmiotów na tle zapisu w Rozdziale 11 Warunki udziału w postępowaniu (pkt 2 warunek posiadania wiedzy i doświadczenia), gdzie użyty jest zwrot „Wykonawca” a nie „wykonawcy”. Taka wątpliwość mogłaby powstać gdyby odwołujący czytał i rozumiał z całej siwz tylko Rozdział 11 pkt 2, ale nic go nie usprawiedliwia od pominięcia pozostałych postanowień siwz, odpowiedzi zamawiającego i regulacji prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby odwołujący zastosował karkołomną i bezpodstawną interpretację postanowienia siwz, oderwaną od regulacji ustawy PZP, dających swobodę podejmowania decyzji przy przygotowywaniu ofert dla wykonawców, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Izba w zakresie postawionych zarzutów odwołania (od 1 do 4) nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego przepisów art.24 ust.1 pkt 12 PZP(1), art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP(2), art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP(3), art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP(4) i postanowień siwz związanych z oceną spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zawodowego, w związku ze złożoną ofertą wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Żądanie odwołującego wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jest nieuzasadnione. Kwitując rozstrzygnięcie co do postawionych zarzutów od 1 do 4 Izba stwierdza jak poniżej. 1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego pomimo nie spełnienia wymogu doświadczenia, gdyż nie sposób uznać, że przedłożenie zobowiązania do użyczenia mu zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia samodzielnie tego wymogu, jest wystarczające dla uznania, że wymóg ten został spełniony. W przedmiotowej sprawie, podmioty udostępniające zasoby i będące podwykonawcami robót budowlanych nie muszą samodzielnie spełniać wymogu doświadczenia w zakresie wiedzy i zawodu, ponieważ mogą łącznie (wspólnie) spełniać ten wymóg. Zarzut nie wykazany. 2. Naruszenie art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego, pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem podmioty trzecie, na którego zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia. Oświadczenia wykonawcy wybranego w Formularzu ofertowym w pkt 9 (udostępnianie zasobów) i w pkt 6 (podział robót między podwykonawcami w tym nadzór przez wykonawcę wybranego oraz doradztwo i konsultacje przez podwykonawców na obydwu frontach robót (podbudowa z instalacjami, nawierzchnia, boiska sportowego) są gwarancją, że sposób wykonania robót, ustalony przez wykonawcę wybranego, zapewnia realizację zamówienia z udziałem podwykonawców. Zarzut nie wykazany. 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne manipulowanie posiadanym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym sumowaniem różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby oferta wykonawcy wybranego nie narusza zasad uczciwej konkurencji. Sumowanie przez wykonawcę wybranego udostępnionego przez podmioty zewnętrzne zasobu wiedzy i doświadczenia zawodowego nie jest ani „dowolnym manipulowaniem”, ani „bezrefleksyjnym sumowaniem”, w kontekście treści postanowień siwz jak i przepisów oraz norm PZP. Zarzut nie wykazany. 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która jest niezgodna z ustawą, w zakresie oświadczenia wykonawcy wybranego, w pkt. 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązującą normę prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP. Wbrew twierdzeniom odwołującego, powołanie się na zasady określone w przepisie art.26 ust.2 b PZP (przepisu uchylonego), nie świadczy o wyborze oferty, która jest niezgodna z art.89 ust.1 pkt 1PZP(oświadczenie wykonawcy wybranego w pkt 9 formularza ofertowego). Bowiem zasady określone w uchylonym art.26 ust.2b PZP zostały przeniesione do art.22 a ust.1 i 2 PZP. Reasumując powołanie w tej sytuacji uchylonego przepisu PZP stanowi naruszenie formalne a nie merytoryczne w stosunku do PZP. Zarzut nie wykazany. 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 12, ppkt. 2 lit. c. SIWZ), ze względu na brak przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP w odniesieniu do podmiotu - Gosław Sport Center sp. z o.o., na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 4 PZP, a który to podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Zarzut bezprzedmiotowy. Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP znajdowało się na odwrocie zobowiązania do udostepnienia zasobów (akta sprawy - dokumentacja zamawiającego z prowadzonego postępowania). Podsumowując odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, nie stwierdzono w postepowaniu zamawiającego naruszenia przepisów PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając od odwołującego kwotę 3.600,00 zł. na rzecz zamawiającego z tytułu kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika. Przewodniczący: .......................... 36 …

…Sygn. akt KIO 1503/20 WYROK z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Ibcol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w Lublinie; przy udziale wykonawcy: Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Ibcol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Ibcol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1503/20 UZASADNIENIE Izba Administracji Skarbowej w Lublinie (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych dla Izby Administracji Skarbowej w Lublinie”; znak sprawy zamawiającego: 0601-ILZ.260.1.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 075-177835. W dniu 6 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Ibcol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: wyborze oferty Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Nuctech" lub „przystępujący”), jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Nuctech pomimo wniesienia przez niego wadium w sposób nieprawidłowy; zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Nuctech pomimo, że jego oferta nie odpowiadała treści SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Nuctech pomimo, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie niedopuszczonych przepisami negocjacji, w celu ustalenia przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Nuctech, który nie wykazał że oferowane przez niego urządzenie spełniało wymogi SIWZ; 4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) i obowiązujących przepisów; 5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji a w konsekwencji do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu; 6. innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Nuctech, wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert ewentualnie poprzedzony wezwaniem do złożenia przez odwołującego dokumentów. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp argumentował, że wadium zostało wniesione przez przystępującego w sposób nieprawidłowy. Wykonawca Nuctech złożył, wraz z ofertą, gwarancję bankową nr GK20-1400016 wystawioną przez Bank Handlowy w Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa, w której zawarto m.in. następujące postanowienia (str. 2 gwarancji): „Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona przez Beneficjenta na wniosek Zleceniodawcy: (1) który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert, (2) który został wykluczony z postępowania, (3) którego Oferta została odrzucona. Obowiązek zwolnienia Gwarancji na żądanie Zleceniodawcy nie dotyczy sytuacji, gdy Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszego.” Odwołujący przypomniał, że wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doniosłą rolę - stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe, kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywania rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp - muszą pozostawać poza sferą domniemań. Nie wolno również zapominać, że z uwagi na fakt, iż wadium nie stanowi ani treści oferty wykonawcy, ani dokumentu, o którym mowa w przepisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający jest pozbawiony zarówno możliwości wyjaśniania treści tego dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak i wzywania o jego uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wreszcie poprawiania w nim jakichkolwiek omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że w praktyce z samego dokumentu składanego w charakterze wadium musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu, jakiemu służy wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a który zdefiniowany został powyżej Odwołujący stwierdził, że złożona przez wykonawcę Nuctech wadialna gwarancja bankowa ma charakter warunkowy i nie odpowiada wymogom zamawiającego wyartykułowanym w treści SIWZ. W treści przedmiotowej gwarancji wprowadzono obowiązek jej zwrotu na wniosek wykonawcy Nuctech (Zleceniodawcy) gdyby oferta wykonawcy została odrzucona lub zostałby on wykluczony z przedmiotowego postępowania. W sposób niebudzący wątpliwości treść gwarancji wskazuje, że zamawiający musiałby dokonać zwrotu wadium z naruszeniem art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a ustawy Pzp. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z postanowieniami art. 92 ust.1 ustawy Pzp zamawiający zobligowany jest informować o podjętych czynnościach: wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone itd., niezwłocznie podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Obowiązujący stan prawny nie wskazuje na obowiązek łącznego (zbiorczego) informowania o wszystkich tych czynnościach, wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak miało to miejsce w stanie prawnym obowiązującym do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), a narzuca konieczność informowania wykonawców niezwłocznie o każdej z nich. Należy stwierdzić, że zamawiający zanim powiadomi wykonawców o tym którą ofertę wybrał jako najkorzystniejszą, poinformuje ich we wcześniejszych terminach o tym, który z nich został wykluczony, czy też czyja oferta została odrzucona (jeżeli decyzje dotyczące odrzucenia/ wykluczenia dokonywane są przed wyborem). Zestawienie obowiązujących przepisów prawa z treścią złożonej przez wykonawcę Nuctech gwarancji prowadzi do wniosku, że mamy do czynienia z gwarancją, w której przewidziano możliwość skrócenia okresu jej obowiązywania, a więc skrócenie czasu w którym zamawiającemu przysługuje prawo skutecznego zaspokojenia się z niej, w stosunku do postanowień SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa. Niezwykle istotne jest zwrócenie uwagi, że gwarant wprost wprowadził obowiązek zwolnienia gwarancji w sytuacji kumulatywnego wystąpienia dwóch okoliczności: oferta wykonawcy Nuctech zostanie odrzucona albo wykonawca ten zostanie wykluczony z postępowania, oraz wykonawca Nuctech (Zleceniodawca) złoży wniosek z żądaniem o zwolnienie gwarancji. Nie może budzić wątpliwości, że zwolnienie gwarancji oznacza automatycznie wygaśnięcie zobowiązań w niej wskazanych. Zatem żądanie zapłaty, przekazane po dokonanym zwolnieniu, skutkować będzie automatycznym wygaśnięciem zobowiązań wynikających z treści gwarancji i prowadzić będzie do niemożliwości zaspokojenia zamawiającego. Za oczywiste, w ocenie odwołującego, należy uznać, że wadium wnoszone w gwarancjach lub poręczeniach musi bezwarunkowo gwarantować zamawiającemu wypłatę pieniędzy na jego wezwanie, złożone w formie oświadczenia, jeżeli zajdzie którykolwiek z przypadków określonych w ustawie Pzp, uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, bez konieczności spełniania warunków dodatkowych. Wniesione wadium winno zabezpieczać możliwość zaspokojenia się z niego przez cały okres związania ofertą. Gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę Nuctech nie spełnia powyższych wymogów, gdyż treść gwarancji wskazuje, że już samo złożenie wniosku przez wykonawcę Nuctech, na zasadach w niej określonych, skutkowałoby powstaniem roszczenia o zwolnienie gwarancji co pozwoliłoby gwarantowi skutecznie uchylić się od zapłaty z tytułu wystawionej gwarancji po tym fakcie. Odwołujący zwrócił również uwagę na kolejny zapis zawarty w komentowanej gwarancji bankowej. Gwarant oświadczył: „Niniejsza Gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej Oferty złożonej przez Zleceniodawcę”. W ocenie odwołującego powyższy zapis również świadczy, że nie mamy do czynienia z gwarancją o charakterze bezwarunkowym, jak tego wymagał w SIWZ zamawiający. Ustawa Pzp nakłada na jednostkę zamawiającą prowadzącą postępowanie szereg obowiązków, od których nie ma on możliwości odstąpić. Jednym z nich jest obowiązek narzucony nakazem wynikającym z postanowień art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zobligowany jest poprawić w ofercie: (1) oczywiste omyłki pisarskie, (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, (3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Nie sposób nie zauważyć, że tak skonstruowana treść gwarancji wadialnej pozwoli gwarantowi na skuteczne uchylenie się od obowiązku zapłaty na rzecz zamawiającego w sytuacji, gdy wystąpi jedna z okoliczności o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp a także w art. 92 ust. 4-6 ustawy Pzp i zamawiający wezwie wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Tekst gwarancji literalnie wskazuje, że oferta dodatkowa wykonawcy Nuctech nie będzie już objęta ochroną i np. w przypadku odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający nie będzie mógł się z niej zaspokoić. Reasumując, odwołujący wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium, bądź zabezpieczenie nie jest skuteczne w kontekście wymogów ustawy Pzp. W zaistniałym stanie faktycznym mamy do czynienia właśnie z takim przypadkiem. Wniesiona przez wykonawcę Nuctech wadialna gwarancja bankowa nie spełnia postawionych przez zamawiającego w SIWZ wymogów, co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Odwołujący, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podkreślał, że zgodnie z treścią SIWZ zamawiający wymagał aby w treści oferty sprecyzować dokładnie co jest jej przedmiotem, podając informacje pozwalające na identyfikację oferowanego urządzenia oraz pojazdu. W sposób nie budzący wątpliwości zamawiający chciał uzyskać informacje, które w sposób jednoznaczny pozwolą na zidentyfikowanie oferowanego urządzenia/ pojazdu oraz na sprawdzenie czy spełniają one wymogi wynikające z SIWZ. Ponadto, we worze dokumentu „Specyfikacja funkcjonalno-techniczna oferowanego mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych zawierającą informację w zakresie wszystkich parametrów oferowanego Urządzenia” - załącznik nr 1 do umowy (dalej „specyfikacja techniczna”), zawarł dodatkowe pouczenie (na wstępie) zgodnie z którym: „Uwaga: należy dokładnie wypełnić i zaznaczyć właściwe pozycje w kolumnie nr 4 w poniższej tabeli, celem umożliwienia zamawiającemu weryfikację zgodności oferowanego Urządzenia z opisem przedmiotu zamówienia”. Wykonawca Nuctech, w treści złożonego formularza oferty, jak również w treści złożonej na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp specyfikacji technicznej oświadczył: „Mobilne urządzenie RTG zostanie zainstalowane na pojeździe specjalnym: (1) marka - Iveco; (2) model - New Daily 2019; (3) rok produkcji - 2020”. Odwołujący podkreślił, że wskazanie zaoferowanego urządzenia/ pojazdu stanowi samo sedno treści oferty i powinno mieć charakter stanowczy, kategoryczny - przyjęcia zobowiązania przez wykonawcę dostarczenia zamawiającemu takiego, a nie innego wyrobu, oznaczonego w sposób sprecyzowany w ofercie i pozwalający na jednoznaczną jego identyfikację. Zwracał uwagę, że treść zobowiązania wykonawcy Nuctech, zawartego w formularzu oferty oraz w treści złożonej specyfikacji technicznej w tym zakresie nie została złożona w sposób umożliwiający identyfikację wspomnianego pojazdu, gdyż odnosi się do całej rodziny pojazdów, które mogą występować w wielu konfiguracjach, dla których (w zależności od wybranej opcji) przypisany jest konkretny model pojazdu z rodziny IVECO New Daily (np.: model HI-MATIC FURGON 50CI8HA8V, model HI-MATIC CAB 45CI8HA8). Powyższy brak uniemożliwia zweryfikowanie zgodności zaoferowanego pojazdu z wymaganiami wyartykułowanymi w punkcie 19 „Specyfikacja pojazdu samochodowego”, ponieważ w zależności od wybranego modelu jeden potwierdzałby spełnianie wymogów SIWZ, a inny nie. Odwołujący, jako dowód powyższych twierdzeń, przedstawiał zrzut ekranu ze strony producenta pojazdów IVECO. Dalej odwołujący podnosił, że nieuwzględnienie wymaganego przez zamawiającego stopnia szczegółowości oferowanego pojazdu, tj. bez jednoznacznego oznaczenia zaoferowanego produktu w sposób umożliwiający jego identyfikację, stanowi niezgodność z SIWZ i jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty. Oferta taka jest bowiem niedookreślona i nie daje zamawiającemu pewności, jaki produkt (pojazd) zostanie mu dostarczony na etapie realizacji zamówienia. Niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SIWZ - bez dalszych dociekań, czy ewentualnie taką ofertę można uznać, czy też nie za niezgodną z innymi wymaganiami zamawiającego, w tym wymaganiami natury technicznej. Skoro nie podano skonkretyzowanej nazwy pojazdu, zamawiający został pozbawiony instrumentu oceny treści oferty, spełnienia przez nią istotnych wymagań technicznych, warunkujących prawidłowe użytkowanie przedmiotu dostawy. Na podstawie tak niesprecyzowanej oferty, jaką stanowiła oferta wykonawcy Nuctech możliwe jest dostarczenie różnych produktów (pojazdów), których wybór zostanie dokonany przez tego wykonawcę dopiero przy realizacji dostawy i z reguły sprowadza się do dostarczenia wyrobu, który dla wykonawcy jest tańszy. Zamawiający, jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek przestrzegać warunków zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz uczciwej między nimi konkurencji, ujętych jako wiodące zasady w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w SIWZ wymaganiami, a działania zamawiającego będą zgodne z SIWZ i przewidywalne. Brak dokładnego oznaczenia wyrobu (pojazdu) w ofercie wykonawcy ma charakter nieusuwalny i stanowi samoistną podstawę do odrzucenia oferty z tej przyczyny. Wszelkie czynności zamawiającego, zmierzające do ustalenia jaki dokładnie pojazd został zaoferowany przez wykonawcę Nuctech, stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedopuszczalne prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a tym wykonawcą. Negocjacje te prowadzić by mogły wyłącznie do dokonania istotnej zmiany w treści złożonej oferty, co jest wprost niedozwolone na gruncie ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zwrócił się pismem z 10 czerwca 2020 r. o wyjaśnienie w powyższym zakresie zadając pytanie: „Czy zaoferowany pojazd samochodowy IVECO New Daily 2019, na którym będzie zainstalowane urządzenie RTG, posiada jednolitą bryłę typu furgon ? Prosimy również, jeżeli to możliwe, o załączenie zdjęcia poglądowego oferowanego pojazdu samochodowego celem potwierdzenia zgodności oferowanego pojazdu z wymaganiami zamawiającego”, podnosząc ponadto, że zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami zawartymi na stronie internetowej przystępującego zaoferowany model urządzenia MT0200BX montowany jest na samochodzie IVECO, ale w wyodrębnionym kontenerze/ wyodrębnionej części ładunkowej, co wskazuje na rodzaj nadwozia skrzyniowego, a nie typu furgon tj. w konfiguracji określonej przez zamawiającego. Ponadto z informacji zawartych na stronie internetowej producenta pojazdów IVECO wynika, że pojazd ten (z rodziny IVECO New Daily - wg oferty wykonawcy) może występować w wielu konfiguracjach, dla których (w zależności od wybranej opcji) przypisany jest konkretny model pojazdu z rodziny IVECO New Daily (np.: model HI-MATIC FURGON 50CI8HA8V, model HIMATIC CAB 45CI8HA8, itd.). W ocenie odwołującego zamawiający naruszył, wyrażony w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty, polegający na wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień w zakresie ustalenia, jaki w rzeczywistości pojazd został mu zaoferowany i czy spełnia on wymogi SIWZ. Umożliwiło to de facto złożenie konkretnej oferty dopiero w odpowiedzi na to wezwanie, po upływie terminu składania ofert. Odwołujący podnosił, że niezależnie od udzielonych przez wykonawcę Nuctech wyjaśnień nadal nie można stwierdzić jaki pojazd został faktycznie zaoferowany, ponieważ wykonawca ten przesłał jedynie zdjęcie poglądowe pojazdu, nie pozwalające na weryfikację spełnienia wymogów SIWZ. Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić że oferta Nuctech winna zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treścią SIWZ. W dalszej części odwołujący formułował zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym złożonej przez przystępującego deklaracji zgodności CE. Zwracał uwagę, że zgodnie z zapisem w Rozdziale VII ust. 9 pkt 3 SIWZ zamawiający wymagał, na potwierdzenie, że oferowane Urządzenie spełnia wymagania określone przez zamawiającego, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożył między innymi deklarację zgodności CE wydaną przez producenta Urządzenia. Dostarczone Urządzenie musi być trwale oznakowany znakiem - w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Przedmiotem zamówienia jest dostawa mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych zainstalowanego na podwoziu samochodowym, natomiast w treści przesłanej przez Nuctech deklaracji CE oferowanego urządzenia w nazwie produktu wpisano: Stacjonarne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów, Typ: MT, Numer(y) modelu: MT0200BX. Deklaracja CE o przedłożonej treści nie potwierdza, że zaoferowano urządzenie mobilne posiadające deklarację zgodności. W ocenie odwołującego Nuctech nie potwierdził, że oferowane przez niego urządzenie spełnia wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że zgodność treści oferty z treścią SIWZ oceniana jest wyłącznie według stanu na dzień złożenia oferty i nie jest możliwe wykazanie posiadania określonych cech wymaganych przez zamawiającego dokumentami wystawionymi już po upływie terminu składania ofert, który w przedmiotowym postępowaniu upłynął 20 maja 2020 r. Zgodnie z art. 5 pkt 10, 15 i 16 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz.U. z 2019 r. poz. 155) deklaracja zgodności to dokument wystawiany przez producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela stwierdzające, na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami, a więc wymaganiami w zakresie cech wyrobu, jego projektowania lub wytwarzania, określonymi w dyrektywach nowego podejścia (dyrektywy nowego podejścia to dyrektywy Wspólnoty Europejskiej, uchwalone zgodnie z zasadami zawartymi w uchwale Rady Unii Europejskiej z dnia 7 maja 1985 r., w sprawie nowego podejścia do harmonizacji technicznej oraz normalizacji). Odwołujący zwrócił uwagę, że urządzenie zaoferowane przez wykonawcę Nuctech, na dzień składania ofert, mogło nie spełniać wymogów SIWZ i posiadać w chwili otwarcia ofert inne właściwości, w szczególności nie spełniać wymagań niezbędnych do wydania deklaracji CE tj. nie spełniać wymagań określonych w dyrektywach nowego podejścia. Zamawiający na podstawie przedłożonych dokumentów nie ma możliwości zweryfikować, czy po terminie składania ofert urządzenie nie było modyfikowane w celu wypełnienia wymogów SIWZ i dlatego dopiero wówczas zadeklarowano jego zgodność. Podkreślał, że nie jest rolą zamawiającego poszukiwanie okoliczności czy dowodów świadczących o spełnianiu wymogów SIWZ przez danego wykonawcę, ale badanie czy są one spełnione w oparciu o dokumenty przedstawione przez wykonawcę. Ciężar dowodu wykazania spełniania wymogów SIWZ na dzień składania ofert, w zakresie oferowanego urządzenia spoczywał na wykonawcy Nuctech. W takich okolicznościach akceptacja przez zamawiającego dokumentu wydanego z datą po otwarciu ofert prowadzi wprost do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (inni, potencjalni wykonawcy, których urządzenie nie posiadało deklaracji CE w dniu 20 maja 2020 r. zaniechali złożenia oferty). Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że żadna z deklaracji CE przedłożonych przez wykonawcę Nuctech nie została podpisana przez osobę do tego uprawnioną. W pozycji „podpis” dokumenty nie zawierają żadnego znaku graficznego, złożonego przez osobę która została określona w treści deklaracji jako „Dyrektor”, a każda z nich została podpisana przy użyciu podpisu kwalifikowanego przez Pana X. L., odpowiednio jedna 1 czerwca 2020 r., a druga 15 czerwca 2020 r. (co dodatkowo dowodzi, że żadna z nich nie istniała w ogóle na dzień składania ofert). Pan X. L. nie jest zgodnie z dokumentami rejestrowymi wykonawcy Nuctech osobą upoważnioną do wystawiania deklaracji CE w imieniu tego wykonawcy, a jedynie pełnomocnikiem upoważnionym do reprezentowania tego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że deklaracja zgodności jest dokumentem wystawianym przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela, który stanowi wiążące prawnie oświadczenie, że wyrób wprowadzany do obrotu lub użytku spełnia wymaganiami odpowiednich dyrektyw Unii Europejskiej, a jego obligatoryjnym elementem jest m.in. data i miejsce wydania deklaracji oraz podpis i stanowisko upoważnionej osoby. Nie jest to tylko drobny wymóg formalny, a okoliczność o istotnej doniosłości, ponieważ w chwili podpisania deklaracji zgodności producent bierze całkowitą odpowiedzialność za zgodność wyrobu z przepisami prawa. Abstrahując od powyższego odwołujący zauważył, że zamawiający nie ma możliwości wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wadliwych deklaracji. Należy z całą stanowczością stwierdzić, że wezwanie, jakie zostało wystosowane do wykonawcy Nuctech w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp było wezwaniem wadliwym, ponieważ brak było podstaw dla jego zastosowania. Wyjaśnienia składane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentu, który został już przez wykonawcę złożony, mogą jedynie służyć rozwianiu wątpliwości co do jego treści, ale nie mogą prowadzić do umożliwienia zastąpienia wadliwego dokumentu nowym dokumentem. Zamawiający sam w treści wezwania oświadczył, że złożona przez wykonawcę Nuctech deklaracja CE nie potwierdza, że zaoferowano urządzenie mobilne posiadające deklarację zgodności CE. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Wykonawca Nuctech uzupełnił dokument, a więc wykorzystał już możliwość uzupełnienia, jaką daje mu treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy Nuctech do uzupełnienia deklaracji w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp naruszałoby zasadę jednokrotności wezwania i prowadziłoby wprost do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Reasumując, odwołujący stwierdził, że oferta przystępującego winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na niewykazanie, że na dzień składania ofert oferowane urządzenie posiadało Deklarację zgodności CE wydaną przez producenta. Dalej odwołujący odniósł się do formułowanego przez siebie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie zezwolenie wydanego przez Prezesa Polskiej Agencji Atomistyki (dalej „zezwolenie PAA”). Opisywał stan faktyczny niniejszej sprawy wskazując, że 10 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Nuctech do usunięcia wątpliwości dotyczących złożonego zezwolenia PAA wskazując: „Podczas analizy zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania oferowanego Urządzenia zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1792 z późn. zm.), zamawiający stwierdził ingerencję wykonawcy w treść załączonego Aneksu nr 7 z dnia 20 maja 2020 r. do Zezwolenia nr D-17193 z dnia 15 maja 2009 r., poprzez dokonanie zmian w oryginalnym dokumencie podczas wykonywania jego kopii (zakrycie tekstu żółtymi karteczkami). Przedłożony dokument budzi zatem wątpliwości co do jego prawdziwości”. Zamawiający zażądał, powołując się na §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), przedstawienia oryginału łub notarialnie poświadczonej kopii Aneksu nr 7 do Zezwolenia nr D-17193. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Nuctech 10 czerwca 2020 r. złożył do Zamawiającego kopię Aneksu nr 7, potwierdzoną za zgodność przez tego wykonawcę. Zdaniem odwołującego brak przedstawienia, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 10 czerwca 2020 r., żądanego oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii przedmiotowego dokumentu winno stanowić podstawę decyzji do odrzucenia oferty Nuctech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem wykonawca Nuctech nie potwierdził, w sposób wynikający z ustawy Pzp, ww. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz wezwania zamawiającego, że oferowane przez niego urządzenie spełnia wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ. Tymczasem zamawiający, pismem z 18 czerwca 2020 r, naruszając zasadę jednokrotności wezwania, wezwał wykonawcę ponownie, zwracając się o udzielenie wyjaśnień dotyczących rozbieżności budzących wątpliwości zamawiającego co do zgodności kopii z oryginałem oraz uzupełnienie aktualnego zezwolenia PAA. Zamawiający zażądał, aby uzupełniany dokument został dostarczony w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu, poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Wyraźnie zaznaczył, że nie dopuszcza się kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Dopuścił przesłanie oryginału dokumentu w formie papierowej na adres zamawiającego. Wykonawca Nuctech, w odpowiedzi na wezwanie, złożył w postaci pisemnej (papierowej) odpis notarialny Aneksu nr 7 wykonany w dniu 8 czerwca 2020 r. Odwołujący podkreślił, że zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów jest utrwalona w stanowiskach doktryny oraz orzecznictwie. Ma ona przeciwdziałać wzywaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów „do skutku". Ponadto, ponowne wezwanie prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Doszło więc w postępowaniu do dwukrotnego uzupełnienia przez Nuctech tego samego dokumentu, co samo w sobie stanowi podstawę odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym znaczeniu, że zamawiający winien był dokonać oceny oferty z pominięciem dokumentu złożonego na drugie, nieuprawnione wezwanie. Co więcej, zdaniem odwołującego, dokument wysłany przez Nuctech kurierem 18 czerwca 2020 r. nie może być brany pod uwagę przez zamawiającego również dlatego, że nie został on złożony w formie wymaganej ustawą Pzp oraz wezwaniem zamawiającego. Zgodnie z §14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zamawiający w wezwaniu z 18 czerwca 2020 r. wskazał w jakiej formie może zostać przedłożony żądany dokument. Zamawiający dopuścił złożenie dokumentu w formie papierowej, jednakże wyłącznie w odniesieniu do oryginału dokumentu. Skoro Nuctech podjął decyzję o złożeniu zamawiającemu odpisu notarialnego Aneksu nr 7, wykonanego w dniu 8 czerwca 2020 r. a nie oryginału dokumentu, to winien uzyskać i posłużyć się „elektroniczną kopią dokumentu poświadczoną za zgodność z oryginałem przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego", co zadośćuczyniłoby zarówno treści § 14 ust. 2 ww. rozporządzenia, jak i wezwaniu zamawiającego. Nawet jeżeliby uznać zatem, że złożenie przez wykonawcę tego samego dokumentu w postępowaniu po raz trzeci było dopuszczalne tj. że dokument ten może w ogóle podlegać ocenie zamawiającego w ramach badania, czy treść oferty odpowiada SIWZ, nie mógłby on być uwzględniony przez zamawiającego dlatego, że został on złożony w niewłaściwej formie. Raz jeszcze prowadzi to do wniosku o konieczności odrzucenia oferty Nuctech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył również, że uruchamianie produktu stanowiącego przedmiot zamówienia stanowi działalność związaną z narażeniem, w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 listopada 200 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2007 roku, Nr 42, poz. 276) i wymaga zezwolenia w zakresie ochrony radiologicznej Państwowej Agencji Atomistyki. Wykonawca Nuctech przedłożył żądane przez zamawiającego zezwolenie PAA z aneksem nr 7 z 20 maja 2020 r., wskazujące na urządzenie MT0200BX (bez wskazania pod-rodzaju oferowanego systemu). W ocenie odwołującego przedłożone zezwolenie nie może być zostać uznane za prawidłowe również dlatego, że zgodnie ze standardami PAA zezwolenie wydawane jest dla konkretnego urządzenia a każda, najdrobniejsza zmiana w urządzeniu powoduje, że zezwolenie musi być aneksowane. Aneksowanie poprzedzone jest złożeniem odpowiedniej dokumentacji technicznej zmienionego urządzenia, która będzie potwierdzała spełnienie wymogów umożliwiających wydanie zezwolenia dla urządzenia, które uległo zmianie. Przedłożone przez Nuctech zezwolenie PAA z aneksem nr 7 odnosić się może wyłącznie do skanera MT0200BX, które przystępujący uzyskał na podstawie dokumentacji, w tym broszury urządzenia, dotyczącej oferowanej tylko jednej wersji, w której podwozie składa się z osobnej kabiny kierowcy/ pasażera oraz nadbudówki w postaci kontenera (która nie stanowi jednolitej bryły bez nadbudówki). Oznacza to, że Nuctech nie posiada wymaganego w Rozdziale VII ust. 8 pkt 3 SIWZ aktualnego zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania oferowanego Urządzenia zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe, obejmującego swoim zakresem oferowane urządzenie rentgenowskie (z pojazdem, który stanowi jednolitą bryłę). Odnosząc się w dalszej kolejności do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaoferowanie przez Nuctech prototypu, odwołujący przywoływał definicję słowa „prototyp” ze słownika języka polskiego PWN, zgodnie z którą: „prototyp: (1) pierwszy wykonany według dokumentacji model maszyny lub urządzenia, stanowiący podstawę do dalszej produkcji; (2) pierwowzór czegoś”. Wykonawca Nuctech złożył do zamawiającego wyjaśnienia (pismem z 10 czerwca 2020 r.), w których zawarł informację o rodzaju oferowanego podwozia (pojazd lveco), załączając zdjęcie poglądowe producenta, jako swoje dla oferowanego pojazdu - wklejając zdjęcie na swój papier firmowy. Odwołujący zauważył, że brak jest jakiejkolwiek informacji na stronie producenta, oraz na stronie spółki polskiej - Nuctech Warsaw Company Limited, ani w innych dostępnych źródłach, ażeby taki produkt, tj. Mobilne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów, Typ: MT, Numer(y) modelu: MT0200BX na pojeździe o jednolitej bryle (typu furgon bez nadbudówki) w ogóle istniał i był oferowany przez Nuctech. Brak istnienia jakichkolwiek informacji o oferowanym urządzeniu, jak również istnienia kart katalogowych producenta, która potwierdzałaby istnienie oferowanego produktu, budzi wątpliwość wobec zwykłej praktyki informowania potencjalnych klientów o urządzeniach produkowanych przez wykonawcę (informacje o innych urządzenia tego producenta są dostępne) wskazuje, że wbrew SIWZ mamy tu do czynienia z prototypem, czego zamawiający nie dopuścił. Stanowi to w ocenie odwołującego kolejny, wystarczający powód do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył również, że wobec powyższych okoliczności należy stwierdzić, że doszło także do naruszenia również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert. Zamawiający dopuścił się także naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych wyżej w treści odwołania przepisów. Zamawiający, w dniu 6 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił, w dniu 9 lipca 2020 r. wykonawca: Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 28 lipca 2020 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W dniu 28 lipca 2020 r., wykonawca Nuctech złożył do akt sprawy pismo procesowe, prezentujące jego stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a Nuctech, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. W przypadku potwierdzenia się podniesionych zarzutów, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie publiczne. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, korespondencji prowadzonej w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a Nuctech. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego w postaci: 1. Opinii Państwowej Agencji Atomistyki dotyczącej konieczności występowania o nowe pozwolenie w przypadku jakichkolwiek zmian w produkcie; 2. Dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę podręcznych detektorów przemytu RTG dla Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie”; 3. Dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę ręcznych skanerów RTG do wykrywania przemytu m.in. wyrobów tytoniowych na potrzeby jednostek organizacyjnych Izby Administracji Skarbowej w Lublinie”. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego, załączone do pisma procesowego w postaci: 1. pisma banku (Gwaranta) z 9 lipca 2020 r.; 2. pełnomocnictwa dla p. X. L. dotyczącego wystawiania deklaracji zgodności CE; 3. oraz złożone na rozprawie w postaci: 4. umów zawartych pomiędzy Nuctech a innymi podmiotami, dotyczącymi sprzedaży skanera RTG MT0200BX. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ jest dostawa mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych dla Izby Administracji Skarbowej w Lublinie, zwanego w dalszej części „Urządzeniem”, zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ - Projekt umowy oraz załącznikiem nr 1 do umowy - Opis przedmiotu zamówienia. W Rozdziale tym zamawiający wymagał, aby zaoferowane przez wykonawcę Urządzenie charakteryzowało się parametrami nie gorszymi niż przedstawione w załączniku nr 1 do umowy. Zgodnie z zapisem w ust. 3: Urządzenie musi być fabrycznie nowe, nieużywane, nieregenerowane, nienaprawiane, wyprodukowane nie wcześniej niż w 2020 r. Urządzenie nie może być ani systemem modelowym, ani prototypowym, co nie jest równoznaczne z brakiem możliwości dostosowania już istniejącego modelu/ typu do określonych w niniejszej specyfikacji potrzeb i wymagań zamawiającego. W ust. 4 określono wymagania, aby wykonawca udzielił gwarancji na dostarczone Urządzenie, na okres minimum 3 lat. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w Załączniku nr 5 do SIWZ, stanowiącym Projekt umowy, w §1 opisano przedmiot umowy. Zgodnie z opisem zawartym w ust. 1 przedmiotem umowy jest dostawa mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych (producent/marka/model......) dla Izby Administracji Skarbowej w Lublinie, zainstalowanego na pojeździe samochodowym (producent/marka/model......., zwanego dalej „Urządzeniem”, zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy - Opis przedmiotu zamówienia. W ust. 2 zastrzeżono, że realizacja przedmiotu umowy, o którym mowa w ust. 1, obejmuje: (1) dostarczenie Urządzenia do wskazanego przez zamawiającego miejsca we właściwości miejscowej Izby Administracji Skarbowej w Lublinie; dostarczenie wraz z Urządzeniem licencji na zainstalowane w nim programy komputerowe, scenariusze testów i ich harmonogram, a także wszystkich materiałów, wzorców i narzędzi/sprzętu niezbędnych do przeprowadzenia testów Urządzenia - wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia we własnym zakresie i na swój koszt wszystkich praw (w tym licencji/ sublicencji do korzystania z oprogramowania); (3) uruchomienie Urządzenia oraz wykonanie w obecności przedstawicieli zamawiającego wszystkich wymaganych testów oraz pomiarów wraz z udokumentowaniem ich wyników, zgodnie z § 2 ust. 8-11 niniejszej umowy; (4) przeprowadzenie w języku polskim przeszkoleń, o których mowa w § 2 ust. 12-13 niniejszej umowy, zgodnie ze złożoną w tym zakresie ofertą oraz opracowanym przez wykonawcę i zatwierdzonym przez zamawiającego programem szkoleń, o którym mowa, w § 2 ust. 2 niniejszej umowy; (5) dostarczenie wraz z Urządzeniem wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania rejestracji pojazdu oraz polis ubezpieczeniowych, o których mowa w załączniku nr 1 do umowy; (6) świadczenie usług gwarancyjnych na zasadach określonych w § 7 niniejszej umowy. Zgodnie z ust. 3 wykonawca gwarantuje, że Urządzenie, o którym mowa w ust. 1, jest urządzeniem całkowicie bezpiecznym dla obsługi oraz otoczenia, spełniającym wszystkie wymagania bezpieczeństwa promieniowania, zawarte w odpowiednich przepisach i normach prawa polskiego (ustawa Prawo atomowe i rozporządzenia wykonawcze) oraz prawa europejskiego i międzynarodowego (w tym: Międzynarodowej Agencji Energii Atomowej, Międzynarodowej Komisji Ochrony Radiologicznej - ICRP60 oraz Światowej Organizacji Zdrowia). Ponadto, jak ustaliła Izba, załącznikiem nr 1 do umowy był Opis przedmiotu zamówienia (Specyfikacja funkcjonalno-techniczna oferowanego mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych). W nagłówku zamawiający zaznaczył, jako uwagę: należy dokładnie wypełnić i zaznaczyć właściwe pozycje w kolumnie nr 4 w poniższej tabeli, celem umożliwienia zamawiającemu weryfikację zgodności oferowanego Urządzenia z opisem przedmiotu zamówienia - dokument składany na wezwanie zamawiającego. W tabeli poniżej w wierszu pierwszym pn. Identyfikacja Urządzenia wpisano: Mobilne urządzenie RTG: (1) producent, (2) marka, (3) model, (4) rok produkcji; Pojazd specjalny: (1) marka, (2) model, (3) rok produkcji. Obowiązkiem wykonawcy było uzupełnienie tabeli, poprzez wskazanie brakujących elementów oraz złożenie oświadczenia o spełnianiu opisanych przez zamawiającego wymagań, poprzez zaznaczenie kwadratu „tak” lub „nie”. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VII ust. 9 pkt 3 SIWZ zamawiający wskazał, że na potwierdzenie, że oferowane Urządzenie spełnia wymagania określone przez zamawiającego wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złoży za pośrednictwem Platformy, m.in. następujące dokumenty: (3) Deklarację zgodności CE wydaną przez producenta Urządzenia. Dostarczone Urządzenie musi być trwale oznakowane znakiem - w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W zakresie tego wymagania Nuctech, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył, wystawioną przez siebie, jako producenta urządzenia, deklarację zgodności CE odnoszącą się do produktu: „Nazwa produktu: Stacjonarne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów Typ: MT, Numer(y) modelu: MT0200BX”. Deklaracja została wystawiona w dniu 1 czerwca 2020 r. Zamawiający 10 czerwca 2020 r. zwrócił się do Nuctech z wezwaniem o wyjaśnienia w następującym zakresie: „Prosimy o wyjaśnienie zapisów Deklaracji zgodności CE, w zakresie określenia nazwy produktu. W rozdz. VII ust 9 pkt 3 SIWZ zamawiający wymagał, na potwierdzenie, że oferowane Urządzenie spełnia wymagania określone przez zamawiającego, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożył między innymi deklarację zgodności CE wydaną przez producenta Urządzenia. Dostarczone Urządzenie musi być trwale oznakowany znakiem - w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Przedmiotem zamówienia jest dostawa mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych zainstalowanego na podwoziu samochodowym, natomiast w treści przesłanej deklaracji CE oferowanego urządzenia w nazwie produktu wpisano: Nazwa produktu: Stacjonarne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów, Typ: MT, Numer(y) modelu: MT0200BX. Deklaracja CE o przedłożonej treści nie potwierdza, że zaoferowano urządzenie mobilne posiadające deklarację zgodności CE”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca Nuctech, pismem z 10 czerwca 2020 r. wyjaśnił: „Informuję, że zaistniała omyłka pisarska na przekazanej deklaracji zgodności CE. Nazwa produktu powinna brzmieć: „Mobilne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów”. Dodatkowo informuję, że typ MT oznacza linię mobilnych urządzeń RTG. Dotychczas na rynek polski zostały dostarczone następujące urządzenia mobilne tego typu: MT1213LH oraz MT1213DE”. Do pisma Nuctech została dołączona nowa deklaracja CE odnoszącą się do produktu: „Nazwa produktu: Mobilne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów Typ: MT, Numer(y) modelu: MT0200BX”. Przedmiotowa deklaracja została wystawiona w dniu 10 czerwca 2020 r. Izba ustaliła także, że zamawiający w Rozdziale VII ust. 8 pkt 3 SIWZ wskazał, że w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp, należy złożyć, za pośrednictwem Platformy, m.in. następujące dokumenty: 3) aktualne zezwolenie wydane przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania oferowanego Urządzenia zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1792 z późn. zm.)} obejmujące swoim zakresem oferowane urządzenie rentgenowskie - w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający 22 maja 2020 r. wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę Nuctech do złożenia ww. dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył kopię zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki nr D-17193 z dnia 15.05.2009 r., wraz z Aneksem nr 7 do tego zezwolenia z dnia 20 maja 2020 r. W dniu 10 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Nuctech do usunięcia wątpliwości dotyczących złożonych dokumentów zwracając uwagę, że: „Podczas analizy zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania oferowanego Urządzenia zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1792 z późn. zm.), Zamawiający stwierdził ingerencję Wykonawcy w treść załączonego Aneksu nr 7 z dnia 20 maja 2020 r. do Zezwolenia nr D-17193 z dnia 15 maja 2009 r., poprzez dokonanie zmian w oryginalnym dokumencie podczas wykonywania jego kopii (zakrycie tekstu żółtymi karteczkami). Przedłożony dokument budzi zatem wątpliwości co do jego prawdziwości”. Wykonawca Nuctech, w odpowiedzi złożył elektroniczną kopię Aneksu nr 7 poświadczoną za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez wykonawcę. W związku z powyższym w piśmie z 18 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących rozbieżności, budzących wątpliwości zamawiającego co do zgodności kopii z oryginałem, gdyż jak stwierdził elektroniczna kopia Aneksu nr 7 nie jest wiernym odwzorowaniem dokumentu złożonego 2 czerwca 2020 r. z uwagi na fakt, iż różni się ona od kopii złożonej w dniu 2 czerwca 2020 r. między innymi brakiem daty przy podpisie osoby sporządzającej dokument. Jednocześnie zamawiający wezwał do uzupełnienia aktualnego zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania oferowanego Urządzenia zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1792 z późn. zm.), obejmującego swoim zakresem oferowane urządzenie rentgenowskie. Zaznaczył, że uzupełniany na wezwanie dokument należy dostarczyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Nie dopuszcza się kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Dopuścił również przesłanie oryginału dokumentu w formie papierowej na adres Izby Administracji Skarbowej w Lublinie, ul. Szeligowskiego 24, 20-883 Lublin. Wykonawca Nuctech, w odpowiedzi na wezwanie, złożył w postaci pisemnej (papierowej) odpis notarialny Aneksu nr 7, wykonany 8 czerwca 2020 r. Ponadto, jak ustaliła Izba zamawiający nie dopuścił w niniejszym postępowaniu zaoferowania prototypu. Zgodnie z Rozdziałem III pkt 3 SIWZ zamawiający wymagał: „Urządzenie nie może być ani systemem modelowym, ani prototypowym, co nie jest równoznaczne z brakiem możliwości dostosowania już istniejącego modelu /typu do określonych w niniejszej specyfikacji potrzeb i wymagań zamawiającego”. Dalej, skład orzekający ustalił, że w Rozdziale IX SIWZ opisano wymagania dotyczące złożenia wadium w postępowaniu. W ust. 8 zamawiający zastrzegł, że okres ważności wadium złożonego w formach wymienionych w ust. 2 (Wadium może być wnoszone w następujących formach: pieniądzu; poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; gwarancjach bankowych; gwarancjach ubezpieczeniowych; poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości), musi obejmować cały okres związania ofertą (tj. musi pokrywać się z okresem ważności oferty). Z kolei zgodnie z ust. 9 w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w szczególności jednoznacznie wynikać: (1) zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium, nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji), zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, bez potwierdzania tych okoliczności; (2) termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą; (3) miejsce i termin zwrotu gwarancji. Nuctech, jako potwierdzenie wniesienia wadium, złożył gwarancję bankową nr GK201400016 z 19 maja 2020 r. (dalej „gwarancja”). Z treści dokumentu wynika, że Bank Handlowy w Warszawie S.A. („Gwarant") zobowiązuje się nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie do zapłacenia na rzecz zamawiającego każdej kwoty w maksymalnej wysokości 150.000,00 zł., w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania zamawiającego. Żądanie takie musi spełniać wymogi: (i) zostać przesłane listem poleconym lub pocztą kurierską; (ii) wskazywać numer Gwarancji; (iii) wskazywać kwotę żądania; (iv) zawierać informację o zaistnieniu jednej z okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp; (v) zostać złożone za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego. W treści przedmiotowej gwarancji znalazło się też postanowienie, że: „Niniejsza gwarancja powinna być zwolniona przez beneficjenta na wniosek Zleceniodawcy: (1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, (2) który został wykluczony z postępowania, (3) którego Oferta została odrzucona”. Ponadto bank zaznaczył, że „Niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej Oferty złożonej przez Zleceniodawcę”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że wadium zostało wniesione przez przystępującego w sposób prawidłowy - Izba uznała zarzut za niezasadny. Wykonawca Nuctech złożył, wraz z ofertą, gwarancję bankową, w której Bank Handlowy w Warszawie S.A. („Gwarant") zobowiązał się nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie do zapłacenia na rzecz zamawiającego każdej kwoty, w maksymalnej wysokości 150.000,00 zł., w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania zamawiającego. Bank sprecyzował dodatkowe wymogi, które spełnić musiał zamawiający zamierzając skorzystać z gwarancji, dotyczyły one jednak kwestii formalnych. I tak żądanie winno: (i) zostać przesłane listem poleconym lub pocztą kurierską; (ii) wskazywać numer Gwarancji; (iii) określać kwotę; (iv) zawierać informację o zaistnieniu jednej z okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp; (v) zostać złożone za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że w przypadku każdej gwarancji, bankowej lub ubezpieczeniowej, ustanowienie wadium polega na wystawieniu przez gwaranta dokumentu gwarancji, z którego wynika obowiązek gwaranta do wypłaty beneficjentowi oznaczonej kwoty, w określonych okolicznościach i okresie. Tym samym nie ma określonego wzorca, do którego należałoby porównywać zapisy poszczególnych gwarancji. Co za tym idzie, ocena poszczególnych postanowień przedkładanej gwarancji winna być dokonywana w ramach ogólnie obowiązujących przepisów prawa przez pryzmat celu, jakiemu taka gwarancja ma służyć. Celem tym jest w takich przypadkach zabezpieczenie składanej w postępowaniu oferty, w okolicznościach uregulowanych przepisami ustawy Pzp. Zwrócić należy uwagę, że gwarancja bankowa jest umową a zgodnie z treścią art. 65 ust. 2 kodeksu cywilnego w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, mającym zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że odwołujący, pomimo istnienia w treści gwarancji jednoznacznych zapisów, dających zamawiającemu możliwość skorzystania z niej w przypadkach, określonych przepisami ustawy Pzp, wskazywał na zapisy świadczące o jej warunkowym charakterze. Przywoływał między innymi zapis, zgodnie z którym „Niniejsza gwarancja powinna być zwolniona przez beneficjenta na wniosek Zleceniodawcy: (1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, (2) który został wykluczony z postępowania, (3) którego Oferta została odrzucona” stojąc na stanowisku, że zamawiający musiałby dokonać zwrotu wadium z naruszeniem art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a ustawy Pzp. Izba nie podzieliła tego stanowiska. Należy bowiem zauważyć, że z literalnego brzmienia przywołanego zapisu w dokumencie wadialnym wynika, że to beneficjent gwarancji, a zatem zamawiający, podejmuje każdorazowo decyzję o zwolnieniu gwarancji. Owa „powinność”, o której stanowi gwarancja dotyczy zwolnienia gwarancji, które to zwolnienie nastąpić może na wniosek zleceniodawcy (wykonawcy). Jednakże decyzję, czy zaistniały okoliczności umożliwiające zwolnienie wadium - podejmuje zamawiający. Zależy ona, wbrew temu co wskazywał odwołujący w treści odwołania, wyłącznie od decyzji zamawiającego. Sama możliwość złożenia przez zleceniodawcę (wykonawcę) wniosku w tej sprawie, nie przesądza o warunkowym charakterze samego dokumentu wadialnego. Z tego powodu, za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia odwołującego, że z powodu zamieszczenia niniejszego zapisu, gwarancja przewiduje możliwość skrócenia czasu jej obowiązywania. Cytowane wyżej postanowienia przewidują jedynie „powinność” zwolnienia gwarancji w przypadkach zaistnienia określonych przesłanek. Niezależnie od tego, że decyzja w niniejszym przypadku należy do zamawiającego, zwrócić należy uwagę, że w treści gwarancji nie wskazano również żadnych brzegowych terminów, kiedy taki obowiązek winien zostać przez zamawiającego zrealizowany. Ponadto, wbrew stanowisku odwołującego, o warunkowym charakterze gwarancji nie świadczy także zapis, zgodnie z którym jest ona ważna tylko w stosunku do pierwotnej Oferty złożonej przez Zleceniodawcę. W pierwszej kolejności, Izba nie podziela twierdzenia odwołującego, że cytowane sformułowanie uniemożliwia zamawiającemu wykonanie takich czynności w postępowaniu jak sprostowanie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nieprowadzących do istotnych zmian w treści oferty. Co kluczowe, powyższe nie prowadzą bowiem do modyfikacji treści oferty, a tym samym w dalszym ciągu mamy do czynienia z pierwotną ofertą. Ponadto, prawo zamawiającego do dokonywania takich poprawek wprost wynika z treści przepisów ustawy Pzp - art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i nie prowadzi do istotnych zmian w treści złożonej oferty. Nietrafiona jest również argumentacja, że w przypadku złożenia oferty dodatkowej przez przystępującego, jeśli zostałby on wezwany przez zamawiającego w trybie art. 91 ust. 4 ustawy Pzp, oferta dodatkowa złożona przez Nuctech nie będzie już objęta ochroną. Okoliczności, kiedy może dojść do złożenia oferty dodatkowej również przewidziane zostały w ustawie Pzp. Nie sposób uznać, że złożenie oferty dodatkowej powoduje, że mamy do czynienia z nową ofertą, nawet jeśli ulegnie w tym przypadku zmianie cena zaproponowana przez wykonawcę. W dalszym ciągu mamy do czynienia z ofertą, składaną w danym postępowaniu, w okolicznościach i granicach przewidzianych przepisami ustawy Pzp. Powyższe stanowisko potwierdza pismo banku - Gwaranta z 9 lipca 2020 r., złożone przez przystępującego jako dowód, w załączeniu do pisma procesowego. Bank, na wstępie zwraca uwagę przede wszystkim na zapisy zamieszczone w treści dokumentu, wskazujące na bezwarunkowy charakter Gwarancji, wynikający wprost z jej treści oraz samej istoty. Izba nie podziela w tym zakresie zastrzeżeń odwołującego, który stwierdzał, że pismo banku, w tym przypadku należy traktować jako uzupełnienie treści złożonego wadium. Dowód ten potwierdza jedynie sposób rozumienia poszczególnych zapisów w dokumencie gwarancji, potwierdzając stanowisko Nuctech o jego bezwarunkowym charakterze i jest w istocie odpowiedzią na zarzuty i wątpliwości, podnoszone w treści złożonego odwołania. Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że wniesiona przez wykonawcę Nuctech wadialna gwarancja bankowa spełnia postawione przez zamawiającego w SIWZ wymogi, tym samym nie doszło do naruszenia wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy Pzp. Nie zasługują, w ocenie Izby, na uwzględnienie zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak ustalił skład orzekający zamawiający w SIWZ wymagał, aby w treści formularza ofertowego wykonawcy podali następujące dane odnoszące się do oferowanego pojazdu specjalnego: marka, model, rok produkcji. Przystępujący zastosował się do powyższej dyspozycji oferując następujący produkt: pojazd marki Iveco, model New Daily 2019, rok produkcji 2020. Z uwagi na to, że był to jedyny, wymagany zakres informacji na tym etapie postępowania, rację ma zamawiający który w odpowiedzi na odwołanie zauważył, że nie sprecyzował w dokumentacji przetargowej jaki powinien być stopień szczegółowości w odniesieniu do modelu pojazdu, tym samym nie można wyciągać wobec Nuctech negatywnych konsekwencji z tego tytułu. W treści formularza znajdowało się też ogólne oświadczenie, z treści którego wynikało, że wykonawca składający ofertę akceptuje wszystkie wymagania odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, deklarując spełnienie wszystkich wymaganych (w tym przez pojazd specjalny) parametrów. Izba przyjęła także wyjaśnienia przystępującego, że wbrew twierdzeniom odwołującego New Daily 2019 nie jest wyłącznie „rodziną” pojazdów, dla których przypisywany jest dopiero następnie konkretny model. Nuctech, odnosząc się do dowodu przedstawionego przez odwołującego w postaci zrzutu ekranu ze strony Iveco wskazał, że w nagłówku widoczny jest opis „DAILY. Jeden model. Różne opcje. Skonfiguruj swój pojazd”. Tym samym jeśli sam producent „Daily” określił mianem modelu (a nie rodziny, jak wskazuje odwołujący) to nie sposób uznać, że przedstawiając informacje w treści formularza oferty, Nuctech nie podał danych o niezbędnym stopniu szczegółowości. Izba nie zgadza się również z odwołującym, że Nuctech nie zastosował się do dyspozycji zamawiającego, który wymagał aby w treści oferty sprecyzować dokładnie co jest jej przedmiotem, podając informacje pozwalające na identyfikację oferowanego urządzenia oraz pojazdu. Dokument, na który powołuje się odwołujący tj. „Specyfikacja funkcjonalno-techniczna oferowanego mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych”, który został przez przystępującego złożony, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp został przez Nuctech wypełniony zgodnie z instrukcją zamawiającego. Odwołujący twierdził, że z treści pouczenia, znajdującego się w nagłówku, zgodnie z którym: „Uwaga: należy dokładnie wypełnić i zaznaczyć właściwe pozycje w kolumnie nr 4 w poniższej tabeli, celem umożliwienia zamawiającemu weryfikację zgodności oferowanego Urządzenia z opisem przedmiotu zamówienia” wynikało, że wykonawca podać miał bardziej szczegółowy zakres danych. Umknęło uwadze odwołującego, że powyższa „instrukcja” odnosiła się do konieczności szczegółowego i starannego wypełnienia wszystkich informacji zamieszczonych w tabeli, w której znajdowało się odniesienie do wymagań i parametrów w zakresie zamawianego urządzenia RTG, jak i pojazdu specjalnego. Treść pouczenia odnosiła się zatem do danych i informacji w tabeli i tak należy odczytywać intencje zamawiającego. W konsekwencji uznać należy, że przedmiot oferty został sprecyzowany w taki sposób i z taką szczegółowością, która wynikała z opisu znajdującego się w treści tabeli. Izba nie podzieliła również zastrzeżeń odwołującego, że w niniejszym postępowaniu doszło do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej przez Nuctech oferty. Zamawiający wezwał bowiem przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wymagania, spełnienie którego Nuctech zadeklarował składając stosowne oświadczenie w pkt. 19 specyfikacji funkcjonalno-technicznej. Przystępujący, już w momencie złożenia specyfikacji deklarował, że oferowany przez niego pojazd specjalny posiada jednolitą bryłę typu furgon. Zamawiający, wzywając Nuctech do wyjaśnień, w piśmie z 10 czerwca 2020 r. poprosił jedynie o potwierdzenie czy zaoferowany przez niego samochód posiada jednolitą bryłę typu furgon i załączenie, jeżeli to możliwe, zdjęcia poglądowego oferowanego pojazdu samochodowego. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień potwierdził, że taki właśnie pojazd oferuje oraz załączył zdjęcie poglądowe pojazdu. Skład orzekający pragnie podkreślić, że przedmiotowy zarzut uznać należy za bezzasadny z tego powodu, że zamawiający nie żądał od wykonawców podania informacji co do oferowanego pojazdu o stopniu szczegółowości większym, niż to wynikało z treści: najpierw formularza ofertowego, a następnie specyfikacji technicznej. Zastrzeżenia odwołującego są tym bardziej nieuzasadnione, że jak wynika z dokumentacji przedmiotowego postępowania sam składając ofertę podał informacje w analogiczny sposób co Nuctech, oferując pojazd specjalny marka: Mercedes-Benz, model - Sprinter, rok produkcji - 2020. Izba zwraca również uwagę, że odwołujący domaga się odrzucenia oferty Nuctech, jako niezgodnej z treścią SIWZ, nie precyzując jednocześnie na czym polega owa niezgodność. Przypomnieć należy, że aby stwierdzić, że dana oferta jest niezgodna z treścią SIWZ odwołujący musi wskazać konkretne wymaganie, opisane przez zamawiającego, a następnie porównać z deklaracją złożoną w tym zakresie przez wykonawcę. Odwołujący tymczasem nie wskazuje w ogóle, weryfikacja jakiego parametru sprecyzowanego w OPZ, a dotyczącego pojazdu specjalnego zaoferowanego przez przystępującego, jest negatywna w świetle wymagań opisanych w dokumentacji przetargowej lub jakich, w świetle deklaracji złożonych przez przystępującego - niemożliwa. Nie wskazał również jakie to informacje, które w jego ocenie były przez zamawiającego wymagane - w ofercie Nuctech nie zostały podane. Mając na uwadze powyższe - zarzuty formułowane przez odwołującego, dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - należy uznać za niezasadne. Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym złożonej przez przystępującego deklaracji zgodności CE. Na wstępie Izba zwraca uwagę, co kluczowe dla oceny przedmiotowego oraz kolejnych zarzutów formułowanych w treści odwołania (dotyczących zezwolenia Prezesa Polskiej Agencji Atomistyki oraz zaoferowania przez przystępującego prototypu Urządzenia), że nie sposób zgodzić się z odwołującym, że pod pojęciem „Urządzenie” należy rozumieć zarówno skaner, jak też pojazd specjalny, na którym urządzenie ma być zainstalowane. Wniosek taki, płynie z szeregu zapisów znajdujących się w dokumentacji przetargowej. Z opisu, znajdującego się w Rozdziale III pkt 1 wynika, że przedmiotem zamówienia jest skaner RTG. Dalej zamawiający odwołał się wprawdzie do opisu przedmiotu zamówienia, w którym oprócz parametrów samego urządzenia opisano również pojazd specjalny, nie ulega jednak wątpliwości, że mówiąc o „Urządzeniu” odnosi się wyłącznie do skanera RTG. W treści SIWZ istnieje wyraźny podział na dwa elementy: urządzenie RTG oraz pojazd specjalny. Zamawiający wyszczególnił je odrębnie w formularzu oferty, oddzielnie opisał parametry i wymagania dla tych dwóch elementów zamówienia w specyfikacji technicznej. W samej tabeli, zamawiający mówiąc o Urządzeniu odnosi się wyłącznie do skanera RTG, wyraźnie rozróżniając samo urządzenie od pojazdu specjalnego. Analogiczne stanowisko prezentował zamawiający na rozprawie argumentując, że rola pojazdu specjalnego sprowadza się do zapewnienia mobilności systemu skanującego oraz miejsca pracy dla operatorów. Jego zdaniem, te funkcje realizować mogą pojazdy specjalne różnych typów i form, a niezależnie od zmian w tych pojazdach, pozostanie to bez wpływu na działanie i wydajność samego urządzenia. Z tych powodów możliwe byłoby również zamówienie odrębnie, w innym postępowaniu samego urządzenia RTG, a w innym pojazdu specjalnego. Stąd należy uznać, że nieuzasadnione są twierdzenia odwołującego, że przedkładane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty, w tym deklaracja CE winny dotyczyć urządzenia rozumianego jako skaner RTG wraz z pojazdem specjalnym. Pośrednio potwierdzeniem tego stanowiska jest również okoliczność, że zamawiający w SIWZ żądał złożenia innych jeszcze dokumentów, dotyczących „Urządzenia” - skanera RTG (a nie dla systemu skanującego wraz z konkretnym pojazdem specjalnym), takich jak deklaracja producenta, która miała potwierdzić spełnianie norm bezpieczeństwa promieniowania czy też oświadczenia producenta określającego wskaźnik detekcji wykrywanych substancji organicznych. Izba nie podzieliła również zastrzeżeń formułowanych w odniesieniu do dokumentu deklaracji CE, odnoszących się do jego aktualności. Deklaracja CE, składana na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jest dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane przez wykonawcę dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (wynikało to z zapisów w Rozdziale VII ust. 9 pkt 3 SIWZ oraz wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów z 22 maja 2020 r.). Z treści przepisów ustawy Pzp wprost wynika, że wskazane dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia na wezwanie zamawiającego, skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Przypomnieć należy, że dokumenty, składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu muszą potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, o którym mowa w art. 25a Pzp. Nie można wykluczyć sytuacji, w której aktualnym na dzień jego złożenia będzie również dokument opatrzony datą przypadającą po upływie terminu składania ofert. W takim przypadku istotne jest bowiem to, czy potwierdza on spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Urząd Zamówień Publicznych (dalej „UZP”) w opinii pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp” zwraca uwagę, że za oświadczenia lub dokumenty „aktualne” należy uznać takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia. Innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania. UZP zwraca również uwagę, że „Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że teraz (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” Dalej w opinii UZP stwierdza wprost, że bez znaczenia jest data wystawienia dokumentu przez wykonawcę, jeśli ten potwierdza istniejący stan rzeczy. Tym samym wystawienie dokumentu z datą po terminie otwarcia ofert jest bez znaczenia dla uznania przez zamawiającego tego dokumentu za aktualny. W niniejszej sprawie odwołujący podkreślał, że zarówno pierwsza deklaracja CE z 1 czerwca 2020 roku, jak i kolejna - opatrzona datą 10 czerwca 2020 r. wystawione zostały po terminie składania ofert. Tymczasem, jak wskazano wyżej bez znaczenia są daty na dokumentach, jeśli dokumenty te pozostają aktualne na dzień ich złożenia. W tym miejscu odnosząc się do zarzutu odwołującego, że urządzenie oferowane przez przystępującego mogło nie spełniać wymagań na dzień składania ofert, Izba zwraca uwagę, że to rolą odwołującego w tym przypadku jest wykazanie, że takiej deklaracji Nuctech nie posiadał. Jednocześnie przyjąć należy w tym zakresie argumentację przystępującego, że skoro wskazane Urządzenie (w rozumieniu przyjętym w SIWZ tj. odnoszące się do skanera RTG) oferowane przez przystępującego tj. system skanujący MT0200BX było już oferowane na rynku przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu - musiało posiadać już wcześniej deklarację zgodności CE. Nie potwierdził się również zarzut, że deklarację CE podpisała osoba nie posiadająca stosownego upoważnienia. Jak wynika z dowodu przedstawionego przez przystępującego (załącznik do pisma procesowego) w postaci pełnomocnictwa dla Pana X. L., posiada on upoważnienie do wystawiania deklaracji zgodności CE dotyczących urządzeń produkowanych przez przystępującego. Przedmiotowe pełnomocnictwo zostało mu udzielone przed wystawieniem kwestionowanych przez odwołującego deklaracji zgodności CE. Nie potwierdziły się także, w ocenie Izby zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, formułowane w odniesieniu do składanego przez przystępującego dokumentu - zezwolenia PAA. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu, że zamawiający naruszył zasadę jednokrotności wzywania do uzupełnienia zezwolenia PAA - Izba uznała, że wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii zostało skierowane do Nuctech tylko raz tj. 18 czerwca 2020 r. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający wielokrotnie zwracał się do przystępującego w kwestiach, dotyczących przedmiotowego zezwolenia. Zauważyć należy jednak, że wezwanie z 10 czerwca 2020 r. było wezwaniem do złożenia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii, kierowanym w trybie §15 Rozporządzenia ws. dokumentów. Ponadto nie miało ono na celu weryfikacji spełniania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, lecz weryfikację prawdziwości dokumentu przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentu z 22 maja 2020 r. Kolejne wezwanie, z 18 czerwca 2020 r. miało z kolei na celu wyjaśnienie rozbieżności, tym razem dotyczących zgodności kopii aneksu nr 7 z oryginałem, które zamawiający dostrzegł pomiędzy dwoma egzemplarzami kopii. Podstawą wezwania był art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Dopiero wezwanie z 18 czerwca 2020 r. zostało skierowane do Nuctech w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wobec omyłkowego złożenia zezwolenia PAA w formie elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez przystępującego, dotyczyło uzupełnienia zezwolenia PAA w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii. Izba nie podziela również argumentacji odwołującego, że nawet gdyby uznać, że zamawiający był uprawniony do skierowania do przystępującego wezwania z 18 czerwca 2020 r., to i tak przedłożony przez przystępującego ostatecznie dokument (notarialnie poświadczona za zgodność z oryginałem kopia przekazana za pośrednictwem kuriera) nie odpowiada wymaganej przez zamawiającego formie. Nie można bowiem zgodzić się z odwołującym, że w wezwaniu z 18 czerwca 2020 r. zamawiający dopuścił wyłącznie przekazanie oryginału zezwolenia PAA w formie papierowej, zaś w stosunku do notarialnie poświadczonej kopii zastrzegł wyłącznie formę elektroniczną. Powyższe stałoby w sprzeczności z art. 98 Prawa o notariacie, w którym przyznano notariuszom uprawnienie do stwierdzania zgodności kopii z okazanym dokumentem (jego oryginałem). Nie ma więc żadnych podstaw do tego, aby w przypadku oryginału dokumentu dopuścić formę papierową, zaś w przypadku notarialnej kopii (poświadczonej za zgodność z oryginałem) - zastrzec wyłącznie formę elektroniczną. Tym samym uznać należy, że przedłożony przez Nuctech 18 czerwca 2020 r. dokument został przedłożony w wymaganej formie, tj. notarialnie poświadczonej kopii, przekazanej zamawiającemu za pośrednictwem kuriera. Odnosząc się z kolei do samej treści zezwolenia PAA, co do którego odwołujący formułował zarzuty, że odnosi się ono wyłącznie do skanera MT0200BX, aktualne pozostają rozważania Izby odnoszące się do deklaracji zgodności CE. Analogicznie, jak w przypadku wspomnianej deklaracji CE, zezwolenie PAA obejmuje Urządzenie (rozumiane jako system skanujący), a nie pojazd specjalny. Przystępujący przedłożył stosowne zezwolenie PAA, którym zostało objęte oferowane przez niego w postępowaniu Urządzenie - skaner RTG, tym samym spełnił wymagania opisane w SIWZ. Odwołujący na rozprawie wywodził wprawdzie, że ewentualna zmiana pojazdu specjalnego, na którym instalowane jest skaner RTG prowadzi do zmiany parametrów badanych przez Prezesa PAA przed wydaniem zezwolenia, uznać zatem należy, że przystępujący takiego zezwolenia nie posiada. W tym zakresie skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że każdorazowa zmiana pojazdu, na którym to urządzenie jest instalowane, wymaga wydania nowego zezwolenia. Nie wynika to w szczególności z treści przedłożonego przez odwołującego jako dowód pisma Państwowej Agencji Atomistyki, dotyczącej konieczności występowania o nowe pozwolenie w przypadku dokonywania zmian w produkcie. Prezes Państwowej Agencji Atomistyki stwierdził jedynie, że Nuctech otrzymał zezwolenie na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo atomowe, polegającej na: uruchamianiu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące, m.in. MT0200BX, którego budowa, konfiguracja parametry techniczne, sposób obsługi oraz wyposażenia są zgodne z przedłożoną z wnioskiem dokumentacją techniczną. Dalej zaznaczył wprawdzie, że wszelkie zmiany typu, budowy, konfiguracji, parametrów technicznych i sposobu obsługi lub wyposażenia tych urządzeń mogą mieć wpływ na ochronę radiologiczną i wymagają uzyskania nowego zezwolenia Prezesa PAA, jednak nie odniósł się wprost do kwestii, którą próbował wykazać odwołujący tj. konieczności uzyskania nowego zezwolenia w przypadku zmian dotyczących pojazdu specjalnego. Za dowód w niniejszej sprawie nie może być uznana również dokumentacja z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę podręcznych detektorów przemytu RTG dla Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie” oraz na: „Dostawę ręcznych skanerów RTG do wykrywania przemytu m.in. wyrobów tytoniowych na potrzeby jednostek organizacyjnych Izby Administracji Skarbowej w Lublinie”. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że nie może stanowić dowodu na okoliczność prawidłowości decyzji zamawiającego, podejmowanych w danym postępowaniu fakt, że w innym postępowaniu wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lub w stosunku do dokumentów składanych w toku innego postępowania, istniały określone wątpliwości. Niezależnie od powyższego dostrzec również należy, że okoliczności, które miały miejsce w przywoływanych przez odwołującego przetargach dotyczyły dokonywania zmian w samych urządzeniach RTG, nie zaś w zakresie, w jakim mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. W zakresie dotyczącym naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaoferowanie przez Nuctech prototypu - Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego jakoby Urządzenie (system skanujący) zaoferowane przez Nuctech w postępowaniu miało charakter prototypowy. Jak wynika z wcześniejszych rozważań, dotyczących deklaracji CE oraz pozwolenia PAA, także w tym przypadku nie ulega wątpliwości, że zakaz zaoferowania prototypu ograniczony został przez zamawiającego do Urządzenia, w rozumieniu systemu skanującego, a nie Urządzenia zainstalowanego na konkretnym pojeździe specjalnym. Już z tego powodu zarzuty odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Ponadto przystępujący wykazał, za pomocą dowodów złożonych na rozprawie, że oferowany w postępowaniu system skanujący MT0200BX znajduje się na stałe w jego ofercie i był wcześniej przedmiotem sprzedaży. Świadczą o tym dowody w postaci umów zawartych pomiędzy przystępującym a innymi podmiotami, w których przedmiotem sprzedaży były urządzenia - skanery RTG MT0200BX, oferowane także w przedmiotowym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się również w działaniach zamawiającego naruszenia pozostałych, wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy Pzp: art. 91 ust. 1 oraz art., 7 ust. 1 ustawy Pzp, które to zarzuty należało uznać za związane z wcześniej sformułowanymi naruszeniami. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: ................................. 29 …

…WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Ewa Kisiel Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1434/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność 1 gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie, na rzecz Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi S1 Pyrzowice — Kosztowy, odc. Podwarpie - Dąbrowa Górnicza (przebudowa DK1)”, numer postępowania: O.KA.D-3.2410.70.2019, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 242-593860. 26 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w Pzp; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1a, ust. 4, ust. 6 Pzp w zw. z art. 36a Pzp i art. 36b Pzp przez ich błędne zastosowanie, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, mimo, iż wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3.art. 24 ust. 4 Pzp przez jego błędne zastosowanie będące konsekwencją zarzutu opisanego w punkcie 1, a w konsekwencji błędne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu; 4.art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że udostępnienie zasobów może w odniesieniu do doświadczenia przybrać wyłącznie formę podwykonawstwa oraz że wykluczone są inne formy udziału w realizacji zamówienia, jak również uznanie, że w postępowaniu zaistniało typowe, uregulowane w Pzp udostępnienie zasobów w postaci zdolności technicznych lub zawodowych, o którym mowa w art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, podczas gdy sytuacja nie jest uregulowana normą art. 22a ust. 1 Pzp i występuje luka w prawie; 5.art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 Pzp, przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że zastrzeżenie kluczowych części zamówienia wykluczało możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, a zarazem wykluczało możliwość powierzenia podmiotowi udostępniającemu zasoby wykonania innych, niż kluczowe, części zamówienia; 6.art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp przez jego błędna wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że przepis powyższy został przez Odwołującego naruszony, mimo, że Odwołujący zamierzał samodzielnie wykonać kluczowe części zamówienia na roboty budowlane; 7.art. 22a ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie do zgodnej z Pzp czynności wykazania osobistego spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu — zdolności technicznych lub zawodowych, mimo że zgodnie z interpretacją Zamawiającego użyczone przez podmiot trzeci zasoby nie potwierdziły spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 8.art. 36b ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie do zgodnej z Pzp rezygnacji z podmiotu udostępniającego zasoby przy jednoczesnym wykazaniu przez Odwołującego samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 9.art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 36b ust. 2 Pzp, przez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że wykazanie samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz z rezygnacją z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby musiało nastąpić w terminie składania ofert lub w terminie na uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, podczas gdy wykazanie samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu i rezygnacja z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby może nastąpić także po terminie składania ofert i po terminie wyznaczonym w wezwaniu wystosowanym w oparciu o art. 26 ust. 1 Pzp, co spowodowało, że Zamawiający błędnie uznał, iż zawarta 1 czerwca 2020 r. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego; 10.art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania przetargowego przez zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, 2.ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3.z ostrożności procesowej — unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdyby po terminie wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający dokonał czynności oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o: 4.przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności treści SIW Z, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów i oświadczeń składanych przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej z Odwołującym przez Zamawiającego (wezwań i innych oświadczeń) pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności wskazanych w treści odwołania, 5.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający po wezwaniu 9 kwietnia 2020 r. Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów, powziął wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez Odwołującego: 1.zobowiązania do udostępnienia zasobów, 2.oświadczenia zawartego w JEDZ, 3.wykazu robót budowlanych, 4.referencji wykonanych robót. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziło omyłkowo wprowadzone postanowienie w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud polegające na błędnym wpisie odnoszącym się do podwykonawstwa w zakresie udostępnionych zasobów (wiedzy technicznej i doświadczenia). Sytuacja wystąpiła na kanwie następujących okoliczności: Spółka Bitum Sp. z o.o., lider Odwołującego (dalej: Bitum) przed terminem składania ofert zawarła ze spółką Drog-Bud umowę przedwstępną zobowiązującą do zawarcia umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Umowa ta upoważniała spółkę Bitum do dysponowania zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, stanowiąc dowód bezpośredniego dysponowania potencjałem posiadanym przez tę zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Umowa ta dotyczyła tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, która odpowiedzialna była za zrealizowanie zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” (która to robota została wskazana przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu). W wyniku zawartej umowy przedwstępnej — spółka Drog-Bud zobowiązała się do wydzierżawienia spółce Bitum zorganizowanej części przedsiębiorstwa w terminie 10 dni od dnia zawarcia przez Odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym. Jednocześnie w/w spółki zawarły również umowę o współdziałanie, w ramach której Drog-Bud miał realizować współzarządzanie projektem (w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego). Jednak w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud jako podstawa do dysponowania potencjałem spółki przez Odwołującego omyłkowo zostało wskazane podwykonawstwo. W rzeczywistości udostępnienie miało przyjąć ww. postać wydzierżawienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółce Bitum, która miała dysponować zasobami samodzielnie. Z kolei w złożonym wraz z ofertą jednolitym europejskim dokumencie zamówienia spółka Bitum wskazała, że dojdzie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, to jest dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa (wpis w części II lit. c JEDZ). Powyższe zostało przez Zamawiającego zestawione z punktami 5.5 ppkt a) oraz ppkt d) SIW Z TOM I), zgodnie z którymi zastrzeżony został obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazem powoływania się w ww. zakresie na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Odwołujący wskazał na zaistniałą omyłkę, opisał powstałą rozbieżność oraz potwierdził zobowiązanie do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, jak również złożył poprawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów. W złożonym zobowiązaniu podmiot trzeci prawidłowo wskazał, że udostępnienie zasobów nie będzie przybierało formy podwykonawstwa, ale — zgodnie z zawartą przedwstępną umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa — oddania zasobów do wyłącznej i bezpośredniej dyspozycji lidera Odwołującego w formie wydzierżawienia ich. O zaistnieniu omyłki świadczył fakt, że podwykonawstwo spółki Drog- Bud nie zostało wskazane w formularzu ofertowym Odwołującego. Po analizie wyjaśnień oraz załączników do wyjaśnień, Zamawiający 25 maja 2020 r. skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w którym wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych oraz poprawionego JEDZ spółki Bitum, zgodnie z którymi Odwołujący miał wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie. W odpowiedzi, spółka Bitum zawarła ze spółką Drog-Bud ostateczną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz - zgodnie z życzeniem Zamawiającego - przedstawiła skorygowany wykaz robót budowlanych oraz skorygowany JEDZ spółki Bitum. Powyższe działania spowodowały wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu — jak stwierdził Zamawiający — niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 1 Zamawiający w rozdziale 7 pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIW ZTOM I postawił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci wymogu wykazania przez wykonawcę realizacji w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych, o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto. W odpowiedzi na tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym dla spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu przedstawił robotę budowlaną pod nazwą: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza (załączając również referencje należytego wykonania). Roboty wykonane zostały przez spółkę Drog-Bud, przy czym mając na uwadze zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, Odwołujący zawarł ze spółką Drog-Bud przed terminem składania ofert przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa (części, która zrealizowała wskazane roboty referencyjne — wraz ze składnikami materialnymi i niematerialnym), której celem było objęcie w posiadanie tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, wraz z wiedzą i doświadczeniem nabytymi podczas realizacji ww. zadania. Tym samym — w momencie uzyskania zamówienia publicznego Odwołujący posiadałby w wyłącznym posiadaniu zasoby niezbędne do realizacji robót oraz wykonywałby je samodzielnie. W tym zakresie Odwołujący zamierzał per analogiam zastosować normę przepisu art. 36b ust. 2 Pzp — to jest dokonać rezygnacji z podmiotu trzeciego, ponieważ zasoby będące dotychczas w jego posiadaniu weszłyby bezpośrednio w posiadanie Odwołującego, a zatem nie byłoby potrzeby powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji Odwołujący samodzielnie spełniałby warunki udziału w postępowaniu w stopniu niemniejszym niż spółka Drog-Bud. W treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wyraził żadnych zastrzeżeń co do prawidłowości wskazanych robót referencyjnych. Zamawiający nie uznał ich za niespełniające postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły wyłącznie sposobu dysponowania zasobami przez Odwołującego, które zostały uznane przez Zamawiającego za niezgodne z wymogami SIWZ oraz Pzp. Zarzut nr 2 Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący nie dysponował zasobami w sposób bezpośredni. Przeczyła temu zawarta przez lidera Odwołującego — spółkę Bitum ze spółką Drog-Bud umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz zawarta następczo umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi, a zatem w formie zgodnej z art. 75 § 1 Kc. Błędne było przyjęcie, że Odwołujący zobowiązany był złożyć wskazany dokument bez stosowanego wezwania Zamawiającego (obowiązek taki nie został wskazany w przepisach Pzp). Zarzut nr 3 Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Konsekwencją błędnego przyjęcia, Że Odwołujący winien zostać wykluczony z postępowania była decyzja Zamawiającego polegająca na uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą. Mając na uwadze fakt, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, również oferta Odwołującego powinna zostać utrzymana w postępowaniu. Zarzut nr 4 Zgodnie z art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, wykonawca uprawniony jest w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innego podmiotu, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków prawnych, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, może polegać na zdolnościach innego podmiotu w sytuacji, gdy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołując się na powyższe przepisy Zamawiający sformułował wniosek, iż udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, przy zamówieniu w przedmiocie robót budowlanych może przyjąć wyłącznie formę podwykonawstwa. Takie zapatrywanie Zamawiającego sprzeczne było z brzmieniem przepisu art. 22a ust. 1 Pzp, w którym wskazano jednoznacznie, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem posiadającym niezbędne zasoby pozostaje bez znaczenia dla ustawodawcy („niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków prawnych). Zapatrywanie Zamawiającego wiązało się zapewne z obecnym brzmieniem przepisu art. 22a ust. 4 Pzp po nowelizacji, która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r., zgodnie z którym podmiot trzeci zobowiązany jest zrealizować roboty budowlane, do realizacji których niezbędne są zdolności techniczne lub zawodowe (w tym wiedza i doświadczenie) przedstawiane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe zastrzeżenie ustawodawcy opierało się jednak na typowej sytuacji udostępnienia zasobów w postaci i doświadczenia. Zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nieodłącznie związane są z określonym podmiotem, który daną wiedzę i doświadczenie nabył w ramach poprzednio wykonanych umów. Odwołujący podniósł, że istnieją jednak odosobnione przypadki, gdy zasoby takie (wiedza i doświadczenie) oddzielają się od podmiotu, który je pierwotnie nabył i przechodzą we władanie innego podmiotu. Takim przypadkiem jest m.in. przejście na inny podmiot przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), które zrealizowało konkretne zamówienie (umowę), którego realizacja pozwoliła na nabycie wiedzy i doświadczenia. Przejście takie może być zrealizowane zarówno przez przejęcie spółki, jak również przejęcie samego przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), zarówno w drodze sprzedaży, jak również dzierżawy, bądź innych stosunków prawnych. W typowej sytuacji udostępnienia zasobów istnieje więc pośrednictwo pomiędzy zasobem (wiedzą i doświadczeniem, jak również innym potencjałem — np. kadrowym lub sprzętowym), a samym wykonawcą. Pośrednictwo to świadczy podmiot trzeci — właściciel wiedzy i doświadczenia (ale również zasobów ludzkich bądź urządzeń). W sytuacji „oderwania” i „przyjęcia” zasobów nie ma podmiotu pośredniczącego między zasobami, a wykonawcą nimi dysponującego - zasoby wchodzą do przedsiębiorstwa wykonawcy, który nimi dysponuje w sposób bezpośredni. W przedmiotowej sytuacji dotychczasowy dysponent potencjału wyzbył się go i przekazał na wyłączny użytek spółce Bitum. Tym samym zasoby podmiotu trzeci zostały w pełni wchłonięte przez Odwołującego. Opisana sytuacja, w ocenie Odwołującego, nie była objęta regulacją ustawową więc Zamawiający powinien zastosować przez analogię przepisy regulujących podobne instytucje. Zamawiający nie mógł natomiast interpretować jej wprost w oparciu o postanowienia pkt 5.5 lit. d SIWZ. Zarzut nr 5 Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku Zamawiającego dopuszczalna była sytuacja, w której mimo wstępnej deklaracji o korzystaniu zasobów podmiotu trzeciego (złożonej w postępowaniu), po zawarciu umowy wykonawca miał zrezygnować z pośrednictwa podmiotu trzeciego i samodzielnie zatrudnić kadrę, którą wcześniej przedstawił w ramach zobowiązania do udostępnienia zasobów. Sytuacja ta była również uzasadniona gospodarczo — do czasu braku pewności co do realizacji zamówienia Odwołujący nie był zmuszony do zatrudnienia odpowiedniej kadry (tj. definitywnego nabycia zasobów w celu ich samodzielnego i bezpośredniego posiadania). Odwołujący uprawniony był do czasowego bazowania na zasobach udostępnionych, mogąc zapewnić Zamawiającego, że na etapie realizacji będzie dysponował zasobami samodzielnie (bezpośrednio) przez „przejęcie” tych zasobów. Przedmiotowa sytuacja nie jest objęta dyspozycją art. 22a ust. 4 Pzp, do którego odnosi się przepis art. 22a ust. 1 Pzp, do którego z kolei odnosiło się postanowienie rozdziału 5 punktu 5.5 lit. d SIW Z TOM I. W opisanej powyżej sytuacji Odwołujący nie złamał więc zakazu opisanego w cytowanym punkcie. Zarzut nr 6 Zamiarem Odwołującego było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia. W związku z tym, w celu samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia niezbędne było również samodzielne dysponowanie przez Odwołującego zasobami niezbędnymi do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (które powiązane były z częściami kluczowymi, przewidzianymi do osobistego wykonania przez wykonawcę). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zawarł z podmiotem trzecim umowę przedwstępną dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, celem przejęcia zasobów w bezpośrednie władanie, tym samym umożliwiając sobie: 1.samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie części kluczowych, 2.samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia przy pomocy zorganizowanej części przedsiębiorstwa posiadającej wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji kluczowych części zamówienia. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że postanowienie rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIW Z TOM I (IDW) było bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a zatem nie było wiążące dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że SIW Z jest oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIW Z sprzeczne z przepisem o charakterze bezwzględnie obowiązującym nie mogło być prawnie skuteczne, gdyż było dotknięte sankcją nieważności. Art. 36a ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Zakaz taki nie został zawarty w żadnym przepisie Pzp, w szczególności nie wynika on z treści art. 36a ust. 2 Pzp. Literalna treść przepisu art. 36a ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień określonych w art. 22a ust. 1 Pzp i w art. 22a ust. 4 Pzp. Gdyby więc nawet przyjąć, że Odwołujący dysponował przez pewien czas w postępowaniu zasobami pośrednio, to: 1.było to możliwe, ze względu na bezwzględną nieważność zakazu wyrażonego w postanowieniach rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIWZ TOM 1 (IDW), 2.zostało to konwalidowane przez zawarcie umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o czym poinformowany został Zamawiający w wyjaśnieniach Odwołującego. W tym stanie rzeczy błędne było stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący nie dysponował zasobami w momencie składania oferty. Zarzut nr 7 W przypadku, gdyby Zamawiający uznał, że sposób i podstawa dysponowania zasobami przez Odwołującego nie były wystarczające, Odwołujący winien mieć możliwość samodzielnego wykazania zdolności technicznych lub zawodowych, które były niezbędne do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 roku, Odwołujący wykazał samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu (na skutek zawarcia przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud), w oparciu o zasoby, które dotychczas pozostawały w przejściowym władaniu spółki Drog- Bud. Błędne było utożsamianie przez Zamawiającego powyższej sytuacji z taką, w której spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nastąpiłoby w czasie późniejszym niż termin składania ofert. Zamawiający nie kwestionował prawidłowości robót referencyjnych na potrzebę wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zdolności techniczne lub zawodowe (wiedza i doświadczenie) wykazane przez Odwołującego w wykazie robót były prawidłowe, a doświadczenie z nimi związane — nabyte przed terminem składania ofert. Zarzut nr 8 Art. 36b ust. 2 Pzp zezwala na rezygnację przez wykonawcę z podmiotu udostępniającego zasoby na wszelkich etapach postępowania oraz realizacji publicznego, przy czym w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że samodzielnie spełnia je w stopniu niemniejszym niż podmiot, który uprzednio zasobami dysponował. Sytuacja taka wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu — Odwołujący zrezygnował z powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego oraz wykazał Zamawiającemu samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W świetle powyższego nieuzasadniona jest decyzja podjęta przez Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek zastrzeżeń do wskazanych robót referencyjnych. Zarzut nr 9 Mając na uwadze zarzuty opisane pod numerami 7 oraz 8 Odwołujący wskazał, że nawet przyjęcie, że nie dysponował on przez pewien czas zasobami w postaci zdolności technicznych lub zawodowych (które w tym czasie były w posiadaniu spółki Drog-Bud), ich bezsprzeczne nabycie nastąpiło w drodze zawartej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, co rozwiać winno wszelkie wątpliwości Zamawiającego w tym względzie. Odwołujący wykazał samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ewentualne wcześniejsze powoływanie się na zasoby innego podmiotu pozostawało w tym stanie rzeczy bez znaczenia. Zarzut nr 10 Powyższe naruszenia Zamawiającego spowodowały, że naruszył on w postępowaniu zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.: Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponieważ nie wykazał na dzień składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIW Z TOM 1 (IDW). Zestawienie zastrzeżonego w pkt 5.5 ppkt. a) SIW Z TOM 1 (IDW) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w postaci z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIW Z TOM I (IDW) wskazywało na wyłączenie możliwości powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w zakresie doświadczenia odnoszącego się do zastrzeżonej części zamówienia. Kluczowa część przedmiotu zamówienia została powiązana z warunkiem udziału w postępowaniu. Zamawiający postawił warunek odnoszący się do całego zadania (tj. wymóg realizacji jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto). Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego, zgodnie z którym postanowienia SIWZ określone w pkt 5.5 ppkt. d) SIWZ TOM I (IDW) były bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a w konsekwencji nie były wiążące dla wykonawców, był bezzasadny oraz spóźniony. Art. 36a ust. 2 Pzp stanowił podstawę zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający mógł zatem zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, wykluczając możliwość polegania na zasobach Innego podmiotu. Zamawiający miał również prawo wskazać w SIW Z, że zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wyłącza możliwość wykazywania przez wykonawców warunku na podstawie zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa Pzp. Odwołujący (jako wykonawca którego oferta została oceniona najwyżej), pismem z 9 kwietnia 2020 r. został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w zakresie określonym w SIW Z. W odpowiedzi, w Wykazie Robót Budowlanych, złożonym przez Odwołującego 21 kwietnia 2020 r. wpisane zostało m.in. zadanie pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, Wartość zadania: 141 692 709,54 zł netto. Z treści ww. wykazu wynikało, że podmiot wykazujący spełnianie tego warunku to: Drog-Bud, a zadanie, zgodnie z referencjami załączonymi do wykazu, zostało zrealizowane przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o. o. (Lider) i Drog-Bud (Partner). Do oferty Odwołującego zostało załączone oświadczenie (zobowiązanie) podmiotu trzeciego Drog-Bud, z treści którego wynikało, że ww. podmiot zobowiązuje się do oddania wykonawcy Bitum „zasobów w zakresie zdolności zawodowej doświadczenie uzyskane na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Zgodnie z treścią powyższego zobowiązania, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów to: „wykorzystanie wiedzy i doświadczenia", a zakres udziału ww. podmiotu przy wykonywaniu zamówienia to: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Formularzu JEDZ złożonym przez Bitum na pytanie: „Czy Wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów klasyfikacji (...)” została zaznaczona odpowiedź „TAK". Do oferty został również załączony Formularzu JEDZ złożony przez Drog- Bud. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący oświadczył tym samym, że na dzień składania ofert polegał na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie „zdolności zawodowych - doświadczenia uzyskanego na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza" (Bitum) i w konsekwencji nie spełniał samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.3a ppkt. a SIWZ TOM 1 (IDW). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W treści wyjaśnień z 5 maja 13 2020 r. (znak pisma: L.dz. 45/2020), złożonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Odwołujący poinformował między innymi, że: 1.Bitum zawarł z wykonawcą Drog-Bud przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa Drog-Bud, 2.przyrzeczona umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa miała zostać zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Odwołującego z Zamawiającym umowy realizację przedmiotu zamówienia, 3.pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta dodatkowa umowa o współdziałanie na podstawie, której Drog-Bud na potrzeby i w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia miał realizować współzarządzanie projektem, w ramach którego miał zapewnić m.in. nadzór finansowo-księgowy, audyt jakości robót, nadzór techniczny i inwestorski, usługi doradztwa finansowo-technicznego, koordynację prac Odwołującego, prac ewentualnych podwykonawców, przekazania know-how oraz roboty drogowe z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. W ramach wyjaśnień z 5 maja 2020 r. Odwołujący złożył drugie, odmienne od pierwotnego zobowiązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 5 maja 2020 r.). Treść powyższego zobowiązania wskazywała, że sposób wykorzystania udostępnionych zasobów obejmował dzierżawę zorganizowanej części przedsiębiorstwa (przy pomocy zasobów wchodzących w skład części przedsiębiorstwa), a udział wykonawcy Drog-Bud w realizacji zamówienia miał mieć charakter współzarządzania projektem w części nieobejmującej realizacji kluczowych części zamówienia (m. in. przez konsultacje, know-how). Stanowisko Odwołującego wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu Odwołujący powołał się na przedwstępną umowy dzierżawy bliżej niesprecyzowanej, zorganizowanej części przedsiębiorstwa Drog-Bud, której to umowy nie złożył Zamawiającemu. Z drugiej strony Odwołujący wskazał, że dopiero po zawarciu przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa zamówienia będzie mógł dysponować zasobami wykonawcy Drog-Bud. Drog-Bud miał przy tym wziąć udział w realizacji zamówienia jako tzw. współzarządzający, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. Do oferty Odwołującego zostało jednak załączone całkowicie odmienne zobowiązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 13 marca 2020 r.), z treści którego wynikało, że Drog- Bud będzie realizował roboty na podstawie umowy podwykonawczej. Z wyjaśnień Odwołującego z 5 maja 2020 r. wynikało, że kluczowe części zamówienia określone przez Zamawiającego w pkt. 5.5 ppkt a) SIWZ TOM I (IDW) Odwołujący zrealizuje samodzielnie. W ocenie Zamawiającego powyższe podważało wiarygodność twierdzeń Odwołującego wskazując jednoznacznie, iż na dzień składania ofert Odwołujący nie spełniał postawionego przez Zamawiającego w SIWZ warunku. Uwzględniając zatem fakt, iż przedstawione przez Odwołującego ww. zakresie dokumenty i informacje nie pozwalały Zamawiającemu na ocenę, czy Odwołujący spełnia spełnienia warunki udziału w postępowaniu, pismem z 25 maja 2020 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia: 1.Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem Ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź Inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane byty wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty - w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym pkt. 7.2.3a) w SIWZ TOM I (IDW), 2.Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) złożonego przez Bitum poprawionego w zakresie części II litera C - w celu potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ. W odpowiedzi 1 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazało ponownie m.in.: zadanie pn.: „(...)Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, Wartość zadania 141 692 709,54 zł netto”. Natomiast jako podmiot wykazujący spełnianie warunku ww. zakresie wpisano: Bitum Z wyjaśnień Odwołującego wynikało, że treść dokumentów złożonych pierwotnie na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawierała omyłkę, a zamiarem Odwołującego od początku udziału w postępowaniu było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia. Powyższe nie znajdowało jednak potwierdzenia w dokumentach złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, jak również późniejszych wyjaśnieniach. Z pisma Odwołującego z 1 czerwca 2020 r. wynikało, że pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W efekcie Bitum przejął inne przedsiębiorstwo tj. wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. Przejęta część spółki DrogBud, miała być tą, która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej 15 nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Odwołujący miał przejąć również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i móc posługiwać się nimi w sposób samodzielny. Ww. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa została zawarta 1 czerwca 2020 r., czyli już po terminie składania ofert. Odwołujący zatem dopiero 1 czerwca 2020 r. przejął w posiadania wiedzę i doświadczenie spółki Drog-Bud. Składając przedmiotowe wyjaśnienia Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu umowy dzierżawy z Drog-Bud, która miałaby potwierdzać samodzielne spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. We wcześniejszych wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Odwołujący oświadczył, że umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa zostanie zawarta dopiero w terminie do 10 dni po zawarciu przez Odwołującego z Zamawiającym umowy na realizację przedmiotu zamówienia, co pozostawało w oczywistej sprzeczności z treścią wyjaśnień złożonych 1 czerwca 2020 r. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nawet gdyby przyjąć iż przez pewien czas dysponował on zasobami pośrednio, to zostało to konwalidowane przez zawarcie 1 czerwca 2020 r. umowy dzierżawy zorganizowanej części spółki Drog-Bud. Dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie stanowiło podstawy do stwierdzenia możliwości zmiany daty spełniania wymogów, stanowiąc wyłącznie dodatkowy termin na przedstawienie przez wykonawcę prawidłowego dokumentu. Procedura uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się do pozyskiwania przez wykonawcę nowych dokumentów, ale do przedłożenia dokumentów, które były już w dyspozycji wykonawcy i w oparciu, o które złożył on wstępne oświadczenie, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro art. 25a ust. 1 Pzp stanowi, że wstępne oświadczenia dołączane do oferty muszą być aktualne na dzień składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że oświadczenia i dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 lub ust. 2 Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu również muszą potwierdzać, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i spełniał je przez cale postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że z chwilą zawarcia przedwstępnej umowy dzierżawy nastąpiło skuteczne przejęcie potencjału przedsiębiorstwa Drog-Bud, w tym zespołu składników niematerialnych i materialnych. Zgodnie z art. 693 § 1 Kc przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. 16 Umowa dzierżawy jest rodzajem umowy o korzystanie z rzeczy lub praw, podobnie jak umowa najmu, użyczenia czy też leasingu. Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 Kc) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków. Zgodnie z art. 551 Kc przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności: 1.oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa); 2.własność nieruchomości lub ruchomości, w, tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości; 3.prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych; 4.wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne; 5) koncesje, licencje I zezwolenia; 5.patenty i inne prawa własności przemysłowej; 6.majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne; 7.tajemnice przedsiębiorstwa; 8.księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. W art. 4a pkt 4 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 865 z późn. zm.) zawarto legalną definicję pojęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Pojęcie to oznacza organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. W skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie muszą wchodzić wszystkie składniki określone w art. 551 Kc. Chodzi o taki zespół składników niematerialnych i materialnych, który jest na tyle zorganizowany i kompletny, iż może funkcjonować jako samodzielne przedsiębiorstwo, prowadzące określony rodzaj działalności gospodarczej. Przekazane przez Odwołującego lakoniczne Informacje wskazujące na zawarcie w pierwszej kolejności przedwstępnej umowy, a następnie umowy przyrzeczonej, bez przedłożenia Zamawiającemu odpowiednich nie mogło zostać uznane za wykazanie przez Odwołującego samodzielnego spełnienia na dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a ppkt a SIWZ TOM 1 (IDW). Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z punktem 7.2.3 ppkt a, lit. a Tomu I IDW o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali następujący warunek dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln PLN netto”. W punkcie 5.5 Tomu I IDW - „Podwykonawstwo i części kluczowe zamówienia” Zamawiający wskazał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj.: nawierzchnię bitumiczną, łącznie z jej wytworzeniem (co najmniej 80%) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie może on w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp. Odwołujący w formularzu oferty, w punkcie 5 oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1.Oznakowanie pionowe i poziome oraz urządzenia BRD, 2.Branże sanitarną, 3.Energetykę, 4.Teletechnikę, 5.Ochronę środowiska, 6.Hydrotechnikę, 7.SRK, 8.Architekturę - rozbiórkę obiektów kubaturowych. Wraz z ofertą Odwołujący złożył m. in. zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez wykonawcę Drog-Bud oraz JEDZ tego wykonawcy. W treści ww. zobowiązania z 13 marca 2020 r. wykonawca Drog-Bud wskazał: „Oświadczam, iż: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność zawodowa - doświadczenie uzyskane na zadaniu: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, c)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej, d)okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres trwania zamówienia, e)zrealizuję Roboty/Usługi, których dotyczą wskazane zdolności”. W treści JEDZ lidera Odwołującego wykonawca Bitum potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. 9 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym „wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie (...)”. 21 kwietnia 2020 r. Odwołujący złożył ww. wykaz robót. W dokumencie tym zawarte zostały m. in. następujące informacje: 1.Nazwa wykonawcy (podmiotu), wykazującego spełnianie warunku: DROG-BUD Sp. z o.o., 2.Nazwa i adres zamawiającego/ zleceniodawcy (odbiorcy): Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej, 3.Pełna nazwa zadania (zamówienia): Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, 4.Charakterystyka zamówienia/informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 7.2.3) lit a) IDW: W ramach zadania została wykonana przebudowa drogi klasy GP dwie dwupasmowe jezdnie z pasami włączeń. Wartość zadania: 174 282 032,73 zł brutto (141 692 709,54 zł netto). Odwołujący przekazał Zamawiającemu ponadto referencje dotyczące ww. zadania, wystawione przez Gminę Dąbrowa Górnicza. Z treści tego dokumentu wynikało, że wykonawcą inwestycji Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, było konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. (lider) oraz Drog-Bud Sp. z o.o. (członek konsorcjum). 27 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień, w którym wskazał m. in.: „W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe aspekty, Zamawiający wzywa do złożenia następujących wyjaśnień: 1.Proszę o wskazanie jaki był faktyczny zakres robót wykonanych przez Drog-Bud Sp. z o.o. przy realizacji zadania nr 1 pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Proszę o wskazanie dokładnego zakresu rzeczowego oraz wartości netto robót, które zostały wykonane przez Drog-Bud Sp. z o.o. przy realizacji w/w zadania. 2.Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. udostępnia doświadczenie Wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia. Proszę również o wskazanie czy udostępnienie tych zasobów następuje na rzecz BITUM Sp. z o.o., czy na rzecz całego Konsorcjum. 3.Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. będzie faktycznie uczestniczył w realizacji zamówienia. Proszę o wskazanie konkretnego zakresu prac/robót które Wykonawca zamierza powierzyć Drog-Bud Sp. z o.o., na podstawie umowy podwykonawczej, przy realizacji niniejszego zamówienia. 4.Proszę o wskazanie w jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Drog- Bud Sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji niniejszego zamówienia”. 5 maja 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił: „Wykonawca wyjaśnia, że Lider Konsorcjum (BITUM Sp. z o.o.) zawarł z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przewiduje, że BITUM Sp. z o.o. może dysponować zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związaną m.in. z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne. Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa powyżej, została zawarta w celu i na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z ustaleniami pomiędzy DROG- BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., przyrzeczona umowa dzierżawy zostanie zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Konsorcjum umowy na realizację robót budowlanych w ramach niniejszego Zamówienia. Mając na uwadze fakt, że obecnie została zawarta umowa przedwstępna przewidująca możliwość bezpośredniego korzystania z przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. można stwierdzić, że BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował bezpośrednio zasobami DROG-BUD Sp. z o.o. (...). W załączonym do oferty zobowiązaniu DROG-BUD Sp. z o.o. z dnia 13 marca 2020r. podmiot udostępniający zasoby omyłkowo oświadczył, że będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia poprzez wykonywanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Mając bowiem na uwadze przedmiot przedwstępnej umowy dzierżawy, zawartej między DROG- BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., w okresie realizacji zamówienia obowiązywać będzie umowa dzierżawy, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował potencjałem w sposób bezpośredni. O powyższej omyłce świadczy również bezsprzecznie fakt, że Wykonawca w formularzu oferty (zob. pkt 5 formularza ofertowego) nie wskazał przedmiotowych robót jako zakresu możliwego do powierzenia podwykonawcom oraz nie wskazał DROG-BUD Sp. z o.o. jako potencjalnego podwykonawcy. Na moment sporządzania oferty żadna firma podwykonawcy nie była jeszcze znana (...). W zakresie objętym umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, ponieważ zorganizowana część przedsiębiorstwa wejdzie do zasobów własnych Wykonawcy, a zatem w części zamówienia, do której wykonania niezbędne są wiedza i doświadczenie wchodzące w skład w/w zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie będzie uczestniczył podwykonawca, ale wyłącznie Wykonawca. DROG-BUD Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie współzarządzania projektem, konsultacji, przekazania know-how, a zakres udziału obejmować będzie roboty drogowe, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. Wykonawca nie wyklucza również możliwości powierzenia DROG-BUD Sp. z o.o. części zakresu zamówienia jako podwykonawcy z wyłączeniem kluczowych części zamówienia, które Wykonawca zrealizuje samodzielnie”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył nowy dokument zobowiązania wykonawcy Drog-Bud do udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy Bitum. W dokumencie tym, podpisanym 5 maja 2020 r., wskazano m. in.: „Oświadczam, iż: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: Zdolność zawodowa - wiedza oraz doświadczenie, w szczególności uzyskane w trakcie realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, b)sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: •Dzierżawa zorganizowanej części przedsiębiorstwa; (...) •Konsultacje zagadnień technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; •Przekazywanie przez Drog-Bud na rzecz Wykonawcy know-how pozyskanego przy realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” (...). DROG-BUD Sp. z o.o. potwierdza zawarcie z BITUM Sp. z o.o. przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. przysługiwać będzie prawo dysponowania w szczególności elementami zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związanymi z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, takimi jak m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne”. 25 maja 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych w celu potwierdzenia samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu Zamawiający wskazał m. in.: „Zawarcie przez BITUM Sp. z o.o. z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie może zostać uznane za samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu”. 1 czerwca 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał: „wyjaśniam, że pomiędzy spółką DROG-BUD Sp. z o.o., a BITUM Sp. z o.o. zawarta została umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, mocą której Wykonawca przejął inne przedsiębiorstwo (wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa innej spółki) w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw 22 wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. - w zakresie tej części przedsiębiorstwa spółki DROG-BUD sp. z o.o., która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Wykonawca przejął również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i może posługiwać się nimi w sposób samodzielny”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył m. in. nowy wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie wynikające z realizacji zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” jako zasób własny. 16 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była prawidłowa i uzasadniona. Odwołujący konsekwentnie twierdził, że na potrzebę wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia korzystał z potencjału spółki Drog-Bud. Podstawą do dysponowania tym potencjałem miała być umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przez lidera Odwołującego, tj. spółkę Bitum. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący nie przekazał kopii tej umowy przedwstępnej Zamawiającemu, a o jej treści i zakresie przyrzeczonej dzierżawy informował Zamawiającego jedynie w wyjaśnieniach. Zamawiający tym samym nie miał możliwości weryfikacji podstawy do dysponowania doświadczeniem spółki Drog-Bud przez Odwołującego. Wątpliwości nie budzi jednak charakter zobowiązania zawartego miedzy spółką Drog-Bud, a spółką Bitum - umowa przedwstępna. Umowa przedwstępna nie wywołuje skutków takich jak umowa przyrzeczona. W umowie przedwstępnej jedna ze stron lub obie strony zobowiązują się do zawarcia w przyszłości oznaczonej ważnej umowy przyrzeczonej. Umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie przenosi na dzierżawcę żadnych praw i obowiązków z tytułu przyszłej, planowanej dzierżawy. Wskazać zatem należy, że umowa przedwstępna nie dawała Odwołującemu żadnych podstaw do wykazania dysponowania potencjałem udostępnionym przez spółkę Drog-Bud jako własnym, ponieważ umowa przedwstępna przygotowuje i zapewnia dojście do skutku umowy przyrzeczonej. Dopiero przyrzeczona umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa mogła wywołać skutek w postaci przeniesienia potencjału spółki Drog-Bud na lidera Odwołującego. Tym samym Izba uznała, że do momentu zawarcia umowy przyrzeczonej Odwołujący wbrew swoim twierdzeniom opierał się na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo, że w zakresie określonym w SIW Z, Zamawiający wykluczył taką możliwość. Termin składania ofert upłynął 17 marca 2020 r. Obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu było zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w tej dacie. Odwołujący zawarł przyrzeczoną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa 1 czerwca 2020 r., zatem dopiero od tej daty Odwołujący mógł powoływać się na doświadczenie z realizacji zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” jako na doświadczenie własne, a nie podmiotu trzeciego. Zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1)zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2)zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 22a ust. 6 nie stanowi przy tym odrębnej, wobec przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, podstawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Zastosowanie tego przepisu nie może więc naruszać zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 r. skonsumował wynikające z przytoczonego wyżej art. 22a ust. 6 Pzp i podjął próbę samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazać jednak należy, że art. 22a ust. 6 Pzp nie może być traktowany jako podstawa prawna do przywrócenia terminu do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zdecydował się w oparciu o ww. przepis na samodzielne wykazanie dysponowania m. in. zdolnościami technicznymi lub zawodowymi ma obowiązek wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie na dzień uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert. W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób zgodny z wymogami określonymi w treści SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 736/20 WYROK z dnia 10 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krasocin, przy udziale wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 736/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Pozostałe zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Krasocin i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Krasocin na rzecz Odwołującego - wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 736/20 Zamawiający - Gmina Krasocin [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację oświetlenia na terenie Gminy Krasocin (znak postępowania: RI.271.1.13.2019.MW). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 229-561563. W dniu 6 kwietnia 2020 r. wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp - poprzez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, jako najkorzystniejszej; 2. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niezasadne i niezgodne z prawem przyznanie ofercie LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze punktów w kryterium posiadania certyfikatu ENEC PLUS; 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, mimo iż wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, bowiem oferta wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze została wybrana jako najkorzystniejsza; 4. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, jako złożonej przez wykonawcę, który winien był zostać wykluczony z udziału w postępowaniu; 5. art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r, poz. 1126 z późn. zm.) [dalej „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”] - poprzez zaniechanie wykluczenia LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, pomimo nieprzedstawienia wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członków zarządu: P. K. i T. M.; 6. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, mimo iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na nieprzedstawienie wymaganej informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej posiadanie wymaganej wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy; ewentualnie 7. art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu; 3. wykluczenia LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze i odrzucenia jego oferty; ewentualnie 4. wezwania LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. spełnianie warunków udziału w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz brak podstaw do wykluczenia - informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp dotycząca P. K. i T. M., 5. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że LUG Light Factory nie jest ofertą najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami określonymi przez Zamawiającego w pkt 22.13 SIWZ. Odwołujący podniósł, że przyznanie ofercie LUG Light Factory punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” było niezgodne z warunkami określonymi w SIWZ (pkt 22.14). Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez niego oprawy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS (s. 2 oferty), na potwierdzenie czego do oferty został załączony certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-Białej. Powyższy certyfikat nie jest równoważny do certyfikatu ENEC PLUS. Zamawiający określił w SIWZ następujące wymogi dla certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS, tj.: 1) badania muszą być przeprowadzone przez niezależne laboratorium akredytowane na terenie Unii Europejskiej, 2) badania muszą potwierdzić zgodność z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej, 3) certyfikat ma wykazać zgodność z normami UE parametrów funkcjonalnych, takie jak np.: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. Certyfikat, złożony wraz z ofertą LUG Light Factory, nie potwierdza, że BOSMAL jest niezależnym laboratorium akredytowanym na terenie Unii Europejskiej do przeprowadzania badań zgodności parametrów funkcjonalnych wyrobu z obowiązującą na terenie UE normą EN 62722. Jest to norma, według której winny być badane i potwierdzane parametry funkcjonalne (eksploatacyjne, foto-elektryczne) opraw, co wynika wprost z Europejskiego Arkusza Wymagań - EPRS 003: Zastosowanie normy EN 62722-2-1:2016 do przyznawania Znaku ENEC+ w ramach Europejskiego Systemu Certyfikacji (ECS) [...] Główna norma odniesienia zaktualizowana z IEC 62722-2-1: 2014 do EN 62722-2-1: 2016 w całym niniejszym dokumencie. [.] 1 Wprowadzenie W tym stałym dokumencie szczegółowo opisano zastosowanie normy EN 62722-2-1 w odniesieniu do specyfikacji wykorzystywanych przy przyznawaniu znaku ENEC+ dla opraw LED. Ze względu na bardzo szybki rozwój technologii LED i długie czasy testowania określone dla niektórych wymagań normy EN 62722-2-1, niniejsze PD określa odchylenia od dokładnych warunków testowania. Ma to na celu praktyczne zastosowanie specyfikacji certyfikacji strony trzeciej w ramach znaku ENEC+. Niniejszy dokument określa szczegółowo warianty testów i certyfikacji, które można zastosować. Zalecane zmiany są uzasadnione na tej podstawie, że zastosowaniu normy EN 62722-2-1 do certyfikacji ENEC+ zawsze towarzyszy system ciągłej kontroli jakości stosowany przez producenta i nadzorowany przez CB. Ten PD będzie poddawany przeglądowi, ponieważ lepiej rozwinięte zostaną znormalizowane techniki przyspieszania i ekstrapolacji danych z testów wydajności LED. [.] 4 Tekst informacji o wymaganiach licencyjnych W licencji ENEC + należy podać następujące informacje o wymaganiach. EPRS 003:2018-05 Opartych na EN 62722-2-1: 2016. Odwołujący wskazał, iż norma EN 62722-2-1:2016 (polska wersja PN-EN 62722-21:2016-07), która jest najważniejszą wytyczną przy certyfikacji na znak ENEC PLUS, określa wymagania eksploatacyjne dla opraw oświetleniowych LED oraz metody badań i warunki niezbędne do wykazania zgodności z tą normą. Powyższa norma ma zastosowanie do opraw LED, przeznaczonych do ogólnych celów oświetleniowych. Norma EN 62722, albo jej polska wersja PN-EN 62722, umieszczana jest na certyfikatach ENEC PLUS, czego przykładem są certyfikaty ENEC PLUS dla opraw firmy THORN i PHILIPS, załączone do odwołania. Certyfikaty te, prócz przywołania normy IEC 62722, stosowanej do badania opraw, zawierają także wyniki badań poszczególnych parametrów - podawane są wartości badanych parametrów, a nie tylko same parametry. Wobec tego, certyfikat równoważny do certyfikatu ENEC PLUS musi potwierdzać przeprowadzenie badania na podstawie normy IEC 62722, musi wskazywać badane parametry oraz osiągnięte wyniki. W przeciwnym wypadku certyfikat nie jest certyfikatem równoważnym do certyfikatu ENEC PLUS. W certyfikacie z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20, laboratorium badawcze nie posiada akredytacji do badania wyrobów oświetleniowych według kryteriów i w zgodzie z europejską normą PN-EN 62722-2-1, co wyraźnie wynika z certyfikatu (dopisek przy indeksie pierwszym). Opisany w certyfikacie zakres badań - sprawdzenie charakterystyk funkcjonalnych (właściwości fotometryczne i elektryczne) oprawy oświetleniowej LED na 6 zgodność z PN-EN 62722-1-1 oraz metody badań wg PN-EN 13032, PN EN 60598-1, nie były objęty zakresem akredytacji. Oznacza to, że laboratorium badawcze, wykonujące badanie w zakresie określonym w certyfikacie, nie zostało poddane audytowi potwierdzającemu rzetelność wykonywania tego typu badań. Brak akredytacji nie potwierdza również legalizacji urządzeń pomiarowych wykorzystanych do przeprowadzenia badania. Odwołujący wskazał ponadto, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 ogólnie potwierdza parametry takie jak: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, moc, maksymalna temperatura pracy, strumień świetlny, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw. Certyfikat ten nie zawiera potwierdzenia wielu innych parametrów opraw, które znajdują się w certyfikatach ENEC PLUS, np.: - zestawienie stosowanych zasilaczy, - zestawienie stosowanych modułów LED, - prąd znamionowy dla poszczególnych modułów LED, - temperaturę otoczenia dla warunków optymalnej pracy oprawy, - klasę ochronności przed porażeniem elektrycznym, - klasę odporności udarowej IK, - klasę szczelności IP. Z uwagi na to, iż certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 ma być dokumentem równoważnym do certyfikatu ENEC PLUS, jako dowód równoważności powinna być również przedstawiona metodyka przeprowadzonych badań, wykaz urządzeń pomiarowych wraz z potwierdzeniem ich legalizacji, warunki przeprowadzania badań oraz szczegółowe wartości wynikowe testu dla wszystkich, wykazanych w raporcie z badań parametrów. Certyfikat ENEC PLUS podaje wartości parametrów funkcjonalnych mocy wejściowej (W), strumienia świetlnego (lm), temperatury barwowej (CCT), wskaźnika oddawania barw (CRI), skuteczności świetlnej (lm/W), prądu (A), napięcia (V) itp. Certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 wskazuje tylko zmierzone parametry bez podania ich wartości. To oznacza, że te wartości opierają się wyłącznie na deklaracji producenta, a nie są potwierdzone za pomocą certyfikatu. Istotnym jest także to, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 potwierdza przebadanie tylko jednej oprawy producenta LUG Light Factory, podczas gdy w ramach przedmiotu zamówienia dostarczonych ma być 2087 sztuk opraw. Zamawiający przyznając punkty za posiadanie certyfikatu ENEC PLUS, gratyfikuje w ten sposób otrzymanie gwarancji, że wszystkie dostarczone oprawy będą posiadały nie gorsze parametry od oprawy przebadanej w akredytowanym laboratorium. Taką pewność daje tylko posiadanie certyfikatu ENEC PLUS, bowiem narzuca on konieczność badania procesu produkcji opraw poprzez podmiot certyfikujący, w szczególności poprzez: - inspekcje przedstawicieli podmiotu certyfikującego w miejscu produkcji opraw, - badanie próbek opraw pobieranych z produkcji, - weryfikację procesów kontroli jakości produktów w fabryce, a także ciągłą kontrolę utrzymania parametrów produkowanych opraw, których dotyczy certyfikat ENEC PLUS, - ciągłą kontrolę jakości losowo wybranych opraw w czasie produkcji w zakresie certyfikatu ENEC PLUS i ich parametrów w zakresie zgodności z parametrami wynikającymi z certyfikatu. Przedstawiony przez LUG Light Factory certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 ogranicza się tylko do jednej oprawy i nie daje pewności Zamawiającemu, że pozostałe jego oprawy będą posiadały nie gorsze parametry, niż ta jedna, która została przebadana. Także wzgląd na brak wykonywania powyższych czynności sprawdzających przez laboratorium przesądza o tym, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 nie może być uznany jako równoważny do certyfikatu ENEC PLUS. Odwołujący nadmienił, że rodzaj zastosowanego modułu LED, czy też zasilacza, ma decydujące znaczenie dla parametrów fotometrycznych oprawy. Brak zestawienia zastosowanych modułów LED oraz zasilaczy, w objętych badaniem oprawach, będzie powodował, że Zamawiający nie będzie miał pewności, że dostarczone oprawy będą posiadały parametry fotometryczne takie, jakie wykonawca deklarował w swojej ofercie. Wskazał, że istotne dla wiarygodności certyfikatu przedstawionego przez LUG Light Factory jest także to, że certyfikat ten nie jest podpisany przez upoważnioną osobę laboratorium, bądź kierownika tego laboratorium - nie jest przez nikogo podpisany. ENEC PLUS jest certyfikatem jawnym, jego numer jest zamieszczony na stronie , co daje możliwość jego weryfikacji. Certyfikatu z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 nie można znaleźć w żadnym rejestrze, co może budzić wątpliwości jego autentyczności. Odwołujący zauważył, że zgodnie z literalnym brzmieniem pkt 22.13 i pkt 22.14 SIWZ, Zamawiający winien przyznać 10 punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”, jedynie w przypadku posiadania certyfikatu ENEC PLUS, a w przypadku posiadania certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS oraz w przypadku braku certyfikatu ENEC PLUS 0 punktów. Wobec powyższego oferta LUG Light Factory w sposób nieuprawniony otrzymała 10 punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”, bowiem wykonawca ten nie przedstawił certyfikatu ENEC PLUS ani certyfikatu równoważnego do niego. Poza tym, z językowej wykładni przepisów SIWZ wynika, że nawet w przypadku przedstawienia przez wykonawcę certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, jego oferta powinna otrzymać 0 punktów. Wobec okoliczności wskazanych powyżej, Odwołujący stwierdził, iż złożenie przez LUG Light Factory oświadczenia, że oferowane oprawy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS, jak również załączenie do oferty certyfikatu z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED na potwierdzenie tego oświadczenia, stanowi przesłankę do wykluczenia LUG Light Factory na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, bowiem oferta wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby nie przyznano ofercie 10 punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”. Gdyby Zamawiający nie został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, oferta LUG Light Factory nie uzyskałaby łącznie największej ilości punktów. Odwołujący wskazał, iż niewątpliwie złożenie w ofercie oświadczenia o posiadaniu certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS stanowiło informację, która wprowadziła w błąd Zamawiającego - Zamawiający na tej podstawie przyznał ofercie LUG Light Factory 10 punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”. Gdyby nie był w błędzie nie przyznałby punktów i nie wybrał oferty LUG Light Factory jako najkorzystniejszej. Należy zaznaczyć, że Zamawiający, w przypadku tego kryterium, wymagał oświadczenia wykonawcy. Informacja o posiadaniu certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, to informacja mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.02.2018 r., KIO 185/18. Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie ulega wątpliwości, że informacja o posiadaniu przez LUG Light Factory certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, miała wpływ na decyzję Zamawiającego, bowiem ofercie tego wykonawcy zostały przyznane punkty w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”. Ziściła się także przesłanka lekkomyślności bądź niedbalstwa. Niedbalstwo jest nieumyślnym stopniem winy, polegającym na niezachowaniu należytej staranności. Lekkomyślność zaś to forma winy nieumyślnej (świadoma wina nieumyślna), polegająca na tym, iż sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszcza, że popełnienia tego czynu uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie o posiadaniu certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, poparte załączonym dokumentem wystawionym przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-Białej. LUG Light Factory winien był zweryfikować, czy powyższe laboratorium posiada wymaganą akredytację do wykonywania badań potwierdzających zgodność 9 z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej. Przywołał wyrok KIO z dnia 13.08.2019 r., sygn. akt KIO 1478/19. Wobec powyższego wypełnione zostały wszystkie przesłanki do wykluczenia LUG Light Factory z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a tym samym do odrzucenia jego oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący przywołał brzmienie punktu 9.2, 9.3., 9.4, 9.4.3, 9.4.4 oraz 10 SIWZ. Wskazał, że wykonawca LUG Light Factory, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przy piśmie z 13.03.2020 r., złożył m.in. informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu P. K. (s. 17), informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu T. M. (s. 18) oraz zaświadczenie banku Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r. o posiadaniu przez LUG Light Factory na dzień 30.01.2020 r. środków finansowych w wysokości powyżej 1 mln. zł (s. 42). Odwołujący podniósł, iż ww. dokumenty nie odpowiadają wymogom określonym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zgodnie § 5 pkt 1 powyższego rozporządzenia, informacja z KRK winna być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Natomiast, zgodnie § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej winna potwierdzać wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przedstawione zaświadczenia z KRK dla P. K. i T. M., w dniu składania ofert nie były starsze niż 6 miesięcy. Jednak w dniu 13.03.2020 r., gdy dokumenty te były przedłożone Zamawiającemu, były już starsze niż 6 miesięcy. Również przedłożone zaświadczenie banku, datowane na 12.03.2020 r., potwierdzające posiadanie wymaganej wysokości środków finansowych na dzień 30.01.2020 r., w dniu składania ofert miało aktualność wymaganą przepisami, a w dniu złożenia tego zaświadczenia Zamawiającemu, już nie. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że problem aktualności dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w procedurze odwróconej był już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący w ww. zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 19.12.2016 r., sygn. akt KIO 2249/16. Wobec powyższego, przedłożone przez LUG Light Factory zaświadczenia z KRK dla P. K. i T. M. oraz zaświadczenie banku o wysokości posiadanych środków finansowych, nie odpowiadają obowiązującym przepisom, tj. § 2 ust. 2 pkt 3 i § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w związku z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowi przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z § 5 pkt 1 w/w rozporządzenia oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 powyższego rozporządzenia. W tym ostatnim przypadku jest to także podstawa do odrzucenia oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia. Ponieważ Zamawiający, w przypadku powyższych zakwestionowanych dokumentów, nie wzywał wykonawcy LUG Light Factory do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił żądanie ewentualne odnoszące się do nakazania Zamawiającemu wezwania LUG Light Factory do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. spełnianie warunków udziału w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz brak podstaw do wykluczenia - w odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, dla P. K. i T. M. . Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Odnośnie zarzutów odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący zdaje się celowo pomijać, że Zamawiający określił jasno kryteria równoważności certyfikatu ENEC PLUS. Kryteria te zostały opisane w SIWZ (s. 22), jak również potwierdzone w udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi kierowanej w związku z pytaniem jednego z wykonawców. Zamawiający wskazał, że Odwołujący swoje zarzuty opiera na dokumencie, który odnosi się do „stosowania normy EN62722-2-1:2016 do przyznawania Znaku ENEC+ w ramach Europejskiego Systemu Certyfikacji (Ecs)”, co wskazał wyraźnie na stronie 5 odwołania. Zamawiający określając kryteria równoważności miał na względzie podstawową zasadę formułowania kryteriów równoważności, tj. określenie kryteriów równoważności w sposób, który nie będzie prowadził do sytuacji, w której kryterium może być spełnione wyłącznie poprzez zastosowanie jednego rozwiązania, w tym przypadku przedstawienia wyłącznie certyfikatu ENEC+ (vide orzeczenie KIO 256/14, w którym stwierdzono: „Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości”). Intencją ustawodawcy jest jak największa konkurencyjność zamówień publicznych a jednym z jej przejawów jest treść art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, choć samo pojęcie „równoważności” pojawia się w ustawie bardzo często. Podobnie rzecz wygląda jeżeli Zamawiający powołuje się na certyfikaty, gdyż obowiązek dla Zamawiającego kreuje w tym przypadku art. 30b ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający jako gospodarz postępowania nie konkretyzował ani też nie zawężał pojęcia równoważności (jak chciałby tego Odwołujący), gdyż zależało mu na jak największej konkurencyjności przetargu. Zamawiający na poparcie stanowiska powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2018 r. KIO 2182/18. Zamawiający podkreślał, że gdyby wymagał jedynie certyfikatu ENEC+, to kryteria równoważności w tym zakresie nie byłyby zastosowane - co byłoby sprzeczne z ustawą Pzp. Zarzuty skierowane przeciwko opisanym kryteriom oceny równoważności certyfikatu ENEC+ są nieuprawnione na obecnym etapie postępowania. Ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca nie zgłaszał naruszenia przepisów PZP na etapie publikacji SIWZ, wręcz przeciwnie, wymóg ten został potwierdzony w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców (odpowiedź z dnia 5 lutego 2020 r.). Kwestionowanie zasadności określonych w SIWZ kryteriów oceny równoważności jest co najmniej spóźnione, a w praktyce wydaje się być skierowane wyłącznie na kwestionowanie wyboru dokonanego przez Zamawiającego w sposób zgodny z zasadami, które sam określił i do których przestrzegania był zobowiązany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści odwołania na stronie 6 stwierdza, iż „Taką pewność daje tylko posiadanie certyfikatu ENEC PLUS”, co wprost wskazuje, iż Odwołujący w praktyce kwestionuje kryteria oceny równoważności sformułowane przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający podkreślał, że sugestie dotyczące zagadnień technicznych, w szczególności parametrów zamawianego sprzętu, Odwołujący mógł przedstawić Zamawiającemu w formie pytań po publikacji SIWZ. Zamawiający swoje potrzeby sformułował w oparciu o analizy techniczne niezależnego podmiotu, który profesjonalne zajmuje się doradztwem w zakresie oświetlenia drogowego. Podmiot ten w sposób bezstronny przedstawił wady i zalety wielu rozwiązań, a Zamawiający wybrał kwestie, które są dla niego zasadnicze i na tej podstawie sformułował wymogi określone w SIWZ. Tym bardziej nieuprawnionym są obecne żądania Odwołującego, które sprowadzają się do stwierdzenia, że tylko certyfikat ENEC+ pozwala Zamawiającemu na osiągnięcie pewności, iż dokonał wyboru odpowiedniego sprzętu. Zamawiający jeszcze raz podkreślił, że w SIWZ nie zawarł wymogu posiadania tylko i wyłącznie certyfikatu ENEC+ ale również jemu równoważnych. Wobec przedstawionego powyżej stanowiska, całkowicie bezzasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd. Wywód przedstawiony przez Odwołującego jest sprzeczny z podstawowymi zasadami logiki, bowiem w tabeli zamieszczonej przez Zamawiającego w SIWZ na stronie 22 w wierszu 5 Zamawiający wprost wskazał kryteria równoważności względem certyfikatu ENEC+, a co za tym idzie oczywistym jest, iż po spełnieniu tych kryteriów Zamawiający przyzna 10 punktów wykonawcy, który posiada certyfikat równoważny. Należy wskazać, że interpretacja przedstawiona przez Odwołującego nie tylko jest sprzeczna z intencją Zamawiającego, ale również z zasadami interpretacji tekstu, bowiem Odwołujący wprost wskazuje w swoim odwołaniu na punkt 22.14 SIWZ, w którym Zamawiający określił kryteria oceny równoważności. Jednocześnie wymóg posiadania certyfikatu ENEC+ lub równoważnego nie był wymogiem określonym dla możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, ale jednym z kryteriów, które pozwalały na uzyskanie punktów mających wpływ na ocenę złożonej oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego przedstawionych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego dokumentów, Zamawiający wskazał, że wezwał Wykonawcę do przedstawienia dokumentów zgodnie z procedurą, która została opisana w punkcie 9.4.4 SIWZ, a która stanowi odzwierciedlenie przepisów Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na które w swoim odwołaniu powołuje się Odwołujący. Wobec wyznaczenia terminu składania ofert na dzień 6 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał, że zaświadczenia KRK z datą 12 września 2019 r. oraz zaświadczenie z banku z datą 30 stycznia 2020 r. wydane w dniu 12 marca 2020 r. spełniają przesłanki aktualności ustalone w SIWZ, a oparte na przepisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę, który zgłosił przystąpienie w dniu 10 kwietnia 2020 r. Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, że ww. wykonawca nie przekazał Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia, jak również, że zgłoszenie przystąpienia przez LUG Light Factory Sp. z o.o. nastąpiło z uchybieniem 3 - dniowego terminu. Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Z kolei stosownie do treści art. 185 ust. 2 zd. Pierwsze ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wykonawca LUG Light Factory w załączniku do zgłoszenia przystąpienia (wydruk z poczty elektronicznej) wykazał, iż przekazał Odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia na adres e - mail: w dniu 10 kwietnia 2020 r. Ponadto Izba stwierdziła, iż zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy nastąpiło w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wynika z akt sprawy, w tym dokumentacji zamieszczonej na platformie zakupowej Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przekazana ww. wykonawcy w dniu 7 kwietnia 2020 r. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego, iż Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej w dniu 6 kwietnia 2020 r. pozostaje bez znaczenia, w kontekście nałożonego na zamawiającego w art. 185 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku przesłania kopii odwołania wykonawcom. Z przesłaniem kopii odwołania skorelowana została z kolei możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Z powyższych przepisów wynika zatem, iż to od momentu otrzymania kopii odwołania przez wykonawcę należy liczyć 3 - dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia, nie zaś od momentu zamieszczenia kopii odwołania na stronie internetowej zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami i zmianami, ofertę Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 marca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lipca 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Przystępującego, tj.: 1. wydruk z rachunku bankowego LUG Light Factory z dnia 13 marca 2020 r.; 2. informacje z KRK dotyczące p. P. K. oraz T. M. z dnia 4 marca 2020 r. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej. Zgodnie z punktem 9.2 i n. SIWZ, o udzielenie zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy złożą z ofertą oświadczenie o: a) spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, b) braku podstaw wykluczenia. 9.3 Oświadczenia o którym mowa w pkt. 9.2) należy złożyć w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „jednolitym dokumentem lub JEDZ”) [...] 9.4 Opis warunków podmiotowych i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz braku podstaw do wykluczenia 9.4.3 sytuacji ekonomicznej lub finansowej Na potwierdzenie należy złożyć: a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca potwierdzi spełnienie warunku jeżeli wykaże że posiada nie mniej niż 1 000 000,00 PLN środków lub zdolność kredytową w tej samej wysokości. [.] 9.4.4 braku podstaw wykluczenia. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, Wykonawca złoży oświadczenie o braku podstaw wykluczenia (JEDZ) oraz przedłoży na wezwanie Zamawiającego następujące dokumenty i oświadczenia; a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; [•••] 10 Warunki wykluczające z udziału w postępowaniu. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców w przypadku nie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 9.4. oraz w przypadku nie wykazania braku podstaw do wykluczenia określonego w pkt. 9.4.4 - 9.4.6. W punkcie 22.13 SIWZ, Zamawiający określił pięć kryteriów oceny ofert, w tym cztery kryteria pozacenowe, tj.: 1) Cena brutto - waga 60% = 60 pkt, 2) Dostarczenie Bezprzewodowego Systemu Sterowania Oświetleniem dla wszystkich 2087 szt. zainstalowanych opraw - waga 10% = 10 pkt, 3) Moc zainstalowana wszystkich opraw oświetleniowych oferowanych przez Wykonawcę (suma mocy rzeczywistej wszystkich opraw bez uwzględnienia tzw. zmiennego profilu mocy, tj. redukcji mocy oprawy w cyklu 24h) - waga 10% = 10 pkt, 4) Gwarancja - waga 10% = 10 pkt, 5) Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS - waga 10% = 10 pkt. Najkorzystniejsza oferta, w odniesieniu do tych kryteriów, mogła uzyskać maksimum 100 punktów. Zgodnie z punktem 22.14 SIWZ, kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy umieszczonej w Formularzu ofertowym. Jeżeli oferowane oprawy posiadają certyfikat ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 10 punktów. Jeżeli oferowane oprawy uliczne nie posiadają certyfikatu ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 0 punktów. Przez certyfikat równoważny do ENEC PLUS Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. Informację należy wskazać w formularzu ofertowym. Zgodnie z punktem 23.3.5 Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, przed podpisaniem umowy zobowiązany jest złożyć dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków przedmiotowych: - deklaracja CE, RoHSE oraz certyfikat ENEC lub ENEC PLUS (o ile posiada), - karty katalogowe zastosowanych opraw i urządzeń systemu sterowania, - obliczenia fotometryczne na podstawie danych z Załącznika nr 8, - tabela opraw zgodnie z Załącznikiem nr 8, - szczegółową kalkulację cenową zaoferowanej ceny. W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 5 lutego 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców o treści: „W zapisach dokumentacji przetargowej Zamawiający wymaga, aby oprawy posiadały certyfikat ENEC+. Zwracamy uwagę, iż w stosunku do certyfikatu ENEC+ nie istnieje żaden dokument/certyfikat równoważny. Prosimy o potwierdzenie, że poprzez certyfikat równoważny do ENEC+ Zamawiający rozumie spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, czy zakres temperatur otoczenia.” wskazał, że „wymóg posiadania certyfikatu ENEC+ jest fakultatywny, dodatkowo punktowany. Wykonawca nie musi go posiadać. Warunek równoważności został wystarczająco precyzyjnie opisany. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ.” Termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2020 r. Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez niego oprawy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS, na potwierdzenie czego do oferty załączył certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-Białej. W dniu 9.03.2020 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę LUG Light Factory do przedłożenia dokumentów, m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Wykonawca LUG Light Factory, przy piśmie z 13.03.2020 r., złożył m.in. informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu P. K., informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu T. M. stwierdzające, że ww. osoby nie figurują w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenie banku Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r. o posiadaniu przez LUG Light Factory na dzień 30.01.2020 r. środków finansowych w wysokości powyżej 1 mln zł. W dniu 27 marca 2020 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy LUG Light Factory, która otrzymała łącznie 90 punktów, w tym 60 punktów w kryterium cena oraz 10 punktów w kryterium oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego z 89,11 pkt. Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy LUG Light Factory potwierdził się. Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne i niezgodne z prawem przyznanie ofercie LUG Light Factory punktów w kryterium posiadania certyfikatu ENEC PLUS. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że zostały one oparte na wspólnej podstawie faktycznej. Istota sporu między Stronami postępowania odwoławczego sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy złożony przez Przystępującego certyfikat z badań opraw oświetleniowych stanowił dokument równoważny względem certyfikatu referencyjnego, tj. ENEC Plus, którego posiadanie było punktowane przez Zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (10 punktów). W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy LUG Light Factory z postępowania. Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez niego oprawy oświetleniowe posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS, załączając do oferty certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-Białej [dalej „Bosmal”]. W ocenie Izby złożony przez Przystępującego ww. certyfikat nie może zostać uznany za równoważny do certyfikatu ENEC PLUS w świetle zasad równoważności ustanowionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający określił w SIWZ następujące wymogi dla certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS, tj.: 1) badania muszą być przeprowadzone przez niezależne laboratorium akredytowane na terenie Unii Europejskiej, 2) badania muszą potwierdzić zgodność z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej, 3) badania mają potwierdzić zgodność z normami obowiązującymi na terenie UE parametrów funkcjonalnych, takich jak np.: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. Ponadto Zamawiający w treści SIWZ wskazał, że kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy umieszczonej w formularzu ofertowym. Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający dodatkowo punktował, na podstawie deklaracji wykonawcy zawartej w formularzu ofertowym, oferty, w których wykonawcy zaoferowali oprawy oświetleniowe posiadające certyfikat ENEC PLUS lub certyfikat równoważny, którego kryteria równoważności opisane zostały w SIWZ. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że złożony przez Przystępującego wraz z ofertą certyfikat nie potwierdza, że Bosmal jest niezależnym laboratorium akredytowanym na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności parametrów funkcjonalnych opraw oświetleniowych z obowiązującą na terenie UE normą EN 62722 (polska norma przenosząca normę europejską PN-EN 62722-2-1). Powyższe wynika wprost z treści ww. certyfikatu, gdzie w opisanym zakresie badań: „Sprawdzenie charakterystyk funkcjonalnych (właściwości fotometryczne i elektryczne) oprawy oświetleniowej LED na zgodność z PN-EN 62722-2-1” zawarto dopisek przy indeksie pierwszym o treści „Dokumenty lub metodyki nie objęte zakresem akredytacji”. Wskazać również należy, iż z treści rzeczonego certyfikatu wynika, że laboratorium Bosmal nie posiada akredytacji także w zakresie metody badań wg normy PN-EN 60598-1, do której to normy odwoływał się Zamawiający w załączniku nr 7 do SIWZ. Następnie Izba stwierdza, iż za bez znaczenia należało uznać argumentację Przystępującego, który podnosił, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wskazał normy PN-EN 62722-2-1. W kontekście powyższych twierdzeń, po pierwsze wskazać należy, że nie można tracić z oczu określonego przez Zamawiającego w SIWZ dokumentu referencyjnego dla opraw oświetleniowych, tj. certyfikatu ENEC Plus. Po drugie, z treści opisu zasad równoważności dla kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus” wynika, że Zamawiający przez certyfikat równoważny rozumiał dokument potwierdzający wykonanie badań danego wyrobu, który będzie zgodny z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej. Po trzecie, Przystępujący nie kwestionował twierdzeń Odwołującego, który podkreślał, że norma PN-EN 62722-2-1 jest najważniejszą wytyczną przy certyfikacji na znak ENEC PLUS. A po czwarte, co najistotniejszej, to sam Przystępujący poddał oferowaną oprawę oświetleniową badaniom w zakresie charakterystyk funkcjonalnych (właściwości fotometryczne i elektryczne) na zgodność z normą PN-EN 62722-2-1, tj. normą kluczową dla uzyskania certyfikatu ENEC PLUS. Przystępujący nie twierdził, zresztą nie wynika to ze złożonego certyfikatu Bosmal, że oferowane oprawy oświetleniowe badane były za zgodność z innymi normami obowiązującymi na terenie UE, jak również nie powoływał się na inne normy. Konsekwencją powyższego stanu rzeczy było to, iż Przystępujący legitymował się posiadaniem certyfikatu wystawionego przez laboratorium nieposiadające akredytacji w zakresie badania oprawy oświetleniowej na zgodność z normą PN - EN 62722-2-1. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, który akcentował, iż ocena ofert wykonawców w ramach omawianego kryterium następowała na podstawie deklaracji wykonawcy zawartej w formularzu ofertowym oraz że po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy, Zamawiający będzie żądał od wykonawcy stosownej deklaracji CE, RoHSE oraz certyfikatu ENEC lub ENEC PLUS (o ile posiada), co też miało umożliwić Zamawiającemu ocenę oferty najkorzystniejszej w świetle przewidzianych w SIWZ kryteriów. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż wykonawca LUG Light Factory składając wraz z ofertą certyfikat Bosmal skonkretyzował treść oferty obejmującej oprawy oświetleniowe, które nie posiadają certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS wydanego przez niezależne akredytowane laboratorium na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności parametrów funkcjonalnych wyrobu z normami obowiązującymi na terenie UE. Tym samym Zamawiający oceniając treść złożonych ofert w kontekście kryteriów ich oceny nie mógł pominąć złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą certyfikatu Bosmal, bowiem ten stanowił treść oferty, ocenianą w świetle kryteriów. Za nieprawidłową Izba uznała argumentację Zamawiającego i Przystępującego, którzy argumentowali, iż w świetle tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, dopuszczalna jest ocena ofert w ramach kryteriów po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia. Izba stwierdza, iż ww. argumentacja jest błędna w swojej warstwie logicznej i prawnej. Stosownie bowiem do treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż istota procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp sprowadza się w pierwszej kolejności do zbadania, czy w stosunku do oferty danego wykonawcy nie zachodzą podstawy odrzucenia, a następnie do dokonania oceny ofert w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert. Dopiero w stosunku do najwyżej ocenionej oferty, ale przed jej wyborem, zamawiający dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada wstępne oświadczenie, a następnie żąda złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Z powyższego przepisu w żadnej mierze nie można wywieść, jakoby dopuszczalnym była ocena ofert w świetle ustanowionych w SIWZ kryteriów po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Podkreślić trzeba, iż etap oceny ofert w świetle kryteriów oceny ofert winien nastąpić przed wyborem oferty najkorzystniejszej, co też potwierdza treść art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następnie wskazać należy, iż zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Stosownie zaś do treści ust. 3 ww. przepisu, w przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Izba stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy, jakkolwiek Zamawiający dopuścił możliwość posługiwania się przez wykonawcę certyfikatami równoważnymi względem certyfikatu referencyjnego (ENEC PLUS), określił kryteria równoważności, w tym dopuścił certyfikaty wydane przez niezależne akredytowane na terenie UE laboratoria, to w sposób nieprawidłowy zweryfikował treść złożonego przez Przystępującego dokumentu równoważnego, który nie potwierdzał, że laboratorium badawcze Bosmal posiada stosowną akredytację na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności parametrów funkcjonalnych opraw oświetleniowych z jedyną normą na zgodność, z którą przeprowadzone zostały badania, tj. PN-EN 62722-2-1. Nie jest bowiem tak jak akcentował Zamawiający, iż w celu zapewnienia konkurencyjności przedmiotowego zamówienia publicznego, Zamawiający winien zaakceptować i uznać za równoważny każdy dokument złożony przez wykonawcę. Rolą Zamawiającego jest rzetelna i kompleksowa ocena treści oferty złożonej przez wykonawcę w kontekście wymogów opisanych w specyfikacji. Przechodząc następnie do twierdzeń Odwołującego, który wskazywał, iż w certyfikacie złożonym przez Przystępującego brak jest wartości badanych parametrów oraz wyników badań Izba wskazuje, że Zamawiający nie opisał zasad równoważności w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert w ten sposób, że równoważny certyfikat winien zawierać ww. elementy. Podnoszoną przez Odwołującego okoliczność, iż certyfikat złożony przez Przystępującego nie zawiera potwierdzenia wielu innych parametrów opraw, które znajdują się w certyfikatach ENEC PLUS, np.: zestawienie stosowanych zasilaczy, zestawienie stosowanych modułów LED, prąd znamionowy dla poszczególnych modułów LED, temperaturę otoczenia dla warunków optymalnej pracy oprawy, klasę ochronności przed porażeniem elektrycznym, klasę odporności udarowej IK, klasę szczelności IP Izba uznała za bez znaczenia w kontekście określonej w niniejszym postępowaniu definicji certyfikatu równoważnego, która zawierała otwarty katalog parametrów, w zakresie którym należało przeprowadzić badania oferowanego wyrobu. Wbrew stanowisku Odwołującego z treści SIWZ nie można również wyczytać wymogu by złożony przez wykonawcę równoważny certyfikat zawierał metodykę przeprowadzonych badań, wykaz urządzeń pomiarowych wraz z potwierdzeniem ich legalizacji, warunki przeprowadzania badań oraz szczegółowe wartości wynikowe testu dla wszystkich, wykazanych w raporcie z badań parametrów. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby z treści certyfikatu złożonego przez Przystępującego wynikało, że badaniu poddano tylko jedną oprawę producenta LUG Light Factory. Wskazać należy, iż na gruncie SIWZ brak było wymogu dotyczącego liczby opraw oświetleniowych poddanych badaniu. W zakresie podnoszonej przez Odwołującego kwestii jakoby z językowej wykładni postanowień SIWZ wynikało, że nawet w przypadku przedstawienia przez wykonawcę certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS oferta takiego wykonawcy powinna otrzymać 0 punktów Izba wskazuje, iż całościowa analiza treści specyfikacji prowadzi do odmiennych wniosków. Gdyby bowiem intencją Zamawiającego było punktowanie ofert wykonawców, którzy oferują oprawy posiadające tylko certyfikat ENEC Plus, to Zamawiający nie zawarłby w treści SIWZ wymogów równoważności do referencyjnego certyfikatu. Słusznie z kolei wskazywał Odwołujący, że złożony przez Przystępującego certyfikat Bosmal nie został podpisany przez kierownika laboratorium lub osobę upoważnioną. Powyższa okoliczność została zresztą przyznana przez Przystępującego, który akcentował jedynie, że wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za to, w jakiej formie otrzymuje certyfikat wystawiony przez laboratorium oraz że ww. dokument został podpisany przez prezesa zarządu Przystępującego. Ww. argumentację Izba uznała za nieprzekonującą. Po pierwsze, wskazać należy, iż Przystępujący nawet nie uprawdopodobnił, że otrzymał certyfikat od laboratorium Bosmal bez podpisu osoby działającej w imieniu laboratorium. A po drugie, stwierdzić trzeba, że to rolą wykonawcy będącego profesjonalistą jest składanie dokumentów z podpisami upoważnionych osób, które podpisując dany dokument potwierdzają, że złożyły stosowne oświadczenie o danej treści. Mając na uwadze powyższe, w szczególności złożone przez Przystępującego oświadczenie, że oferowane przez wykonawcę oprawy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS oraz załączony do oferty certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED na potwierdzenie tego oświadczenia Izba wskazuje, że wykonawcy LUG Light Factory można przypisać choćby niedbalstwo lub lekkomyślność. Przystępujący składając swoje oświadczenie odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia, był świadom w jakim celu jest ono składane oraz tego, że konsekwencją uznania ich za prawdziwe będzie przyznanie ofercie wykonawcy określonej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus”. Podkreślić również należy, iż to w gestii Przystępującego było zweryfikowanie, czy laboratorium Bosmal posiada wymaganą przez Zamawiającego akredytację do wykonywania badań potwierdzających zgodność wyrobu z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej. Zatem jeżeli Przystępujący przedstawił w złożonej przez siebie ofercie informacje odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia, punktowane w ramach kryterium pozacenowego, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący prawidłowo odczytał te informacje, to uznać należy, że LUG Light Factory wykazał się co najmniej niedbalstwem lub lekkomyślnością wpisującą się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Spełniona została także przesłanka, o której mowa w dalszej części ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż oświadczenie złożone przez LUG LIght Factory dotyczyło informacji, którymi wykonawca wykazywał się w celu oceny oferty w świetle ustanowionych w SIWZ kryteriów oceny ofert, zatem wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogło wypaczać wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a w niniejszej sprawie realnie wpłynęło na wynik postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający nie przyznał ofercie Przystępującego punktów w kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus”, to oferta ww. wykonawcy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty wykonawcy LUG Light Factory, który nie powinien otrzymać punktów za kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus”. Jednocześnie, jak wskazano powyżej, w ocenie Izby, Odwołujący wykazał, iż wykonawca LUG Light Factory wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie omówionym powyżej, zatem winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą w myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, jako najkorzystniejszej. Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Light Factory Sp. z o.o., jako złożonej przez wykonawcę, który winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ww. regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwy jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie wykluczenia LUG Light Factory, pomimo nieprzedstawienia wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członków zarządu: P. K. i T. M. oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Light Factory, mimo iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na nieprzedstawienie wymaganej informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej posiadanie wymaganej wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który odpowiednio nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia albo wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13. Ponadto stosownie do treści art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z kolei w myśl § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym wustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawieustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z przywołanych wyżej przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wynika zatem dolna granica „aktualności” informacji z KRK oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. W przypadku informacji z Krajowego Rejestru Karnego dokument taki winien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Z kolei informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej winna potwierdzać wysokość posiadanych przez wykonawcę środków lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż skoro Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył informacje z KRK dotyczące dwóch członków zarządu (p. P. K. i T. M.) potwierdzające, iż ww. osoby nie figurowały w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego na dzień 12 września 2019 r., a termin składania ofert upłynął w dni 13 lutego 2020 r., to oznacza to, iż ww. dokumenty nie zostały wystawione wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Powyższe dostrzegł zresztą sam Odwołujący, który w odwołaniu wskazał, że „przedstawione zaświadczenia z KRK dla P. K. i T. M., w dniu składania ofert nie były starsze niż 6 miesięcy”. W konsekwencji powyższego za nielogiczne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który stwierdził, że „jednak w dniu 13.03.2020 r., gdy dokumenty te były przedłożone Zamawiającemu, były już starsze niż 6 miesięcy”. Podkreślić raz jeszcze należy, iż punktem odniesienia dla oceny dolnej granicy „aktualności” ww. dokumentu jest termin składania ofert. Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do złożonego przez LUG Light Factory zaświadczenia banku Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r., tj. wystawionego po dacie składania ofert, jednakże potwierdzającego posiadanie środków finansowych przez ww. wykonawcę w kwocie powyżej 1 mln złotych na dzień 30 stycznia 2020 r., a zatem na dwa tygodnie przed upływem terminu składania ofert. Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie zarzucał, iż po upływie terminu składania ofert ww. dokumenty złożone przez Przystępującego straciły swoją „aktualność” w rozumieniu, że wobec wykonawcy LUG Light Factory ziściły się podstawy wykluczenia z postępowania. Wskazać zresztą należy, iż Przystępujący złożył w toku rozprawy informacje z KRK dotyczące ww. członków zarządu potwierdzające, że w dacie 4 marca 2020 r. osoby te nie figurowały w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego, jak również wydruk z rachunku bankowego z dnia 13 marca 2020 r. wskazujący na wysokość środków na rachunku bankowym wykonawcy w kwocie znacznie wyższej niż wymagana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Rzeczone dowody nie zostały przez odwołującego się Wykonawcę zakwestionowane. Podsumowując powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby złożone przez LUG Light Factory ww. dokumenty nie odpowiadały wymogom określonym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Tym samym ww. zarzuty należało uznać za niezasadne. Z uwagi na powyższe za niezasadny Izba uznała zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy LUG Light Factory do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3690 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury, do kwoty wynikającej z ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 26 …