Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2639/18 WYROK z dnia 8 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, J.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W. ul. Wrocławska 4B/5, 68-300 Lubusko, K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesiew postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzec orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, J.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W. ul. Wrocławska 4B/5, 68-300 Lubusko, K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzeckwotę 4 741 zł 22 gr ( słownie: cztery tysiące siedemset czterdzieści jeden złotych 22 grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2639/18 Uzasadnie nie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzyrzecz w roku 2019 " . Zamówienie zostało podzielone na 5 części, nr sprawy: ZG.270.1.2018. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 października 2018 r. numer 2018/S 200-454516 Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIW Z) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 24 grudnia 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G., J.W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W., K.L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia ich oferty w częściach (pakietach) I, III i IV postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie zasady równego traktowania wykonawców tj. wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty w pakietach I, III, IV, pomimo, że jego jednolite europejskie dokumenty zamówienia (dalej: „JEDZ”) zostały złożone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę ​w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami, 2)art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji kiedy wykonawca wykazał wstępnie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a przesłane JEDZ-e zostały złożone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę ​w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami, 3)art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwe jego zastosowanie z uwagi na brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy w pakietach I, III, IV z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 25a ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że doszło do nieprawidłowego złożenia dokumentów JEDZ, przesłanych w dniu 29 listopada 2018 r., pomimo, że JEDZ-e dla wszystkich części zostały przesłane zgodnie z ustawą ​i specyfikacją a także wszystkie zostały podpisane przez wykonawców wymaganymi kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, 5)art.10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że dokumenty JEDZ nie spełniają wymogu w zakresie prawidłowego podpisu elektronicznego. Z ostrożności, odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie motywu 4 preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z​ którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców”. Mając powyższe na uwadze Odwołujący zgłosił żądanie nakazania Zamawiającemu ​w pakietach I, III, IV: 1)uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 2)nakazania Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Wykazując uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż z uwagi na uchybienia Zamawiającego może dojść do wyboru oferty, która nie będzie najkorzystniejsza. Naruszenie interesu Odwołującego polega na tym, że został wykluczony, a jego oferta została odrzucona w pakietach I, III, IV, pomimo, że JEDZ-e wykonawcy zostały prawidłowo złożone i podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, zaś w przypadku dokonania badania w kryteriach, oferta uzyskałaby najwyższą liczbę punktów, a to doprowadziłoby do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W przypadku potwierdzenia się zarzutów Odwołującego miałby on szansę na uzyskanie zamówienia, w związku z czym może ponieść szkodę w postaci utraty zakładanego zysku z realizacji umowy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż postępowanie zostało wszczęte po 18 kwietnia 2018 r., a przed wejściem w życie części przepisów dotyczących elektronizacji postępowania - tj. przed dniem 18 października 2018 r., a zatem, nie obowiązywały w tym okresie przepisy dotyczące pełnej elektronizacji postępowania. Oferta została złożona w formie pisemnej, wymóg elektronizacji dotyczył wyłącznie złożenia JEDZ wymaganego w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, składanego przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony w SIW Z dotyczył również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w takim przypadku Zamawiający nie wymagał szyfrowania tego dokumentu. Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z SIW Z odwołujący złożył JEDZ w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dane zostały przesłane w dopuszczanym przez Zamawiającego formacie. Odwołujący są posiadaczami certyfikatów podpisów elektronicznych COPE SZAFIR. Kwestionowane dokumenty JEDZ, zarówno dla J.W., jak i dla G.G. sporządzone zostały na formularzu pobranym ze strony Zamawiającego oraz podpisane za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego dostarczonego przez program KIR Szafir. Tytułem wyjaśnienia Odwołujący wskazał, że w zależności od formatu kwalifikowanego podpisu (PAdES, XAdES) i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) wykonawca dołącza uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Typ podpisów złożonych na dokumentach przesłanych Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu jest typem podpisu wewnętrznego, a tym samym niejako wczytywany jest w dokument Word i nie wymaga dodatkowego pliku zawierającego podpis. Co istotne, gdy otworzy się pliki JEDZ w formacie Word i uruchomi zakładkę „szczegóły podpisu”, w programie zapisane zostało, iż złożone podpisy są typu: XAdES-EPES i zostały wystawione przez COPE SZAFIR - kwalifikowany, odpowiednio dla G.K.G. oraz J.R.W. W plikach, w szczegółach podpisu zakodowana została również informacja, iż podpisy charakteryzuje: „Prawidłowy podpis - ten odpis oraz podpisana zawartość nie zostały zmodyfikowane od czasu zastosowania podpisu”. Widnieją też daty ważności certyfikatu dla podpisów. W dokument wczytana jest również informacja, iż: „Deklaracja ta jest oświadczeniem wydawcy, że ten certyfikat został wydany jako certyfikat kwalifikowany zgodnie z wymogami ustawy o podpisie elektronicznym oraz towarzyszącym jej rozporządzeniom”. Po otwarciu dokumentu Word, w którym znajduje się JEDZ widać ikonkę oznaczającą, że dokumenty są podpisane. Jest również informacja, że dokumenty są wersją ostateczną. Następnie możliwa jest weryfikacja prawidłowości podpisów. W rozszerzonym menu dotyczącym złożonych podpisów jest pełna informacja na temat podpisów. Widnieje tam również oznaczenie wystawcy tj. COPE Szafir i informacja, że certyfikat kwalifikowanego podpisu elektronicznego spełnia wymagania dotyczące podpisu kwalifikowanego. Możliwe jest również przekierowanie na stronę wystawcy certyfikatu celem otrzymania szerszych informacji. W systemie podany certyfikat widoczny jest jako prawidłowy. Następnie odnosząc się do treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania, Odwołujący m.in. zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 13 grudnia 2018 r., że Odwołujący podpisali dokumenty JEDZ za pomocą programu Word Office i wskazał, że należy odróżnić wpisywanie w programie Word - odbywające się przy pomocy klawiatury, od złożenia podpisu w aplikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Tak wykonany podpis zawiera nie tylko litery, ale w przypadku pliku podpisu elektronicznego wszytego do dokumentu Word przez Odwołującego, ma on również certyfikację, czas obowiązywania certyfikatu, czy potwierdzenie zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że załącza potwierdzenie wydania certyfikatów, zrzuty ekranu wraz z prywatną opinią oraz wskazał na dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność stwierdzenia złożenia przez Odwołującego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w kwestionowanych plikach JEDZ oraz dowód z oględzin skrzynki odbiorczej Zamawiającego i skrzynki nadawczej Odwołującego w postaci wiadomości email zawierającej przesłane pliki JEDZ. Odwołujący stwierdził, iż pomimo ww. okoliczności Zamawiający uznał, iż wykonawca powinien podpisać JEDZ-e przez program dedykowany dostawcy złożonego przez niego podpisu kwalifikowanego tj. KIR Szafir, a zamiast tego podpisali oświadczenia JEDZ za pomocą programu Word Office. Zamawiający twierdzi również, że nie może dokonać zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez Wykonawców, a przez to nie może stwierdzić, że złożony podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. Nadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający wskazał na treść art. 26 Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym, zaawansowany podpis elektroniczny jest podpisem, który musi spełniać następujące wymogi: być unikalnie podporządkowany podpisującemu, umożliwiać ustalenie tożsamości podpisującego, być składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności użyć pod wyłączną swoją kontrolą, a także być powiązanym z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawana, podczas gdy, w ocenie Odwołującego podpisy, którymi opatrzone były sporne JEDZ-e spełniały wszystkie przesłanki wynikające z art. 26 Rozporządzenia elDAS. W dalszej kolejności Odwołujący podał, iż Zamawiający oparł się też na treści art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod określonymi w nim warunkami, które zostały przez niego przytoczone i stwierdził, iż wszystkie przesłanki do potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego zostały, zgodnie z tym przepisem spełnione. A zatem, uzasadnienie do odrzucenia ofert w pakietach I, III, IV Odwołującego przez Zamawiającego uznać należy za nietrafione, bowiem podpisy Odwołującego spełniały wszystkie wskazane przez Zamawiającego normy. Zamawiający nie wskazał przy tym jakim oprogramowaniem sprawdził podpisy, ani jakie czynności podjął w celu ich weryfikacji. Nie wskazał też (poza ogólnym przytoczeniem przepisów) którym z ww. wymogów złożone podpisy uchybiają, zaś w SIW Z nie zawarł żadnych dodatkowych wymogów w zakresie walidacji podpisu przez konkretny program komputerowy. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający uzasadnienie dotyczące odrzucenia ofert Odwołującego w pakietach I, III, IV oparł na treści przytoczonych artykułów Rozporządzenia elDAS, jednak istotna w tym zakresie - nie tylko do interpretacji treści zapisów tego rozporządzenia, ale i to odtworzenia jego kontekstu - jest preambuła tego rozporządzenia, którą Zamawiający, zdaniem Odwołującego, całkowicie pominął. Podkreślone w niej jest, że celem tego rozporządzenia jest budowanie zaufania do środowiska online, a także do transakcji elektronicznych. W motywie 49 Rozporządzenia elDAS wskazane również zostało, że rozporządzenie powinno wprowadzać zasadę, że nie należy kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub, że nie spełnia wszystkich wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, natomiast w ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego zdecydowanie nie buduje zaufania. Co więcej, pomimo, że podpisy, którymi opatrzone były JEDZ-e składane przez Odwołującego spełniały przesłanki do uznania ich za kwalifikowane podpisy elektroniczne, to nawet w przypadku uznania przez Zamawiającego, że podpisy te nie spełniały wymogów (z czym Odwołujący się nie zgadza i czemu zaprzecza) Zamawiający powinien zastosować zasadę wskazaną w motywie 49 Rozporządzenia elDAS. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż powszechnie obowiązującym prawem dotyczącym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia jest Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W preambule do tego aktu prawnego podkreślone zostało, że stworzono go m.in. w celu zmniejszenia obciążeń administracyjnych w stosunku do wykonawców, zwłaszcza małych i średnich przedsiębiorców, a także aby spowodować uproszczenia dla wykonawców. W załączniku nr 1 do rozporządzenia, stanowiącym instrukcje dotyczące JEDZ-ów podkreślono, że co się tyczy podpisów na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środach przekazu. Tytułem przykładu w instrukcjach wskazano również, że jeżeli oferta i towarzyszący jej jednolity europejski dokument zamówienia w procedurze otwartej są przesyłane przy pomocy wiadomości e-mail opatrzonej podpisem elektronicznym wymaganego rodzaju, to dodatkowy podpis na JEDZ może nie być konieczny. Stosowanie podpisu elektronicznego na JEDZ może również nie być konieczne, jeżeli dokument ten jest zintegrowany z platformą elektronicznych zamówień publicznych, a do korzystania z tej platformy wymagane jest uwierzytelnianie elektroniczne. Następnie, Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu: „oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, a w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Zgodnie z art. 3 ust. 12 Rozporządzenia elDAS kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Z kolei zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.) podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Odwołujący stwierdził, że złożone przez niego podpisy zostały złożone w okresie ważności certyfikatu. Dostawcy kwalifikowanych usług zaufania - tj. podmioty udostępniające usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego wpisane są do rejestru Narodowego Centrum Cyfryzacji i tam również jest wpisany podmiot, który udostępnił usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego Odwołującemu - KIR SA. Podpisy, którym opatrzone były JEDZ-e, w ocenie Odwołującego, były złożone za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opierały się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego, w okresie jego ważności, zatem zostały złożone prawidłowo. Wskazując na kryterium celowościowe podpisu elektronicznego Odwołujący podał, że podpis ten ma umożliwić identyfikację osoby podpisującej. A zatem, nawet, jeśli uznać, że podpis był niemożliwy do weryfikacji przez Zamawiającego za pomocą posiadanych rzez niego programów, to Zamawiający nie mógł mieć żadnych wątpliwości co do tożsamości Wykonawcy. Analogicznie do podpisu zwykłego, któremu podpis elektroniczny jest równoważny, wskazać należy, że podpis w rozumieniu art. 78 KC nie musi być czytelny. Za ważny podpis uważa się nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz także - i najczęściej - skrót podpisu („podpis nieczytelny”), którego wystawca zwykle używa przy podpisywaniu dokumentów i który jest „godłem” jego podpisu. Dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza bowiem złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. (Wyrok SA w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 480/12). Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22 lutego 2007 r., w sprawie o sygn. akt: X Ga 23/07, w której Sąd podkreślił, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (cyt. m.in. w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 1403/08, KIO 2064/14) oraz wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 746/13 podkreśliła, że:Formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie jest celem samym w sobie, ale ma służyć realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania. Wobec przytoczonego powyżej orzecznictwa można by, zdaniem Odwołującego, uznać, że w niniejszej sprawie formalizm postępowania był jednak dla Zamawiającego celem samym w sobie, bowiem pomimo zadośćuczynienia przez Odwołującego wszystkim wymaganiom wynikającym z obowiązujących przepisów i z SIW Z Zamawiający wykluczył Odwołującego i odrzucił jego oferty w pakietach I, III, IV, co spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w efekcie czego w postępowaniu nie wyłoniono wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W podsumowaniu odwołania Odwołujący podkreślił, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzone były złożone przez niego JEDZ-e, był prawidłowy, zgodny z przepisami prawa, widoczny i właściwie wczytany do dokumentu JEDZ oraz na marginesie wskazał, że w piśmie Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2018 r. brak jest jakiegokolwiek wskazania jaka certyfikacja jest zdaniem Zamawiającego wystarczająca. Brak również jakiejkolwiek informacji na temat sposobu sprawdzania, weryfikacji podpisu elektronicznego. W dniu 7 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o: - przeprowadzenie dowodu w postaci eksperymentu procesowego polegającego na: (a) weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO plików przesłanych przez Odwołującego do Zamawiającego w Postępowaniu (w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 PZP) zawierających Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia p. G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. przy pomocy oprogramowania któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.) na okoliczność braku możliwości dokonania walidacji podpisania ww. plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73); (b) weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO plików przesłanych przez Odwołującego do Nadleśnictwa Wymiarki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wymiarki w roku 2019" zawierających Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia p. G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. przy pomocy oprogramowania któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn zm.); na okoliczność możliwości dokonania walidacji podpisania ww. plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s. 73); - przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, - zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający m.in. podał, iż z uwagi na fakt, iż postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień o wartości równej lub wyższej niż kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, stosownie do postanowień zawartych w art. 25a ust. 1 i 2 PZP wymagał w pkt 7.1. lit a) SIW Z przedłożenia aktualnego na dzień złożenia ofert oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z i braku podstaw do wykluczenia na formularzu JEDZ. Oświadczenie JEDZ wykonawca zobowiązany był złożyć przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców (jak w przypadku Odwołującego), JEDZ sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym stosownie do postanowień zawartych w art. 25a ust. 6 PZP oraz powtórzonych w pkt 7.10. lit c) SIW Z zobowiązany był złożyć przed upływem terminu składania ofert każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Odwołujący przed upływem terminu składania ofert nie przedłożył Zamawiającemu oświadczeń JEDZ (dla żadnego z trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), a uczynił to dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Uzupełnione przez Odwołującego JEDZ-e dotyczące dwóch członków konsorcjum, tj. p. G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. nie mogły zostać przez Zamawiającego uznane za podpisane prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przede wszystkim Zamawiający nie mógł stwierdzić, że złożony na w/w JEDZ-ach podpis elektroniczny można uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. Wobec tego stosowanie do postanowień zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP zobligowany był wykluczyć Odwołującego z postępowania, a jego ofertę jako ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania uznać za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP. Odwołujący zgodnie z zasadami opisanymi w rozdziale 8 SIW Z zobowiązany był podpisać JEDZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniający wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.). Zawarty w SIW Z wymóg złożenia JEDZ-a w/w formie jest zgodny z brzmieniem art. 10a ust. 5 PZP obowiązującym w dniu wszczęcia Postępowania (czyli 17 października 2018 r.), który zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 z późn. zm.) w zakresie JEDZ stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r. W świetle bowiem art. 10a ust. 5 PZP JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Następnie Zamawiający podniósł, że definicja legalna kwalifikowanego podpisu elektronicznego została zawarta w art. 3 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73 –„Rozporządzenie elDAS"),które jest aktem prawnym, z mocy postanowień Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, obowiązującym bezpośrednio w porządku prawnym Rzeczypospolitej Polskiej, bez konieczności transpozycji zawartych w nim przepisów na grunt prawa krajowego. Zgodnie z tą definicją przez kwalifikowany podpis elektroniczny rozumie się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Elementem składowym definicji legalnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest zatem oparcie tego rodzaju podpisu na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego jest warunkiem sine qua non uznania danego podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu przepisów Rozporządzenia elDAS. Zgodnie natomiast z postanowieniami art. 3 pkt 15 Rozporządzenia elDAS „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego" to taki certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku 1 do tego rozporządzenia, zaś art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS stanowi, iż „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Z art. 3 pkt 15 Rozporządzenia elDAS oraz art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS wynika, że „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, wydane przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i które spełnia wymagania określone w Załączniku I do Rozporządzenia elDAS. Usługą zaufania w świetle art. 3 pkt 16 Rozporządzenia elDAS, jest usługa elektroniczna zazwyczaj świadczona za wynagrodzeniem i obejmująca: tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych, pieczęci elektronicznych lub elektronicznych znaczników czasu, usług rejestrowanego doręczenia elektronicznego oraz certyfikatów powiązanych z tymi usługami; lub tworzenie, weryfikację i walidację certyfikatów uwierzytelniania witryn internetowych; lub konserwację elektronicznych podpisów, pieczęci lub certyfikatów powiązanych z tymi usługami. Z art. 3 pkt 17 Rozporządzenia elDAS wynika natomiast, iż "kwalifikowana usługa zaufania" oznacza usługę zaufania, która spełnia stosowne wymogi określone w Rozporządzeniu elDAS. W warunkach polskich wykonywanie usług zaufania reguluje ustawa z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm. - „UUZIE”). Walidacja podpisu elektronicznego (w przypadku czynności wskazanych w art. 10a ust. 5 PZP - walidacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego) jest zatem elementem składowym konstrukcji prawnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jako instytucji prawa materialnego. Stanowi o niej wprost zarówno definicja certyfikatu podpisu elektronicznego, o której mowa w art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS (jako element przedmiotowy kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego), jak i definicja usługi zaufania, o której mowa w art. 3 pkt 16 Rozporządzenia elDAS (jako element podmiotowy kwalifikowanego podpisu elektronicznego). Na podstawie art. 3 pkt 41 Rozporządzenia elDAS „walidacja" oznacza proces weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci. Zamawiający stwierdził, iż z uwagi na powołane powyżej przepisy Rozporządzenia elDAS (w szczególności definicję certyfikatu podpisu elektronicznego - art. 3 pkt 16) kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za skutecznie złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Zgodnie bowiem z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego (czyli proces weryfikacji i potwierdzenia ważności kwalifikowalnego podpisu elektronicznego). Zgodnie z w/w przepisem proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a)certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b)kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c)dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d)unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e)jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f)podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g)integralność podpisanych danych nie została naruszona; h)wymogi przewidziane w art. 26 Rozporządzenia elDAS zostały spełnione w momencie składania podpisu. Z przepisu tego, w ocenie Zamawiającego, wynika, że proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdzi ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego m. in. wówczas, gdy dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej (w tym przypadku danym dostarczonych Zamawiającemu przez Odwołującemu w postaci plików zawierających JEDZ prawidłowo podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Zamawiający zauważył, iż Odwołujący w swoim odwołaniu całkowicie pomija fakt, iż zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS strona ufająca (w tym przypadku Zamawiający) dokonuje walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS). W tym zakresie Zamawiający, aby dokonać walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego korzysta z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie bowiem z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Następnie Zamawiający stwierdził, iż na znaczenie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego jednoznacznie wskazuje motyw (57) preambuły Rozporządzenia elDAS, który stanowi, że aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do ważności podpisu, niezbędne jest wyszczególnienie elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, które powinny być ocenione przez stronę ufającą dokonującą walidacji. Ponadto wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi. Dzięki tym obu elementom walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych powinna być łatwa i wygodna dla wszystkich stron na poziomie Unii. Walidacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego, która jest dokonywana za pośrednictwem dostawcy usługi zaufania ma fundamentalne znaczenie dla skuteczności czynności prawnej dokonanej w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak stanowi bowiem art. 18 ust. 1 UUZIE podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Wydawane certyfikaty nie są bowiem bezterminowe i obowiązują w określonym przedziale czasu. Ponadto certyfikat podpisu elektronicznego, jak stanowi to art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Tym samym poświadczenie to musi być możliwe do dokonania w okresie ważności certyfikatu. Nadto walidacji kwalifikowanego certyfikatu dokonać może tylko dostawca usługi zaufania, o czym jednoznacznie przesądza literalna treść art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS. Jeżeli zatem dany podpis elektroniczny zostaje użyty w taki sposób, że nie jest możliwe dokonanie jego walidacji (w okresie ważności certyfikatu) przez kwalifikowanego dostawcę usługi zaufania, to nie można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co z kolei na podstawie art. 10a ust. 5 PZP przesądza o nieważności JEDZ. Zamawiający oświadczył, iż nie może zgodzić się z Odwołującym, iż złożone na dokumentach JEDZ podpisy spełniają wszystkie przesłanki do potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS dla pakietu I, III i IV, gdyż nie można dokonać ich pełnej walidacji, która jest niezbędna do uznania złożonych podpisów za ważne kwalifikowane podpisy elektroniczne. Z dokumentów JEDZ przesłanych przez Odwołującego wynika, że zostały one podpisane najprawdopodobniej podpisem elektronicznym dostarczonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. z siedzibą w Warszawie („KIR”). Bezspornym jest, iż KIR jest dostawcą usług zaufania, gdyż jest wpisany do rejestru dostawców usług zaufania, o którym mowa w art. 2 pkt 1 UUZIE. Jednak wedle ustaleń Zamawiającego ww. Wykonawcy zamiast podpisać złożone JEDZ przy pomocy programu wskazanego przez dostawcę usługi zaufania wystawiającego certyfikat podpisu kwalifikowanego dla osób podpisujących JEDZ, czyli przez KIR (oprogramowanie pn. KIR Szafir) podpisali JEDZ najprawdopodobniej w pliku .doc za pomocą oprogramowania firmy Microsoft Corp. - MS Word. Podpisy na w/w JEDZ-ach zostały złożone niezgodnie z instrukcją wydaną przez KIR pn. „Podpisanie i weryfikacja dokumentów w aplikacji Szafir. Formaty: XAdES, PAdES oraz CAdES", co w konsekwencji uniemożliwiło dokonanie ich prawidłowej weryfikacji. Zamawiający wskazał link pod jakim instrukcja jest dostępna oraz załączył ją do pisma oraz podał, że próbował dokonać weryfikacji złożonych podpisów na w/w JEDZ-ach w aplikacji MS Word, gdzie otrzymał informacje, że nie można zweryfikować certyfikatu osoby podpisującej oraz zamieścił w piśmie „zrzuty" ekranu komputera zawierające informacje w sprawie niemożności walidacji podpisu elektronicznego. Zamawiający podał, iż dokonywał również próby weryfikacji podpisu zawartego w przesłanych dokumentach JEDZ w aplikacjach dedykowanych dostarczanych przez dostawców usług zaufania Szafir (dostawca usługi zaufania: KIR), aplikacji ProCertum smartsign (dostawca usługi zaufania: Assecco Data Systems S.A. z siedzibą w Warszawie) oraz w aplikacji Cencert Pem-Heart (dostawca usługi zaufania: ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), w których również nie udało się zweryfikować złożonych podpisów. Ponadto zwrócił się do Działu Obsługi Klienta Departamentu Kontaktu z Klientami i Operacji KIR z prośbą o pomoc w ustaleniu prawidłowości złożonych podpisów na w/w JEDZ-ach, ale również w tym przypadku uzyskał informację, że nie można stwierdzić, czy dokument został prawidłowo podpisany, gdyż w ogóle się nie weryfikuje jako dokument prawidłowo podpisany. Na dowód dokonanych ww. czynności i brak możliwości dokonania walidacji podpisów złożonych na w/w JEDZach, Zamawiający złożył notatkę służbową z dnia 30 listopada 2018 r. oraz uzyskane drogą pocztową dnia 18 grudnia 2018 r. stanowisko Dyrektora Linii Biznesowej Podpis Elektroniczny Krajowej Izby Rozliczeniowej SA oraz Departamentu Cyberbezpieczeństwa Ministerstwa Cyfryzacji przesłane pocztą elektroniczną dnia 18 grudnia 2018 r. Następnie Zamawiający wskazał, iż celem złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na oświadczeniu JEDZ jest potwierdzenie tożsamości osoby składającej to oświadczenie. Z kolei przepis art. 10a ust. 5 PZP przewiduje dla JEDZ wymóg formy elektronicznej opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Rygor ten oznacza, że niezachowanie w/w formy JEDZ powoduje nieważność z mocy prawa złożonego JEDZ, czyli powoduje, że oświadczenie w postaci JEDZ w ogóle nie zostaje złożone. W związku z powyższym, badając przesłane w postępowaniu pliki z JEDZ, Zamawiający miał obowiązek sprawdzić, czy złożone na nich elektroniczne podpisy są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, a jego działania w tym zakresie nie mogą być traktowane jako zbytni formalizm. Brak bowiem dokonania badania ważności złożonych podpisów na oświadczeniu JEDZ przez Zamawiającego stanowiłby naruszenie w/w przepisów oraz zasad równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). Nadto Zamawiający wskazał, iż weryfikując ważność podpisów na w/w JEDZ-ach nie tylko miał na uwadze treść przywołanych przepisów Rozporządzenia elDAS, ale również postanowienia przywołane w preambule oraz w aktach wykonawczych do Rozporządzenia elDAS. Zgodnie z motywem (1). Rozporządzenia elDAS: „Budowanie zaufania do środowiska Online jest kluczowe dla rozwoju gospodarczego i społecznego". Z kolei celem Rozporządzenia elDAS zgodnie z motywem (2) jest „zwiększenie zaufania do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym poprzez zapewnienie wspólnej podstawy bezpiecznej interakcji elektronicznej między obywatelami, przedsiębiorstwami i organami publicznymi, co pozwoli podnieść efektywność publicznych i prywatnych usług Online, e-biznesu i e-handlu w Unii”. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Zamawiającego, należy uznać, iż aby zwiększyć zaufanie do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym niezbędne jest, aby podmiot który otrzymuje dokument opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowalnym mógł bez problemu (automatycznie) dokonać jego walidacji (sprawdzić jego ważność). Zwiększenie zaufania nie oznacza przyjmowania dokumentów z kwalifikowanym podpisem elektronicznym bez dokonywania ich walidacji i sprawdzenia ważności dokonanych podpisów, które mają rodzić skutki prawne. Każdy podmiot chce czuć się bezpiecznie przy dokonywaniu transakcji elektronicznych, zarówno ten, który podpisuje dokumenty z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak również ten który ma je przyjąć. Zamawiający odwołał się do decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2015/1506z dnia 8 września 2015 r. ustanawiającej specyfikacje dotyczące formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych oraz zaawansowanych pieczęci elektronicznych, które mają być uznane przez podmioty sektora publicznego, zgodnie z art. 27 ust. 5 i art. 37 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE seria L 2015 r. Nr 235, s. 37), która wskazuje, że państwa członkowskie muszą wdrożyć niezbędne środki techniczne umożliwiające im przetwarzanie elektronicznie podpisanych dokumentów wymaganych przy korzystaniu z usług on-line oferowanych przez podmiot sektora publicznego lub w jego imieniu. W motywie 7 w/w decyzji wskazano, że „W przypadku gdy do podpisania lub opatrzenia pieczęcią stosowane są formaty podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej inne niż formaty powszechnie technicznie obsługiwane, należy zapewnić środki walidacji umożliwiające weryfikację podpisu elektronicznego lub pieczęci w ruchu transgranicznym. Aby zapewnić państwom członkowskim będącym odbiorcami możliwość polegania na tych narzędziach walidacji innego państwa członkowskiego, należy dostarczyć łatwo dostępne informacje dotyczące takich narzędzi walidacji poprzez włączenie tych informacji do dokumentów elektronicznych, podpisów elektronicznych lub kontenerów dokumentów elektronicznych." Z kolei w art. 2 ust. 2 pkt 1 w/w decyzji wskazano m.in. że metody walidacji podpisu mają umożliwiać pozostałym państwom członkowskim walidację otrzymanego podpisu elektronicznego w trybie Online, nieodpłatnie i w sposób zrozumiały dla osób, dla których dany język nie jest językiem ojczystym. Tymczasem złożone przez Odwołującego wskazane wyżej JEDZ-e uniemożliwiają Zamawiającemu dokonanie walidacji złożonych na nich podpisów w trybie online. Zamawiający zaznaczył, iż na podstawie złożonych przez Wykonawcę w/w JEDZ-y Zamawiający nie mógł dokonać zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a co za tym idzie nie mógł stwierdzić, że złożony przez Wykonawcę podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny, o czym poinformował Odwołującego wykluczając go z postępowania. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP. Działania Zamawiającego nie naruszają w/w przepisów, jak również są zgodne z art.10a ust. 5 PZP, art. 25a ust. 1 PZP i 25a ust. 6 PZP, gdyż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia miał złożyć JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a z dokumentacji postępowania wynika, że tylko jeden z trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył prawidłowo JEDZ. Pozostałe dwa JEDZ-e: G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. nie mogły zostać uznane przez Zamawiającego za skutecznie złożone i tym samym Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Ponadto Odwołujący był w pełni świadomy jak należy podpisać dokument w postaci elektronicznej przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego opartego o certyfikat wydany przez dostawcę usługi zaufania dla osób podpisujących te dokumenty, na co wskazuje okoliczność, iż w tym samym czasie w innej jednostce organizacyjnej Lasów Państwowych (w Nadleśnictwie Wymiarki) złożył JEDZ-e podpisane w sposób prawidłowy, tzn. umożliwiający ich walidację, zgodnie z art. 32 i art. 33 Rozporządzenia elDAS. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że nawet, gdyby złożone na w/w JEDZ-ach podpisy nie spełniały wymogów do uznania ich za kwalifikowane podpisy elektroniczne, to i tak Zamawiający powinien je przyjąć stosując zasadę wymienioną w motywie (49) preambuły Rozporządzenia elDAS. Zasada ta nie ma bowiem zastosowania w rozpatrywanym przypadku. Zgodnie z motywem (49) preambuły Rozporządzenia elDAS „Niniejsze rozporządzenie powinno wprowadzić zasadę, że nie należy kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wszystkich wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jednakże to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem wymogów przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu, zgodnie z którymi kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.". Z motywu tego jednoznacznie, zdaniem Zamawiającego, wynika, że to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem przewidzianego w Rozporządzeniu elDAS wymogu, że kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu. Uregulowania prawa krajowego w tym zakresie zawarte są w art. 10a ust. 5 PZP. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem naruszenia motywu (4) preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UEJ 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców"., stwierdzając, iż przywołany przez Odwołującego motyw (4) ma brzmienie: „Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego." oraz, że postanowienia te nie odnoszą się do formy, w jakiej JEDZ ma być składany, a jedynie zawierają wyjaśnienia, że jego wprowadzenie ma ułatwić wykonawcom dostąp do zamówień w innych krajach UE zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem (JEDZ). W ocenie Zamawiającego, również nie mają zastosowania przywołane przez Odwołującego postanowienia zawarte w załączniku nr 1 do w/w rozporządzenia, stanowiącym instrukcje dotyczące JEDZ-ów, w których wskazano „co się tyczy y podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu (-ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu." Przywołany przez Odwołującego przykład nie dotyczy bowiem sytuacji, jaka wystąpiła w kwestionowanych JEDZ-ach, które nie zostały prawidłowo podpisane. Poza tym nie były przesyłane jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środkach przekazu. Zdaniem Zamawiającego wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP nie naruszył również zasady równego traktowania wykonawców uregulowanej w art. 7 ust. 1 PZP, gdyż przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP JEDZ-e dla ww. dwóch członków konsorcjum nie zostały podpisane w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa, a Zamawiający równo traktował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i sprawdzał ważność podpisów na JEDZ-ch złożonych przez wszystkich wykonawców w postępowaniu w taki sam sposób. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2145/16, w którym Izba stwierdziła, iż „Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców [porównaj; Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).". Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i przywrócenia Odwołującego do postępowania, mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz złożone do akt sprawy dowody. Uznając, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na merytoryczne rozpatrzenie odwołania, Izba nie uwzględniła wniosków o przeprowadzenie pozostałych dowodów, w tym z eksperymentu oraz z opinii biegłego, z uwagi na to, że ich przeprowadzenie spowodowałoby zwłokę w postępowaniu. Następnie Izba ustaliła: Z pkt 7.1. lit. a SIW Z wynika, iż na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 6.2 SIW Z Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu m.in. aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIW Z i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIW Z. Oświadczenie JEDZ należy złożyć przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zasady związane z przesłaniem formularza JEDZ w formie dokumentu elektronicznego zostały opisane w rozdziale 8 SIWZ. Z pkt 8.5. i następnych SIW Z wynika, iż JEDZ należy przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podmiotów udostępniających wykonawcy potencjał na zasadach określonych w art. 22a PZP składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 PZP. Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu JEDZ przez wykonawcę, jest poczta elektroniczna. Zamawiający poinformował, iż 1) dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .odt.; 2 ) Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. 3) po stworzeniu lub wygenerowaniu przez wykonawcę dokumentu elektronicznego JEDZ, wykonawca podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.); 4) podpisany dokument elektroniczny JEDZ powinien zostać zaszyfrowany, tj. opatrzony hasłem dostępowym - w tym celu wykonawca może posłużyć się narzędziami oferowanymi przez oprogramowanie, w którym przygotowuje dokument oświadczenia (np. Adobe Acrobat), lub skorzystać z dostępnych na rynku narzędzi na licencji open- source (np.: AES Crypt, 7-Zip i Smart Sign) lub komercyjnych; 5) Wykonawca zamieszcza hasło dostępu do pliku JEDZ w treści swojej Oferty sporządzonej wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z, składanej w formie pisemnej. Treść oferty może zawierać, jeśli to niezbędne, również inne informacje dla prawidłowego dostępu do dokumentu, w szczególności informacje o wykorzystanym programie szyfrującym lub procedurze odszyfrowania danych zawartych w JEDZ. 6) Wykonawca przesyła Zamawiającemu zaszyfrowany i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym JEDZ na wskazany adres poczty elektronicznej w taki sposób, aby dokument ten dotarł do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Uwaga! Wielkość przesłanej poczty elektronicznej (maila) nie może wynosić więcej niż 20 MB. (…) 9 ) obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony powyżej dotyczy również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP; w takim przypadku Zamawiający nie wymaga szyfrowania tego dokumentu. W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w pakietach nr 1,3,4 Zamawiający podał m.in., iż następuje to na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zostało podane, że złożone przez Odwołującego oświadczenia JEDZ zostały podpisane podpisem elektronicznym dostarczonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową (KIR). Wykonawcy zamiast podpisać JEDZ przez program dedykowany dostawcy złożonego przez niego podpisu kwalifikowanego tj. KIR Szafir podpisali oświadczenia JEDZ za pomocą programu Word Office. Sytuacja ta powoduje, że na podstawie złożonych przez Wykonawców oświadczeń JEDZ, Zamawiający nie może dokonać zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez Wykonawców, a co za tym idzie nie może stwierdzić, że złożony przez Wykonawców podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. W związku z tym nie można uznać, że złożone przez ww. Wykonawców oświadczenia JEDZ zostały prawidłowo podpisane. Zamawiający już raz wzywał Wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 26.11.2018 r. do uzupełnienia w pakietach nr 1,3,4 oświadczeń JEDZ i nie może już drugi raz tego uczynić. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający podał, iż zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIW Z Wykonawca zobowiązany był złożyć jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający po otrzymaniu od Wykonawcy oświadczeń JEDZ ma obowiązek zweryfikować ważność złożonego podpisu. Kwalifikowany podpis elektroniczny został zdefiniowany w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.U. UE.L.2014.257.73 - dalej „Rozporządzenie elDAS”). Należy przy tym wskazać, że w/w rozporządzenie jest aktem prawnym, który obowiązuje bezpośrednio, bez konieczności transpozycji zawartych w mm przepisów na grunt prawa krajowego. Zgodnie z w/w przepisem przez kwalifikowany podpis elektroniczny rozumie się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Zaawansowany podpis elektroniczny jest podpisem, który zgodnie z art. 26 rozporządzenia elDAS musi spełniać następujące wymogi: a)jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu, b)umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego, c)jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz d)jest powiązany z danymi podpisanym w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. Kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego to certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I Rozporządzenia elDAS (art. 3 pkt 15 i art. 28 ust. 1 Rozporządzenia elDAS). Z kolei kwalifikowane urządzenie do składania podpisu elektronicznego oznacza urządzenie do składania podpisu elektronicznego, które spełnia wymogi określone w załączniku II Rozporządzenia elDAS (art. 3 pkt 23 i art. 29 ust. 1 Rozporządzenia elDAS). Ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego (czyli proces weryfikacji i potwierdzenia ważności kwalifikowalnego podpisu elektronicznego). O weryfikacji i potwierdzeniu ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego mowa jest w art. 32 Rozporządzenia elDAS. W artykule tym określone zostały szczegółowe warunki potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod określonymi w nim warunkami, które zostały przytoczone w piśmie, wraz ze stanowiskiem, że wyżej przywołanego przepisu wynika, że proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdzi ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego m in. wówczas, gdy dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej (w tym przypadku Zamawiającemu). Zamawiający dokonuje walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (art. 32 rozporządzenia elDAS). W tym zakresie Zamawiający korzysta z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie bowiem z art. 33 rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a)zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, b)umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie polega oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty odwołania, w tym postawiony z ostrożności zarzut naruszenia motywu (4) Preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s.16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenie dla Wykonawców”. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp tj. art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 12, 24 ust. 4, 25 a ust. 1 i 6 oraz art. 10a ust. 5 upatruje w tym, iż Zamawiający uznał, iż dwa z trzech złożonych przez niego jednolitych europejskich dokumentów zamówienia nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepisy art. 25a ust. 1 stanowi, iż do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w i , zaś ust. 6 tego przepisu stanowi, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia. Natomiast art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania stanowił, iż oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wraz z ofertą nie złożył jednolitych europejskich dokumentów zamówienia. Natomiast na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił dokumenty , z których dwa zostały złożone w sposób, który uniemożliwiał walidację (weryfikację pod względem ważności) podpisu elektronicznego G.G. i J.W. zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia eIDAS, w związku z czym Zamawiający uznał je za nieprawidłowo podpisane, skutkiem czego wykluczył Odwołującego z postępowania. Trzeci JEDZ tj. złożony przez K.L., został uznany przez Zamawiającego za podpisany prawidłowo, wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, umożliwiającym jego walidację. Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie jest również sporne, że sposób podpisania JEDZ przez K.L. różni się od sposobu podpisania przez pozostałych członków konsorcjum, co pokazuje również opinia prywatna załączona do odwołania. Nie jest także sporne, że Zamawiający był obowiązany zweryfikować prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego. Istotą sporu, a w konsekwencji zarzutów naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, jest natomiast to, czy zakwestionowane przez Zamawiającego JEDZ-e zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z wymogami SIW Z i obowiązującymi przepisami prawa, jak twierdzi Odwołujący, czy innym podpisem, na co zdaniem Zamawiającego wskazuje brak możliwości ich walidacji zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego Dyrektywę 1999/93/W E (Rozporządzenie eIDAS), który stanowi, iżkwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Jak wynika m.in. z Instrukcji składania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zamieszczonej na stronie internetowej UZP (https://www.uzp.gov.pl) Zamawiający po otwarciu ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odszyfrowuje JEDZ, korzystając z klucza wskazanego w treści oferty, i następnie weryfikuje prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego. W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie ustawy Pzp wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie przesyła JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej, w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu. Ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. poz. 1579 ze zm.), która służy stosowaniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz.UE L 257 z 28.08.2014 r., str. 73) została m.in. określona krajowa infrastruktura zaufania, działalność dostawców usług zaufania, w tym zawieszanie certyfikatów podpisów elektronicznych i pieczęci elektronicznych oraz nadzór nad dostawcami usług zaufania. Stosownie do art. 2 i 3 tej ustawy Minister właściwy do spraw informatyzacji zapewnia funkcjonowanie krajowej infrastruktury zaufania, która obejmuje m.in. rejestr dostawców usług zaufania, zwany dalej „rejestrem”. Rejestr jest prowadzony w postaci elektronicznej, jest jawny i każdy ma prawo dostępu do danych w nim zawartych. Do rejestru wpisuje się dostawców usług zaufania, którzy mają siedzibę lub oddział na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, oraz usługi zaufania świadczone przez tych dostawców. Zgodnie z art. 14 pkt 1 tej ustawy kwalifikowany dostawca usług zaufania, wydając kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego, jest obowiązany uzyskać od osoby ubiegającej się o certyfikat potwierdzenie przyporządkowania do niej danych służących do weryfikacji podpisu elektronicznego, które są zawarte w wydanym certyfikacie. Stosownie do art. 18 ust. 1 i 2 ww. ustawy podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności certyfikatu, natomiast złożone w okresie zawieszenia certyfikatu wykorzystywanego do jego weryfikacji nie wywołują skutków prawnych. Informacja o zawieszeniu certyfikatu jest udostępniana w ramach usługi informowania o statusie certyfikatu. Na rozprawie zostało podniesione przez Zamawiającego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, iż certyfikat składa się z dwóch części, jedna jest w dyspozycji podpisującego, a druga w dyspozycji dostawcy usług zaufania. Walidacja następuje Online i prowadzi do połączenia tych dwóch części, co następuje w czasie rzeczywistym. Zostało także wykazane, że kwestionowane przez Zamawiającego podpisy zostały złożone w aplikacji Office, oraz, że Microsoft Corporation, którego programu do złożenia podpisu użył Odwołujący przy składaniu zakwestionowanych podpisów, nie jest dostawcą usług zaufania. Izba podziela pogląd zaprezentowany przez Zamawiającego, z którego wynika, że dla przyjęcia, iż dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, konieczne jest, aby Zamawiający, jako osoba ufająca, miał możliwość dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru, co stosownie do art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwienia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Stanowisko to ma bowiem oparcie w przepisach ww. ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej oraz w przywołanych przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu oraz w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionych powyżej przepisach Rozporządzenia eIDAS, w tym art. 33 ust. 1, art. 32, art. 26 oraz definicjach zawartych w art. 3, w szczególności definicji zawartej w pkt 12, zgodnie z którą „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego oraz w pkt 14, zgodnie z którą „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, a także w pkt 16, zgodnie z którą „usługa zaufania” oznacza usługę elektroniczną zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem i obejmującą m.in. tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych. Zgodnie natomiast z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Wskazuje na to także motyw (57) preambuły Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do ważności podpisu, niezbędne jest wyszczególnienie elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, które powinny być ocenione przez stronę ufającą dokonującą walidacji. Ponadto wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi. Dzięki tym obu elementom walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych powinna być łatwa i wygodna dla wszystkich stron na poziomie Unii. W ocenie Izby zostało wykazane, iż brak przeprowadzenia przez Zamawiającego walidacji spornych podpisów nie jest skutkiem tego, jak twierdził Odwołujący na rozprawie, iż Zamawiający nie poradził sobie z walidacją, a skutki braku umiejętności przerzucił na Odwołującego, lecz wynika z tego, iż podpis został złożony nieprawidłowo i w związku z tym nie jest możliwe przeprowadzenie jego walidacji zgodnie z art. 33 ust. 1 rozporządzenia eIDAS. Potwierdzają to zamieszczone w odpowiedzi na odwołanie „zrzuty” z ekranu z próby weryfikacji podpisów w aplikacji MS Word oraz załączniki do odpowiedzi na odwołanie, którym Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodu, w tym notatka służbowa z dnia 30 listopada 2018 r. oraz Stanowisko Dyrektora Linii Biznesowej Podpis Elektroniczny Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. oraz Departamentu Cyberbezpieczeństwa Ministerstwa Cyfryzacji przesłane pocztą elektroniczną w dniu 18 grudnia 2018 r., który stwierdził m.in., że sprawdził podpis w referencyjnej usłudze walidacji rozwijanej na zlecenie UE przez firmę Nowina i nie udało mu się go zweryfikować oraz przedstawił odpowiedź tej firmy, z której wynika, że problemy z obsługą podpisów z aplikacji MS prawdopodobnie mogą leżeć po stronie Microsoftu. W ocenie Izby, opinia prywatna załączona do odwołania wydana przez INMAC M. Ż. w związku z zapytaniem o opinię techniczną odnośnie przesłanych dokumentów w zakresie zawartości podpisu elektronicznego nie jest wystarczającym dowodem dla stwierdzenia, iż zakwestionowane przez Zamawiającego podpisy są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Jakkolwiek zawiera ona m.in. stwierdzenia, iż dokument o nazwie „Jedz J. Międzyrzecz pak. I”: jest podpisany podpisem elektronicznym w formacie XadES-EPES, wystawionym przez COPE-SZAF1R Kwalifikowany dla J. R.W., z terminem ważności 2018-11-05 / 2020-11-05. Rzeczony dokument otworzony za pomocą programu Word, z pakietu w wersji Office 2010 lub wyższej wykazuje że podpis jest prawidłowy, oraz, że taka sama sytuacja jest w dokumencie o nazwie: ”Jedz J. Miedzyrzec pak. IV (2)” oraz w pliku o nazwie: „Jedz G. Miedzyrzec pak. IV”,to jednak w żadnym miejscu autor nie stwierdza, że podpisy te są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Nadto pokazuje ona, że zupełnie inny wynik weryfikacji autor tej opinii uzyskał w odniesieniu do K.L., gdzie również w odniesieniu do certyfikatu występuje stwierdzenie: „COPE SZAFIR – Kwalifikowany ”, ale też występuje m.in. wyraźne wskazanie: „Podpis jest WAŻNY, podpisany przez K.L.”, podany jest czas jego złożenia oraz informacja: „Źródło Trust uzyskane z European Union Trusted Lists (EUTL)”,a także występuje stwierdzenie: „Jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014”. Nadto w konkluzji autor podał, m.in. iż „przedstawione pliki w formacie Word firmy Microsoft, zostały podpisane bezpośrednio w aplikacji Office bez użycia dodatkowych programów do podpisywania dokumentów za pomocą elektronicznego podpisu w związku z tym nie można ich za pomocą tych wyspecjalizowanych aplikacji zweryfikować.” Treść tej opinii wskazuje, że podpisy złożone przez J.W. oraz G.G. są podpisami elektronicznymi, jednak nie są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, bowiem jednym z elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest możliwość jego walidacji przez niezależną instytucję, wydającą kwalifikowane certyfikaty i potwierdzającą przynależność uprawnień wynikających z tych certyfikatów do konkretnych osób, tj. przez figurującego w rejestrze dostawcę usług zaufania. W ocenie Izby celem wymogu złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na JEDZ jest to, aby można było taki podpis traktować tak samo, jak podpis złożony własnoręcznie. Skoro tylko kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym w odwołaniu, z którego wynika, że podpis elektroniczny inny niż kwalifikowany należy traktować analogicznie, jak skrót podpisu, który jest „godłem” podpisu i przypisywać mu takiego samego skutku, jak kwalifikowanemu podpisowi elektronicznemu. Wobec treści ww. przepisów, w tym art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, przewidującego rygor nieważności nienależycie podpisanego JEDZ oraz ciążącego na Zamawiającym obowiązku weryfikacji podpisu JEDZ, Wykonawca, jako profesjonalista, winien zadbać o to, aby złożony przez niego podpis umożliwiał jego walidację przez dostawcę usług zaufania. Wykazanie przez Wykonawcę należytej staranności w tym zakresie znajduje tym bardziej uzasadnienie, jeżeli nie składa tego dokumentu wraz z ofertą, lecz dopiero na wezwanie otrzymane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Jeżeli chodzi o wskazany w odwołaniu z ostrożności zarzut naruszenia motywu (4) preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UEJ 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców",należy wskazać na pełne brzmienie tego motywu, tj.: „ (4) Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego." Postanowienie to nie dotyczy zatem będącego przedmiotem analizy podpisu elektronicznego, lecz wskazuje, że wprowadzenie JEDZ ma stworzyć ułatwienie zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców, ułatwiając wykonawcom dostęp do zamówień w innych krajach UE i zastępując różne krajowe własne oświadczenia jednym standardowym formularzem. Odwołujący nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego wskazanej przez niego zasady, do czego stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Pzp był zobowiązany. Nadto, odnosząc się do argumentacji Odwołującego związanej z treścią załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia: „Instrukcje”, w którym znajduje się stwierdzenie: „Co się tyczy podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu (–ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu.", należy stwierdzić, iż również nie potwierdza ona stawianych w odwołaniu zarzutów. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby JEDZ-e były przesłane przez niego jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środkach przekazu. W konsekwencji złożenia przez dwóch członków konsorcjum Odwołującego podpisu, który, jak zostało wykazane przez Zamawiającego, nie podlega walidacji za pośrednictwem dostawcy usług zaufania, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania. JEDZ-e nie zostały złożone wraz z ofertą, lecz dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, m.in. z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, nie był zatem uprawniony do ponownego występowania do Odwołującego o ich złożenie. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie wykazał również, że Zamawiający w tych samych okolicznościach inaczej potraktował innego wykonawcę. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i​ 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę na podstawie faktur przedłożonych przed zamknięciem rozprawy. Przewodniczący: ……………..…………….. Członkowie: ……………..…………….. ……………..…………….. …

…Sygn. akt KIO 405/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2020 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - M. P. i M. P. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą S.C. JAWOR M. P., M. P. w Ostróżkach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Kolbudy, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 4.422,43 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia dwa złote 43/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 405/20 Uzasadnienie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolbudy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolbudy w 2020 r.”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2019 r., pod nr 2019/S 248-614785. 17 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - M. P., M. P. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą S.C. JAWOR M. P., M. P. w Ostróżkach o odrzuceniu ich oferty w części 14 zamówienia (Leśnictwa: Babi Dół i Skrzeszewo), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) przez ww. wykonawców (dalej „Odwołujący”) w dniu 25 lutego 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez wadliwe uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego jest nieważna, gdyż w błędnej ocenie Zamawiającego została złożona przez osobę nieuprawnioną i nienależycie umocowaną, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że jest ona zgodna z Pzp; 2. art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że nie była ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 3. art. 104 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Kc”, przez uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego została podpisana przez osobę nieposiadającą umocowania do działania w jego imieniu i że czynność ta jest nieważna; 4. art. 781 § 1 Kc przez uznanie, że nie została dochowana forma elektroniczna czynności prawnej w postaci udzielenia pełnomocnictwa, podczas gdy dla jej zachowania wystarczające jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co miało miejsce w przypadku spornego pełnomocnictwa; 5. art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1320 ze zm.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pełnomocnictwo sporządzone w formacie .pdf przez zeskanowanie do pliku podpisanego pełnomocnictwa, które zostało następnie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, podczas gdy, stosownie do § 4 Rozporządzenia, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2247 j.t.), zwanym dalej „Rozporządzeniem KRI”, które w załączniku nr 2 pn.: „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” przewiduje stosowanie m.in. dokumentów tekstowograficznych jako pliki typu .pdf oraz podpisu elektronicznego dokumentów w formacie .pdf, nie wprowadzając jednocześnie żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia pliku typu .pdf, w tym w szczególności nie wykluczając sporządzenia takiego pliku przez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu; 6. naruszenie art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 5 ust. 2 Rozporządzenia przez jego zastosowanie i uznanie, że załączone pełnomocnictwo to elektroniczna kopia dokumentu poświadczona za zgodność z oryginałem, podczas gdy pełnomocnictwo było oryginalnym dokumentem elektronicznym, podpisanym za pomocą 2 podpisów elektronicznych przez osoby udzielające upoważnienia do działania w postępowaniu, zatem oświadczenie woli pochodziło od tych samych osób i nie można mówić o kopii dokumentu; 7. art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 700 j.t.), zwanej dalej „Ustawą”, przez wadliwe przyjęcie, że skan pełnomocnictwa podpisanego elektronicznie przez osoby podpisane na pełnomocnictwie to kopia, a nie oryginał, podczas gdy zgodnie z ww. przepisem dokumentem elektronicznym jest „stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, a także o ponowne dokonanie oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku oceny oferty złożonej przez Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, zgodnie z fakturą, którą załączył do odwołania oraz kosztu opłaty skarbowej w kwocie 17 zł. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że został wezwany przez Zamawiającego do przedstawienia pełnomocnictwa do działania w ich imieniu. W odpowiedzi Odwołujący przedstawili dokument pełnomocnictwa stanowiący zeskanowany do pliku .pdf dokument pisemny, podpisany przez obu wykonawców, który został następnie opatrzony przez nich kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego jako nieważnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Zamawiającego z dokumentu pełnomocnictwa rzekomo nie wynika upoważnienie do działania w imieniu obu wykonawców. Nieważność oferty Zamawiający wyprowadził z art. 104 zdanie pierwsze Kc, wskazując na złożenie oferty przez osobę nieumocowaną. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie pełnomocnictwo nie stanowi dokumentu elektronicznego. Zamawiający powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 498/19 i wskazał, że złożone pełnomocnictwo nie stanowi dokumentu elektronicznego, a jedynie elektroniczną kopię dokumenty pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej. W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podał, że przedmiotowe zagadnienie, w kontekście oferty jako całości, było przedmiotem obszernej analizy Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, która znalazła odzwierciedlenie w wydanej przez niego opinii uwzględniającej stanowiska Ministerstwa Cyfryzacji i Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. Wskazano w niej, że pojęcie dokumentu elektronicznego, którym posługuje się Rozporządzenie nie zostało zdefiniowane w przepisach Pzp, dlatego konieczne jest odwołanie się do innych regulacji wyjaśniających znaczenie przedmiotowego pojęcia. Prezes UZP wskazał, że rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73), zwane dalej „Rozporządzeniem elDAS”, w art. 3 pkt 35 definiuje dokument elektroniczny jako każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Rozporządzenie elDAS nie różnicuje dokumentu ze względu na sposób jego sporządzenia, zatem każda treść w postaci elektronicznej jest w świetle tego rozporządzenia dokumentem elektronicznym. Tym samym, skan oferty (zawierający treść oferty) mieści się w definicji dokumentu elektronicznego w rozumieniu Rozporządzenia elDAS. Dokument elektroniczny został także zdefiniowany w art. 3 pkt 2 Ustawy, który wskazuje, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Definicja ta ma bezpośrednie zastosowanie w systemie zamówień publicznych, gdyż rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej wprost do niej odsyła. W § 4 Rozporządzenia na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca nałożył obowiązek sporządzania w tym postępowaniu dokumentów elektronicznych w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 Ustawy Oznacza to, że w celu zachowania spójności i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni pojęcia dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w Ustawie, również w systemie zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty stwierdzić należy, że zostanie ona uznana za dokument elektroniczny w przypadku gdy jej treść stanowić będzie odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Zaznaczyć należy, że nie jest istotny sposób w jaki powyższe wymagania zostaną spełnione (tj. czy dokument zostanie wygenerowany wyłącznie w programie komputerowym, czy też będzie odwzorowaniem dokumentu występującego w postaci papierowej). Oznacza to, że ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej, a następnie przekształconą do postaci elektronicznej, np. przez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. Jak wskazuje Ministerstwo Cyfryzacji, skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci papierowej stanowi bowiem zbiór danych w postaci cyfrowej, który jest jej graficznym odwzorowaniem. Jednocześnie zbiór ten jest uporządkowanym zbiorem w określonej strukturze wewnętrznej, zgodnej ze standardem zastosowanego formatu jego zapisu. Stanowi on również odrębną całość znaczeniową przedstawiającą w formie graficznej zawarte w nim informacje. Dodać również należy, że każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. .pdf, .jpg, .docx odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 Ustawy. Podkreślić również należy, że oferta w formie dokumentu elektronicznego, niezależnie od sposobu jego wytworzenia, musi zostać opatrzona pod rygorem nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. W kontekście przedmiotowej sprawy szczególnej uwagi wymaga wywody Prezesa UZP odnoszące się do pojęć elektroniczna kopia dokumentu i dokumentu elektronicznego. Jak wskazano w opinii w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie tych pojęć. Pierwsze z nich ma charakter techniczny i zostało zdefiniowane m.in. w Ustawie. Drugie z nich, ma charakter funkcjonalny, i nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony technicznej, elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki określone w art. 3 pkt 2 Ustawy również stanowi dokument elektroniczny. Istotą dokumentów elektronicznych jest to, że stanowią one zbiory danych w postaci cyfrowej, które posiadają tę właściwość, że na skutek ich powielenia powstaje nowy zbiór identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie pliku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu papierowego. Dlatego też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci papierowej. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w .pdf), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan) podpisem wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 Rozporządzenia, który nie określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np. skanem referencji), to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem. Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych, to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym podpisem. Z perspektywy „technicznej” zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 § 2 Kc). We wnioskach opinii Prezes UZP stwierdził, że: 1. ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. przez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny; 2. nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w .pdf), będzie uznany za elektroniczną kopię; w każdym przypadku należy brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu; 3. w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty; 4. ofertę stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Również w powołanym przez samego Zamawiającego wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 498/19 stwierdzono wyraźnie, że „Skoro pełnomocnictwo pisemne z 15 lutego 2019 r. było nieważne, to jedynym w sprawie okazało są pełnomocnictwo udzielone panu T. elektronicznie w dniu 21 lutego 2019 r. o g. 19.43 przez pana S.M. i w dniu 22.02.2019 r. g. 7.32 przez pana P.K. - członków zarządu uprawnionych do dwuosobowej reprezentacji odwołującego. Okoliczność, że podpisy zostały złożone pod dokumentem, który stanowił skan nieważnego pełnomocnictwa pisemnego nie miała znaczenia. Przez złożenie wymaganych podpisów elektronicznych doszło do wytworzenia kolejnych oryginałów; tym razem oryginalnych dokumentów w formie elektronicznej, spełniającej wymogi wynikające z art. 781 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenia woli zostały bowiem złożone w postaci elektronicznej (pliki elektroniczne w formacie .pdf) i opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi należącymi do osób uprawnionych do reprezentacji odwołującego (podpisy w formacie XAdes - wewnętrzny). Zdaniem Izby, opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej spowodowało skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie”. W tej że sprawie KIO podzieliło także stanowisko odwołującego wskazujące na przepis art. 3 pkt 2 Ustawy. Izba stwierdziła, że „przesłane zamawiającemu dokumenty pełnomocnictwa wypełniały przywołaną definicję „dokumentu elektronicznego”. Sporne pliki niewątpliwie stanowiły ustrukturyzowany zbiór danych jak również dały się zapisać na informatycznym nośniku danych. Brak było podstaw do przyjęcia, aby tłumaczyć fakt złożenia podpisów elektronicznych inaczej jak chęć udzielenia panu T. elektronicznego pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu odwołującego. W szczególności znikąd nie wynikało, jakoby zamiarem podpisujących miało być jedynie poświadczenie za zgodność z oryginałem skanu nieważnego dokumentu pełnomocnictwa pisemnego. Zgodnie z art. 65 KC, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia społecznej i ustalone zwyczaje”. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że przedstawione zamawiającemu pełnomocnictwa należało traktować jako oryginalne dokumenty elektroniczne, spełniające wymogi z pkt 7.5. SIWZ i art. 99 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp, art. 78 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Oferta odwołującego nie podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako nieważna na podstawie art. 104 Kc. Oferta została podpisana przez pełnomocnika, który do oferty załączył wymagane elektroniczne pełnomocnictwo zgodne z przepisami prawa jak i postanowieniami SIWZ. Reasumując Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego musi zostać wyeliminowana z obrotu prawnego jako naruszająca przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 781 § 1 i art. 104 Kc. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, odrzucił ofertę odwołującego, pomimo iż oferta ta nie była nieważna, na podstawie odrębnych przepisów. Stanowisko takie dominuje powszechnie w orzecznictwie KIO i potwierdzone zostało m.in. wyrokach z 8 lutego 2019 r., KIO 119/19 i 4 marca 2019 r., KIO 277/19, w których wskazano, że sposób powstania oferty nie jest istotny. W myśl art. 60 i 65 Kc istotna jest bowiem intencja woli składającego podpis, treść oświadczenia woli oraz fakt, iż zostało ono sporządzone w wymaganej formie, to jest w postaci elektronicznej podpisanej podpisem kwalifikowanym. Należy mieć na uwadze, że ustawodawca w żadnym przepisie nie określił jakie czynności wchodzą w zakres pojęcia „sporządzenie”. Analogiczna sytuacja zachodzi w przedmiotowej sprawie. Odwołujący przedstawili bowiem Zamawiającemu pełnomocnictwo, które zostało wytworzone pierwotnie w formie papierowej, a następnie przekształcone zostało do formy elektronicznej poprzez opatrznie go kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez obu wykonawców. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w powołaniu na niżej wskazaną argumentację. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był brak wykazania istnienia umocowania M.P. do złożenia oferty na dzień jej złożenia, tj. na dzień 28 stycznia 2020 r. Odwołujący złożył ofertę do której nie załączył pełnomocnictwa do działania w imieniu wykonawców wspólnie uczestniczących w Postępowaniu. Dnia 6 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp, do złożenia ważnego na dzień składania ofert pełnomocnictwa dla M.P. udzielonego przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się o realizację zamówienia - M.P. Zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami pełnomocnictwo należało złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego przy użyciu kwalifikowanych podpisów elektronicznych przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców uczestniczących wspólnie w Postępowaniu (w tym wypadku wspólników spółki cywilnej) lub w postaci elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Na dostarczenie ww. pełnomocnictwa Zamawiający wyznaczył odwołującym nieprzekraczalny termin do dnia 11 lutego 2020 r. W wyniku wezwania Odwołujący przedstawił skan dokumentu pełnomocnictwa (dokumentu pisemnego), który został poświadczony za zgodność z oryginałem przez obu wykonawców uczestniczących wspólnie podpisem kwalifikowanym (dokument podpisany w dniu 3 lutego 2020 r. o godzinie 16:20 i 16:22), a z której to jednak kopii pełnomocnictwa nie wynikało, ażeby istniało umocowanie do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania tj. że M.P. był uprawniony do złożenia oferty w imieniu wykonawcy - konsorcjum dwóch firm w dniu 28 stycznia 2020 r. Zatem nawet gdyby hipotetycznie uznać, że argumentacja Odwołującego jest prawidłowa i załączone pełnomocnictwo jest w rzeczywistości oryginałem sporządzonym w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (czemu Zamawiający przeczy), to - po pierwsze - należy uznać, że zostało ono udzielone M.P. dopiero w dniu 03.02.2020 r., a po drugie z dokumentu nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany do działania w imieniu wykonawców uczestniczących wspólnie w Postępowaniu (w tym wypadku wspólników spółki cywilnej) w dacie składania ofert. Zamawiający podkreślił, że możliwe jest złożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania, np. w chwili złożenia oferty. W przypadku, gdy pełnomocnik dokonywał czynności w postępowaniu na podstawie pisemnego pełnomocnictwa, wykonawca może je uzupełnić w formie elektronicznej, z tymże z jego treści musi wynikać, że na dzień dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego upoważniony. W tym stanie rzeczy z treści dokumentu nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert, a zatem ofertę odwołującego się Zamawiający słusznie odrzucił. W ocenie Zamawiającego uzupełnione przez Odwołującego pełnomocnictwo jest zatem niewystarczające do potwierdzenia wcześniej dokonanej czynności w Postępowaniu i w związku z powyższym oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 Kc. Zamawiający zaznaczył następnie, że nie mógł ponownie wezwać Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa lub stosować formy jakiegokolwiek innego „potwierdzenia”, ponieważ procedura jednokrotnego wezwania została wyczerpana. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że spór pomiędzy stronami dotyczy nie tylko kwestii wykazania faktu, że ze złożonego pełnomocnictwa nie wynikało, ażeby istniało umocowanie do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, lecz dotyczy również wadliwości kwestii formalnej pełnomocnictwa, w jakiej zostało sporządzone i złożone przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego sporne pełnomocnictwo zostało sporządzone w formie kopii (skanu) oryginalnego pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej, która została jedynie poświadczona elektronicznie za zgodność z oryginałem podpisami kwalifikowanymi przez wspólników spółki cywilnej wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający podkreślił, że dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty. Na takie rozumienie wskazuje również § 5 Rozporządzenia, z którego wynika, że wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Normodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem, Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do Pzp. W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej czytamy, że projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2 jest przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 Pzp, z którego będzie jednoznacznie wynikało, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Również w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia widnieje informacja, że pojęcie „elektroniczna kopia dokumentu” występuje w polskim systemie prawa - posługuje się nim Kodeks postępowania administracyjnego w art. 220 § 3 i w takim rozumieniu posługuje się nim projektowane rozporządzenie. A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy rozumieć nie tylko każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści dokumentu elektronicznego (w ślad za definicją legalną z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych), ale również wykonanie elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan dokumentu papierowego. Zatem, jak wynika z powyższego, ustawodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś złożony na tej kopii podpis - poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”. Podkreślenia wymaga ponadto, że ustawodawca w art. 10a ust. 5 Pzp przesądził o tym, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z art. 25a, w tym jednolity dokument muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym przepisie, a więc i oferta i pełnomocnictwo nie mogą być sporządzone w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. W sytuacji, gdy - zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp - oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać za postać oryginalną. Jak zatem wynika z powyższej analizy, pełnomocnictwo, z którego wynika umocowanie do dokonania danej czynności, musi zostać sporządzone w oryginalnej formie elektronicznej, a nie jego kopii. Nie będzie uznany za oryginał dokument zawierający np. skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią oryginalnego dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową (pisemną). W analizowanej sprawie warto również nadmienić, że Zamawiający podziela stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych na stronie internetowej, na której zaprezentowano przykładowe zapisy SIWZ dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Wśród nich znalazł się m.in. następujący: „Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal, Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Wskazać również należy, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach Kc ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści protokołu Postępowania, SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania Odwołującego z 6 lutego 2020 r. m.in. do uzupełnienia pełnomocnictwa, pełnomocnictwa uzupełnionego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze najkorzystniejszej oferty w części 14 zamówienia z 17 lutego 2020 r. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 11 ppkt 11.5 lit. b i c SIWZ w terminie składania ofert wykonawca zobowiązany był złożyć Zamawiającemu ofertę zawierającą m.in. pełnomocnictwo do złożenia oferty udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, o ile oferta zostanie złożona przez pełnomocnika oraz pełnomocnictwo dla pełnomocnika ustanowionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pełnomocnictwo powinno być udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z pkt 10 ppkt 3 protokołu Postępowania termin składania ofert w Postępowaniu upłynął 28 stycznia 2020 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w dniu 27 stycznia 2020 r., złożyli na część 14 zamówienia ofertę opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jednego ze wspólników spółki cywilnej - M.P. Do oferty nie załączono pełnomocnictwa dla M.P., uprawniającego wskazaną osobę do reprezentowania Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający, pismem z 6 lutego 2020 r., działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 3a Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia ważnego na dzień składania ofert pełnomocnictwa dla M.P., udzielonego przez drugiego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyznaczając Odwołującemu termin na uzupełnienie ww. braku do dnia 11 lutego 2020 r. Odwołujący, za pismem z 10 lutego 2020 r. przesłał Zamawiającemu uchwałę wspólników 2/2020, datowaną na dzień 27 stycznia 2020 r., do której załącznikiem nr 1 było pełnomocnictwo dla M.P., obejmujące uprawnienie m.in. do złożenia wspólnej oferty na część 14 zamówienia oraz podpisywania wszelkich dokumentów związanych z przetargiem. Dokument pełnomocnictwa, datowany na 27 stycznia 2020 r., stanowił uprzednio podpisany przez wykonawców skan dokumentu w formie pisemnej, który po jego zdigitalizowaniu (tj. przetworzeniu do postaci pliku .pdf) opatrzono kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi złożonymi przez wykonawców w dniu 3 lutego 2020 r. W konsekwencji otrzymania pełnomocnictwa w opisanym powyżej kształcie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, wskazując na dwie okoliczności: po pierwsze - na nieważność pełnomocnictwa, które nie zostało sporządzone w formie elektronicznej, po drugie na okoliczność, że z treści pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, choć nie podziela wszystkich argumentów Zamawiającego wskazanych za podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Skład orzekający nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby w przedmiotowej sprawie nie doszło do przedstawienia pełnomocnictwa w formie elektronicznej. Do jej zachowania, zgodnie z przepisem art. 781 § 1 Kc, wystarczające jest opatrzenie oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do czego ad casum - zdaniem Izby - doszło. Przeciwne stanowisko Zamawiającego w tej kwestii można sprowadzić do stwierdzenia, jakoby nie było możliwe zachowanie formy elektronicznej dokumentu w sytuacji, w której na etapie jego sporządzania przybrał on wcześniej de facto formę pisemną. Innymi słowy, Zamawiający uznałby pełnomocnictwo przedstawione przez Odwołującego za prawidłowe co do formy jedynie w sytuacji, w której dokument stwierdzający jego udzielenie sporządzony był w całości elektronicznie, tj. miał postać dokumentu .pdf wyłącznie z podpisami kwalifikowanymi. W tej kwestii skład orzekający podziela obszerne wywody odwołania, że obostrzenie takie nie wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności ze wspomnianego powyżej przepisu art. 781 § 1 Kc, a powstały w zakwestionowany przez Zamawiającego dokument wpisuje się w definicję dokumentu elektronicznego z art. 3 pkt 35 Rozporządzenia eIDAS, czy art. 3 pkt 2 Ustawy. Do powyższego dodać należy, że w wyniku zdigitalizowania dokumentu pełnomocnictwa i opatrzenia tak przygotowanego pliku podpisami kwalifikowalnymi doszło do złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej o treści tożsamej z oświadczeniem funkcjonującym poprzednio w formie pisemnej. Ergo ta część argumentacji Zamawiającego uznana została przez Izbę za sprzeczną z przepisem art. 781 § 1 K.c., art. 3 pkt 2 Ustawy oraz § 4 i 5 Rozporządzenia, nie mogąc tym samym stanowić podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przedstawione powyżej rozstrzygnięcie co do formy pełnomocnictwa (nota bene zgodne z wyrażoną w odwołaniu intencją) zdeterminowało jednak sposób rozstrzygnięcia drugiego z zagadnień składających się na podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro bowiem, jak wskazano, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu pełnomocnictwo w formie elektronicznej, to dla ustalenia daty udzielenia tego pełnomocnictwa relewantny jest moment opatrzenia dokumentu pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przedmiotowej sprawie ponad wszelką wątpliwość (okoliczność tę Odwołujący potwierdził w toku rozprawy) miało to miejsce 3 lutego 2020 r., a zatem po upływie terminu składania ofert. Tym samym nie sposób twierdzić, że na moment dokonywania czynności objętej pełnomocnictwem (tj. złożenia oferty 27 stycznia 2020 r.) M.P. był do tego umocowany, skoro pełnomocnictwa udzielono w późniejszym czasie. Nie jest przy tym tak, że pełnomocnictwo nie może nosić daty późniejszej niż czynność, do której uprawnia, z zastrzeżeniem, że z treści pełnomocnictwa wynikać musi uprawnienie do danej czynności w chwili jej dokonania. Z treści spornego pełnomocnictwa nie wynika, jakoby M.P. był umocowany do złożenia oferty na część 14 zamówienia w dacie dokonania tej czynności. Pełnomocnictwo nie wskazuje również, jakoby mocodawca następczo potwierdził tę czynność. Tym samym ustalenie Zamawiającego, że z treści pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert i oparta na nim decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa, ergo nie stanowiła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze Kc. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .............................................. 16 …

…Sygn. akt KIO 1815/19 WYROK z dnia 1 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 27 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 16 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie w ramach realizacji projektu pn. „Program rozwojowy PWSZ w Chełmie” (nr postępowania K-ZP.251.18.2019) prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie przy udziale Wykonawcy: American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie żądania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, z uwagi na wycofanie odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Uz as adnienie Zamawiający Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie w ramach realizacji projektu pn. „Program rozwojowy PWSZ w Chełmie” (nr postępowania K-ZP.251.18.2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 czerwca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_113 pod poz. 277642. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 4 września 2019 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej również: „American Systems”}. 16 września 2019 r. Odwołujący Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Comarch Polska”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, a także od zaniechania wykluczenia American Systems z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. At. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty American Systems, pomimo że nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 - przez zaniechanie wykluczenia American Systems, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3. Art. 90 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania American Systems do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jako że zaoferowana cena wydają się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego {z uwagi na wycofanie tego zarzutu w dalszej części uzasadnienia pominięto podnoszone na jego poparcie okoliczności, a także okoliczności podnoszone przez stronę przeciwną sporu}. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w odniesieniu do części I zamówienia: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenie oferty American Systems z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 3. Wykluczenia American Systems, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 4. Wezwania American Systems do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 pzp. 5. Ponownej oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie {dalej również: „Platforma”}, w tym zintegrowanie jej z użytkowanym przez Zamawiającego Zintegrowanym System Informatycznym „ZSI Egeria” {dalej również: „ZSI Egeria” lub „ZSI}. Zamawiający nie dopuszcza wymiany oprogramowania ZSI Egeria, czyli zastąpienia go innym oprogramowaniem, dostarczonym przez wykonawcę. Według Odwołującego z treści udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców (w tabeli pn. „Załącznik do odpowiedzi na pytania 2” opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego), Zamawiający wymaga rozbudowy, modyfikacji i rekonfiguracji modułów ZSI Egeria, skoro przykładowo: - (pytanie dot. wymagania nr 8 z rozdziału 2.5.2., str. 25) Zamawiający wymaga rozbudowy i rekonfiguracji modułu kadrowo-płacowego systemu ZSI Zamawiającego (str. 4 tabeli); - (pytanie dot. wymagań nr 6 i 8 z rozdziału 2.5.1., str. 24) Zamawiający wymaga, by wszelkie dokumenty finansowe zostały wprowadzone do systemu ZSI Zamawiającego. Wszelkie rozliczenia studenta muszą być widoczne w modułach finansowoksięgowych obecnego systemu ZSI (str. 3 tabeli); - (pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.5.3., str. 26) Nota odsetkowa ma zostać dodana w module Należności zobowiązania systemu ZSI (str. 4 tabeli); - pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.7., str. 27 Na potrzeby opracowania wyceny przez Wykonawców prosimy o określenie liczby raportów jakie mają zostać zmodyfikowane na potrzeby Zamawiającego w ramach Zintegrowanego Systemu Informatycznego Zamawiającego) Dokładna liczba raportów zostanie uzgodniona na etapie analizy nie więcej niż 30 raportów (str. 5 tabeli). Odwołujący dodał, że przedmiot zamówienia zakłada także przeprowadzenie przez wykonawcę prac dostosowujących posiadany przez Zamawiającego system ZSI Egeria do kodowania UTF8 wymaganego dla bazy danych Platformy, a jednocześnie Zamawiający wymaga wykorzystania posiadanych już baz danych i zapewnienia komunikacji z użytkowym ZSI, skoro zgodnie z postanowieniami OPZ: - (rozdział 2.2. ust. 8, str. 6-7) Nowe moduły Systemu muszą wykorzystywać posiadane przez Zamawiającego bazy danych kontrahentów, pracowników administracyjnych i naukowych, studentów, struktury organizacyjne, ewidencję środków trwałych i wyposażenia, dane kadrowo-płacowe oraz dane dziekanatowe. Za komunikację (przywrócenie komunikacji) z posiadanym przez Zamawiającego Systemem (ERP) odpowiada dostawca oprogramowania. - (rozdział 2.2. ust. 9, str. 7) System ma składować dane produkcyjne w relacyjnej bazie danych, preferowana baza Oracle 11g (odpowiednie licencje posiada Zamawiający). Kodowanie bazy UTF8. - (rozdział 2.3. ust. 13, str. 10) System musi obsługiwać wielojęzykowość - poza polską wersją systemu, dla użytkownika musi zostać udostępniona możliwość wyboru języka: angielskiego, niemieckiego, rosyjskiego i ukraińskiego, co oznacza, że przetłumaczone zostaną: komunikaty, powiadomienia, alerty, elementy interfejsu użytkownika (w zestawie tłumaczenie na język angielski). - (rozdział 2.4.1. ust. 2 i 3, str. 11) System musi pozwalać na zgłaszanie tematu pracy dyplomowej przez studenta w module do obsługi studentów (z uwzględnieniem znaków narodowych języka ukraińskiego, rosyjskiego, niemieckiego). System musi pozwalać na zgłaszanie tematu pracy dyplomowej w tłumaczeniu na język obcy przez studenta w module do obsługi studentów. - (rozdział 2.4.1. ust. 1, str. 11-12) System musi pozwalać na definiowanie ścieżki obsługi procesu, w którego skład wchodzą elementy: (...) b. zgłoszenie tłumaczenia na język obcy tematu pracy dyplomowej przez studenta, (...) q. uzupełnienie danych do wydruku suplementu w tłumaczeniu na język obcy oraz wydruk suplementu w tłumaczeniu na język obcy. - (rozdział 2.4.3. ust. 40, str. 17) Informacje otrzymaniu stypendium Rektora dla najlepszych studentów powinny być automatycznie tłumaczone oraz drukowane w suplemencie w tłumaczeniu na język obcy. - (rozdział 2.4.4. ust. 4 i 13, str. 18 i 19): Możliwość definiowania oferty praktyk na bazie listy firm/instytucji wraz z określaniem: (...) g. miejsca odbywania praktyki w tłumaczeniu na język obcy (...). Informacje o odbyciu praktyk w tym miejsce i wymiar praktyki powinny być automatycznie tłumaczone oraz drukowane w suplemencie w tłumaczeniu na język obcy. - (rozdział 2.4.7. ust. 30, str. 22): Platforma studenta musi posiadać dedykowany interfejs (w tym dla urządzeń mobilnych) przyjazny dla użytkownika, zaprojektowany z wykorzystaniem współczesnych technik informatycznych, zgodnie ze sztuką, Interfejs wielojęzyczny: min; w językach polskim, angielskim, ukraińskim, rosyjskim, niemieckim. - (rozdział 2.4.10 ust. 1, str. 24) System musi zapewniać możliwość definiowania i obsługę formularzy rekrutacyjnych w wersjach wielojęzykowych obsługujących m. in. język polski, angielski, ukraiński, rosyjski, itp. - (pytanie dot. wymagania nr 1 z rozdziału 2.7., str. 26) Zamawiający potwierdza że wymaganie zostanie spełnione tj. „Dostosowanie wydruków do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego: - Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga albumów, studenci studiujący na więcej niż jednym produkcie” w momencie zapewnienia przez Wykonawcę dostosowania obecnych raportów do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w ramach mechanizmu raportowania dostępnego w module Wydawnictwa ZSI Zamawiającego. - (pytanie dot. wymagania nr 2 z rozdziału 2.7., str. 27) Zamawiający potwierdza że wymaganie zostanie uznane za spełnione tj. „Możliwość wyszukiwania i raportowania studentów na wskazanym ostatnim aktywnym semestrze” w momencie zapewnienia przez Wykonawcę dostosowania obecnych raportów do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w ramach mechanizmu raportowania dostępnego w module Wydawnictwa ZSI Zamawiającego.(str. 5 tabelki) - (pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.7., str. 27 Na potrzeby opracowania wyceny przez Wykonawców prosimy o określenie liczby raportów jakie mają zostać zmodyfikowane na potrzeby Zamawiającego w ramach Zintegrowanego Systemu Informatycznego Zamawiającego Dokładna liczba raportów zostanie uzgodniona na etapie analizy nie więcej niż 30 raportów. - (pytanie dot. rozdziału 2.4.6., str. 17) 1 i 2) Platforma edukacyjne musi uwzględniać wprowadzone sprawy i zapewniać historię obsługi. Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie Platformy edukacyjnej działającej niezależnie od wcześniejszych procesów na uczelni. (str. 2 tabelki) - (pytanie dot. wymagań nr 6 i 8 z rozdziału 2.5.1., str. 24) Zamawiający wymaga, by wszelkie dokumenty finansowe zostały wprowadzone do systemu ZSI Zamawiającego. Wszelkie rozliczenia studenta muszą być widoczne w modułach finansowoksięgowych obecnego systemu ZSI.” - (pytanie dot. pkt 9 rozdziału 2.2.,str. 4 Zamawiający wymaga, aby baza danych była kodowana przy wykorzystaniu zestawu znaków UTF8. Pragniemy zauważyć, że część danych jest integrowana z systemami zewnętrznymi. Istnieje możliwość konwersji ASCII na UTF, natomiast mogą występować istotne problem w konwersji UTF8 na ASCII. W związku z tym czy Zamawiający jest w stanie zagwarantować, że systemy, do których przesyłane są dane z oferowanego systemu, obsłużą zapisy kodowane w UTF8? Jeżeli nie czy Zamawiający dopuści możliwość zastosowania kodowania ISO lub MSWIN1250 w okresie przejściowym do momentu, w którym nie będzie istotnego ryzyka związanego z tym, że dane tworzone po stronie oferowanego systemu będą w prawidłowy sposób integrowane z systemami zewnętrznymi. Oczywiście późniejsza konwersja bazy z zestawu znaków ASCII na UTF8 będzie zrealizowana w ramach usługi gwarancyjnej bez dodatkowych kosztów dla Zamawiającego.) Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania kodowania ISO lub MSWIN1250 w okresie przejściowym do momentu, w którym nie będzie istotnego ryzyka związanego z tym, że dane tworzone po stronie oferowanego systemu będą w prawidłowy sposób integrowane z systemami zewnętrznymi w trakcie trwania projektu wdrożeniowego, jednakże nie później niż na miesiąc przed wdrożeniem Platformy edukacyjnej na środowisko produkcyjne. Odwołujący wyjaśnił, że w uproszczeniu kodowanie bazy danych systemem UTF8 umożliwia m.in. przechowywanie danych w językach ukraińskim, rosyjskim i niemieckim itp. (kodowanie bazy UTF8 pozwala na przechowywanie danych posiadających specyficzne znaki narodowe). Przy czym obecnie wykorzystywana baza danych ZSI Egeria pracuje w oparciu o kodowanie EE8ISO8859P2 i jest dostosowana do przechowywania danych w języku polskim i angielskimi i nie umożliwia przechowywania danych m.in. w językach ukraińskim, rosyjskim i niemieckim. Odwołujący stwierdził, że ponieważ w ramach zamówienia wykonawca jest zobligowany dostarczyć System pracujący na bazie danych kodowanej w systemie UTF8, a jednocześnie System ten musi wykorzystywać bazy danych, które Zamawiający już posiada, tj. bazy danych na których pracuje system ZSI Egeria, aby wykonać przedmiot zamówienia wykonawca musi dokonać modyfikacji bazy danych Systemu ZSI Egeria i zakodować ją za pomocą systemu UTF8. Co istotne Zamawiający wymaga wielojęzyczności nie tylko w stosunku do dostarczanego Systemu, ale także w stosunku do istniejących procesów i funkcjonalności w ramach posiadanego przez Zamawiającego Zintegrowanego Systemu Informatycznego Egeria. Odwołujący podał, że Zamawiający posiada licencje na korzystanie z oprogramowania ZSI Egeria, którego producentem jest Comarch S.A. {dalej również: „Comarch”}, udzielone mu na podstawie umowy nr 10/ZP/2013 (CAGK/87/U/2013) z 29 stycznia 2013 r., zawartej z Comarch Polska, który wdrożył ten system u Zamawiającego w wąskim zakresie, obejmującym bezterminowe korzystanie z ZSI Egeria przez określoną w OPZ liczbę użytkowników (ust. 6.1. umowy). Odwołujący podniósł, że ani Zamawiający, ani podmioty trzecie nie mogą w sposób określony w aktualnie prowadzonym postępowaniu modyfikować oprogramowania ZSI Egeria, gdyż Zamawiający nie posiada do niego autorskich praw majątkowych i nie przysługuje mu także prawo zezwalania na korzystanie z autorskich praw zależnych (opracowań) programu i rozporządzanie tymi opracowaniami (art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o Prawie autorskim i prawach pokrewnych) {dalej również: „Prawo autorskie” lub „Pr. aut.”}. Ponieważ Comarch posiada wyłączne autorskie prawa majątkowe do oprogramowania ZSI Egeria, taka modyfikacja tego oprogramowania nie jest możliwa bez jego zgody i udzielenia przez niego licencji w przedmiotowym zakresie. Zgodnie z art. 41 ust. 2 Pr. aut. umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej „licencją”, obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione, a pole eksploatacji obejmujące modyfikację oprogramowania nie zostało wymienione w powyższej umowie. Z kolei według art. 46 Pr. aut. jeżeli umowa nie stanowi inaczej, twórca zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo że w umowie postanowiono o przeniesieniu całości autorskich praw majątkowych, a takiego postawienia w tej umowie nie ma. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe wywiedzenie z jakichkolwiek okoliczności dorozumianej licencji w zakresie modyfikacji czy upoważnienia do zezwalania na wykonywanie prawa zależnego na rzecz Zamawiającego, gdyż konstrukcja dorozumianej (zawartej konkludentnie) licencji spotykana w orzecznictwie (zob. np. wyroki SN z: 14 września 2005 r. sygn. III CK 124/05, opubl. Biul. SN 2005, nr 12, s. 8 i 24 marca 2011 r. sygn. I CSK 450/10, opubl. LEX nr 798235) w odniesieniu do licencji niewyłącznej, gdyż opiera się ona na braku wygania przez Pr. aut. formy pisemnej dla udzielenia licencji niewyłącznej, a dla umów w sprawie zamówień publicznych art. 139 ust. 2 pzp zastrzega taką formę pod rygorem nieważności. W konsekwencji wg Odwołującego ewentualne zmiany w oprogramowaniu ZSI Egeria mogą być realizowane przez Zamawiającego co najwyżej na podstawie art. 75 ust. 1 Pr. aut. tj. w zakresie niezbędnym do korzystania z ZSI Egeria zgodnie z przeznaczeniem (na podstawie tzw. uprawnień legalnego użytkownika), co ogranicza zakres dopuszczalnych na tej podstawie zmian. Po pierwsze, nie jest niezbędne do korzystania zgodnie z przeznaczeniem dokonywanie takich zmian oprogramowaniu, które zmierzają do jego ulepszenia lub rozbudowy {zob. A. Nowicka, Prawnoautorska i prawnopatentowa ochrona..., s. 80, Z. Okoń [w:] D. Flisak (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Warszawa 2014, s. 999}, a zmiany ZSI Egeria wymagane przez Zamawiającego cechują się takim charakterem. Po drugie, przepis ten zezwala wyłącznie na ingerencję w uprawnienie przewidziane w art. 74 ust. 4 pkt 2 Pr. aut., ale już nie w uprawnienie przewidziane w art. 2 ust. 2 Pr. aut., czyli zezwala na wprowadzanie określonych zmian do oprogramowania, ale już nie na korzystanie z dokonanego w wyniku wprowadzonych zmian utworu zależnego (opracowania) i rozporządzania takim utworem zależnym. Oznacza to, że legalny użytkownik może na podstawie art. .75 ust. 1 Pr. aut. dokonać jedynie takich zmian, które nie prowadzą do powstania utworu zależnego, a więc nie odznaczają się twórczością. W praktyce, z uwagi na fakt, że poziom twórczości wymagany w orzecznictwie dla powstania utworu zależnego jest bardzo niski, oznacza to jedynie możliwość dokonywania bardzo prostych zmian, takich jak zmiany pojedynczych instrukcji kodu lub pojedynczych parametrów. Jeżeli więc w wyniku wprowadzonych do ZSI zmian doszłoby do powstania opracowania programu, korzystanie z niego przez Zamawiającego bez uzyskania zgody Comarchu stanowiłoby naruszenie jego autorskich praw majątkowych przez Zamawiającego. „Korzystaniem” jest tu podejmowanie jakichkolwiek czynności mieszczących się w granicach autorskich praw majątkowych, a więc m.in. zwielokrotnienia, do jakich dochodzi w związku z instalacją i uruchamianiem zmienionej wersji ZSI lub jego fragmentów w systemie informatycznym Zamawiającego. W opinii Odwołującego Zamawiający jest w pełni świadomy braku posiadania uprawnień do modyfikacji oprogramowania ZSI Egeria, gdyż w grudniach 2017 i 2018 r. ogłaszał przetargi o wartości poniżej 30 tys. € w trybie zapytania o cenę na świadczenie usług wsparcia i asysty technicznej oprogramowania ZSI Egeria odpowiednio na rok 2018 i 2019. W § 2 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia dla tych postępowań zastrzegł, że: Usługi o których mowa w ust. 1 (tj. usługi asysty technicznej, które obejmują m.in. usuwanie błędów, co wiąże się z modyfikacją oprogramowania) może realizować TYLKO Wykonawca który jest dysponentem praw majątkowych kodów źródłowych Systemu. Ponadto Zamawiający wystosował do Comarchu zapytanie o to, czy któryś z wykonawców zwrócił się do niego z prośbą o uzyskanie licencji i uprawnień do modyfikacji ZSI Egeria, o którym mowa dalej. Odwołujący zrelacjonował, że we wzorze umowy Zamawiający wymaga: - dostarczenia oprogramowania wolnego od wad prawnych i wprowadza pełną odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu (§ 11 ust. 4 i 6), - złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku naruszeń praw m. in. autorskich w przekazywanych utworach oraz zaspokojenia przez wykonawcę wszelkich roszczeń osób trzecich wynikających z takiego naruszenia (§ 5 ust. 4 i 7). Z kolei American Systems nie podjął żadnej próby uzyskania uprawnień do modyfikowania ZSI Egeria, gdyż nie zwracał się do Comarchu z prośbą o udzielnie licencji na modyfikację tego oprogramowania ZSI Egeria, udzielenie zgody na dokonanie takiej modyfikacji czy też o dokonanie jej przez Comarch. W konsekwencji nawet gdyby American System wprowadził zmiany do ZSI z naruszeniem praw Comarchu, nie może skutecznie przenieść praw do wykonanych zmian na Zamawiającego, którego nie chronią przed tym powyżej przywołane postanowienia wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego American Systems, jako profesjonalista, powinien zagwarantować sobie wszelkie wymagane licencje, aby móc zrealizować przedmiot zamówienia i wziąć udział w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że American Systems albo nie będzie w stanie spełnić wymagań SIWZ, gdyż oferta nie obejmuje całości świadczeń objętych przedmiotem zamówienia z uwagi na brak uprawnień do modyfikacji ZSI Egeria i wykonywania praw zależnych względem tego oprogramowania, albo będzie usiłować je spełnić naruszając prawa autorskie Comarchu, co z kolei narusza przywołane powyżej wymagania określone we wzorze umowy. Odwołujący zrelacjonował, że 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający drogą elektroniczną zapytał Comarch, czy zwróciła się do niego jakaś firma z prośbą o: 1) przygotowanie oferty na wykonanie przez Comarch modyfikacji w ZSI Egeria użytkowanego przez PWSZ w Chełmie; 2) udzielenie licencji bądź uzyskanie w inny sposób uprawnień do modyfikacji ZSI Egeria, użytkowanego przez PWSZ w Chełmie. Przy czym Zamawiający sam dodał, że przekazane informacje będą jednym z kryterium pozwalającym stwierdzić czy Wykonawcy którzy złożyli ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia są w sposób nie budzący żadnej wątpliwości zrealizować zamówienie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi z 9 sierpnia 2019 r. Comarch podał, że jedynie Comarch Polska zwrócił się do niego z takimi prośbami i otrzymała ofertę wraz ze stosownymi uprawnieniami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że już w chwili złożenia oferty przez American Systems (tj. 31.07.2019 r.) wiedział, że American Systems nie ma uprawnień do modyfikowania ZSI Egeria, a zatem zaoferowało przedmiot umowy sprzeczny z SIWZ. Odwołujący podał również, że 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 1 pzp wezwał American Systems do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, w tym dokumentów na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, tj.: szczegółową specyfikację, opis lub inny dokument, z którego w sposób niebudzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno wynikać, iż oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 6 wezwania). W odpowiedzi 14 sierpnia 2019 r. American Systems przestawiło szczegółową specyfikację systemu (załącznik nr 7 do pisma), która nie wskazuje, w jaki sposób planuje dokonać modyfikacji ZSI, do której nie ma uprawnień. 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 pzp American Systems do wyjaśnienia treści złożonej oferty, wobec wątpliwości Zamawiającego wynikających z przestawionej specyfikacji technicznej systemu. Ponadto Zamawiający zażądał od American Systems potwierdzenia, że posiada prawa udzielone przez producenta ZSI Egeria do modyfikacji tego oprogramowania. W odpowiedzi z 30 sierpnia 2019 r. American Systems oświadczyło jedynie że przedstawiło ofertę, której treść jest zgodna z treścią SIWZ, a ponadto stwierdziło, że Zamawiający żąda informacji wykraczających ponad zapisy SIWZ. W ocenie Odwołującego wezwanie Zamawiającego było prawidłowe (nie wykraczało poza SIWZ) i uzasadnione (wobec wiedzy powziętej dzięki powyżej opisanej korespondencji z Comarch S.A.), a American Systems nie uczynił mu zadość. Odwołujący zarzucił, że odpowiedź udzielona przez American Systems mogła wprowadzić Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego American Systems nie dołożyło należytej staranności określanej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (z mocy art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego). American Systems miało świadomość tego, że nie uzyskało odpowiednich uprawnień od producenta oprogramowania ZSI Egeria, a mimo to na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień odnośnie posiadanych uprawnień do modyfikacji tego oprogramowania, w odpowiedzi oświadczyło , że jego oferta jest zgodna z SIWZ. Takie zachowanie zdecydowanie odbiega od właściwego miernika staranności wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, co uzasadnia przypisanie American Systems przynajmniej winy nieumyślnej. Jednocześnie informacja przekazana przez American Systems wprowadziła w błąd Zamawiającego, gdyż wywołała w jego świadomości Zamawiającego wyobrażenie o rzekomej zgodności treści oferty z SIWZ, a także mogła mieć istotny wpływ na decyzję o dokonaniu wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W odpowiedzi na odwołanie z 26 września 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający oświadczył, że zorganizowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego jest wyrazem jego przeświadczenia o możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia przez dowolnego wykonawcę. Zamawiający dodał, że opierał swoje działania na wiedzy o dysponowaniu uprawnieniami, które daje mu posiadana licencja do korzystania z ZSI Egeria (nabyta na podstawie umowy nr 10/ZP/2013 z Comarch Polska S.A.) oraz wynikające z ust. 9.2. tej umowy zobowiązanie Comarch Polska S.A. (W przypadku zaprzestania świadczenia usług wdrożeniowych, rozwojowych i gwarancyjnych ZSI lub w przypadku upadłości, Wykonawca zobowiązuje się do przekazania bezkosztowo aktualnych kodów źródłowych Zamawiającemu, z prawem do modyfikacji i bezterminowego użytkowania), a także uregulowanie zawarte w 17.1. tej umowy (Z chwilą dostarczenia odpowiednich Rezultatów Prac, Wykonawca przenosi na Zamawiającego całość autorskich praw majątkowych lub udziela licencji na korzystanie z Rezultatów Prac, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz. U. 2006 nr 90 poz. 631 z późniejszymi zmianami, na poniższych zasadach). Stąd Zamawiający nie miał wątpliwości co do możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia przez American Systems. Nawet jeżeli pełna analiza przedwdrożeniowa, do której Wykonawca będzie zobowiązany, wykazałaby konieczność modyfikacji oprogramowania ZSI Egeria w zakresie szerszym, niż wynika to z aktualnych uprawnień Zamawiającego, tj. posiadanej licencji oraz uprawnień art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy o prawie autorskim, Zamawiający dysponuje możliwościami wynikającymi z przywołanych powyżej postanowień. Zamawiający poinformował Izbę, że 17 września 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 20 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie elektronicznej zgłoszenie przez American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. W pierwszej kolejności Przystępujący stwierdził, że spółki z grupy Comarch, choć formalnie działają jako niezależne podmioty, są w istocie jednym organizmem i tak powinny być traktowane. Odwołujący zwrócił uwagę na powoływanie się przez Comarch Polska w odwołaniu na wiedzę o okolicznościach dotyczących Comarchu, takich jak: treść korespondencji elektronicznej z Zamawiającym, znajomość warunków licencji, czy kwestia występowania przez American Systems z wnioskiem o uprawnienia do modyfikowania ZSI Egeria. Dla Przystępującego oczywiste jest, że Comarch lepsze warunki licencji niż jakiemukolwiek innemu podmiotowi zaproponuje Comarch Polska. Gdyby każdy oferent zainteresowany złożeniem oferty w tym postępowaniu musiał uzyskać licencję od Comarchu, oznaczałoby to, że wygrać może tylko jakaś spółka z grupy Comarch, tyle że wówczas nie byłby to przetarg nieograniczony, a zamówienie z wolnej ręki. Takie zaplanowanie przetargu, że Comarch udziela licencji oferentom a nie Zamawiającemu, pozwalałoby bowiem tej spółce wpływać na wyniki przetargu. Producent systemu ZSI Egeria każdemu oferentowi proponowałby inną ceną za uzyskanie licencji. W przeciwnym razie przedstawiłby przecież publiczni jedną, taką samą ofertę dla wszystkich oferentów chcących wziąć udział w przetargu. W rzeczywistości zdaniem Przystępującego wykonawcy zainteresowani tym przetargiem nie musieli uzyskiwać licencji od Comarchu z uwagi na uprawnienie wynikające z licencji ustawowej dla legalnego użytkownika, czyli w tym przypadku Zamawiającego. Przystępujący zwrócił uwagę na to, że w odwołaniu pominięto art. 75 ust. 2 pkt 3 Prawa autorskiego, zgodnie z którym nie wymaga zezwolenia uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami komputerowymi. Przy czym z mocy art. 76 Prawa autorskiego przywołany powyżej przepis nie może być wyłączony w umowie licencji. W art. 74 ust. 4 pkt 2 Prawa autorskiego mowa jest o przystosowywaniu, zmianie układu czy jakichkolwiek innych zmianach w programie komputerowym. Stąd według Przystępującego Zamawiający, jak każdy uprawniony licencjobiorca, może dokonywać szeregu czynności na licencjonowanym systemie w celu osiągnięcia współdziałania systemu ZSI Egeria z innymi systemami Zamawiającego. Przetarg ogłoszony przez Zamawiającego dotyczy właśnie wykonania nowego systemu i jego wdrożenia, czyli m.in. dokonania jego integracji z ZSI Egeria. Integracja, to nic innego niż osiągnięcie współdziałania, o którym mowa w art. 75 ust. 2 pkt 3 Prawa autorskiego. W celu dokonania integracji licencjonowanego systemu z nowym system, który zostanie wykonany, Zamawiający może system ten przystosowywać, zmieniać jego układ i dokonywać innych zmian, pod warunkiem, że jest to podyktowane koniecznością dokonania integracji. Czynności dokonywane na dotychczasowym systemie, o których mowa w odwołaniu, związane są właśnie z integracją systemów (osiągnięcia współdziałania), nie jest więc konieczne uzyskiwanie dodatkowej licencji od producenta ZSI Egeria. Przystępujący stwierdził, że nieprawdą jest, że z SIWZ wynika wymóg uzyskania przez oferenta uprawnień od producenta ZSI Egeria wynika SIWZ. Według Przystępującego Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia wykonawcy prawnej możliwości dokonywania modyfikacji i rozbudowy systemu autorstwa Comarch, jeżeli taka konieczność wystąpi (do decyzji Zamawiającego należy wówczas, czy będzie opierał się na licencji ustawowej wynikającej z art. 75 Prawa autorskiego czy uzyska umowne uprawnienie od Comarchu) Przede wszystkim Zamawiający jest zobowiązany zapewnić Wykonawcy możliwość integracji przedmiotu Umowy z innymi systemami informatycznymi, w zakresie określonym w Umowie i Załączniku nr 1 do SIWZ. Ustalenie kosztów integracji o którym mowa powyżej jest obowiązkiem Wykonawcy, a koszty integracji są częścią kosztów przedmiotu Umowy (§ 5 ust. 12 wzoru umowy). Oznacza to, że Zamawiający ma obowiązek zawrzeć stosowną umowę z Comarch (jeżeli takiej umowy nie zawarł wcześniej lub takie uprawnienie nie wynika z umowy na dostawę oprogramowania), która umożliwi Zamawiającemu i wybranemu wykonawcy dokonanie stosownej integracji z systemem ZSI Egeria oraz w razie potrzeby dokonania niezbędnej modyfikacji lub rozbudowy tego systemu. Natomiast do wykonawcy należy poniesienie kosztów związanych z faktyczną integracją oferowanego systemu z system Comarchu, na przykład koszty programistów, architektów i projektantów systemów oraz ewentualnie koszty uzyskania wsparcia ze strony Comarchu dla ułatwienia dokonania takiej integracji. Odwołujący próbuje przenieść na wykonawcę obowiązek, który zgodnie z dokumentacją przetargową miał zrealizować Zamawiający (powinien on przedstawić dokumenty zapewniające, że w razie potrzeby, bez narażania się na ryzyko naruszenia przepisów Prawa autorskiego, American Systems będzie mógł dokonać niezbędnych modyfikacji systemu Comarchu S.A. (choć w ocenie Przystępującego taka konieczność nie wystąpi). Zdaniem Przystępującego potwierdzeniem trafności jego stanowiska jest pismo z 27 czerwca 2019 r., będące elementem dokumentacji przetargowej, w którym Comarch zapewnia, że udzieli pomocy wszystkim wykonawcom biorącym udział w przetargu w wykonaniu prac integracji systemów. W piśmie tym nie ma mowy o tym, że Comarch zamierza udzielić wykonawcom niezbędnych uprawnień i zapewnić prawną możliwość dokonania integracji, gdyż obowiązek nabycia stosownych uprawnień leży po stronie Zamawiającego (lub też istnieje do tego uprawnienie z mocy ustawy), a nie wykonawców. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 pzp, który został wycofany przez Odwołującego na posiedzeniu (z tego względu w tym zakresie orzeczono, jak w pkt 1. sentencji) - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę. W konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty American Systems czy też wykluczenia Przystępującego z postępowania uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Załącznik nr 1 do s.i.w.z. - w szczególności następująco opisuje przedmiot zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej - SmartPWSZ w Chełmie, (zwanej dalej Platformą), w tym zintegrowanie z posiadanymi przez Zamawiającego systemami użytkowanymi produkcyjnie. Wdrożenie Platformy obejmuje następujące obszary funkcjonalne, a w tym następujące moduły: 1. Obszar obsługi dziekanatowej w zakresie: a. Obsługi procesu zarządzania procesem dyplomowania studentów (Dyplomowanie) b. Obsługi wniosków i decyzji (Sprawy) c. Obsługi stypendiów (Stypendia) d. Obsługi praktyk studenckich (Praktyki) e. Obsługi programów studiów (Programy kształcenia) 2. Obszar obsługi spraw studenckich w zakresie: a. Obsługi studenta (Platforma studenta) b. Obsługi ankietowania (Ankietowanie) c. Obsługi wykładowcy (Platforma wykładowcy) d. Obsługi Akademickiego Biura Karier (Biuro Karier) 3. Obszar administracji w zakresie: a. Obsługi domu studenckiego (Akademiki) b. Obsługi spraw pracowniczych (kadrowo-płacowych) c. Obsługi spraw finansowo-księgowych 4. Obszar integracji z systemami zewnętrznymi w zakresie: a. Komunikacji i wymiany danych studenckich i pracowników naukowodydaktycznych z System Informacji o Nauce i Szkolnictwie Wyższym (POLON) b. Komunikacji i wymiany danych z Jednolitym Systemem Antyplagiatowym (JSA) c. Komunikacja i wymiana danych z Ogólnopolskim Repozytorium Pisemnych Prac Dyplomowych (ORPPD) (.) 1.4. Na przedmiot zamówienia składa się: 1. Dostarczenie Platformy (nowych modułów Systemu) i bezterminowych licencji na moduły. 2. Wykonanie instalacji Platformy w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego. 3. Wykonanie analizy przedwdrożeniowej i sporządzenie dokumentacji projektowej, w tym: Koncepcji Wdrożenia, Harmonogramu Wdrożenia i podziału czynności w ramach wdrożenia. 4. Wykonanie konfiguracji, parametryzacji oraz modyfikacji Platformy, w tym nowych modułów. 5. Wdrożenie nowych funkcjonalności w poszczególnych modułach, wg Harmonogramu wdrożenia, opracowanego przez Wykonawcę zgodnie z ust. 1.5. 6. Wykonanie integracji Platformy z obecnie używanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informatycznym (Comarch ERP Egeria) oraz z wskazanymi w ust. 2.6 systemami zewnętrznymi. 7. Przeszkolenie Administratorów Zamawiającego w jego siedzibie do samodzielnego zarządzania, konfigurowania i nadzoru nad eksploatacją Platformy. 8. Opracowanie i dostarczenie kompletnej dokumentacji technicznej i użytkowej (Administracja i obsługa dla użytkownika końcowego) dla wszystkich dostarczanych modułów. 9. Przeprowadzenie Startu Produktywnego dla wszystkich rozbudowanych obszarów, którego efektem będzie samodzielna praca Użytkowników Zamawiającego i jego Kontrahentów (w tym studentów). 10. Zapewnienie 40-tu osobodni właściwych zasobów ludzkich Wykonawcy do dodatkowego nakładu pracy wynikającego z wdrożenia funkcjonalności, które mogą wyniknąć w czasie wdrożenia Platformy a które to nie zostały opisane w niniejszym opisie, 11. Świadczenie Asysty Technicznej i usług gwarancyjnych przez okres min. 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia bez wad i zastrzeżeń. (...) Odnośnie pkt 1.4.6. zostały zadane następujące pytania: 1a. Czy Zamawiający w niniejszym punkcie ma na myśli integrację Platformy z systemem finansowo-księgowym ERP Egeria firmy Comarch? 1b. Czy Zamawiający posiada dokumentację systemu Egeria i wystawi wszystkie dane wymagane do integracji? 1c. Jaki jest oczekiwanej zakres integracji? 1d. Z jakich źródeł możliwe będzie pobieranie danych do integracji? 1e. Jaki miałby być „kierunek” integracji? W wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 10 lipca 2019 r. Zamawiający odpowiedział: na pierwsze z tych pytań twierdząco, na ostatnie, że wymaga integracji dwukierunkowej, a na pozostałe, że zgodnie z OPZ. Ponadto 10 lipca 2019 r. Zamawiający dodał w treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. w części wstępnej następujące „Wyjaśnienia dla Wykonawców”: Dokumentacja techniczna Zintegrowanego Systemu Informatycznego jest w posiadaniu Zamawiającego i składa się z dokumentów opisujących konstrukcję systemu, strukturę danych systemu, diagramów modułów podstawowych oraz opisu struktur schematów bazy danych Oracle odpowiedzialnych za ewidencje i przetwarzanie danych transakcyjnych systemu. Z uwagi na poufny charakter informacji oraz bezpieczeństwo ZSI dokumentacja techniczna ZSI nie może zostać upubliczniona. Na potrzeby umożliwienia dokonania rzetelnej wyceny kosztów pracochłonności wykonania prac wdrożeniowych przez Wykonawcę, Zamawiający udostępni w/w dokumentację techniczną na wniosek zainteresowanego Wykonawcy na etapie trwania postępowania przetargowego w wyznaczonym terminie po wcześniejszym podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności przez Wykonawcę. Zamawiający wymaga, aby Platforma została zintegrowana z obecnie funkcjonującym u Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informatycznym w zakresie: 1) Wymiany danych z modułem do zarządzania uprawnieniami Zintegrowanego Systemu Informatycznego do obsługi czynności administracyjnych: tworzenia i modyfikowania kont użytkowników, nadawania haseł dostępowych, tworzenia polityki bezpiecznych haseł, tworzenia i modyfikowania grup uprawnień do nowych modułów i poszczególnych formularzy menu oraz funkcji systemu poprzez zarządzanie funkcjami użytkowymi i profilami, definiowania maksymalnej liczby dopuszczalnych sesji użytkownika w ramach Platformy. 2) Wymiany danych kontrahentów, pracowników administracyjnych i naukowych, oraz studentów z Centralną Kartoteką Kontrahentów i modułem Dziekanat Zintegrowanego Systemu Informatycznego na potrzeby zapewnienia jednego wspólnego zbioru kontrahentów z pełną weryfikacją formalną poprawności i unikalności danych w zakresie umożliwiającym pełną obsługę dokumentów finansowo-księgowych, obsługę zgód na otrzymywanie e-faktur, rozliczeń finansowych, windykacji przeterminowanych należności, obsługi zapotrzebowań i zamówień, centralnego zarządzania danymi osobowymi na potrzeby spełnienia wymogów przepisów dot. RODO. 3) Wymiany danych struktury organizacyjnej z Centralnym Słownikiem Systemowym Zintegrowanego Systemu Informatycznego w zakresie umożliwiającym zachowanie spójnej struktury organizacyjnej obecnego systemu i Platformy oraz centralnego zarządzania słownikami systemowymi. 4) Wymiany danych dot. ewidencji środków trwałych i wyposażenia z modułem Środki Trwałe w zakresie umożliwiającym ewidencję środków trwałych i wyposażenia oraz pełną inwentaryzację używanych środków trwałych i wyposażenia przez pracowników naukowych i administracyjnych. 5) Wymiany dokumentów finansowych faktur, korekt do faktur, załączników do dokumentów finansowych, przypisów, wezwań do zapłaty i not odsetkowych z modułów Sprzedaż, Należności i zobowiązania, Dziekanat, Stypendia pomiędzy Zintegrowanym Systemem Informatycznym, a Platformą. 6) Wymiany danych kadrowo-płacowych pracowników administracyjnych i naukowych z modułem Ewidencja Kadrowa, Płace i e-Deklaracje na potrzeby zapewnienia ewidencji danych kadrowych, rozliczenia pensum i naliczania listy płac wynagrodzeń oraz zapewnienia ewidencji dorobku naukowego pracowników. 7) Wymiany danych finansowych i ewidencji środków trwałych i wyposażenia z modułów Sprzedaż, Należności i zobowiązania, Centralna Kartoteka Kontrahentów, Środki trwałe i Gospodarka magazynowa na potrzeby zapewnienia funkcjonalności obsługi domu studenckiego (Akademiki). 8) Wymiany danych zaewidencjonowanych w nowych modułach Platformy z Zintegrowanym Systemem Informatycznym na potrzeby zapewnienia centralnego mechanizmu sprawozdawczości i raportowania. 9) Wymiany danych na potrzeby zapewnienia integracji z centralnym systemem powiadomień Zintegrowanego Systemu Informatycznego oraz serwerami e-mail dotyczącymi wysyłania komunikatów/powiadomień na konta zalogowanych użytkowników w systemie oraz skrzynki pocztowe e-mail użytkowników. 10) Wymiany danych w zakresie praktyk studenckich w tym informacji o praktykodawcach, ofertach praktyk, oraz realizacji praktyk (dziennik praktyk) z modułem Dziekanat Zintegrowanego Systemu Informatycznego w celu zaliczenia realizacji praktyki. 11) Wymiany danych z modułem Dziekanat Zintegrowanego Systemu Informatycznego w zakresie planu studiów w tym: słownika przedmiotów, słownika grup przedmiotów, informacji o obligatoryjności przedmiotu, sposobie obieralności przedmiotu, przypisania do rodzaju grup studenckich, będącego elementem obsługi programów studiów opracowywanych w Platformie. 12) Wymiany danych w zakresie definicji spraw studenckich z modułami Dziekanat oraz Stypendia Zintegrowanego Systemu Informatycznego. 13) Wymiany danych w zakresie harmonogramu zajęć z modułem Dziekanat ZSI w celu prowadzenia ankiety ewaluacji zajęć w module Ankiety Platformy. 14) Wymiany danych w zakresie pracy dyplomowej w tym o wersji elektronicznej pracy, promotorze, recenzencie, ocenach recenzji i egzaminie dyplomowym z modułem Dziekanat ZSI. 15) Wymiany danych z modułem Dziekanat ZSI w zakresie wyboru zajęć dodatkowych dokonanego przez studenta za pośrednictwem Platformy. 16) Wymiany danych z modułem Dziekanat ZSI w zakresie dokumentów przydziałów zajęć i sprawozdań z wykonania zajęć z modułem Wykładowca Platformy. Zintegrowany System Informatyczny Zamawiającego działa w oparciu o jedną, wspólną bazę danych Oracle Standard Edition. Zamawiający w ramach projektu wymaga wykonania integracji danych pomiędzy Platformą, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym w sposób zapewniający pełną integralność danych aktualnych i historycznych składowanych w ZSI, w sposób zapobiegający przypadkowemu zniekształceniu danych podczas odczytu, zapisu, transmisji lub magazynowania. Zamawiający wymaga, by Wykonawca zapewnił integrację Platformy z Zintegrowanym Systemem Informatycznym w zakresie określonym powyżej w sposób gwarantujący poprawność przetwarzania danych w ramach obecnych procesów obsługiwanych w Zintegrowanym Systemie Informatycznym oraz zapewnił poprawność raportowania danych i sprawozdawczości z uwzględnieniem obecnych i nowych danych ewidencjonowanych w bazie danych Oracle. Na potrzeby realizacji przedmiotu postępowania Zamawiający udostępni wyłonionemu Wykonawcy wymaganą ilość maszyn wirtualnych działających na klastrze wysokiej dostępności obsługiwanym przez oprogramowanie VMware. Maksymalne udostępnione zasoby: 32 rdzenie, 128GB pamięci RAM, 500GB pamięci do składowania danych. Wirtualne maszyny bazują na serwerach Dell R6415 (procesor AMD EPYC 7351P ,128GB RAM, 2 licencje RHEL, 1 baza danych Oracle) oraz macierzy do składowania danych Dell SC3020 z przestrzenią danych 1,5TB. Zamawiający zakłada integrację danych poprzez bezpośrednią wymianę danych w ramach bazy danych Oracle systemu ZSIz wykorzystaniem tabel transakcyjnych, widoków danych i procedur składowanych po stronie bazy danych Oracle. Producent ZSI Egeria deklaruje udzielenie pomocy Wykonawcom biorącym udział w niniejszym postepowaniu tj. w przygotowaniu oferty i wykonaniu prac integracji dostarczanego rozwiązania z ZSI Egeria, w przypadku wygrania postępowania przetargowego. Deklaruje, również iż każdy potencjalny Wykonawca, który się do Niego zwróci o wsparcie otrzyma odpowiednią ofertę. Zamawiający dopuszcza i wyraża zgodę na przeprowadzenie, na życzenie Wykonawcy biorącego udział w niniejszym postepowaniu, wizji lokalnej w siedzibie Zamawiającego (w godzinach pracy Zamawiającego, po wcześniejszym uzgodnieniu terminu z kierownikiem Centrum Informatycznego: tel. 825643722, mail: ) w celu zapoznania się z dokumentacją i funkcjonowaniem ZSI, infrastrukturą i platformą sprzętową dedykowaną na potrzeby realizacji niniejszego postępowania, po wcześniejszym podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności przez Wykonawcę. Zgodnie z brzmieniem § 5 ust. 12 wzoru umowy: Zamawiający jest zobowiązany zapewnić Wykonawcy możliwość integracji przedmiotu Umowy z innymi systemami informatycznymi, w zakresie określonym w Umowie i Załączniku nr 1 do SIWZ. Ustalenie kosztów integracji o którym mowa powyżej jest obowiązkiem Wykonawcy, a koszty integracji są częścią kosztów przedmiotu Umowy. Reasumując, z powyższych postanowień wynika, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie Platformy, czyli zupełnie nowego systemu informatycznego, który dodatkowo ma być zintegrowany z użytkownym przez Zamawiającego systemem informatycznym klasy ERP Egeria produkcji Comarchu, który został wdrożony przez Comarch Polska. Przy czym dopiero w toku wyjaśnień treści s.i.w.z. na skutek pytań wykonawców zamawiający sprecyzował zakres wymaganej integracji. Natomiast od początku Zamawiający jako strona umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia zobowiązał się zapewnić wykonawcy Platformy możliwość integracji z innymi posiadanymi systemami informatycznymi, a zatem i z systemem Egeria. Wobec braku ograniczenia tego zobowiązania należy uznać, że odnosi się ono zarówno do aspektów prawnych, jak i faktycznych takiej integracji, czyli zapewnienia, aby pod względem prawnym i faktycznym taka integracja była możliwa. Niezależnie od powyższego trudno zakładać, że Zamawiający, który chce udzielić przedmiotowego zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego nie opisał jego przedmiotu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak wymaga tego art. 29 ust. 1 pzp, czy też opisał go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jak zabrania tego art. 29 ust. 2 pzp. Skoro nigdzie w s.i.w.z., w tym w ramach opisu przedmiotu zamówienia, wprost nie wskazano, że dla jego wykonania w zakresie integracji z użytkowanymi przez Zamawiającego innymi systemami informatycznymi koniecznie jest uzyskanie uprawnień czy licencji od podmiotów trzecich, bezpodstawne jest wywodzenie tego pośrednio z treści postanowień lub udzielonych wyjaśnień treści s.i.w.z. zacytowanych w odwołaniu, które też wprost na to nie wskazują. W rozdziale IX s.i.w.z. w pkt I.2. ppkt 10 lit. a Zamawiający określił, że przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia - jako dokumentu na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają jego wymagania - szczegółowej specyfikacji, opisu lub innego dokumentu, z którego w sposób niebudzący wątpliwości Zamawiającego wynikać będzie, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W wezwaniu z 7 sierpnia 2019 r. skierowanym do American Systems Zamawiający sprecyzował, że W ramach powołanej specyfikacji/opisu należy uwzględnić następujące m. in. następujące opisy: 1. szczegółową specyfikację funkcjonalną oferowanego Systemu wraz z instrukcją użytkownika potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego zgodnie z OPZ, 2. koncepcję integracji i szczegółową specyfikację interfejsów dwukierunkowej wymiany danych pomiędzy oferowanym Systemem, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym Zamawiającego potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ, 3. opis architektury oferowanego Systemu potwierdzający spełnienie wymagań ogólnych dla Systemu oraz wymagań technicznych w tym dla obsługi spraw studenckich potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego w zakresie kodowania UT8 i mechanizmów wielojęzyczności Systemu, 4. sposób realizacji wymagań określonych poniżej z uwzględnieniem wyjaśnienia posiadanych przez wykonawcę uprawnień do wykonania rozbudowy Systemu ZSI Zamawiającego: a. obsługi spraw pracowniczych (kadrowo-płacowych), b. obsługi spraw finansowo-księgowych, c. dostosowania wydruków do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w zakresie: Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga albumów, studenci studiujący na więcej niż jednym produkcie d. zapewnienia możliwości modyfikacji obecnych i tworzenia nowych raportów (wydruków) w oparciu o najnowsze stabilne oprogramowanie i narzędzia (w tym iReport) zapewniające zgodność (poprawny wydruk) z poziomu Systemu, e. zapewnienia raportu o ukończonym kierunku i specjalności na studiach I stopnia ( dotyczy studentów Il stopnia) 5. koncepcji wykonania usługi wdrożenia Systemu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 6. koncepcji raportowania danych z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego do zapewnienia spójności danych transakcyjnych i słownikowych - zapewnienia spójnej i jednorodnej bazy danych na w zakresie umożliwiającym prawidłowe działanie systemu ZSI i mechanizmów raportowania danych. Ponadto Zamawiający wnosi o potwierdzenie od Wykonawcy że posiada prawa udzielone przez producenta ZSI Egeria do jego modyfikacji w zakresie o których mowa w pkt 4. W przypadku stwierdzenia wątpliwości co do przedstawionych dokumentów, Zamawiający w celu wyeliminowania wątpliwości dopuszcza zastosowanie dodatkowej prezentacji wg poniższego scenariusza. l. Wykonanie prezentacji próbnej instalacji i integracji nowych modułów stanowiących przedmiot rozbudowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego używanego przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami poniżej. 1) Wymaga się aby w czasie prezentacji w celu zademonstrowania kompleksowej budowy dostarczonego oprogramowania i poprawnego działania oraz integracji Wykonawca zainstalował na infrastrukturze informatycznej Zamawiającego wybrane moduły: a) obsługi wniosków i decyzji, b) dyplomowania studentów, c) obsługi wykładowcy, 2) Wykonawca powinien zademonstrować poprawnie działające próbnie zainstalowane moduły stanowiące przedmiot rozbudowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego w podstawowym zakresie funkcjonalnym prezentując następujące elementy: a) przydzielenie uprawnień do uruchomienia każdego z modułów dla losowo wskazanych przez Zamawiającego pracowników Zintegrowanego Systemu Informatycznego zewidencjonowanych w bazie danych systemu, b) zalogowanie się za pomocą przydzielonych danych do modułu obsługi wykładowcy i wypełnienie przykładowego protokołu ocen przez wykładowcę, wydruk protokołu na przykładowym szablonie dokumentu, c) zalogowanie się za pomocą przydzielonych danych do modułu obsługi wniosków i decyzji i wykonanie następujących operacji: przegląd listy studentów Zintegrowanego Systemu Informatycznego, zmiana wskazanych danych wybranego studenta, prezentacja stanu rozliczeń wskazanego studenta zalegającego z płatnościami, założenie wskazanej sprawy dla wybranego podczas prezentacji studenta; d) rejestracja recenzji pracy dyplomowej przez promotora i recenzenta w module obsługi wykładowcy, wygenerowanie protokołu egzaminu dyplomowego - z obliczoną średnią ocen z całego toku studiów, oceną z pracy dyplomowej, na egzaminie mają być zarejestrowane 3 pytania komisji oraz ocena odpowiedzi na te pytania w skali ocen 2-5. Wydruk protokołu egzaminu dyplomowego. Nadanie nr dyplomu. Wydruk księgi dyplomów. Il. Data i miejsce prezentacji zostanie wskazane przez Zamawiającego w ramach zaproszenia do prezentacji. III. Łączny czas instalacji i prezentacji przez Wykonawcę nie może przekroczyć 4 godzin zegarowych. Pismem z 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 pzp American Systems do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, dotyczących: 1. opisu koncepcji integracji i szczegółowej specyfikacji interfejsów dwukierunkowej wymiany danych pomiędzy oferowanym Systemem, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym Zamawiającego potwierdzającej sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ, 2. opisu architektury oferowanego Systemu potwierdzającego spełnienie wymagań ogólnych dla Systemu oraz wymagań technicznych dla obsługi spraw studenckich potwierdzającego sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego w zakresie kodowania UT8 i mechanizmów wielojęzyczności Systemu 3. opisu sposobu realizacji funkcjonalności (OPZ, 2.5. Obszar administracji) i wymagań określonych poniżej z uwzględnieniem wyjaśnienia posiadanych przez wykonawcę uprawnień do wykonania rozbudowy Systemu ZSI Zamawiającego tj. systemu ERP Egeria w zakresie: a. obsługi spraw pracowniczych (kadrowo-płacowych) b. obsługi spraw finansowo-księgowych c. dostosowania wydruków do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w zakresie: Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga albumów, studenci studiujący na więcej niż jednym kierunku d. zapewnienia możliwości modyfikacji obecnych i tworzenia nowych raportów (wydruków) w oparciu o najnowsze stabilne oprogramowanie i narzędzia (w tym iReport) zapewniające zgodność (poprawny wydruk) z poziomu Systemu e. zapewnienia raportu o ukończonym kierunku i specjalności na studiach I stopnia (dotyczy studentów Il stopnia). 4. opisu koncepcji wykonania usługi wdrożenia Systemu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 5. opisu koncepcji raportowania danych z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego do zapewnienia spójności danych transakcyjnych i słownikowych zapewnienia spójnej i jednorodnej bazy danych w zakresie umożliwiającym prawidłowe działanie systemu ZSI Egeria i mechanizmów raportowania danych Ponadto Zamawiający wnosi o wyjaśnienia dot. potwierdzenia, że posiada prawa udzielone przez producenta ZSI Egeria do jego modyfikacji w zakresie, o którym mowa w pkt. 4. W piśmie z 30 sierpnia 2019 r. American Systems następująco odpowiedziało na powyższe wezwanie: Zgodnie z art. 25 ust. 1 PZP Zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które musi wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, jakich dokumentów będzie żądał — przed złożeniem przez wykonawców ofert. Następnie, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp — Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, a więc dokumentów, o których wcześniej poinformował w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz. Oznacza to, że Zamawiający, po złożeniu ofert przez wykonawców, nie może żądać na podstawie art. 26 ust. 1 PZP od wykonawcy z najwyżej ocenioną ofertą — dokumentów, które nie były wcześniej wskazane przez Zamawiającego w SIWZ. Powyższa zasada jest jednym z fundamentów Prawa zamówień publicznych i wydaje się, że nie wymaga szerszego uzasadnienia. Istotą jej jest zakaz zmieniania wymogów stawianych wykonawcom już po złożeniu ofert. W Wezwaniu do wyjaśnienia treści złożonej oferty z dnia 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający żąda dalszego uszczegółowienia przedstawionej „Szczegółowej specyfikacji systemu” żądając podania informacji, które nie były wymagane i nie były zawarte w SIWZ. Żądania przedstawione w piśmie są więc bezprzedmiotowe i nieuzasadnione, a Wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania ich na obecnym etapie. Zamawiający jako pretekstu do żądania dodatkowych dokumentów używa art. 87 ust. 1 Pzp. Instytucja „wyjaśnień treści oferty” została użyta w sposób nieprawidłowy i nie może mieć zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Należy wskazać, że dokumenty dotyczące oferowanego systemu, zostały opisane przez Zamawiającego w Rozdziale IX pkt I ppkt 10 SIWZ, jako dokumenty składane na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Wydaje się zatem, że jeśli Zamawiający oczkuje wyjaśnień co do złożonej specyfikacji oferowanego systemu właściwą podstawa prawną do wzywania wykonawcy winien być art. 26 ust. 4 Pzp. Niezależnie o powyższego Wykonawca w celu wyjaśnia wątpliwości Zamawiającego oświadcza co następuję: 1. Zaproponowane rozwiązanie informatyczne - System, spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W tym celu Wykonawca przedstawił w swojej ofercie szczegółową specyfikację oferowanego systemu. 2. Zamawiający w przedmiotowym wyzwaniu do złożenia wyjaśnień oczekuje od Wykonawcy dokumentów i informacji, które zgodnie z postanowieniami SIWZ, w szczególności Złącznika nr 6 „Wzór Umowy” mają zostać wykonane przez Wykonawcę na etapie realizacji zamówienia. Potwierdza to przygotowana przez Zamawiającego dokumentacja przetargową: 1) Załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał: 1. OPZ (...) „3. Wykonanie analizy przedwdrożeniowej i sporządzenie dokumentacji projektowej, w tym: Koncepcji Wdrożenia, Harmonogramu Wdrożenia i podziału czynności w ramach wdrożenia”. (...) 2) Załączniku nr 6 „Wzór umowy”: a) §3 umowy ust. 1 Zamawiający wskazał: „1. Strony ustalają, iż wszystkie prace związane z przedmiotem Umowy zostaną zrealizowane do dnia 30 września 2020 r., z następującymi zastrzeżeniami: 1) Analiza Przedwdrożeniowa, której wynikiem będzie Dokument Analizy Przedwdrożeniowej, zostanie wykonana i dostarczona Zamawiającemu w terminie 7 dni roboczych od daty zawarcia niniejszej Umowy;” oraz b) §2 umowy definiując pojęcie Analizy przedwdrożeniowej” Zamawiający wskazał: „Dokument Analizy Przedwdrożeniowej zawiera kluczowe wymagania funkcjonalne, harmonogram realizacji prac wdrożeniowych, oraz opis koncepcji wdrożenia tj. raport, zawierający mapy docelowych procesów w organizacji Zamawiającego oraz wytyczenie głównych zadań dla poszczególnych obszarów z uwzględnieniem specyfiki wymagań Zamawiającego oraz standardowych mechanizmów i najlepszych praktyk;” Wykonawca przedstawił ofertę, której treść jest zgodna z treścią SIWZ. Reasumując, z powyższych okoliczności wynika, że Zamawiający w treści s.i.w.z. nie sprecyzował, czego konkretnie oczekuje w ramach potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w aspekcie integracji oferowanej Platformy z użytkowanym systemem klasy ERP Egeria. Dopiero w treści wezwania skierowanego do American Systems zamawiający sprecyzował swoje oczekiwania w tym zakresie. W odpowiedzi Wykonawca trafnie zauważył, że z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp wynika obowiązek sprecyzowania przez Zamawiającego żądania co do potwierdzenia zgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty odwołania są niezasadne z następujących powodów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może oczekiwać sprecyzowania specyfikacji technicznej oferowanego systemu informatycznego, w której zostanie sprecyzowany sposób spełnienia poszczególnych parametrów opisu przedmiotu zamówienia. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. W rozstrzyganej sprawie Odwołujący nie był w stanie wskazać żadnego takiego postanowienia, w istocie wywodząc rzekomą niezgodność treści oferty Amercian Systems ze swojej oceny prawnej sytuacji Zamawiającego jako strony umowy zawartej z Comarch Polska na wdrożenie systemu Egeria produkcji Comarch. Okoliczność, że jak wynika z przebiegu rozprawy, Zamawiający i Odwołujący mają odmienne zapatrywania na zakres uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tej umowy, jest bez znaczenia dla kwestii zgodności treści oferty złożonej w tym postępowaniu z treścią s.i.w.z., która z oczywistych względów nie wymagała od wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu nieograniczonym wikłania się ten spór. Zupełnie nieprzekonujące jest wskazanie na postanowienia wzoru umowy zobowiązujące wykonawcę do dostarczenia przedmiotu umowy bez wad (w tym prawnych), gdyż oczywiste jest, że Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy tego zamówienia usunięcia wad prawnych wynikłych z ewentualnego nienależytego przygotowania przez niego otoczenia prawnego wymaganej od wykonawcy integracji jego oprogramowania z oprogramowaniem podmiotów trzecich, które Zamawiający użytkuje. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Podkreślić należy, że wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 pzp nie mogą służyć uzyskaniu informacji czy dokumentów, które nie zostały zażądane w treści s.i.w.z. Stąd Zamawiający bezpodstawnie domagał się od American Systems w tym trybie informacji, których podania nie oczekiwał ani w treści oferty ani w ramach dokumentu zażądanego na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp (o czym bardziej szczegółowo poniżej). W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp. Podkreślić jednocześnie należy, że zakres potwierdzenie zażądanego na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp nigdy nie powinien być szerszy niż zakres uprzednio oczekiwanej treści oferty, gdyż w przeciwnym razie dochodziłoby do sprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert. Stąd skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekiwał w treści oferty wskazania ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie może następnie od wykonawcy wymagać sprecyzowania treści oferty w ramach dodatkowego potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia, dodatkowo w sytuacji, gdy zakres oczekiwanych informacji konkretyzuje dopiero w treści wezwania skierowanego na zasadzie art. 26 ust. 1 pzp. Wobec powyższego oczywiście niezasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp (zgodnie z którym z postepowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie), gdyż potwierdzenie przez Amercian Systems w ramach wyjaśnień, że złożyło ofertę zgodną z s.i.w.z. nie mogło wprowadzić w błąd Zamawiającego. Po pierwsze dlatego, że nic nie wskazuje na to, aby obiektywnie stan rzeczy przedstawiał się inaczej. Po drugie, trudno sobie wyobrazić, w jaki sposób Wykonawca miałby wprowadzić w błąd Zamawiającego, który jednocześnie według treści odwołania doskonale zdaje sobie sprawę z uwarunkowań prawnych związanych z użytkowaniem systemu ZSI Egeria. Na marginesie Izba zauważa, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego mogłyby co najwyżej stanowić uzasadnienie dla stawiania zarzutu, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zwarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec jednoznacznego określenia w odwołaniu, na czym polega interes Odwołującego, a także żądań związanych z zarzutami wskazanych konkretnie przepisów ustawy pzp, Izba nie miała podstaw do rozpatrzenia tych okoliczności pod tym kątem. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 29 …

…Sygn. akt: KIO 1755/19 WYROK z dnia 26 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 roku przez Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miejską Rumia z siedzibą w Rumi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1755/19 UZASADNIENIE W dniu 9 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej jako „PZP”), odwołanie złożył wykonawca Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Rumia w sektorze II i ich zagospodarowanie” prowadzi Zamawiający: Gmina Miejska Rumia. Ogłoszenie o zamówieniu: nr 2019/S 167408963 opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 30.08.2019 r. Ogłoszenie zostało także opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 30.08.2019 r. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami czynności podjętych przez Zamawiającego, jak również zaniechań dokonania czynności, do których podjęcia zobowiązany jest Zamawiający, odnoszących się do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu. Czynnościom Zamawiającego oraz zaniechaniom dokonania czynności, do których podjęcia zobowiązany jest Zamawiający, Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 7 PZP oraz art. 22b ust. 1 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do obowiązku dysponowania odpowiednimi kompetencjami lub uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie prowadzi do wyeliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców poprzez preferowanie określonych wykonawców, 2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 3. art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 k.c. poprzez sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. m.in. poprzez wprowadzenie po stronie wykonawcy obowiązku, zgodnie, z którym będzie on obowiązany w dniu podpisania umowy, wykazać się gotowością funkcjonowania PSZOK (§ 4 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy), co oznacza faktyczny obowiązek utworzenia takiego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz przygotowania do jego prowadzenia przed zawarciem umowy na realizację zamówienia publicznego, 4. art. 10a ust. 1 i 5 PZP w zw. Z § 3 ust. 1 oraz § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako: „Rozporządzenie ws. komunikacji elektronicznej”) poprzez ukształtowanie treści dokumentacji postępowania w sposób budzący wątpliwości, czy wykonawcy uprawnieni są do użycia w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywania dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, ponieważ w ramach: 1) Załącznika nr 1 SIWZ (Formularz oferty) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 2) Załącznika nr 3 SIWZ (Zobowiązanie podmiotu/ów oddających do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby) Zamawiający wymaga umieszczenia podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 3) Załącznika nr 4 SIWZ (Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 4) Załącznika nr 5 SIWZ (Wykaz usług) Zamawiający wymaga umieszczenia podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 5) Załącznika nr 6 SIWZ (Wykaz urządzeń technicznych) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 6) Załącznika nr 7 SIWZ (Oświadczenia wykonawcy) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 5. art. 22 ust. 1 pkt 2) ust. 1a i 1b pkt 1) w zw. Z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów") poprzez nałożenie na wykonawcę (celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej) obowiązku złożenia oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z określonego rozporządzenia, podczas gdy Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju oświadczeń, 6. art. 22 ust. 1 pkt 2) ust. 1a i 1b pkt 3) w zw. Z § 2 ust. 4 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów poprzez nałożenie na wykonawcę (celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej) obowiązku przedłożenia wskazanych dokumentów/ oświadczeń, podczas gdy Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju oświadczeń, 7. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 1) PZP poprzez wprowadzenie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP, 8. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust.1 pkt 23) PZP oraz § 5 pkt 10) Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów poprzez odniesienie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP oraz nieuprawnione żądanie przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia odnoszącego się do rzeczonej błędnej podstawy prawnej, 9. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8) PZP oraz § 5 ust. 9) Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów poprzez odniesienie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP oraz nieuprawnione żądanie przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia odnoszącego się do rzeczonej błędnej podstawy prawnej. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian, tj.: 1) modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez wykreślenie obowiązku posiadania przez wykonawcę umowy z Regionalną Instalacją Przetwarzania Odpadów Komunalnych prowadzoną przez przedsiębiorstwo Eko-Dolina Sp. z o.o. z siedzibą w Łężycach, na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, odpadów ulegających biodegradacji (odpady zielone i bioodpady tzw. bio kuchenne) oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, 2) wykreślenia z projektu umowy postanowień obligujących wykonawcę do wykazania się gotowością funkcjonowania PSZOK w dniu podpisania umowy lub modyfikację wzoru umowy poprzez wskazanie, iż utworzenie PSZOK nastąpi w ciągu 3 miesięcy do zawarcia umowy, 3) wykreślenia z Załącznika nr 1 SIWZ oraz Załączników nr 3-7 SIWZ odpowiednio obowiązku umieszczenia pieczęci lub podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 4) wykreślenia z Rozdziału V (myślnik numer pięć) SIWZ wymogu przedłożenia oświadczenia przez wykonawcę oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. nr 122) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 5) wykreślenia pkt 3)-7) z Rozdziału VIII. ust. 1 SIWZ., ewentualnie z doprecyzowaniem SIWZ (w zakresie odpowiadającym aktualnemu brzmieniu pkt 3), 4), 6), 7) Rozdziału VIII ust. 1 SIWZ), że przedmiotowe dokumenty/ oświadczenia powinny zostać przedłożone przez wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 6) modyfikację w Rozdziale VI pkt 1) SIWZ podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to odpowiednio ustawa z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629) oraz ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 7) modyfikację w Rozdziale VII SIWZ oraz Załączniku nr 4 SIWZ podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650,1637 i 1669) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 8) modyfikację w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 7) SIWZ oraz punkcie 3) Załącznika nr 7 SIWZ podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania. Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą m. in. w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów (w tym komunalnych) w szczególności na terenie Gminy Miejskiej Rumia. Odwołujący zainteresowany jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem zamówienia. Jego realizacja skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Ponadto Zamawiający naruszając zasady uczciwej konkurencji utrudnia Odwołującemu złożenie oferty prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do faktycznego braku możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu, pozyskania zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu. Konsekwencją jest powstanie u Odwołującego szkody w szczególności w postaci utraconego zysku. Zarzuty nr 1 i 2 oraz wniosek 2.1 Warunek, aby wykonawca na dzień składania ofert posiadał umowę z konkretnym podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub niesegregowanych już na etapie składania ofert jest warunkiem nadmiernie rygorystycznym i w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, jak również nie jest związany z jakimkolwiek wymogiem prawnym z innych ustaw. W tym zakresie w dniu 6 września 2019 roku - ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw - nastąpiła zmiana przepisów prawa w zakresie regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. W szczególności ustawodawca zdecydował się na wykreślenie regulacji art. 91 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. regulacji zgodnie, z którą prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych („RIPOK"), w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi. Brak jest zatem uzasadnienia prawnego do wprowadzenia przez Zamawiającego takiego warunku (rozdział V SIWZ). Dodatkowo Odwołujący zauważył, iż nałożenie na wykonawców obowiązku zawarcia umowy z konkretnie wskazanym podmiotem, podczas gdy w żaden przepis prawny nie uzasadnia takiego działania - wykonawcy bowiem powinni mieć możliwość swobodnej decyzji w zakresie doboru instalacji komunalnej, w ramach, której nastąpi zagospodarowanie odpadów - świadczy o celowym ograniczeniu przez Zamawiającego konkurencji oraz celowym i zamierzonym ograniczeniu dostępu do zamówienia tym podmiotom, które nie mają zawartych umów z konkretną i wskazaną przez Zamawiającego instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych. Nawet w poprzednim stanie prawnym, tj. przed dniem 6 września 2019 r. - obowiązek wykazania się przez wykonawców w ramach prowadzonego postępowania zawartą umową z konkretnym RIPOK był kwestionowany. Wypracowane w tym zakresie orzecznictwo KIO pozostaje aktualne. Przykładowo w wyroku z dnia z dnia 8 maja 2013 r. o sygn. akt: KIO 952/13, KIO wskazało, iż „w ocenie Izby, warunek udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania (...) umowy z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub niesegregowanych jest nadmierny i ogranicza uczciwą konkurencję. (...) W dalszej kolejności należy zauważyć, iż podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do: 1) przekazywania odbieranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach; 2) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (art. 9e ucpg). Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest zobowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi (art. 91 ustawy o odpadach). Jednocześnie wójt burmistrz lub prezydent miasta zwiera z przedsiębiorcą odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wybranym w drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, umowę na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 6f ucpg). Powołane przepisy ustanawiają dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na terenie danej gminy obowiązek przekazywania odebranych odpadów do określonych instalacji. Jednakże obowiązek przekazania rzeczonych odpadów, a co za tym idzie obowiązek zawarcia umowy przez podmiot prowadzący odpowiednia instalację aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której wykonawca uzyskuje status podmiotu odbierającego odpady komunalne, a wiec podmiotu, który uzyskał zamówienie w tym przedmiocie. (...) Wykonawca, który ubiega dopiero się o zamówienie nie jest zobowiązany do posiadania przedmiotowych zezwoleń, również podmiot prowadzący instalację nie ma obowiązku zawrzeć umowy z takim podmiotem na zagospodarowanie odpadów. Brak również jakichkolwiek możliwości, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa i swobodę kontraktowania, zawarcia, jak wskazuje Zamawiający, umowy przedwstępnej czy też pod warunkiem rozwiązującym. Powyższe zaś prowadzi do stworzenia uprzywilejowanej sytuacji dla podmiotów prowadzących działalność gospodarcza w tym przedmiocie na danym terenie." Powyższe zdaniem Odwołującego uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 3 oraz wniosek 2.2) Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego („k.c."), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 k.c., zgodnie, z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 k.c. Określenie w sposób sztywny momentu utworzenia przez wykonawcę PSZOK jest nieuzasadnione, gdyż nie sposób przewidzieć, kiedy zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, a zatem to dopiero od tego momentu powinien być liczony czas do utworzenia PSZOK - stanowi on bowiem jedno z zadań, którymi jest objęte zamówienie. Wymaganie od wykonawcy, aby na dzień zawarcia umowy PSZOK był już utworzony i przygotowany do funkcjonowania jest wymaganiem nieproporcjonalnym oraz nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu - bowiem preferuje tych wykonawców, którzy już w chwili ogłoszenia zamówienia i/lub składania ofert dysponują nieruchomością, która jest zorganizowania w sposób umożliwiający prowadzenie PSZOK. Jednocześnie faktycznie uniemożliwia się złożenie oferty tym wykonawcom, którzy będą zobowiązani do organizacji PSZOK w niezwykle krótkim czasie, tj. od momentu wyboru wykonawcy do dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Czas pomiędzy wyborem wykonawcy a datą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego może się okazać okresem obiektywnie zbyt krótkim na uruchomienie punktu spełniającego wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ (pkt V.7. Wymagania dotyczące realizacji zadania SOPZ, Załącznik A SIWZ), a tym samym może uczynić je zobowiązaniem niemożliwym. Zaś utworzenie i uruchomienie punktu selektywnej zbiórki odpadów przed uzyskaniem zamówienia jest nieuzasadnione gospodarczo i niesie za sobą znaczne ryzyko ekonomiczne dla wykonawców. Zamawiający bowiem nie może już na etapie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagać od wykonawców zrealizowania części zamówienia - organizacji PSZOK. Tym bardziej, iż utworzenie i uruchomienie stacjonarnego punktu selektywnej zbiórki odpadów (PSZOK) wymaga podjęcia szeregu czasochłonnych czynności, oraz uwzględnienia następujących czynników, m.in. uzyskanie tytułu prawnego do nieruchomości, jak również przystosowanie jej do wymagań stawianych przez Zamawiającego - szczegółowo opisanych w pkt V.7. Wymagania dotyczące realizacji zadania SOPZ, Załącznik A SIWZ. Dodatkowo teren nieruchomości, na której będzie zlokalizowany PSZOK musi być odpowiednio zabezpieczony (zarówno przed dostępem osób trzecich, jak i przed ewentualnym oddziaływaniem składowanych odpadów na środowisko), co może wiązać się z koniecznością instalacji określonych urządzeń, czy wykonania prac takich jak budowa ogrodzenia, oświetlenia utwardzenie terenu. Ponadto zgodnie z wymogami Zamawiającego - PSZOK musi być wyposażony w kontenery lub pojemniki oraz odpowiednio wydzielone segmenty do oddzielnego gromadzenia wyselekcjonowanych frakcji odpadów oraz wagę towarową z ważnym świadectwem zgodności Głównego Urzędu Miar. Powyższe działania wymagają faktycznego nakładu czasu, celem odpowiedniego dostosowania i organizacji terenu do wymagań PSZOK, a okres wskazany przez Zamawiającego, tj. od dnia zawarcia umowy, może w tym zakresie być niewystarczający i w sposób faktyczny uniemożliwiać wykonawcom realizację takiego obowiązku. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 4 oraz wniosek 2.3) Zamawiający wymaga od wykonawców umieszczania na składanych w ramach postępowania dokumentach we wskazanym miejscu pieczęci lub podpisu. Takie ukształtowanie treści dokumentów budzi wątpliwości dotyczące tego, czy Zamawiający dopuszcza użycie w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywanie dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że opatrzenie określonych dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie oznacza jego umieszczenia w konkretnym miejscu w treści. Co więcej, złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest wystarczające dla możliwości identyfikacji osoby, która opatrzyła nim określony dokument. Brak jest więc również zasadności żądania opatrywania dokumentu pieczęcią - która nie została przewidziana w ramach dokonanej elektronizacji zamówień publicznych. Kształt omawianych postanowień treści dokumentacji sugeruje, że zamawiający wymaga, by dokumenty te (oświadczenia) zostały złożone w postaci papierowej, tj. co do zasady obowiązującej w czasie sprzed wdrażanej elektronizacji zamówień publicznych. Podstawowe ryzyko związane z zaistniałymi wątpliwościami dotyczy tego, że zgodnie z art. 10a ust. 5 PZP m. in. oferta, która nie została sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jest nieważna. W rezultacie, Zamawiający ukształtował treść wskazanych dokumentów (oświadczeń) w sposób budzący wątpliwości i niezgodny z prawem. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr5 oraz wniosek 2.4) Zamawiający w Rozdziale V (myślnik numer pięć) wymaga przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. nr 122) celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. § 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania tego rodzaju oświadczenia przez zamawiających. W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania jego złożenia przez wykonawcę. Ewentualne wyciąganie przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na niezłożenie takiego oświadczenia) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 6 oraz wniosek 2.5) Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)-7) SIWZ wymaga przedłożenia przez wykonawcę określonych oświadczeń/ dokumentów celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. § 2 ust. 4 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania tego rodzaju oświadczeń/ dokumentów przez zamawiającego. Co do zasady, do ewentualnego rozważenia pozostaje, czy tego rodzaju oświadczenia/ dokumenty hipotetycznie nie odnoszą się do zagadnienia kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (§ 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów). W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania złożenia przez wykonawcę omawianych oświadczeń/ dokumentów. Ewentualne wyciąganie przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na niezłożenie dokumentów) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 7 oraz wniosek 2.6) Zamawiający przewiduje podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania dot. likwidacji/ upadłości (Rozdział VI pkt 1) SIWZ), która nie wynika z przepisów ustawy Pzp. W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 8 oraz wniosek 2.7) Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia ws. przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej na podstawie prawnej innej, niż wynikająca z bezpośredniego brzmienia PZP (Rozdział VII SIWZ). W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 9oraz wniosek 2.8) Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia ws. niezalegania z opłacaniem podatków i opłat lokalnych na podstawie prawnej innej, niż wynikająca z bezpośredniego brzmienia PZP oraz Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów [Rozdział VIII ust. 2 pkt 7) SIWZ oraz punkt 3) Załącznika nr 7 SIWZ]. W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Odwołujący zastrzegł możliwość przedłożenia dodatkowej argumentacji w sprawie na dalszym etapie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze przedstawioną argumentację, wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia pismach procesowych wraz z załącznikami, włączonych w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca. Sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i ustalenie warunków przyszłej umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: "(...) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, czy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu i określaniu reguł umowy, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Zarzut nr 1 i 2 W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż Zamawiający w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do obowiązku dysponowania odpowiednimi kompetencjami lub uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności zawodowej, a tym bardziej że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców, zatem wszystkim podmiotom działającym na rynku postawiono takie same warunki początkowe. Faktycznie w dniu 19 lipca 2019 roku uchwalono ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 6 września 2019 roku. Jednakże w myśl art. 12 tej ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych (a więc przypadku rozpoznawanego odwołania) wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zdaniem Zamawiającego skutkuje to bezpodstawnym powoływaniem się Odwołującego na ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu po nowelizacji. Nadto, Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu kieruje się także art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm.). W myśl tego przepisu stosując hierarchię postępowania z odpadami należy przekazać te odpady do instalacji przetwarzania położenia najbliżej miejsca wytworzenia odpadów. W ocenie składu orzekającego Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Ustawą z dnia 19 lipca 2019 roku uchwalono ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579), w której uchylony został przepis art. 9l stanowiący, iż: „ [Obowiązki prowadzącego regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych] 1. Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi. 2. W przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych lub w innych przypadkach, o których mowa w art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, uniemożliwiających przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych lub odpadów zielonych od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. 3. Prowadzący instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, która została wskazana jako instalacja przewidziana do zastępczej obsługi tego regionu, jest obowiązany przyjąć przekazywane do tej instalacji odpady. Przepis ust. 1 stosuje się. 4. Przepisy ust. 1-3 stosuje się do odpadów zielonych zebranych przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych”. Ustawa zmieniająca ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw weszła w życie 6 września 2019 roku. Tymczasem przedmiotowe postępowanie ogłoszono w dniu 30 sierpnia 2019 roku. Co więcej, ustawa zmieniająca ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zawiera przepisy intemporalne odnoszące się, w ocenie Izby, do wszystkich regulacji prawnych zmienianych niniejszym aktem. Mianowicie art. 12 ustawy zmieniającej stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej i nie zostało przed dniem 6 września 2019 roku zakończone. Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości interpretacyjnych, czy też natury prawnej, że przepisów ustawy zmieniającej i likwidującej możliwość wskazania konkretnej instalacji nie stosuje się w przedmiotowym postępowaniu. Takich argumentów nie umiał na rozprawie przed Izbą podać również Odwołujący, ograniczając się do pustych twierdzeń, że „kompleksowa analiza tych przepisów wyklucza zastosowanie regulacji do obowiązku podpisania umowy z RIPOK”. Jeżeli więc nie wykazano, że taki opis przedmiotu zamówienia oraz określenie warunków udziału dyskryminują jednych wykonawców a faworyzują innych, to uznać należy, że Zamawiający w ramach swoich potrzeb miał możliwość wskazania instalacji właściwej do odbioru odpadów. Elementów dyskryminujących niektórych wykonawców z postępowania nie umiał i nie wskazał, ani w odwołaniu, ani na rozprawie Odwołujący. Nie wykazał, że podana instalacja nie ma mocy przerobowych, że odmawia przyjęcia odpadów od określonych podmiotów, że choćby stosuje różne stawki wobec różnych podmiotów, że odpowiedziała negatywnie na propozycję zawarcia umowy z Odwołującym. Reasumując, jeżeli przepisy prawa obowiązujące w momencie ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozwalały Zamawiającemu wskazać określoną instalację, do której należy przekazać odbierane odpady, Izba nie znalazła podstaw, by nakazywać lub dokonywać zmiany zapisów SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu lub warunków wzoru umowy. Natomiast sama z podmiotem prowadzącym instalację w ocenie Izby na etapie oceny ofert nie musi mieć charakteru ostatecznego, może być to warunkowa umowa przedwstępna, umowa przyrzeczenia. Zarzut nr 3 W odwołaniu podniesiono, że wymaganie od wykonawcy, aby na dzień zawarcia umowy PSZOK był już utworzony i przygotowany do funkcjonowania jest wymaganiem nieproporcjonalnym oraz nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w dniu podpisania umowy wymaga wykazaniem się gotowości funkcjonowania PSZOK. Jednocześnie zauważono, że Odwołującemu umyka, iż zgodnie z § 2 ust 1 wzoru umowy przedmiot zamówienia ma być realizowany od dnia 1 stycznia 2020 roku do dnia 31 grudnia 2021 roku. Oznacza to, iż Zamawiający nie wymaga funkcjonowania (utworzenia) PSZOK w dniu zawarcia umowy. Wykazanie gotowości funkcjonowania PSZOK oznacza np. okazanie umowy przedwstępnej do dysponowania terenem pod PSZOK lub podjęcia innych czynności faktycznych (np. przystosowania terenu), które skutkować będą faktyczną możliwością działalności PSZOK od dnia realizowania przedmiotu umowy, tj. od dnia 1 stycznia 2020 roku. Logicznym jest dla Zamawiającego, iż Wykonawca wiedząc, że wygrał postępowanie powinien podjąć działania przygotowawcze do uruchomienia PSZOK-u w terminach umownych. Potwierdza to orzecznictwo KIO, tak wyrok KIO 1542/17, gdzie stwierdzono, że: „Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowania do opracowania i złożenia ofert dokonać rozeznania warunków lokalnych, a nawet pozawierać umowy przedwstępne. To od indywidualnej inicjatywy wykonawców będzie zależało złożenie konkretnej oferty.” W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W punkcie 18 pkt 12 opisu przedmiotu zamówienia (Wymagania pozostałe) Wykonawca zobligowany został w terminie 45 dni od podpisania umowy do wykazania gotowości funkcjonowania PSZOK. Natomiast w § 4 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy wskazano, że do obowiązków wykonawcy należy w dniu podpisania umowy wykazanie gotowości funkcjonowania PSZOK. W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie określa, że od momentu podpisania umowy wybrany wykonawca będzie miał 45 dni na wykazanie gotowości funkcjonowania PSZOK. Jest to podejście racjonalne. Umożliwia się wykonawcy, który uzyskał zamówienie podjęcie niezbędnych czynności celem uruchomienia punktu selektywnej zbiórki odpadów, to jest znalezienie terenu, wyposażenie punktu, jego zabezpieczenie i podjęcie innych niezbędnych czynności organizacyjnych. Jeżeli zapisy wzoru umowy stanowią o wykazaniu gotowości w dniu podpisania umowy, to należy dokonać ich interpretacji w sposób korzystny dla wykonawcy. Mianowicie należy ten zapis traktować jako porządkowy, określający główne obowiązki wykonawcy wynikające z umowy, gdzie jednym z nich będzie prowadzenie PSZOK. W ocenie Izby za wykazanie gotowości w dniu podpisania umowy wystarczające będzie oznaczenie jakie czynności organizacyjne podjął dany wykonawcy, aby taki punkt zbiórki uruchomić. Przy czym za takie czynności można uznać choćby dokonanie rozeznania celem pozyskania terenu pod PSZOK. Zapis wzoru umowy w ocenie składu orzekającego Izby nie oznacza i nie może oznaczać, że w dniu podpisania umowy wykonawca ma być gotowy do uruchomienia punktu. Konieczne jest jedynie wykazanie gotowości takiego uruchomienia, a na samo uruchomienie Zamawiający wyznaczył 45 dni od podpisania umowy. Nie są uprawnione tezy Odwołującego przedstawione na rozprawie, że możliwość prowadzenia punktu odbioru odpadów, w przypadku posiadania przez Zamawiającego własnej spółki, nie musi być sprzężona z przetargiem na odbiór i zagospodarowanie odpadów. W tej materii dostrzeżenia wymaga, że przypadku tworzenia punktów selektywnej zbiórki przez gminę, może ona powiązać selektywne zbieranie odpadów w takich punktach z odbieraniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w ramach jednego przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, o których mowa w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku. Wówczas wymagania w tym zakresie są elementem SIWZ i umowy zawieranej z wykonawcą (interpretacja dostępna na stronie Ministerstwa Środowiska, ). Zarzut nr 4 W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w sposób wyczerpujący opisał sposób składania oferty w postępowaniu i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem w Rozdziale XII SIWZ. Poza tym dodał, że w świetle ostatnich interpretacji UZP, podpisana przez wykonawcę oferta, która została następnie zeskanowana i opatrzona podpisem kwalifikowanym jest ofertą prawidłowo złożoną w świetle obowiązujących przepisów. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający w odpowiedzi przywołał zapisy rozdziału XII SIWZ. Z rozdziału tego wynika po pierwsze, że ofertę składa się w formie elektronicznej, na platformie zakupowej wskazanej przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający szczegółowo opisał jakie oświadczenia i dokumenty należy do oferty dołączyć oraz wyraźnie wskazał, że mają być one podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Następnie krok po kroku opisano sam proces złożenia oferty oraz wymagane narzędzia i oprogramowanie niezbędne do złożenia oferty. Napisano również, że ofertę należy złożyć według wzoru o treści odpowiadającej załącznikowi nr 1 do SIWZ. Dodatkowo należy zaznaczyć, iż w rozdziale XI Zamawiający opisał W ocenie Izby wszelkie dywagacje zamieszczone w odwołaniu, a także przedstawione na rozprawie nie mają w przedmiotowym postępowaniu racji bytu. Co więcej, twierdzenia Odwołującego, że możliwe jest złożenie oferty w wersji papierowej i jej przyjęcie do oceny przez Zamawiającego, uznać należy za irracjonalne. Odwołujący zdaje się całkowicie ignorować zapisy SIWZ wprost odnoszące się do obowiązku złożenia oferty w wersji elektronicznej, a naruszenia przepisów ustawy Pzp upatrywać w treści WZORÓW formularzy. Zamieszczenie w takim wzorze informacji o konieczności podpisania dokumentu jest zwróceniem uwagi Wykonawcy, że dokument należy złożyć podpisany, ale podpisany za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co jasno wynika z SIWZ. Zamawiający załączył WZÓR dokumentu o określonej treści, z podkreśleniem istotnych elementów dla oświadczenia jak choćby podpis, aby każdy z wykonawców składając elektroniczny dokument wiedział, na co zwrócić uwagę przy przesyłaniu oferty na platformę. Oczywistym jest, że dokument elektroniczny opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym identyfikuję osobę, która podpisała wytworzony dokument, a same dane podpisu znajdują się w odrębnym pliku, a nie ma dokumencie, w określonym miejscu. Na marginesie sporu jedynie Izba pragnie podkreślić, że nie ma również racji Odwołujący podnosząc, że nie jest możliwe opatrzenie dokumentu elektronicznego pieczęcią. Jak najbardziej taka możliwość istnieje. Przewiduje ją bowiem Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (tzw. Rozporządzenie eIDAS), gdzie podano, że: (58) Gdy transakcja wymaga od osoby prawnej użycia kwalifikowanej pieczęci elektronicznej, akceptowalny powinien być również kwalifikowany podpis elektroniczny upoważnionego przedstawiciela osoby prawnej. (59) Pieczęcie elektroniczne powinny służyć jako dowód wydania danego dokumentu elektronicznego przez daną osobę prawną, dając pewność co do pochodzenia i integralności dokumentu. (60) Dostawcy usług zaufania wydający kwalifikowane certyfikaty pieczęci elektronicznych powinni wdrożyć niezbędne środki, aby móc ustalić tożsamość osoby fizycznej reprezentującej osobę prawną, której świadczony jest kwalifikowany certyfikat pieczęci elektronicznej, gdy taka identyfikacja jest niezbędna na szczeblu krajowym w kontekście postępowań sądowych lub administracyjnych. Oznacza to, że w odniesieniu do osób prawnych (np. spółek), rozporządzenie eIDAS wprowadza kwalifikowaną pieczęć elektroniczną, definiowaną jako „zaawansowaną pieczęć elektroniczną, która została złożona za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania pieczęci elektronicznej i która opiera się na kwalifikowanym certyfikacie pieczęci elektronicznej”. Zarówno kwalifikowany podpis elektroniczny jak i kwalifikowana pieczęć elektroniczna, należą do kategorii tzw. kwalifikowanych usług zaufania. Pieczęć elektroniczna służyć może do uwierzytelnienia dokumentów osoby prawnej a także jej zasobów cyfrowych, nie jest jednak odpowiednikiem podpisania dokumentu przez osobę prawną. Izba uważa, że poza przedmiotem sporu pozostają odniesienia, tak Odwołującego, jak Zamawiającego, czy „zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu)”. Kwestionowano bowiem w odwołaniu samą możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie zaś w jaki sposób należy złożyć ofertę. Obowiązek złożenia oferty zgodnie z założeniami art. 10a ustawy Pzp w ocenie Izby wynika niezbicie z zapisów SIWZ Zarzuty 5 i 6 W rozdziale V SIWZ dotyczącym potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej Zamawiający żądał od wykonawcy złożenia między innymi oświadczenia, że będzie on spełniał wymagania wynikające z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zamawiający powtórzył te zapisy również w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)-7) SIWZ. W odpowiedzi na odwołanie zaznaczono, że Zamawiający prowadzi postępowanie w procedurze odwróconej zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, a to oznacza, że dopiero po ocenie ofert zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wymieniony jest przykładowy katalog dokumentów, jakich Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Świadczy, o tym użycie sformułowania „w szczególności”. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawo żądać innych dokumentów niż wymienione w tym przepisie. Zamawiający skorzystał z powyższego uprawnienia. W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający wymienił oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia i dotyczą one najkorzystniejszej oferty. Oświadczenia i dokumenty dotyczą potwierdzenia kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawa żądać wskazanych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący błędnie utożsamia wymagane dokumenty i oświadczenia z potwierdzeniem zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie składu orzekającego Izby zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 25 i następne ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Wymogi co do oświadczeń lub dokumentów Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. Ustawa Pzp zawiera także upoważnienie dla właściwego ministra do wydania aktu w postaci rozporządzenia określającego rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, okresu ich ważności oraz formy, w jakich mają być składane. Przede wszystkim zauważyć więc należy, iż to sama ustawa Pzp uprawnia Zamawiającego do wymagania od wykonawcy złożenia oświadczeń w ramach wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu, nie ma potrzeby już na tym etapie sięgania do aktów niższej rangi niż ustawa. Przy czym podkreślenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował istoty i zakresu wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu, akurat w odniesieniu do kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności. Odwołujący skupił się na formie/ sposobie potwierdzenia określonych wymogów, podnosząc iż to potwierdzenie spełniania warunku nie może przyjąć postaci oświadczenia. Jest to zarzut niezasadny, z punktu uregulowań wynikających z samej ustawy Pzp. Ale nawet gdyby przyjąć, że posiłkować należy się rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, to nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że wydany akt o charakterze wykonawczym określający rodzaje dokumentów nie zezwala na składanie oświadczeń oraz że przewidziany w regulacji został obowiązek złożenia tylko dokumentów. Otóż przywołane rozporządzenie wielokrotnie posługuje się pojęciem „oświadczenia”, np. § 2 ust. 2 pkt 2; § 2 ust. 4 pkt 2; § 2 ust. 4 pkt 9; § 3 ust. 1 pkt 2. Poza sporem, w ocenie Izby, pozostaje także fakt, na który trafnie powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że katalog dokumentów ujęty w rozporządzeniu ma charakter otwarty, co oznacza, że Zamawiający może żądać także innych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie wyznaczonych warunków. Odwołujący ponad wszelką wątpliwość nie wykazał jednak w jakikolwiek sposób nadmierności wymagań ustalonych przez Zamawiającego, czy że te wymogi naruszają zasadę równego traktowania wykonawców. Przyznać rację Odwołującemu należy jedynie w zakresie postanowień rozdziału VIII SIWZ. Wydaje się, że dokumenty i oświadczenia wymagane w punktach 3 do 7 tego rozdziału odnoszą się do potwierdzenia warunku udziału posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności, nie zaś jak wskazał Zamawiający do potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej. Jednakże powyższe nie oznaczało konieczności uwzględnienia odwołania. Warunki udziału zostały określone w sposób prawidłowy, w ramach warunku kompetencji w rozdziale V SIWZ Zamawiający określił jakie zezwolenia i wpisy winien posiadać wykonawca ubiegający się o zamówienie. Kwestionowane w odwołaniu zapisy odnoszą się do momentu składania dokumentów, przypisania danych dokumentów do wyznaczonych warunków. Izba uważa, że błędnie Zamawiający zatytułował rozdział VIII SIWZ, natomiast jest to błąd o charakterze czysto formalnym, nie wpływającym na ważność przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty 7-9 Zdaniem Odwołującego w zakresie podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania winny być wskazane publikatory ustaw wymienione w treści Pzp. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że zaskarżone regulacje są zgodne z przepisami PZP i są zapisami standardowo stosowanymi przez Zamawiającego w ramach prowadzonych przez niego postępowań. Podstawa wykluczenia wynika z przepisów ustawy Pzp. Zamawiający, wskazał dokładną podstawę prawną, z podaniem konkretnych przepisów prawnych oraz tytułów i dat danych ustaw. Zamawiający wskazał aktualne publikatory danych ustaw. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający w SIWZ wskazał dokładne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zapisy te są powieleniem zapisów ustawy Pzp, różnica polega na wpisaniu w SIWZ aktualnie obowiązujących publikatorów ustaw. W ocenie Izby Odwołujący błędnie utożsamia identyfikację podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z aktualnością publikatora dla danej regulacji prawnej. Ustawa Pzp precyzyjnie określa w jakich sytuacjach wykonawca podlega wykluczeniu w przypadku prowadzenia postępowania likwidacyjnego, zalegania z podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenie oraz przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Wskazanie w ustawie Pzp przy opisanych stanach prawnych, w których zachodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy, publikatorów dla ustaw szczególnych, według których dokonuje się identyfikacji czynów skutkujących wykluczeniem, ma jedynie charakter porządkowy. Oczywistym dla Izby jest, że jeżeli po wydaniu tekstu jednolitego ustawy Pzp, nastąpiło lub nastąpi wydanie tekstu jednolitego dla ustaw szczególnych, możliwym jest wskazanie w SIWZ dziennika urzędowego zawierającego taki tekst jednolity dla aktu prawnego. Oczywistym jest również, że Zamawiający dokonuje wykluczenia wykonawcy w oparciu o stany prawne opisane i podane w określonych przepisach ustawy szczególnej, nie w oparciu o aktualność publikatora danego aktu. Zgodnie natomiast z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz.U.2019.0.1461 t.j.) Marszałek Sejmu ogłasza tekst jednolity ustawy nie rzadziej niż raz na 12 miesięcy, jeżeli była ona nowelizowana. Ustawa może określić termin ogłoszenia tekstu jednolitego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że obwieszczenie w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego nie jest , jednak jeżeli ogłoszono tekst jednolity aktu normatywnego, przy powoływaniu się na niego należy podać adres publikacyjny tego tekstu jednolitego. Jeżeli ogłoszono więcej niż jeden tekst jednolity, należy podać adres publikacyjny ostatnio ogłoszonego. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w jakikolwiek sposób narusza przepisy ustawy Pzp, czy też innych ustaw, próbuje przy przesłankach wykluczenia z postępowania zastosować przepisy ustaw szczególnych, czy to nieobowiązujące, czy zmienione w istotny sposób, niemożliwe do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Z ogłoszonego tekstu jednolitego ustawy Pzp w 2018 roku wynika, że przepisy ustaw Prawo restrukturyzacyjne, Prawo upadłościowe, Prawo o ochronie konkurencji i konsumentów nie miały ogłoszonego tekstu jednolitego w 2018 roku. Jeżeli taki tekst jednolity pojawił się później, a w ustawach tych co do ich zastosowania w odniesieniu do ustawy Pzp nie odnotowano żadnych zmian, w ocenie Izby uprawnionym było powołanie się Zamawiającego z ogłoszony tekst jednolity tych aktów prawa. Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 1436/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk PrzewodniczącyLubomira Matczuk-Mazuś Małgorzata Matecka Członkowie: Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. (ul. Stawki 40 01-040 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni (ul. Chrzanowskiego 10 81-338 Gdynia), przy udziale: A. wykonawcy: Sinohydro Corporation Limited (Yard 17, Xicui Road 23/601, 100036 Pekin) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - N.V. BESIX S.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A. (Avenue des Communautes 100 1200 Bruksela) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. (ul. Stawki 40 01-040 Warszawa) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Sygn. akt KIO 1436/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni w ramach projektu pn.: „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - Część I”. Nr postępowania: ZP- ASc-3800-2/19 (Postępowanie). Numer ogłoszenia w TED: 2019/S 002-001565 z dnia 3 stycznia 2019 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z Warszawy oraz Ferrovial Agroman S.A. z Madrytu wskazał, że odwołanie dotyczy czynności i zaniechać Zamawiającego polegających na: 1. Przekazaniu informacji o czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem środków komunikacji określonych przepisami Pzp i zapisami SIWZ; 2. Zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu dokumentów, w oparciu o które dokonana została ocena oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (1) N.V. Besix SA. z/s Bruksela Belgia (lider), (2) NDI SA. z/s Sopot, (3) NDI sp. z o.o., z/s Sopot (partner), (Konsorcjum Besix); 3. Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Besix i ocenienie jej jako najkorzystniej, o czym Odwołujący dowiedział się dnia 15 lipca 2019 r. z komunikatu prasowego nt. zaawansowania przedmiotowego postępowania przetargowego. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 10a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 9 ust. 1 Pzp - przekazanie informacji o czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem określonego w przepisach ustawy i zapisach SIWZ sposobu komunikacji z wykonawcami, w tym niezagwarantowanie formy pisemnej dla prowadzonego postępowania, co istotnie ogranicza wykonawcom możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a nadto tworzy stan niepewności co do tego, jaka była w istocie treść czynności Zamawiającego i w jakim terminie może ona zostać przez nich zaskarżona; 2) art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie udostępnienia wykonawcom korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Besix po otwarciu ofert, a odnoszącej się do treści oferty złożonej przez Konsorcjum, co stanowi ograniczenie zasady jawności postępowania i utrudnia wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej; 3) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - przyjęcie, że oferta złożona przez Konsorcjum Besix jest ważna, mimo iż Zamawiający nie 3 był w stanie zweryfikować poprawności podpisów elektronicznych złożonych pod pełnomocnictwem dla lidera Konsorcjum Besix, a skutki takiej sytuacji winny obciążać wyłącznie wykonawcę i prowadzić do wniosku, że Konsorcjum Besix nie wykazało istnienia prawidłowego umocowania osób składających ofertę w imieniu Konsorcjum Besix w dacie udzielenia pełnomocnictwa, 4) względnie naruszenie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania Konsorcjum Besix do uzupełnienia i/lub złożenia wyjaśnień w zakresie istnienia prawidłowego umocowania pełnomocników działających w imieniu Konsorcjum; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Besix, mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, względnie zawiera błąd w obliczeniu ceny, w zakresie w jakim zostało to szczegółowo omówione w niniejszym odwołaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na ocenie oferty Konsorcjum Besixjako najkorzystniejszej i: 1) nakazanie Zamawiającemu: (i) powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix; (ii) przekazania wykonawcom informacji o tej czynności w sposób określony zapisami SIWZ (osobno, bądź łącznie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej) oraz (iii) udostępnienie wykonawcom dokumentów składających się na dokumentację postępowania będących podstawą do dokonania oceny oferty Konsorcjum Besix, w tym ewentualnych oświadczeń o poprawieniu przez Zamawiającego omyłek w ofercie Besix, wezwań i wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i/lub art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że wyłącznie nakazanie unieważnienia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix jako najkorzystniejszej i „ponowienia" czynności wykonanych w sposób błędny pozwoli w pełni zrealizować interes Odwołującego, tj. umożliwi Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej względem ponowionych czynności. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądań wskazanych w pkt 1: 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na ocenie oferty Konsorcjum Besix jako najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix, a w ramach tej oceny nakazanie Zamawiającemu: (a) odrzucenia oferty Konsorcjum Besix jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, a osoby ją składające nie wykazały umocowania do działania w imieniu Konsorcjum, co powoduje, że oferta jest nieważna.; ewentualnie (na wypadek 4 nieuwzględnienia żądania jw.) (b) wezwania Konsorcjum Besix do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia pełnomocnictw potwierdzających istnienie umocowania osób składających ofertę do działania w imieniu Konsorcjum Besix. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca: Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - N.V. BESIX S.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Brukseli wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. [data wpływu: 6/08//2019] oświadczył, że działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, cofa wniesione odwołanie. Wskazał na pismo Zamawiającego z dnia 29 lipca 2019 r. znak ZP.371.2.70.2019.ASc, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie zakończył jeszcze etapu badania i oceny ofert, ostateczna decyzja o ewentualnym wykluczeniu lub odrzuceniu oferty nastąpi po weryfikacji wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, zaznaczając, że postępowanie prowadzone jest w trybie tzw. procedury odwróconej (art. 24aa Pzp). Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w udostępnionym Odwołującemu dnia 2 sierpnia 2019 r. protokole postępowania (stan na dzień 1 sierpnia 2019 r.). Izba stwierdza co następuje: Postępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wnoszącego odwołanie oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), orzekła o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20.000 zł. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. …

…Sygn. akt KIO 819/19 WYROK z dnia 22 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o., ANNPOL INWESTYCJE 9 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (ul. Łączna 2/S 45-940 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59726 Świętoszów), orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.) w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2; B. Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, dotyczącego dokumentu wymaganego na potwierdzenie należytego wykonania usługi w zakresie części 2; C. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego podnoszonych do oferty PPU-H FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Sygn. akt KIO 819/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (59-726 Świętoszów, ul. Saperska 5), którego przedmiotem jest: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” (22/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4/03/2019 nr S44 10832-2019-PL. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o. (Lider), 2. ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o. (Partner), 3. ANN-POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5. ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o. (Partner), 7. ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o. (Partner), 8. ANN-POL INWESTYCJE 9 sp. z o.o. (Partner), 9. ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (Partner), reprezentowane przez Lidera zarzucili Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2 przedmiotowego przetargu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - z uwagi na wybór oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp. z o.o.) w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona; 2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą, 3) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia do wątpliwości Zamawiającego w zakresie powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie; 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie z postępowania wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. oraz czynności odrzucenie oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 2) wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 1 i 2; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku albowiem wskutek wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z realizacją umowy. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyłonienia wykonawcy na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie w Grupach Zabezpieczenia (GZ) w miejscowości: Dobre n/Kwisą (m. Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień), Żagań (m. Żagań, Potok) wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Dobre m/Kwisą oraz część 2, dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000 zł w zakresie części 2 przetargu. Zamawiający pismami z dnia 10 kwietnia 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dopuszczenia przez wykonawcę zadań związanych z realizacją zamówienia podwykonawcy Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych sp. z o.o. we Wrocławiu oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019 2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Z kolei wskazując na wątpliwości Zamawiającego co do podstaw naliczenia podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego pismem również z dnia 11 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że Odwołujący jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny, jednocześnie informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponadto lider konsorcjum oświadczył, że każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu. W dniu 24.04.2019r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w zakresie zadania 1 i 2 postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr 22/PN/2019 wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta w zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest sprzeczna z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem Odwołujący zamierza powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą. Celem stworzonego konsorcjum było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład konsorcjum aby spełnić wymagania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje fakt, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wymaga od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako, najkorzystniejsza, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1.0% ceny całkowitej oferty. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być wniesione w następujących formach: a) w pieniądzu; b) w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; c) w gwarancjach bakowych; d) w gwarancjach ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (pkt. 14 pkt. 1- 4 SIWZ). Odwołujący wskazuje, że spółki tworzące konsorcjum z zysku z dotychczasowych kontraktów nie są w stanie samodzielnie wnieść zabezpieczenia w kwocie 194.000 zł w gotówce. Zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Odwołujący wskazał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie gwarancji należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł. Ubezpieczyciel nie wyraził jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł. Dowód: Oferta udzielania gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że nowo powstała spółka ma ograniczoną możliwość występowania w przetargu zorganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W tym celu stworzone zostało konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących konsorcjum, Zamawiający otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł, a spółki tworzące konsorcjum będą w stanie realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym i KIO przejawia się stanowisko, że zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia jest łączne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017, w sprawie o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy (...) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub nie zwolnienia z poszczególnych podatków nie stanowi z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy prawa wprost umożliwiają zwolnienie z obowiązku naliczania i oprowadzania podatku od towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku”. Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest małym podatnikiem i rozlicza podatek VAT indywidualnie. Pomiędzy członkami tworzącymi konsorcjum doszło do zawarcia porozumienia dotyczącego wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia a następnie mocje samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT, Ponadto możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu np. łącznego spełniania kryteriów postanowionych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Odwołujący aprobując w pełni takie stanowisko pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum w celu wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro ustawodawca wprost przewiduje możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Jeżeli takie działanie miałoby być niedopuszczalne, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisie ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują taki stan rzeczy. Wskazał na: 1) wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty dopuszczalnej prawem, jak również wskazanej przez zamawiającego stawki preferencyjnej VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”. 2) wyrok KIO 183/18 KIO w którym Izba stwierdziła, że: „wykonawca, chcąc korzystać ze zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia publicznego, powinien zaoferować taką cenę, która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać wykonawcom możliwość wyboru formy opodatkowania, lecz o to, aby zapewnić porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności, odbywała się zgodnie ze złożoną ofertą”. 3) wyrok KIO 161/14, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i zsumowanie potencjałów dla innego celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje się wynikać wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jeśli więc SIWZ skłaniała do tego rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać zakwestionowane na odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze najkorzystniejszej oferty tezy, że działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy konsorcjum (co samo w sobie nie jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę. Powyższe stanowisko KIO potwierdza możliwość ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji, że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzić będzie do dyskryminacji małych podatników i do ich nierównego traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i technicznego. Wszystkie inne podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich oferty będą odrzucane jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co naraża Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy odrzuca ofertę Odwołującego. Idąc dalej takim tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że podatnicy którzy płacą wyższą stawkę podatku będą lepiej traktowani w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. I tak dla przykładu podatnicy, którzy podlegają podwójnemu opodatkowaniu podatkiem CIT i PIT, jak np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością będzie lepiej traktowana od podmiotu, który płaci tylko jeden rodzaj podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody według stawki progresywnej 18% i 32%, od osoby fizycznej, która opodatkowuje swoje przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również istnienie rozróżnienie w wysokości opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Niektórzy podatnicy mogą być opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 2159), wprowadza preferencyjną stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia 2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko wybranym podatnikom, którzy spełnią łącznie dwie przesłanki; a) przychody podatnika osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał będzie status małego podatnika. Wobec powyższego powstanie pytanie, czy jeżeli w postępowaniu będzie występował podmiot lub konsorcjum podmiotów, które płacą preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty przez taki podmiot lub konsorcjum podmiotów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma prawo wyboru sposobu opodatkowania spośród kilku możliwych form. Jest to prawo podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują nie tylko wysokością marży. Konkurują wysokością kosztów pracy bowiem w zależności od właściwości wykonawców mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na ubezpieczenie wypadkowe. Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT ponieważ mogą przysługiwać im zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc publiczną. Nie ulega wątpliwości, ze każda składowa ceny ma istotny wpływ na kalkulacje oferty. Gdyby podatek VAT miał być, wartością stałą dla wszystkich wykonawców, ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych jednak na to zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby umożliwić konkurowanie ceną jako całością. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wymuszają bowiem na Zamawiającym wybór oferty najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie możliwości zwolnienia z podatku przez zarząd spółki, mogłoby być potraktowane jako niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania zamówienia publicznego lub dążenie do maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały każdemu z wykonawców składających w postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi nazwę optymalizacji podatkowej. Optymalizacja podatkowa to działanie legalne, które obejmuje czynności wykorzystujące odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W ramach takich działań wykorzystywane są przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi, zwolnienia, odliczenia. W ramach optymalizacji podatkowej przeprowadzane są również czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia działalności gospodarczej. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia podatkowego nie rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np. otrzymywania dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej kwestii sąd krajowy w trybie prejudycjalnym zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy sam fakt dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej z prawem wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym, podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty (Wyrok ETS z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037). Podał ponadto, że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które zostały stworzone pod konkretny cel związany z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zorganizowanego przez Zamawiającego. Członkowie Konsorcjum z powodzeniem realizowali także inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym umowy i usługi zatrudniając pracowników. Członkowie Konsorcjum są odrębnymi spółkami posiadającymi osobowość prawną i mogą samodzielnie egzystować na rynku świadcząc usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu Państwa - Wojskowych Oddziałów Gospodarczy - jako podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak więc zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jakoby były to spółki celowe nie ma odzwierciedlania w rzeczywistości. Jednocześnie członkowie Konsorcjum zaoferowali taką cenę, która przy uwzględnieniu ich innej sprzedaży, nie będzie powodować przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Prócz powyższych okoliczności Odwołujący pragnie wskazać, że dla Zamawiającego - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Swiętoszowie - kwestia VAT nie ma żadnego znaczenia albowiem 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Swiętoszowie nie jest podatnikiem VAT. 43 WOG w Swiętoszowie nie sprzedaje żadnych usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług VAT i nie może odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy również mieć na uwadze, że Oferta Odwołującego jest tańsza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o kwotę 149.148,03 złotych (2.092.168,03 oferta FACTUM — 1.943.020,00 oferta odwołującego = 149.148,03 zł). Z punktu widzenia Zamawiającego zaoszczędzenie kwoty 150 tyś. złotych winno mieć znaczenie i Zamawiający powinien wybrać ofertę tańszą. Podsumowując powyższe argumenty należy podkreślić, że Odwołujący zawiązał konsorcjum w celu połączenia potencjału i łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie spółek tworzących konsorcjum a zarazem mali podatnicy zwolnieni z podatku VAT, nie powinno zamykać drogi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej dlatego, że w świetle przepisów prawa podatkowego każdy kto spełnia warunki określone w art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług VAT może być zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o ile będzie spełniać przesłanki zwolnienia z VAT określone w przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT. II. Odnośnie zarzutu dotyczącego powierzenia przez Odwołującego całości zadania podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Przedstawiciel Konsorcjum w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 roku wyjaśnił jednocześnie, że wszystkie czynności związane z obsługą kotłowni wynikające z umowy świadczyć będzie konsorcjum - wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt, że czynności wykonywane będą przez członków Konsorcjum, wynika również z pisma Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od towarów i usług VAT. W piśmie bym jednoznacznie zostało podkreślone, że wszyscy członkowie konsorcjum będą wykonywać czynności związane z przedmiotowym postępowaniem i w związku z tym będą wystawiać faktury Zamawiającemu, co świadczy o tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy. III. Odwołujący zarzucił ponadto błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp przejawiające się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania oraz nie odrzuceniem jego oferty. Oferta Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem została przekazana Zamawiającemu jako skan oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz cenowy) oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym...” Następnie Zamawiający w pkt. 9.3 SIWZ wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych .doc, ,docx, ,xls, ,xlsx, .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania ofert, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełnia ww. kryterium. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy została zeskanowana, opatrzona podpisem kwalifikowanym a następnie przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i w posiadaniu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która nie została przekazana Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Zamawiający powinien uznać, że oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką ofertę odrzucić. Zamawiający sam w SIWZ wskazał, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy miało możliwość zaskarżenia postanowień SIWZ dotyczących sposobu złożenia oferty przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ, to znaczy, że akceptuje reguły ustalone przez Zamawiającego, w tym obowiązek złożenia oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej podpisem elektronicznym i przesłanej do Zamawiającego. Zamawiający natomiast skoro wprowadził do SIWZ zapis o tym, że nie będzie akceptował skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powinien przestrzegać ustalonych przez siebie reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty opatrzonej podpisem elektronicznym jest ewidentnym naruszeniem ustalonych przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z wymogami SIWZ i ustawą - oświadczenie nie zostało złożone w oryginale z podpisem elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” . Prócz powyższego wskazuję, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że wykonawca ten nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS o niezaleganiu ze składkami we właściwej formie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami powinno być opatrzone odręcznym podpisem pracownika ZUS i imienną pieczątką. Dokument wygenerowany przez system z opisem, iż został wygenerowany i podpisany podpisem elektronicznym pracownika ZUS nie może być wydrukowany i opatrzony pieczątką „za zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność i autentyczność podpisu elektronicznego pracownika ZUS. W taki sposób nie jest możliwe zweryfikowanie autentyczności podpisu pracownika ZUS, który wydaje przedmiotowe zaświadczenie. Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie dla Części 2 co najmniej jedną usługę główną polegającą na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto” (pkt. 3 ust. 1 lit. c) SIWZ). Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w którym Zamawiający wskazał, że „dla wyszczególnionych w tabeli usług należy załączyć dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit. b) SIWZ). W zakresie zadania nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że wykonywało w okresie od 01.10.2016r. do 30.04.2017r, obsługę, naprawę konserwację kotłowni na rzecz PKP S.A. Centrala Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. Na potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”. W treści tego dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „PKP S.A. w Warszawie, (...), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (...) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko - groszku) i koksu oraz obsłudze, naprawie i konserwacji kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A. Zamówienie realizowane było w terminie od dnia 01 października 2016 r. do dnia 30 kwietnia 2017 r. Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykonało usługę w sposób należyty. W treści poświadczenia są informacje o wysokości zamówienia, okresie realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym, że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, przepisami ustawy Pzp i ukształtowanym w tym zakresie orzecznictwem KIO. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą zawierać jedynie informacje pozwalające na identyfikację podmiotu, który zadanie wykonał, podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i przedmiot umowy oraz to, że zadanie zostało wykonane w sposób należyty. (KIO 871/18 wyrok KIO z dnia 25-05-2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn. akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” Dokument przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zawiera stwierdzenia, że usługa w nim wskazana została wykonana należycie, co jest głównym zadaniem referencji aby wykazać że usługi zostały świadczone w sposób nie budzący zastrzeżeń. Poświadczenie umowy jedynie dowodzi, że wykonawca taki kontrakt realizował. Ponadto Odwołujący zarzuca, że podana przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwota 1.641.073,- złotych netto dotyczy całości zamówienia, którego przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko groszku) i koksu oraz obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi związanej z obsługą kotłowni i prawdopodobnym jest że wartość jedynie tej usługi jest znacznie niższa niż wskazana do spełnienia warunku. Warunkiem natomiast udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania było posiadanie doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni na kwotę 900.000,00 złotych brutto. Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne jeżeli wziąć pod uwagę, że przedmiot postępowania zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla Grupy Zakupowej PKP S.A. na sezon grzewczy jesień 2016 - wiosna 2017 oraz jego przeładunek do kotłowni, obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych” nr sprawy: ICZIe-231-10/2018. Dowód: Wyciąg z SIWZ ww. postępowania. Cena 1.641.073,00 złotych związana była zatem z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku dla Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok. 70% związana była z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku, co prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania. Tym samym przy wyborze w przedmiotowym przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył, że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co do pozostałych zarzutów z odwołania Konsorcjum oświadczył, że zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Także w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co do powtórzenia czynności oceny oferty tego wykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie (nie w oryginale) zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Odnośnie oferty Odwołującego podtrzymał stanowisko co do oceny oferty Odwołującego albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (...) jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i 11 część zamówienia, wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław. Jest to fakt bezsporny. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego w trakcie postępowania oraz w odwołaniu potwierdzają zmianę treści złożonej oferty co stanowiło by naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te jednak nie mogą prowadzić do zmian w treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty ( w tym przypadku warunków realizacji przez inny podmiot całości zamówienia) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (...). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że: „Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający musi odrzucić, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w jakikolwiek sposób świadczą o niezgodności samej oferty z treścią siwz. Wyjaśnienia wykonawcy zatem potwierdzają sprzeczność oferty z siwz i wyjaśnienia te nie stanowią samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (...). Także wskazał na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09), podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do siwz. Potencjalny wykonawca miał obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części zamówienia a więc całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”. W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty, gdy w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią. W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy wskazał bowiem, iż „Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W ocenie Zamawiającego należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z jednym wyroków w którym stwierdzono: „działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągniecie korzyści, w postaci pozyskania zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji, czy też uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie osiągniecie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie „konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominiecie przepisów podatkowych, związanych z naliczaniem VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów”. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, (wyrok z dnia 8 lipca 2014 roku, sygn. akt II Ca 141/14), cyt. interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a wiec reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, ze taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 1 ACa 1 103/06)”. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało samodzielnie zmiany jej treści co było też niedopuszczalne. Dodatkowo Konsorcjum Firm poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Izba rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje: Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa P rodu kcyj no-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podniósł również, że ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na brak przedłożenia we właściwej formie zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS i brak (w zakresie części 2) właściwego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. podał, że: (...) uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu, 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej, 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę: powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”). W związku z powyższym Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Swiętoszowie przy ul. Saperskiej 2, powtórzy ocenę oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy”. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał na rozprawie. Odwołujący w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. oraz w stanowisku na rozprawie w zakresie zarzutów podniesionych do spółki FACTUM stwierdził, że: „Zamawiający nie uwzględnił jednego z podstawowych zarzutów i zarazem wniosków Odwołującego dotyczącego przedmiotowego postępowania, a mianowicie unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (...) FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty, to czynność ta pozostaje w mocy i Zamawiający zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec powyższego Odwołujący podtrzymał wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. w zakresie części 1 i 2 postępowania. Odnośnie jego oferty, wskazał na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy. Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne wyjaśnienia co do powierzenia przez Odwołującego zakresu prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zarówno, co do części 1 jak i 2 (pismo z dnia 29/04/19) w zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na przepisy Pzp: „Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ’. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia tej oferty wskazał na następujące okoliczności: „Wykonawca Konsorcjum firm (...) w dniu 10.04.2019 r. w trybie art. 87 ustawy (...) został wezwany do wyjaśnień w zakresie podstawy zwolnienia i rozliczenia stawki VAT oraz podwykonawstwa. Wykonawca Konsorcjum firm (...) wyjaśnił, iż podtrzymuje stanowisko w sprawie VAT i jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...). Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy Konsorcjum firm stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy (...) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(...). Wykonawca zatem w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy (...), art. 7ust, 3 ustawy (...) oraz postanowieniami wymienionych w osnowie decyzji, a w szczególności pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Wykonawca Konsorcjum firm (...) nie wykazał żadnej części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (...) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm (...) składając swoją ofertę, jak i w wyjaśnieniach z dn. 11.04.2019 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o VAT") do przedmiotowego postępowania. Zamawiający nie może przyjąć takiej oferty, albowiem w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zatem Wykonawca Konsorcjum firm ul. Łączna 2/S, 45-940 Opole poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckie/’. Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę tj.: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...) nie precyzując dokładnie której części postępowania przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy”. \N kolejnym (drugim) wezwaniu także z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa o podatku od towarów i usług (...) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku od towarów i usług Dz.U.2018.0.2174 t.j. - Ustawa z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Czy Wykonawca przy umowach na kwotę 1 072 000,00 PLN i 871 020,00 PLN gwarantuje utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy utrzymaniu stawki \/A T 0% wskazanej w ofercie?" Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym podwykonawstwa podał, że: (...) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10.04.2019 oświadcza, że wskazany podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na (...). W odpowiedzi na drugie z wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (...) nawiązując do wezwania z dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie faktu, że nasze konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny informuję, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2." Odwołujący w formularzu oferty w pkt 3 wskazał w tabeli na podwykonawcę wymienionego powyżej a w kolumnie "Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do punktu 4.1. OPZ jego „Zakres obsługi kotłowni obejmuje w szczególności: 1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni: a) kontrola czasu pracy palaczy, b) kontrola przestrzegania tabel temperatur, c) kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni, d) kontrola obsługi kotłów — czyszczenie kotłów, odżużlowanie, usuwanie szlaki, kontrola poziomu wody i kondensatu, e) kontrola zużycia opału, f) wyniki i zakres kontroli potwierdzić wpisem w książce pracy kotłowni raz w tygodniu, o terminach kontroli powiadomić Zamawiającego z wyprzedzeniem minimum 2 dni roboczych. 2) wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego do ogrzewania obiektów, na potrzeby przygotowania c.w.u. i pary technologicznej, 3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej, 4) zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do produkcji energii cieplnej, 5) dostarczanie opału z placu magazynowego przy kotłowni sprzętem technicznym Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła, 6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni, 7) utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie z instrukcją obsługi kotłowni, 8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony środowiska, 9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.” Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2) co do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a w odniesieniu do zarzutu związanego z dokumentem referencyjnym dla części 2 (nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu. I. Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że ponownie dokona oceny tej oferty, albowiem za słuszny uznał zarzut złożenia oferty z naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako - według jego ustaleń - skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Także za zasadny Zamawiający uznał - według jego ustaleń zarzut braku przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS w wymaganej formie. Stosownie do postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić częściowo zarzuty. Ten przepis podobnie art. 186 ust. 2 Pzp czy ust. 4 i 4a odnosi się do zarzutów nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty. Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego, wydając w tej części postanowienie. Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie zadania 2 skierowanego do dokumentu referencyjnego („Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”), Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i za niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c) SIWZ dotyczyło (...) co najmniej jednej usługi głównej polegającej na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana. Tym samym twierdzenia wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu referencyjnego. Z dokumentu referencyjnego, którego dotyczy zarzut nie wynika domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje wykonawca, podnosząc tylko brak w tym dokumencie stwierdzenia wprost o należytym wykonaniu usługi. Izba w powyższym zakresie wskazuje, że dokonując ponownej oceny oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego to Izba uwzględniając odwołanie w tym zakresie zobowiązana była również nakazać Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. II. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ oraz art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu. W decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 24.04.2019 r.) w jej podstawie prawnej Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z pkt 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu...) wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazując na treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający w zakresie podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r. Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp. Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą - art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdzie zaznaczono także z tego powodu niezgodność oferty ze specyfikacją, ograniczając powyższe do podwykonawstwa. W pierwszej kolejności złożonych wyjaśnień nie można kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty w punkcie III w kolumnie oznaczonej: „Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” wykonawca wskazał na przedmiot zamówienia, a nie jeden z jego elementów, jednakże taka informacja nie mogła świadczyć, o zleceniu wykonania usługi w całości wskazanemu podwykonawcy z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1 wskazano w ppunktach od 1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym ppkt 1 (lit. a do f) wyspecyfikowano czynności związane z nadzorem pracy kotłowni. Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a' priori założenie, że całość zamówienia wykona podwykonawca w sytuacji różnorodności zadań, w tym co do nadzoru oraz w sytuacji gdy wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek. Izba uwzględniła także argumentację Odwołującego, co do niezasadnego zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum drugiej z przesłanek o których stanowi art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu łącznego spełniania kryteriów ustalonych w danym postępowaniu w zakresie doświadczenia, czy sytuacji ekonomicznej wykonawcy. W praktyce celem zawarcia umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Niewątpliwie - tak jak podnosił Odwołujący - przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji zawiązania konsorcjum w celu obniżenia kosztów świadczenia usługi, co może być także korzystne dla odbiorcy usługi. Ustawodawca w istocie przewidział w ustawie o podatku od towarów i usług VAT (w jej art. 113) możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają się tworzeniu konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie Konsorcjum w tym postępowaniu Zamawiający uznał jako działanie niedopuszczalne ze względu na dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdaniem Izby, w przypadku tego Konsorcjum - jak wskazał Odwołujący i dowodził - celem jego utworzenia było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej oferty. Na tę okoliczność przedstawił stosowne dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w tym przypadku złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu zmierza do obejścia przepisów prawa. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający określił stawkę podatku VAT w wysokości 23 %, jednakże nie dopuszczalność zmiany tej stawki przez Odwołującego w formularzu ofertowym nie była przez Zamawiającego podnoszona w podstawach decyzji o odrzuceniu tej oferty, w szczególności że przed złożeniem ofert ta kwestia (wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 28 …

…sygn. akt: KIO 821/19, KIO 846/19 WYROK z dnia 22 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jan Kuzawiński Piotr Kozłowski Rafał Komoń Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2019 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu (KIO 821/19), b) wykonawcę MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 846/19), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale: a) wykonawcy MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 821/19), b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 846/19), c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Schneider Electric Polska Sp. z o. o., Schneider Electric DMS NS D.O.O. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 846/19), orzeka: KIO 821/19. 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz częściowo w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: odtajnienie dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Mikronikę jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. a) JEDZ-a w zakresie części IV lit C pkt 1b oraz części V, b) wykazu usług wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu zawartego w sekcji III.1.3 ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu (załączniki nr 5 i 6 do wniosku Mikroniki), c) wykazów usług wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie w celu potwierdzenia kryteriów selekcji opisanych w sekcji II.2.9) pkt 1, 2 i 3 ogłoszenia o zamówieniu (załączniki nr 7 -12 do wniosku Mikroniki), d) korespondencji (w tym wyjaśnienia i uzupełnienia) dotyczącej dokumentów wskazanych powyżej, e) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wskazanych w ww. dokumentach. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawcę MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu % wpisu od odwołania, 3.3. zasądza od wykonawcy MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz na rzecz zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), w tym 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych, zero groszy) stanowiącą % kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych, zero groszy) stanowiącą 14 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. 3.4. W pozostałym zakresie koszty postępowania znosi wzajemnie. KIO 846/19. 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz częściowo w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: odtajnienie dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez konsorcjum Schneider w zakresie polisy OC jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa oraz odtajnienie dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez konsorcjum PSI w zakresie referencji jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża: w % wykonawcę MIKRONIKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w % wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu, w 14 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Schneider Electric Polska Sp. z o. o., Schneider Electric DMS NS D.O.O. z siedzibą w Warszawie oraz w % zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MIKRONIKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu na rzecz MIKRONIKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu % wpisu od odwołania, 3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Schneider Electric Polska Sp. z o. o., Schneider Electric DMS NS D.O.O. z siedzibą w Warszawie na rzecz MIKRONIKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu % wpisu od odwołania, 3.4. zasądza od zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. na rzecz MIKRONIKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu % wpisu od odwołania, 3.5. W pozostałym zakresie koszty postępowania znosi wzajemnie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 821/19 KIO 846/19 Uzasadnienie Zamawiający sektorowy - ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie dialogu konkurencyjnego na: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 243- 556915. Dnia 16 kwietnia 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. sygn. akt KIO 821/19 Dnia 6 maja 2019 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum PSI”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: - czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, - zaniechania wykluczenia wykonawcy Mikronika z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, - zaniechania odtajnienia dokumentów bezzasadnie i nieskutecznie zastrzeżonych przez Mikronikę, jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego Mikronika pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, 2) art 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenie Mikroniki z postępowania z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, 3) art. 24 ust. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Mikroniki pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, 4) art. 24 ust. 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Mikroniki pomimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, 5) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych we wniosku Mikronika o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie odtajnienia korespondencji pomiędzy zamawiającym a Mikroniką dotyczącej tych informacji, wskutek czego zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających, 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; z ostrożności: 7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Mikronika do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mikronika i wykluczenie Mikronika z postępowania z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w sekcji III. 1.3 ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd, 4) nakazanie zamawiającemu odtajnienia dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Mikronikę jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.: a) JEDZ-a w zakresie części IV lit C pkt Ib oraz części V, b) wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu zawartego w sekcji II 1.1.3 ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu (załączniki nr 5 i 6 do wniosku Mikroniki), c) wykazów usług wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie w celu potwierdzenia kryteriów selekcji opisanych w sekcji II.2.9) pkt 1, 2 i 3 ogłoszenia o zamówieniu (załączniki nr 7 -12 do wniosku Mikroniki), d) korespondencja (w tym wyjaśnienia i uzupełniania) dotycząca dokumentów wskazanych powyżej, e) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wskazanych w ww. dokumentach. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Odwołujący przeszedł pozytywnie kwalifikację do udziału w dialogu, zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. Wykluczenie wykonawców z udziału w postępowaniu i związane z tym ograniczenie kręgu konkurentów może spowodować zmniejszenie liczby ofert składanych w postępowaniu, co wpłynie dodatnio na szanse odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Gdyby, jako najkorzystniejsza, została wybrana oferta wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu, to odwołujący utraciłby szansę na uzyskanie zamówienia. W zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia odwołującemu załączników do protokołu należy podnieść, że ich nieprzekazanie skutkuje niemożnością kompletnej weryfikacji prawidłowości konkurencyjnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przez co odwołujący nie jest w stanie w terminie przewidzianym prawem sformułować wszystkich zarzutów w stosunku do nich. Ponadto, na tym etapie postępowania zamawiający nie wybrał jeszcze rozwiązania, które będą musieli dostarczyć wykonawcy, więc w interesie odwołującego jest ograniczenie liczby wykonawców, którzy będą prezentować swoje rozwiązania. Odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania podniósł, iż składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Mikronika dokonała zastrzeżenia informacji obejmujących m.in. zamówień referencyjnych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie uzyskał dostępu do tych dokumentów (JEDZ, załączniki do wniosku, dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia). W związku z tym odwołujący dokonał analizy rynku, który jest mu doskonale znany oraz postępowań prowadzonych na terenie naszego kraju. Odwołujący dokonał przeglądu postępowań prowadzonych zgodnie z przepisami ustawy Pzp, postępowań prowadzonych z wyłączeniem ustawy Pzp oraz innych realizowanych przez Mikronikę. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie lub rozbudowę systemu SCADA: a. „Dostawa oraz wdrożenie systemu SCADA dla sieci dystrybucyjnej wysokiego napięcia ENION SA", nr 2011/S 59-096171, Dz.U./S S59 z 25.03.2011 r. b. „Dostawa oraz wdrożenie systemu SCADA dla sieci dystrybucyjnej średnich i niskich napięć ENION SA", nr 2011/S 59-096171, Dz.U./S S59 z 25.03.2011 r. c. „Zaprojektowanie, budowa, dostawa i wdrożenie, centralnego systemu SCADA dla PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa", nr 2012/S 65-106662, Dz.U./S S65 z 03.04.2012 r. d. „Zaprojektowanie, wdrożenie oraz utrzymanie systemu SCADA wraz z DMS dla RWE Stoen Operator Sp. z o.o." (obecnie innogy Stoen Operator Sp. z o.o.), nr 2013/S 099169914 (FZ-Z/P037/13), Dz.U./S S99 z 24.05.2013 r. Do przedstawionych postępowań odwołujący podniósł następujące zastrzeżenia w kontekście postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu: Ad. a) Termin realizacji umowy wg ogłoszenia o zamówieniu to 16.12.2011 r. Wniosek: zamówienie to nie spełnia wymogu sekcji III.1.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu co do okresu realizacji w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ad. b) Termin realizacji umowy wg ogłoszenia to 30.03.2012 r. Wniosek: zamówienie to nie spełnia wymogu sekcji II 1.1.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu co do okresu realizacji w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ad. c) Zamówienie to do dnia dzisiejszego nie zostało zrealizowane. Jednym z zadań zamówienia, była migracja istniejących systemów SCADA do nowego systemu. Na podstawie zapytania z dnia 18.06.2018, zamówienia nr GS/ST/AP/16/2018 z dnia 01.08.2018 oraz protokołu odbioru z dnia 17.08.2018, które odwołujący otrzymał od PGE Oddział Warszawa wynika, że migracja istniejących systemów przynajmniej w zakresie migracji sterowania rozłącznikami 15kV sterowanymi drogą radiową - nie została zrealizowana do dnia 17.08.2018 roku. Jest to blisko 2 lata po planowanym terminie realizacji zamówienia - wyniki postępowania opublikowano 5 marca 2013 r., a okres realizacji to 30 miesięcy. W dodatku zakup rozszerzenia pamięci sugeruje, że nie było planów odejścia od utrzymania tego systemu. Na podstawie rozmowy z 23.04.2019 odwołujący powziął informację, że dalej jego system SCADA funkcjonuje jako podrzędny do sterowania rozłącznikami. Innym zadaniem było wykonanie interfejsów do systemów GIS i AiES. Zgodnie z informacjami od Apator Rector Sp. z o.o. - ani Mikronika, ani PGE Dystrybucja o. Warszawa nigdy nie wystąpiły do niej w sprawie uruchomienia interfejsu do systemu GIS i do modułu AIES, czy choćby dostępu do danych by móc uruchomić inny system. W/w systemy Apator Rector działają dalej i nie ma też możliwości, aby takie wdrożenie czy też interfejs wykonać bez wiedzy i zgody Apator Rector sp. z o.o. Ad. d) Zgodnie z informacjami ze strony innogy STOEN Operator - system posiada 41 obiektów elektroenergetycznych 110kV (GPZ). Wniosek: zamówienie nie spełnia wymogu określonego w sekcji II 1.1.3 pkt 1 lit a) ogłoszenia o zamówieniu - „Obsługa co najmniej 50 (pięćdziesiąt) obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ)”. Dalej odwołujący przedstawił definicje systemu SCADA z podziałem na: SCADA centralna, SCADA oddziałowa i SCADA WN. Ponadto odwołujący wskazał również na następujące postępowania na wdrożenie i rozbudowę systemu SCADA prowadzone z wyłączeniem ustawy Pzp: a. Uruchomienie systemu SCADA w CDM Energa-Operator S.A. b. Uruchomienie systemu SCADA w CDM Tauron Dystrybucja S.A. c. Uruchomienie systemu SCADA w CDM ENEA Operator sp. z o.o. Po dokonaniu analizy rynku oraz według najlepszej wiedzy odwołującego wyżej wymienione zamówienia nie spełniają warunku określonego w sekcji III.1.3 pkt 1 lit a) i b) ogłoszenia o zamówieniu z następujących względów: Ad. a) Zamówienie to nie spełnia wymogu co do: okresu realizacji w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (system został wdrożony w 2010 r.), obsługi co najmniej 400 000 odbiorców - jest to system SCADA WN (wysokiego napięcia), który posiada 87 odbiorców. Ad. b) Zamówienie to nie spełnia wymogu co do: obsługi co najmniej 400 000 odbiorców system wdrożony w TAURON Dystrybucja jest systemem SCADA WN (wysokiego napięcia). SCADA WN powstała w oparciu o system SYNDIS funkcjonujących wcześniej w ENION (zgodnie z zamówieniem opisanym w części dot. zamówień publicznych lit. a) odwołania). Nadal na terenie tego OSD funkcjonują systemy oddziałowe i centralny system SCADA WN. Otwarcie SCADA WN opisano w magazynie wydawanym przez Grupę Tauron - „Polska Energia" nr 2/2015 ( 2015.pdf): „To z tego miejsca będziemy niedługo sterować całą naszą siecią wysokich napięć”. W późniejszych latach natomiast system ten nie ulegał rozbudowie a jedynie aktualizacji. Odwołujący podkreślił, iż zmiana treści warunku udziału w postępowaniu dokonana przez zamawiającego dnia 15 stycznia 2019 r. polegała właśnie na zastąpieniu słowa rozwój słowem rozbudowa. Aktualizacje systemu oczywiście nie wchodzą w zakres „rozbudowy". Rozbudowa bowiem jest czynnością zdecydowanie bardziej skomplikowaną i polegającą na stworzeniu kolejnych podzespołów systemu np. odpowiadających za obsługę większej ilości obiektów elektroenergetycznych czy też odbiorców. Rozwój natomiast to zwyczajna aktualizacja oprogramowania polegająca np. na dodaniu pewnych funkcji w samym oprogramowaniu, natomiast w żaden sposób nie odnosząca się do zasięgu całego systemu. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że liczba odbiorców na koniec 2015 roku zgodnie z raportem PTPiREE wynosiła na WN (wysokie napięcia ) 169 sztuk. W późniejszych latach PTPiREE nie publikowało tych danych, ale liczba klientów zmienia się o kilka-kilkanaście procent. Zatem system SCADA WN funkcjonujący w TAURON Dystrybucja nie spełnia wymogu obsługi 400 000 odbiorców, a zaliczenie wdrożenia innych systemów przez Mikronika w Tauron jest niedopuszczalne, ponieważ wdrożenia te to były inne zamówienia i w dodatku były realizowane dalej niż 5 lat przed terminem wniosków w postępowaniu. Ad. c) Zamówienie to nie spełnia wymogu co do: okresu realizacji w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, obsługi co najmniej 50 obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ), obsługi co najmniej 400 000 odbiorców - podobnie jak w przypadku TAURON Dystrybucja S.A. Centralna dyspozycja (SCADA WN) została uruchomiona w marcu 2017 r. Wcześniej jednak, bo nie później niż w marcu 2013 roku, wdrożona była już centralna SCADA WN. W oparciu o interfejs do tego systemu PSI Polska (wówczas jeszcze pod nazwą PSI Produkty i Systemy Informatyczne Sp. z o.o.), wdrożyło system klasy EMS . Zdaniem odwołującego zamawiający ma prawdopodobnie tego świadomość, gdyż według wiedzy odwołującego odbył wizytę referencyjną. W związku z tym wdrożenie SCADA WN nie spełnia warunku wdrożenia lub rozbudowy w okresie ostatnich 5 lat. Natomiast ewentualne zamówienia realizowane po marcu 2013 r. nie będą spełniały warunku polegającego na rozbudowie o minimum 50 obiektów elektroenergetycznych 10 KV (GPZ). Podkreślenia wymaga również fakt, iż liczba odbiorców na koniec 2015 roku zgodnie z raportem PTPiREE na WN wynosiła 68. Zatem zamówienia realizowane dla ENEA Operator sp. z o.o. nie spełniają warunku zamawiającego. Odwołujący ponadto dokonał analizy wdrożeń realizowanych przez Mikronika na podstawie własnej wiedzy oraz informacji zamieszczanych na ogólnie dostępnych stronach internetowych. Wszystkie pozostałe wdrożenia firmy Mikronika nie spełniają wymagań sekcji III.1.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zakończenia w okresie ostatnich 5 lat przed terminem złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w zakresie wdrożenia lub rozbudowy systemu obsługującego co najmniej 50 obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ). Następnie odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wskazał, że wykonawca Mikronika winien podlegać wykluczeniu z postępowania, albowiem dyspozycja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powinna być bowiem zastosowana zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego. Przepis ma bowiem na celu ochronę uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku przygotowywania się do udziału w procedurze udzielania zamówienia. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien zweryfikować informacje, które wykorzystał przy konstruowaniu wniosku, nawet jeśli pochodziły od osób trzecich osób wskazanych do pełnienia określonych funkcji. W zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa (TP) informacji zastrzeżonych we wniosku wykonawcy Mikronika, odwołujący podniósł, iż nie jest mu znane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Mikronikę - zamawiający w sposób bezprawny nie udostępnił odwołującemu nawet tego dokumentu. Tym niemniej bazując na posiadanym doświadczeniu odwołujący twierdził, że zastosowane przez Mikronikę uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji zdaniem odwołującego dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że ogólnie sformułowanie uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie weryfikacji wniosku tego wykonawcy przez konkurencyjnych wykonawców ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie. Uznając poczynione zastrzeżenie wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami za zasadne zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego, wskazane w wykazie zadania dotyczyły usług zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych, które ze swej istoty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem nie jest w stosunku do nich możliwe wykazanie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacje na temat zadań wykonanych na rzecz podmiotów publicznych - także tych, które nie są OSD są bowiem dostępne dla wszystkich zainteresowanych w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, co wyklucza możliwość ich uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego, Mikronika nie wykazała również, że podjęła odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem zastrzeżenia, zachować w poufności oraz, że istotnie nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej. Zdaniem odwołującego, wykonawca ten poprzestał na stwierdzeniu, że informacje te nie zostały upublicznione, a dostęp do nich ma ściśle określone grono osób. Mikronika nie przedstawiła procedur obowiązujących u niej, których celem jest zabezpieczenie zbioru tych informacji, nie przedstawiła informacji na temat konkretnych klauzul wprowadzanych w umowach z pracownikami/kontrahentami/dostawcami. Mikronika nie przedłożyła w ocenie odwołującego, kopii żadnych obowiązujących procedur czy przykładów umów zawieranych z pracownikami, które te dane istotnie zabezpieczałyby w sposób uzasadniający przyznanie im ochrony. Tymczasem pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, rozumieć zatem należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Jednocześnie za niedopuszczalne należy uznać uznanie za prawidłowe objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa treści samego zastrzeżenia poczynionego przez wykonawcę. Odwołujący podnosił, że zapewne w zastrzeżeniu tym nie cytowano informacji, które stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. A nawet jeśli tak było, to zastrzeżenie to powinno być udostępnione bez tych informacji. Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencyjnym wykonawcom możliwości weryfikacji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do tych elementów wniosku, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Odwołujący na rozprawie złożył następujące dowody, na okoliczności podnoszone w odwołaniu, tj.: Wykres (dowód nr 1) obrazujący liczbę odbiorców w ramach poszczególnych oddziałów Tauron Dystrybucja; podnosząc, że Mikronika dostarczała system SCADA tylko do 5 z tych oddziałów, tj. Jelenia Góra, Legnica, Wałbrzych, Będzin i Częstochowa, z czego tylko oddział w Będzinie przekracza liczbę odbiorców wymaganą przez zamawiającego, tj. 400 000 punktów, zwracając uwagę, że projekt ten został zakończony w 2012 r., na dowód czego składa wydruk z ogłoszenia o zamówieniu wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej - Mikronika (dowód nr 2), czyli realizacja tego projektu przekracza 5-letni okres określony przez zamawiającego do wykazania doświadczenia. Dowód nr 3 - Wyciąg z czasopisma - magazyn Grupy Tauron z lutego 2015 r. na okoliczność, że w lutym 2015 wdrożono system SCADA WN i dotyczy ono tylko wysokich napięć. Dowód nr 4 - Zrzut ekranu Tauron Dystrybucja wskazujący na liczbę klientów, jaką obsługuje Tauron Dystrybucja według stanu na dzień 31 grudnia 2018 r. Dowód nr 5 - Raport PTPiREE, w którym została szczegółowo dookreślona liczba odbiorców przyłączonych do sieci poszczególnych operatorów i tak w odniesieniu do Tauron Dystrybucja do sieci SN jest przyłączonych 10 404 odbiorców, do sieci NN 5 407 327 odbiorców i do sieci WN 169 odbiorców. Dowód nr 6 - Informacja ze strony internetowej wykonawcy Mikronika, w której wykonawca ten rozróżnia moduły oprogramowania na SCADA i osobno na OMS. SCADA steruje, a OMS zarządza awariami. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż częściowo uwzględnia odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części tj. co do zarzutu wskazanego w pkt 5 powyżej, w przedmiocie zaniechania odtajnienia dokumentacji niezasadnie zastrzeżonych przez Mikronika, tj. JEDZ w zakresie części IV lit C pkt 1 b oraz części V oraz wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie, w celu potwierdzenia udziału w postępowaniu (załącznik nr 5a i 6 do wniosku Mikroniki) oraz pełnej korespondencji pomiędzy zamawiającym a Mikroniką dotyczącej tych informacji. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż zarzut, że zamawiający nie udostępnił dokumentów pt. „uzasadnienie utajnienia informacji poufnych” oraz korespondencji (w tym wyjaśnień i uzupełnień) dotyczących dokumentacji wskazanej w odwołaniu jest niezgodny z prawdą, bowiem zamawiający w dniu 06.05.2019 r. udostępnił przedmiotowe dokumenty odwołującemu, anonimizując jedynie część informacji zastrzeżonych przez Mikronikę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Bezprzedmiotowy i pozostający bez znaczenia dla sprawy jest zarzut braku udostępnienia odwołującemu wykazu usług wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie, w celu potwierdzenia kryteriów selekcji (załączniki 5 b, 5 c i 5 d do wniosku) bowiem zamawiający nie przeprowadzał w niniejszym postępowaniu selekcji. Ponadto, aby uznać, iż informację zawarte w referencjach zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien wykazać, że referencje zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub jakimkolwiek innym charakterze, który mógłby podlegać ochronie, oraz że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie zamawiającego Mikronika nie sprostała ww. wymaganiom w zakresie wykazania, iż zastrzeżone przez spółkę informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł, iż szczegółowo weryfikował czy Mikronika spełniła wszystkie wymogi udziału w postępowaniu postanowione przez zamawiającego, w szczególności czy informacje zawarte w wykazie 5a, oświadczeniu JEDZ oraz referencjach złożonych przez Mikronikę, potwierdzają powyższe. W tym celu Zamawiający pismem z dnia 29.03.2019 r. wezwał Mikronikę do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w ww. dokumentach i jednoznaczne wskazanie: 1. czy wykonawca w ramach jednego zamówienia wykonał rozbudowę systemu SCADA spełniającego wymagania zamawiającego, 2. czy realizacja ww. zamówienia została zrealizowana w ramach jednej umowy, 3. czy realizacja ww. zamówienia obejmowała rozbudowę systemu o obsługę co najmniej 50 (pięćdziesiąt) obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ), 4. czy realizacja ww. zamówienia obejmowała rozbudowę systemu o obsługę co najmniej 400 000 (czterysta tysięcy) odbiorców energii elektrycznej, 5. czy realizacja ww. zamówienia obejmowała rozbudowę systemu o obsługę funkcjonalności w postaci planowania i zarządzania pracami na sieci elektroenergetycznej. Zamawiający dodatkowo zwrócił się w tym samym dniu do Tauron Dystrybucja S.A., tj. podmiotu, na rzecz którego było wykonane przedmiotowe zamówienie, z prośbą o potwierdzenie przedstawionych powyżej informacji. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Mikronika w piśmie z dnia 4.04.2019 r. wskazała, że w podanym okresie realizowała zadania w ramach rozbudowy systemu wykonał m.in. jedno zamówienie w oparciu o jedną umowę polegające na dostawie i wdrożeniu systemu SCADA w zakresie porównywalnym do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, w tym obejmującego obsługę istotnie większej niż wymagana przez zamawiającego liczbę obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ) (a), obsługę istotnie większej niż wymagana przez zamawiającego liczby odbiorców energii elektrycznej oraz posiadające inne funkcje wymienione w przedmiotowym piśmie. Mikronika wskazała, iż załączony do wniosku list referencyjny na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w sekcji III.1.3 został wystawiony wykonawcy przez Tauron Dystrybucja S.A. na potrzeby różnych postępowań przetargowych i przedstawia szersze spektrum zrealizowanych projektów oraz funkcjonalności, potwierdza należyte wykonanie wszystkich zrealizowanych umów z wystawcą do czasu jego wydania. W oparciu o wyżej wskazane informacje zamawiający uznał, że wykonawca wykazał, iż posiada zdolność techniczną lub zawodową wymaganą przez zamawiającego w postępowaniu i nie miał podstaw do wykluczenia Mikronika. Zamawiający podał również, że powyższe informacje potwierdził również Tauron Dystrybucja S.A. w swojej odpowiedzi, w piśmie datowanym na 15.04.2019 r. (otrzymano mailem 30.04.2019 r.) wskazując, że Mikronika realizowała we wskazanym okresie rozbudowę systemu SCADA dla obszaru sieci WN TAURON Dystrybucja S.A. oraz dostawę i wdrożenie modułu OMS WN, w tym w ramach jednego zamówienia (jednej umowy) zrealizowała wdrożenie systemu SCADA z co najmniej 50 obiektami energetycznymi (GPZ), obsługą co najmniej 400 000 odbiorców energii elektrycznej oraz funkcją, która była warunkiem uznania doświadczenia wykonawcy za adekwatne przy kwalifikacji wniosku. Odnosząc się do wywodu odwołującego zawartego w pkt I ust. 7 odwołania, dotyczącego wykazania utożsamienia liczby odbiorców energii elektrycznej z liczbą obsługiwanych przez SCADA odbiorców WN i SN, zamawiający podkreślił, że podstawową działalnością każdego Operatora Systemu Dystrybucyjnego (OSD) jest obsługa odbiorcy polegająca na nieprzerwanej dostawie energii elektrycznej. Aby móc poprawnie określić obszar zainteresowania zamawiającego, dotyczący określonej w ogłoszeniu w Sekcji 111.1.3) w punkcie l.b) liczby 400 000 odbiorców energii elektrycznej, należy sięgnąć do podstawowej dla działalności zamawiającego ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 755 i 730). W ustawie tej, zawarto definicję odbiorcy w art. 3 pkt 13 „Użyte w ustawie określenia oznaczają (...) 13) odbiorca - każdego, kto otrzymuje lub pobiera paliwa lub energię na podstawie umowy z przedsiębiorstwem energetycznym”. Dodatkowo, Urząd Regulacji Energetyki regulujący działalność zamawiającego, wskazuje na swojej stronie internetowej na precyzyjną definicję odbiorcy energii elektrycznej. Zgodnie z objaśnieniem zawartym na stronie https//www.ure,gov.pl/DI/.konsumenci/_faq-czesto-zadawane-py/ energia-elektryczna/3563. Kto-jestodbiorca-energii-elektrycznej-paliw-gazowych-i-ciepla.html (dostęp 2019-05-15): „Kto jest odbiorcą energii elektrycznej, paliw gazowych i ciepła? Zgodnie z art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne odbiorcą jest każdy, kto otrzymuje lub pobiera paliwa lub energię na podstawie umowy z przedsiębiorstwem energetycznym, którym jest podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji paliw albo energii lub obrotu nimi (art. 3 pkt 12 ustawy).”. Wobec powyższego, zdaniem zamawiającego, nie może więc być w tym przypadku jakiejkolwiek wątpliwości, że pod pojęciem odbiorcy energii elektrycznej nie kryją się wskazywani przez odwołującego w pkt I ust. 7 odwołania, tylko odbiorcy WN i SN. Tymi odbiorcami są także odbiorcy nN (niskiego napięcia), którymi w przeważającej części są konsumenci oraz małe i średnie przedsiębiorstwa. Definiując warunek ,,b) Obsługa co najmniej 400 000 (czterysta tysięcy) odbiorców energii elektrycznej”, zamawiający w tym zakresie nie stawiał dodatkowego warunku w rodzaju wymogu obsługi każdego z tych 400 000 odbiorców przy użyciu systemu SCADA, z możliwością zindywidualizowanego sterowania. Zamawiający zawarł proste sformułowanie oparte o przepisy polskiego prawa. Biorąc pod uwagę na poziom obsługiwanego napięcia, systemy SCADA służą do obsługi sieci: a) WN - obsługujące sieć wysokiego napięcia danego OSD (centralnie lub lokalnie); dzięki nim kontrolowane są linie energetyczne WN zapewniające zasilanie dla stacji elektroenergetycznych WN/SN (GPZ), b) SN - obsługujące sieć średniego napięcia danego OSD (centralnie lub lokalnie); dzięki nim kontrolowane są linie energetyczne SN zapewniające zasilania dla stacji elektroenergetycznych SN/nN, c) nN - obsługujące sieć niskiego napięcia danego OSD (centralnie lub lokalnie); dzięki nim kontrolowane są linie energetyczne nN zapewniające zasilania dla złączy nN. Tym samym, w ocenie zamawiającego, każdy z określonych powyżej systemów odpowiada za dostarczanie zasilania do odbiorcy energii elektrycznej przyłączonego do sieci nN. Zamawiający, odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 3, 4, 6 i 7 odwołania, wobec wyżej przywołanych okoliczności stwierdził, że przedmiotowe zarzuty są w całości bezzasadne. Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw aby uznać, iż Mikronika wprowadziła zamawiającego w błąd, co do udzielonych informacji w zakresie jego zdolności technicznej i zawodowej. Wobec złożonych wyjaśnień przez Mikronikę, zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, iż przedmiotowe informacje są nieprawdziwe. Zamawiający zauważył, że jego stanowisko znalazło dodatkowo potwierdzenie w treści pisma Tauron Dystrybucja SA, jakie zamawiający otrzymał po opublikowaniu informacji o wyniku kwalifikacji wniosków. Bezprzedmiotowe byłoby zatem ponowne wzywanie Mikroniki do uzupełnienia dokumentacji, skoro ww. dokumenty potwierdziły, iż Mikronika spełniła warunki udziału w postępowaniu. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania, odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie w całości. Przystępujący Mikronika oświadczył, iż zgłasza sprzeciw, co do zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego. Izba ustaliła, i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III.1.3 pkt 1 ustalił następującą treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych i zawodowych: „O udzielenie Zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają zdolność techniczną lub zawodową tj.: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, wykonali należycie (zakończyli) co najmniej jedno zamówienie, polegające na wdrożeniu lub rozbudowie systemu SCADA w zakresie porównywalnym do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uzna zrealizowane zamówienie za porównywalne jeśli Wykonawca wykaże, że w ramach wskazanego zamówienia wykonał wdrożenie lub rozbudowę systemu co najmniej w zakresie pkt a i b oraz minimum jedną z pozostałych siedmiu funkcjonalności (od c do i). a) Obsługa co najmniej 50 (pięćdziesiąt) obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ), b) Obsługa co najmniej 400 000 (czterysta tysięcy) odbiorców energii elektrycznej, c) Funkcja automatycznej identyfikacji błędów (wraz z systemem naprawczym), d) Funkcja dynamicznej rekonfiguracji sieci dla zoptymalizowania funkcjonowania sieci, e) Funkcja kontroli przepływu mocy czynnej i biernej (m.in. sterowanie źródłami rozproszonymi, kompensatorami mocy biernej), f) Funkcja planowania rozwoju sieci dystrybucyjnych z uwzględnieniem źródeł generacji rozproszonych, g) Funkcja automatycznej kontroli poziomu napięcia i poziomu mocy biernej na magistrali, h) Funkcja optymalizacji rozdziału mocy (lokalna lub zdalna), i) Funkcja planowania i zarządzania pracami na sieci elektroenergetycznej. Zaniechanie wykluczenia Mikronika na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp. Przedmiotowy zarzut Izba uznała za bezzasadny. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż mając na uwadze treść warunku opisanego przez zamawiającego, że każdy wykonawca chcący brać udział w postępowaniu miał obowiązek wykazać się doświadczeniem polegającym na wdrożeniu lub rozbudowie systemu SCADA w zakresie porównywalnym do przedmiotu zamówienia przy czym zamówieniem porównywalnym z przedmiotem zamówienia jest wdrożenie lub rozbudowa systemu SCADA obsługującego co najmniej 50 (pięćdziesiąt) obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ) oraz obsługującego co najmniej 400 000 (czterysta tysięcy) odbiorców energii elektrycznej, jak również posiadającego jedna z funkcji wymienionych w lit. od c) do i). Zamówienia referencyjne powinny być wykonane w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres. Zdaniem Izby, zamawiający w treści Ogłoszenia o zamówieniu nie utożsamiał konieczności wykazania się przez wykonawców spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w sposób, w jaki prezentuje to odwołujący. W ogłoszeniu nie odnajdujemy bowiem wymagania, aby obsługę co najmniej 400 000 odbiorców utożsamiać z wymogiem obsługi co najmniej 50 obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ), w ten sposób, że wykonawca miał obowiązek wykazania się wdrożeniem lub rozbudową systemu SCADA z obsługą tylko sieci wysokiego napięcia (WN) oraz/lub sieci średniego napięcia (SN) z pominięciem sieci niskiego napięcia (NN). Wskazać bowiem należy, iż lit b ust. 2 sekcji II 1.1.3 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu literalnie stanowi, iż zamawiający uzna za spełnienie warunku w tym zakresie, jeżeli wykonawca wykaże się wdrożeniem lub rozbudową systemu SCADA, jeżeli system ten będzie obsługiwał, co najmniej 400 000 odbiorców energii elektrycznej. Zamawiający w tym względzie nie zakreślił tego warunku tylko do sieci WN i/lub SN i/lub NN, co oznaczało, że wszyscy odbiorcy, bez względu na sposób dostarczania (odbierania) energii elektrycznej, czy to z sieci WN, SN czy NN są kwalifikowani w jednakowy sposób. W ocenie Izby oczywistym jest, że odbiorcami końcowymi sieci NN są podstawowe gospodarstwa domowe i małe przedsiębiorstwa, a sieci WN duże zakłady produkcyjne. Tym samym, zdaniem Izby, aby potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu można było wykazać, iż wdrożony lub rozbudowany system SCADA obsługiwał (oczywiście pośrednio poprzez odpowiednie zredukowanie napięcia do wymaganej i użytecznej wysokości) ostatecznie 400 000 odbiorców końcowych. Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, iż zamawiający prawidłowo ocenił wniosek Mikroniki, albowiem wykonawca ten wykazał się rozbudową systemu SCADA dla Tauron Dystrybucja S.A., co zostało odpowiednio do wymagań Ogłoszenia potwierdzone stosownymi referencjami. Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody zgłoszone przez odwołującego, jednakże stwierdziła, iż mają one jedynie charakter materiałów poglądowych, nie przystających do zarzutów postawionych w odwołaniu, dlatego też dowody te Izba oceniła, jako niemające mocy dowodowej, którą starał się im przypisać odwołujący. Zaniechanie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, stanowią, iż postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; (17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba, mając na względzie okoliczność, iż za bezzasadny został uznany zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, za bezzasadne należało uznać przedmiotowe zarzuty, albowiem wykonawca Mikronika przedłożył stosowny wykaz wraz z referencjami zgodny z faktycznie obowiązującym stanem faktycznym, potwierdzonym również samodzielnym działaniem zamawiającego, który z własnej inicjatywy wystąpił do Tauron Dystrybucja S.A. z wnioskiem o potwierdzenie informacji przekazanych przez przystępującego Mikronika, i które to informacje Tauron potwierdził. Dlatego też, w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności skutkujące wykluczeniem Mikronika z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Naruszenie art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych we wniosku Mikronika o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie odtajnienia korespondencji pomiędzy zamawiającym a Mikroniką dotyczącej tych informacji. Przepis art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, iż protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaś przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. W orzecznictwie określa się (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki: a/ informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, b/ informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c/ podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny. Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez odwołującego i zamawiającego, uznając je za własne. Wskazać bowiem należy, iż przystępujący Mikronika w „Uzasadnieniu utajnienia informacji poufnych”, w zakresie zastrzeżenia poufności informacji znajdujących się we wniosku, w sposób bardzo ogólny wskazał na zasadność zastrzeżenia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa (TP). Aby uznać, iż informacje zawarte we wniosku i korespondencji zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien wykazać, że wniosek (następczo korespondencja) zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub jakimkolwiek innym charakterze, który mógłby podlegać ochronie, oraz że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Mikronika wskazała jedynie w uzasadnieniu utajnienia informacji poufnych, iż przedmiotowe informacje nie są powszechnie dostępne, oraz że ich ujawnienie narażałoby spółkę na roszczenia ze strony jej partnerów handlowych z tytułu ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Mikronika nie przedstawiła jednak jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie powyższego twierdzenia (tj. umowy o zachowaniu poufności czy chociażby samych klauzul dotyczących poufności, co do przestrzegania których zobowiązała się na rzecz swoich kontrahentów). Mikronika nie wykazała, że ww. informacje mają dla spółki wartość gospodarczą, poza ogólnie sformułowanym twierdzeniem, iż ich ujawnienie może spowodować zapoznanie się przez konkurencję ze strukturą sprzedaży i poznanie strategii rynkowej spółki. W ocenie Izby przedmiotowe wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe. Mikronika nie wykazała bowiem jakie konkretnie informacje miałyby rzekomo negatywnie wpłynąć na sytuacje rynkową spółki, gdyby stały się one ogólnodostępne. Ponadto Mikronika nie wykazała potencjalnej szkody jaka mogłaby się wiązać z ich ujawnieniem. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu udostępnienie dokumentów wnioskowanych przez odwołującego - zgodnie z sentencją orzeczenia. Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z dnia 14 sierpnia 2013 roku, sygn. akt KIO 1854/13 „Podstawową zasadą w procedurze udzielania zamówień publicznych jest jawność postępowania. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją wyjątkową i jako taka powinna być w sposób należyty uzasadniona, wykazana i udowodniona. Tajemnica przedsiębiorstwa jest dla przedsiębiorstwa sprawą tak ważną, że z całą pewnością podejmowane są przez przedsiębiorstwo nadzwyczajne środki w celu jej ochrony. Środki te są konkretne i ich podjęcie powinno zostać wykazane Zamawiającemu. Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów ani dokumentów potwierdzających podjęcie działań, mających na celu ochronę informacji, które Przystępujący w niniejszym postępowaniu zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Świadczy to dobitnie, że żadne takie działania nie zostały podjęte, a zatem nie mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do ograniczenia zasady jawności. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 4 czerwca 2013 roku o sygnaturze KIO 1187/13, zgodnie z którym "(...) stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex antę, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne powinni liczyć się z okolicznością, że ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia. Utajnienie informacji zawartych w ofertach powinno być traktowane jako absolutny wyjątek i wymaga racjonalnego uzasadnienia. Tajemnicy przedsiębiorstwa nie można bowiem domniemywać. Wyjaśnienia złożone przez wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, winny być precyzyjne i jasne. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie nie określił, z jakiego powodu uznał, że informacje zawarte w treści oferty Przystępującego zasługują na ochronę jak tajemnica przedsiębiorstwa i nie powinny zostać ujawnione. Przyczyna tej okoliczności jest w ocenie Izby jednoznaczna: treść odpowiedzi na odwołanie opiera się na wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania przetargowego przez Przystępującego, a z treści tych wyjaśnień w żaden sposób nie wynikało, dlaczego Przystępujący uważał, że informacje składające się na treść jego oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wykazał, jaką konkretnie wartość gospodarczą ma zastrzeżona w jego ofercie informacja. Posiadanie wartości gospodarczej przez informację powinno być obiektywnie wykazane, nie może być to jedynie gołosłowne stwierdzenie, tym bardziej, że Przystępujący wskazywał, że zastrzeżone informacje mają wymierną wartość gospodarczą.”. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż bezprzedmiotowy i pozostający bez znaczenia dla sprawy jest zarzut braku udostępnienia odwołującemu wykazu usług wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie, w celu potwierdzenia kryteriów selekcji (załączniki 5 b, 5 c i 5 d do wniosku) bowiem zamawiający nie przeprowadzał w niniejszym postępowaniu selekcji, należy uznać, iż bez znaczenia dla sprawy jest okoliczność, że zamawiający nie przeprowadzał w postępowaniu selekcji, albowiem jest to czynność wtórna, która uzależniona była od ilości wniosków złożonych w postępowaniu. Istotnym w sprawie jest zatem czy wykonawca Mikronika prawidłowo zastrzegł wszystkie złożone dokumenty, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro Izba stwierdziła, że zastrzeżenie takie było niezasadne, gdyż wykonawca Mikronika nie wykazał zastrzeżenia TP, to ujawnieniu podlegały wszystkie dokumenty, niezasadnie zastrzeżone TP. Na poparcie powyższych twierdzeń, Izba powołuje się na wyrok SO w Legnicy VI Wydział Gospodarczy z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt VI Ga 114/18, w którym Sąd stwierdził, iż cyt. „W ocenie Sądu Odwoławczego zgodzić należało się ze skarżącym, iż Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała w zaskarżonym wyroku, że odwołujący J. P., w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego zaniechania zweryfikowania przez zamawiającego Gminę W. - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w W. skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę (...) S.A., powinien był wskazać okoliczności, przez pryzmat których przedmiotowe uzasadnienie można byłoby ocenić oraz wskazać okoliczności na potwierdzenie tego, czy treść uzasadnienia mogła zostać za tajemnicę przedsiębiorstwa uznana, co pozwoliłoby Izbie skonfrontować twierdzenia odwołującego z treścią w/w dokumentu. Odnosząc się do powyższej kwestii na wstępie wskazać należy na istotę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i na konsekwencje, jakie zastrzeżenie to wywołuje na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za bezsporne należy uznać stwierdzenie, że z mocy art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jedną z takich, priorytetowo potraktowanych przez ustawodawcę zasad przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest wyartykułowana w art. 8 ust. 1 p.z.p. zasada jawności postępowania. Zasada jawności służyć ma zapewnieniu transparentności postępowania zamawiającego i umożliwić realną ocenę i kontrolę nad czynnościami zamawiającego podejmowanymi w celu wyboru wykonawcy, z którym zawarta zostanie umowa w sprawie zamówienia publicznego. Z zasady tej wynika, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 p.z.p. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 zd. 1 p.z.p. nie ujawnia się bowiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniana oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, do której odwołuje się cytowany przepis art. 8 ust. 3 p.z.p., rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej jako u.z.n.k.). Z koniecznością wykazania przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa koreluje obowiązek zamawiającego przeprowadzenia weryfikacji dokonanego zastrzeżenia w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i ustalenia czy istotnie zachodzą przesłanki do takiego zastrzeżenia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania informacji. Zdaniem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (III CZP 74/05, Biul. SN 2005, nr 10, poz. 7) konsekwencją nieprawidłowego zastrzeżenia przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które jej nie stanowią, będzie ich ujawnienie przez zamawiającego. Wskazać należy również, że zgodnie z art. 180 ust. 3 p.z.p., odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania i że w myśl art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie zamawiający, w toku prowadzonego postępowania nie ujawnił zastrzeżonego przez wykonawcę (...) S.A. uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym dostępu do tych informacji, oprócz zamawiającego, nie miał żaden uczestnik postępowania, w tym także odwołujący. W ocenie Sądu Okręgowego zgodzić należało się ze skarżącym, że w takiej sytuacji, odwołujący nie znając treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez wykonawcę (...) S.A., stawiając zamawiającemu zarzut bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie mógł podać "okoliczności przez pryzmat których przedmiotowe uzasadnienie można byłoby ocenić", co w treści zaskarżonego wyroku podniosła Izba. Wobec niemożności zapoznania się z treścią uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez wykonawcę (...) S.A., odwołujący nie mógł również wskazać okoliczności na poparcie swoich twierdzeń w zakresie bezprawnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które Izba mogłaby skonfrontować z treścią tego uzasadnienia, ani twierdzeń co do wpływu na wynik postępowania zarzucanego zamawiającemu zaniechania zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby bowiem postawić konkretny zarzut, tj. móc podać określone okoliczności faktyczne, trzeba mieć na ich temat wiedzę, a wiedzę tą można posiąść po zapoznaniu się z treścią dokumentu, którego treść chce się kwestionować. Skoro w niniejszym postępowaniu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było niejawne i odwołujący nie miał możliwości, aby zapoznać się z jego treścią, to zdaniem Sądu II instancji odwołujący nie był w stanie wskazać okoliczności na poparcie swoich twierdzeń w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę (...) S.A. Tym samym w niniejszej sprawie nie można podzielić zasadności rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zarzutu nr 4 odwołania, sprowadzającego się do uznania, że odwołujący nie znając treści dokumentu, który kwestionuje z powodu jego zastrzeżenia, jest zobowiązany do przedstawienia merytorycznych zarzutów dotyczących tegoż dokumentu. Z tych względów zarzut skarżącego naruszenie art. 180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 2 p.z.p. w ocenie Sądu Odwoławczego uznać należało za uzasadniony, albowiem naruszenie tych przepisów miało wpływ na wynik postępowania odwoławczego, albowiem doprowadziło do braku ujawnienia niewłaściwie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji.”. W konsekwencji powyższego, za częściowo zasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem w ocenie Izby dokumenty podmiotowe złożone wraz z wnioskiem przez Mikronika, potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a i b ustawy Pzp oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz koszty wynagrodzeniem pełnomocnika odwołującego i zamawiającego. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący (...) i wnoszący sprzeciw przystępujący (...) wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (...). Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku 14 z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem odwołującego i przystępującego zgłaszającego sprzeciw. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w 14 kwoty, tj. 1.800 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w 14 kwoty, tj. 1.800 zł. sygn. akt KIO 846/19 Dnia 6 maja 2019 roku, wykonawca MIKRONIKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący” lub „Mikronika") wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegającej na ocenie spełnienia warunków udziału w odniesieniu do wniosków: wykonawcy - konsorcjum firm: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. (dalej konsorcjum PSI) oraz wykonawcy - konsorcjum firm: Schneider Electric Polska Sp. z o.o. i Schneider Electric DMS NS D.O.O. (dalej konsorcjum Schneider), których zaniechano wykluczenia przez co umieszczono tych wykonawców na liście podmiotów, do których zostanie wysłane zaproszenie do udziału w dialogu konkurencyjnym oraz zaniechania udostępnienia odwołującemu informacji zawartych we wniosku konsorcjum PSI i konsorcjum Schneider uznanych przez zamawiającego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 i art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum PSI, mimo iż wykonawca ten nie złożył prawidłowych pełnomocnictw, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, 2) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i art. 22c ust. 1c ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum PSI, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowania w zakresie potwierdzenia swojej sytuacji ekonomicznej wymaganą polisą OC, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, 3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 i art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Schneider, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, 4) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i art. 22c ust. 1c ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Schneider, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia swojej sytuacji ekonomicznej wymaganą polisą OC, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, 5) naruszenie art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez brak udostępnienia odwołującemu treści wniosku konsorcjum Schneider w zakresie polisy OC oraz treści referencji załączonych do wniosku konsorcjum PSI, mimo iż wskazane dokumenty nie podlegają utajnieniu, 6) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności przez brak wykluczenia konsorcjum PSI i Konsorcjum Schneider. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na uznaniu wniosku konsorcjum PSI za spełniającego warunki udziału w postępowaniu i umieszczeniu na liście podmiotów, do których zostanie wysłane zaproszenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na uznaniu wniosku konsorcjum Schneider za spełniającego warunki udziału w postępowaniu i umieszczeniu na liście podmiotów, do których zostanie wysłane zaproszenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosku konsorcjum PSI, 4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosku konsorcjum Schneider, 5) nakazanie zamawiającemu odtajnienia treści referencji załączonych do wniosku konsorcjum PSI, 6) nakazanie zamawiającemu odtajnienia treści polisy OC załączonej do wniosku konsorcjum Schneider, 7) nakazanie zamawiającemu wykluczenia konsorcjum PSI, 8) nakazanie zamawiającemu wykluczenia konsorcjum Schneider, 9) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Jednocześnie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przetargowej celem wykazania podnoszonych w odwołaniu twierdzeń i okoliczności. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na realizację zamówienia, co potwierdza okoliczność, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu i znalazł się na liście podmiotów, do których zamawiający wyśle zaproszenie do udziału w dialogu konkurencyjnym. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy interes odwołującego doznał uszczerbku w związku z tym, iż zamawiający bezpodstawnie zwiększył liczbę wykonawców, którzy oprócz odwołującego zostaną zaproszeni do uczestnictwa w dialogu konkurencyjnym, a tym samym zmniejszył szanse odwołującego na otrzymanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący na ewidentnie interes w zmniejszeniu liczby zakwalifikowanych wykonawców (wykluczenia konsorcjum PSI i konsorcjum Schneider), gdyż w ten sposób zwiększy swoje szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący spełnia również drugą przesłankę statuującą jego uprawnienie do wniesienia odwołania, albowiem w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych na wstępie przepisów ustawy Pzp poniesie szkodę, wyrażającą się w szczególności w utraceniu możności uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tym samym utratę możliwości uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utratę możności uzyskania referencji. Odwołujący podniósł, iż pełnomocnictwa udzielone przez Apator Elkomtech S.A. i PSI Software AB uzupełnione na podstawie wezwania zamawiającego, a konieczne do ustalenia prawidłowej reprezentacji wykonawcy nie spełniają wymagań ustawy Pzp, tj. nie zostały sporządzane elektronicznie ani podpisane elektronicznie przez ich mocodawców. W uzasadnieniu stanowiska odwołujący odniósł się do postanowień art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu „sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym”, co pociąga za sobą konieczność przyjęcia takiej samej formy dla pełnomocnictwa do podpisania wniosku w świetle wiążących postanowień art. 99 §1 kodeksu cywilnego („Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”). Uchybienia w powyższym skutkują nieważnością wniosku wobec niezachowania tożsamości formy pełnomocnictwa z wymaganiami ustawy Pzp, co do wymagań formy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że wymogów odnośnie pełnomocnictwa do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie spełniają pełnomocnictwa uzupełnione przez konsorcjum PSI, gdyż nie zostały one sporządzone w formie elektronicznej i nie zostały podpisane przez mocodawców podpisem elektronicznym. Nie można przyjmować, że wskazany brak formy elektronicznej i brak podpisu elektronicznego mocodawców można zastąpić skanem pisemnego pełnomocnictwa potwierdzonego za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza poprzez umieszczenie jego podpisu elektronicznego jak próbuje się to zrobić w przedmiotowej sprawie. Prowadziłoby do niedopuszczalnego obchodzenia wymogów odnośnie formy pełnomocnictwa. Sama forma elektroniczna dokumentu zgodnie z art. 781 § 1 kodeksu cywilnego wymaga sporządzenia go w formie elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym jego wystawcy, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. W takim przypadku nie mamy w dalszym ciągu podpisu elektronicznego mocodawcy, ale nie możemy również stwierdzić czy podpisy zostały złożone pisemnie, bo czynność notariusza tego nie stwierdza. Zdaniem odwołującego, notariusz poświadcza jedynie zgodność z okazanym dokumentem i jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II CSK 318/16) „nie nadaje okazanemu dokumentowi przymiotu autentyczności, jak i nie weryfikuje prawidłowości jego wydania, ani zgodności z prawem”. Poświadczenie za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza nie naprawia wad co do formy pierwotnego dokumentu, w tym formy jego podpisu. Na dowód powyższych twierdzeń odwołujący, na rozprawie przedłożył dowody, tj. obrazy pełnomocnictwa z 13 marca z obrazem podpisu wraz z załącznikami, tj. oświadczeniami notariusza, w którym jeden z notariuszy wskazuje: „elektronicznie poświadczam zgodność niniejszego odpisu z okazanym mi dokumentem”, a drugi z notariuszy: „poświadcza się dosłowną zgodność niniejszego odpisu z okazanym dokumentem”. Złożył również pendrive'y, które odzwierciedlają elektronicznie złożone dokumenty. Odwołujący wywodził również, iż Polisa OC przedstawiona przez konsorcjum PSI jest polisą zbiorową PSI Software AG. Z treści niniejszej polisy nie wynika jednoznacznie dla zamawiającego, że objęcie ubezpieczeniem innych podmiotów pozostaje bez wpływu na możliwość korzystania przez danego wykonawcę z przysługującej mu samodzielnie sumy gwarancyjnej zgodnej z wymaganiem zamawiającego określonym w sekcji III.2.2 dokumentu „Informacje dotyczące prowadzonego postępowania Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”. Zdaniem odwołującego, przedstawiona treść polisy nie pozwala na ustalenie w jaki sposób funkcjonować ma powyższe ubezpieczenie, nie pozwala zatem ustalić sposobu/zakresu objęcia ochroną współubezpieczonych PSI Software AG oraz PSI Polska sp. z o.o., co wywołuje skutek w postaci ryzyka nieposiadania przez wykonawcę ochrony w wymaganej wysokości z uwagi na wystąpienie zdarzeń u innych podmiotów współubezpieczonych, które by pociągały odpowiedzialność ubezpieczyciela. Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający wymagał, aby warunek ekonomiczny w postaci posiadania dokumentu potwierdzającego posiadanie odpowiedniego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wykonawca spełniał samodzielnie, a nie konkurując z pozostałymi współubezpieczonymi. Dokument przedstawiony przez konsorcjum PSI nie potwierdza objęcia PSI Software AG oraz PSI Polska sp. z o.o. ochroną ubezpieczeniową na wskazaną w polisie kwotę ze względu na jej zbiorowy charakter. Na podstawie przedstawionej polisy można bowiem przyjąć, iż podana suma ubezpieczenia 20.000.000 EUR stanowiąca maksymalny pułap odpowiedzialności ubezpieczyciela w czasie jednego okresu ubezpieczeniowego dotyczy nie tylko każdego z ubezpieczonych podmiotów indywidualnie, ale wszystkich współubezpieczonych łącznie. Tym samym wyczerpanie tej sumy wobec któregokolwiek z ubezpieczonych powodowałby faktyczny brak ochrony u pozostałych ubezpieczonych objętych polisą i konkurowanie przez wspólnie ubezpieczonych w ramach zawartej umowy ubezpieczenia w odniesieniu do podanej sumy ubezpieczenia. Na podstawie przedstawionej polisy nie jest więc możliwe określenie samodzielnej sumy ubezpieczenia przypadającej zarówno PSI Software AG jak i PSI Polska sp. z o.o. Dalej w odwołaniu odwołujący podnosił, iż jego zdaniem konsorcjum Schneider Electric nie potwierdziło w swoim wniosku, ani w swoich późniejszych wyjaśnieniach spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji III 1.3) ogłoszenia o zamówieniu i wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wskazywał, że wystawcą referencji ma być podmiot, na rzecz którego wykonywano konkretne prace i z którym był związany bezpośrednim stosunkiem prawnym. Ma to swoje istotne uzasadnienie, gdyż tylko taki podmiot może faktycznie ocenić czy prace zostały wykonane należycie. Tymczasem z wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Schneider Electric wynika, że podmioty wystawiające zaświadczenia załączone do wniosku nie były podmiotami, na rzecz których współkonsorcjant wykonywał prace, nie łączył ich żaden stosunek prawny. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż referencje udzielone głównemu wykonawcy jednocześnie potwierdzają należyte wykonanie prac przez jego podwykonawców (inwestor może nie mieć pojęcia o udziale podwykonawców i przebiegu ich prac, a może przecież mieć miejsce sytuacja, w której cała inwestycja zakończyła się powodzeniem ale w trakcie jej realizacji, któryś z podwykonawców nieprawidłowo wykonywał prace i został odsunięty od prac i zastąpiony innym) i mogą stanowić dowód w rozumieniu rozporządzenia. Istotne jest również aby referencje wskazywały konkretny podmiot, który wykonał dane zamówienie (tak: wyrok KIO 1570/11), co również nie miało miejsca. Niezależnie od powyższego wykonawca nie załączył żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń odnośnie realizowania prac przez współkonsorcjanta, a było to jego obowiązkiem i niewyjaśnione wątpliwości w tym zakresie muszą działać na jego niekorzyść. Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca twierdził, że współkonsorcjant wykonał pracę w ramach grupy kapitałowej to nie powinno być problemów, aby takie potwierdzenia od jej członków uzyskał, a czego jednak nie uczynił. Za potwierdzenie nie może być również uznana deklaracja załączona do wyjaśnień wykonawcy, która nie tylko wywołuje wątpliwości co do jej charakteru (rzekomy prezes firmy Smart Grid IT składa oświadczenie na papierze firmowym innego podmiotu) ale wskazuje się w niej wyłącznie na udział w pracach Telvent USA LCC i Telvent Sweden AB, bez jakiekolwiek odniesienia do któregokolwiek ze współkonsorcjantów (co pozostaje w sprzeczności z treścią zaświadczeń odnoszących się do podmiotu „Schneider Electric”), a sama firma Smart Grid IT nie występuje jako podmiot wystawiający zaświadczenia. W związku z faktem, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu treści polisy załączonej do wniosku konsorcjum Schneider Electric, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa, odwołujący wskazywał, że ma ograniczone możliwości jej oceny. Mimo tego mając na uwadze treść wyjaśnień wykonawcy złożonych w dniu 4 kwietnia 2019 r., a zwłaszcza treść załącznika - potwierdzenie płatności ubezpieczenia wystawionego przez TUiR WARTA wynika, że również w tym przypadku mamy do czynienia z polisą zbiorową, co powoduje, że w uzasadnieniu niniejszego zarzutu można odnieść się wprost do uzasadnienia zawartego jw. i przywołać je również w tym miejscu. Odwołujący wskazywał również, że z udostępnionych na wniosek odwołującego materiałach z postępowania i przesłanych przez zamawiającego w odniesieniu do wniosku konsorcjum PSI nie znalazły się referencje. Zgodnie z przekazaną przez zamawiającego informacją w pliku txt: „Dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa - nie podlega udostępnieniu”. Odwołujący podniósł, iż analiza wniosku wykonawcy wskazuje, że nie było podstaw do odmowy udostępnienia referencji, gdyż nie zaszły okoliczności umożliwiające utajnienie, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca w treści swojego wniosku nie zastrzegł, iż referencje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegają utajnieniu (punkt 3 wniosku nie zawiera wskazania zastrzeżonych stron). Ponadto takie zastrzeżenie w odniesieniu do referencji nie zostało również poczynione przez wykonawcę w załączniku do wniosku pn. „Uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa” nie wskazano, aby utajnieniem objęte były załączone do wniosku referencje (zastrzeżono jedynie „Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w zakresie wykazu dostaw i usług”). W udostępnionych na wniosek odwołującego materiałach z postępowania i przesłanych przez zamawiającego w odniesieniu do wniosku konsorcjum Schneider Electric nie znalazła się treść polisy OC. Zgodnie z przekazaną przez zamawiającego informacją w pliku txt: „Dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa - nie podlega udostępnieniu”. Analiza wniosku wykonawcy wskazuje, że nie było podstaw do odmowy udostępnienia referencji, gdyż nie zaszły okoliczności umożliwiające utajnienie, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca w treści swojego wniosku nie zastrzegł, iż dokument ubezpieczenia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i podlega utajnieniu (punkt 3 wniosku nie odsyła do dokumentu ubezpieczenia). Ponadto wykaz załączników do wniosku nie zawiera uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie został spełniony kolejny wymóg umożliwiający utajnienie. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że nie istnieją podstawy do utajnienia dokumentu ubezpieczenia OC. Zdaniem odwołującego, zamawiający poprzez uznanie za spełniające warunki udziału w postępowaniu wniosku konsorcjum PSI i wniosku konsorcjum Schneider Electric - którzy to wykonawcy podlegają wykluczeniu, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż częściowo uwzględnia odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części tj.: a) uwzględnia zarzut z pkt 3 powyżej, w przedmiocie zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum Schneider, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowania w zakresie wymaganego doświadczenia, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, b) uwzględnia zarzut z pkt 6 w części tj. zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności przez brak wykluczenia konsorcjum Schneider, c) uwzględnia zarzut z pkt 5, tj. zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez brak udostępnienia odwołującemu treści wniosku wykonawcy konsorcjum Schneider w zakresie polisy OC oraz treści referencji załączonych do wniosku konsorcjum PSI, mimo iż wskazane dokumenty nie podlegają utajnieniu. Ponadto zamawiający podniósł, iż z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny. Zdaniem zamawiającego, zarzut odwołującego, że pełnomocnictwa udzielone przez Apator Elkomtech S.A. i PSI Software AB są nieważne, jest bezzasadny. Przedłożone przez wykonawcę pełnomocnictwa spełniają bowiem wymagania OPWZ, jak i wymogi określone w art. 10a ust 5 ustawy Pzp, jaki art. 96-98 ustawy prawo o notariacie. Odwołujący zarzucił, iż zamawiający w pkt VII ppkt 8 OPWZ, wymagał aby pełnomocnictwo do złożenia wniosku było złożone w oryginale tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy. Zamawiający wskazał, że powyższe wymagania postawione przez zamawiającego należy czytać łącznie z pkt VII ppkt 8 OPWZ, gdzie zamawiający określił w jaki sposób należy sporządzać dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń odnosząc się w tym zakresie do ww. rozporządzeń. Uwzględniając zatem wymóg, aby pełnomocnictwo zostało złożone w formie elektronicznej w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, zamawiający zobowiązany był przyjąć elektroniczną kopię pełnomocnictwa potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza, jako prawidłową. Z daleko idącej ostrożności zamawiający wskazał, iż nawet gdyby uznać, iż dopuszczalne było złożenie jedynie pełnomocnictwa podpisanego przez mocodawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bez możliwości przedłożenia kopii takiego pełnomocnictwa poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza (co byłoby sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa), to wskazać należy, iż wykonawca spełnił powyższe wymagania, albowiem przedłożył pełnomocnictwo do złożenia wniosku, które to zostało udzielone przez PSI Polska Sp. z o.o., reprezentowaną przez p. (A.N.) na rzecz pana (W.K.) i zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy. Tak jak wskazał odwołujący, przedstawiona polisa, jest polisą zbiorową obejmującą swoim zakresem m.in. dwóch spośród trzech wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, tj. PSI Software AG oraz PSI Polska Sp. z o.o. Jednakże zamawiający zwrócił uwagę, iż podmiotem ubezpieczającym oraz jednocześnie beneficjentem jest PSI Software AG czyli członek konsorcjum składającego wniosek w przedmiotowym postępowaniu. W polisie przedstawionej zamawiającemu wraz ze złożonym wnioskiem wskazano, że obowiązuje ona na całym świecie, a sumy ubezpieczenia kształtują się następująco: (...). W związku z powyższym zamawiający uznał, że wymaganie określone w ogłoszeniu, w Sekcji III.1.2) ust. 1 pkt 1) o treści „1) posiadają dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem Zamówienia, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł. (słownie: dziesięć milionów złotych)”, w połączeniu z warunkiem określonym dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (ust. 2 pkt 1) o treści „warunek określony w ust. 1 pkt 1) powyżej powinien spełniać co najmniejjeden z tych Wykonawców samodzielnie tj. jeden z nich musi posiadać ubezpieczenie na kwotę nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych)”, został przez tego wykonawcę spełniony, gdyż wskazane kwoty stanowią wielokrotność sumy gwarancyjnej, na jaką, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, miał być w stanie ubezpieczyć się wykonawca, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do zarzutu odwołującego, że „(..) Z treści niniejszej polisy nie wynika jednoznacznie dla Zamawiającego, że objęcie ubezpieczeniem innych podmiotów pozostaje bez wpływu na możliwość korzystania przez danego wykonawcę z przysługującej mu samodzielnie sumy gwarancyjnej zgodnej z wymaganiem Zamawiającego (...)”, „(...) treść polisy nie pozwala na ustalenie w jaki sposób funkcjonować ma powyższe ubezpieczenie, nie pozwala zatem ustalić sposobu/zakresu objęcia ochroną współubezpieczonych PSI Software AG oraz PSI Polska sp. z o.o. co wywołuje skutek w postaci ryzyka nieposiadania przez wykonawcę ochrony w wymaganej wysokości z uwagi na wystąpienie zdarzeń u innych podmiotów współubezpieczonych, które by pociągały odpowiedzialność ubezpieczyciela.”, zamawiający zwrócił uwagę, że Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii, wydanej w podobnym zakresie, co przytaczany przez odwołującego wyrok KIO wskazał m.in., że „Celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem: (1) zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r.); (2) zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek (tak: wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., XGa 213/11). ”. Biorąc pod uwagę stan faktyczny występujący w postępowaniu, zamawiający zwrócił też uwagę, że przytoczona w wyroku KIO 896/13 sytuacja dotyczy przypadku, gdzie odwołujący był podmiotem ubezpieczanym (współubezpieczonym) przez inny podmiot. Tymczasem w przypadku niniejszego postępowania i przedmiotowego wniosku, mamy do czynienia z sytuacją, gdzie wykonawca-uczestnik konsorcjum PSI Software AG, jest podmiotem ubezpieczającym swoją działalność, jak również działalność innych podmiotów wymienionych w polisie, w tym drugiego z uczestników konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o. Zdaniem zamawiającego bezspornie świadczyło o oczekiwanym wobec wykonawcy, jego potencjale ekonomicznym. Odnośnie zarzutów do polisy konsorcjum Schneider-Electric. Z uwagi na analogiczne zarzuty jak w stosunku do polisy konsorcjum PSI, zamawiający przywołał argumentację, świadczącą o tym, iż zarzuty odwołującego są niezasadne, wskazując przy tym, że elementem różniącym polisę konsorcjum Schneider-Electric od uprzednio opisanej jest suma gwarancyjna, wynosząca (...). Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania, odwołujący oświadczył, iż pootrzymuje odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Przystępujący - konsorcjum PSI oświadczyło, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów. Przystępujący - konsorcjum Schneider oświadczyło, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Nieprawidłowe pełnomocnictwo - konsorcjum PSI - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 i art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny. Wskazać bowiem należy, iż w toku postępowania już po złożeniu wniosków zamawiający wezwał konsorcjum PSI do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa wskazującego na umocowanie PSI Polska sp. z o.o. do udzielania dalszych pełnomocnictw oraz pełnomocnictwa PSI Software AB zawierającego czytelne podpisy mocodawcy. W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum PSI przesłało do zamawiającego poprzez e-mail skany pełnomocnictwa udzielonego przez Apator Elkomtech S.A. oraz pełnomocnictwa udzielonego przez PSI Software AB - oba dokumenty w formie kopii za zgodność z oryginałem podpisane elektroniczne przez notariusza (podpis mocodawcy został złożony jedynie na piśmie), co miało miejsce również w odniesieniu do załączonego do wniosku pełnomocnictwa udzielonego przez PSI Software AB. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie omawianego zarzutu, w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, uznając je za własne. Wskazać bowiem należy, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa szczegółowych zasad i trybu udzielania pełnomocnictw, w związku z tym odpowiednie zastosowanie, na podstawie art. 14 tej ustawy, znajdują przepisy kodeksu cywilnego. Biorąc pod uwagę regulację zawartą w kodeksie cywilnym, należy wskazać, iż zgodnie z art. 99 par. 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Co do zasady złożenie oferty wymagane jest w formie elektronicznej i w tej samej formie powinno być złożone pełnomocnictwo uprawniające do dokonania tej czynności w imieniu zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem art. 78 §1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Powyższy wymóg spełnia zarówno oryginał pełnomocnictwa, jak i jego notarialny odpis, który zawiera powtórzenie treści oryginału, lecz nie jest podpisany przez osoby składające oświadczenie. Wobec tego, iż przyjmuje się, że odpisy notarialnie poświadczone zastępują dokumenty pierwotne, zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zarówno oryginału pełnomocnictwa, jak i kopii tegoż pełnomocnictwa poświadczonej notarialnie. Natomiast zgodnie z art. 781 §1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny. Wskazać należy, iż w pkt VII ppkt 1 Opisu Potrzeb i Wymagań Zamawiającego (dalej OPWZ), zamawiający wskazał, iż „Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia". Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby uznać należy, iż zarzut odwołującego, że pełnomocnictwa udzielone przez Apator Elkomtech S.A. i PSI Software AB są nieważne, jest bezzasadny. Przedłożone przez konsorcjum PSI pełnomocnictwa spełniają bowiem powyższe wymagania, jak i wymogi określone w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, jak i art. 96-98 ustawy prawo o notariacie. Izba wskazuje, że zamawiający w OPWZ (ppkt 8, str. 11) wymagał cyt. „Do wniosku Wykonawca zobowiązany jest załączyć stosowne pełnomocnictwo do złożenia wniosku, o ile umocowanie osoby/osób opatrujących wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym do reprezentowania Wykonawcy nie wynika z innych dokumentów załączonych do wniosku lub w nim wskazanych (np. z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej). Pełnomocnictwo, o którym mowa w zdaniu poprzednim musi być złożone w oryginale, tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy. ”. Jednakże powyższe wymagania postawione przez zamawiającego należy czytać łącznie z ppkt 8 OPWZ (str. 10) , gdzie, cyt. „Zamawiający, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (dalej jako „Rozporządzenie’), określa dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego: a) dokumenty w formacie „pdf" należy podpisywać tylko i wyłącznie formatem PAdES b) jeżeli Zamawiający wymaga podpisania dokumentów innych niż w formacie „pdf”, wówczas należy użyć formatu XAdES”. Uwzględniając zatem wymóg, aby pełnomocnictwo zostało złożone w formie elektronicznej w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, zamawiający zobowiązany był przyjąć elektroniczną kopię pełnomocnictwa potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza, jako prawidłową. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 412/19, w którym Izba w sposób jednoznaczny i wyczerpujący wypowiedziała się w kwestii możliwości potwierdzenia kopii pełnomocnictwa - za zgodność z oryginałem - kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza, które to stanowisko Izba, w niniejszym składzie w całości podziela, cyt. „Wskazać należy na wstępie, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych. Wskazać należy, że przed wprowadzeniem elektronicznej formy czynności prawnej, w doktrynie prawa jednoznacznie klasyfikowano hierarchie poszczególnych form tj. od zwykłej formy pisemnej, przez formy wymagające urzędowego poświadczenia daty oraz podpisu do formy aktu notarialnego wszystkie bowiem zasadzały się na formie pisemnej i każda kolejna konsumowała elementy swoiste dla formy ją poprzedzającej (por. Z Radwański: Zarys części ogólnej prawa cywilnego, str. 177). Proces hierarchizacji nowym form czynności prawnych budzi już więcej kontrowersji, w szczególnie w zakresie formie pisemnej i elektronicznej. I o ile ustawodawca wprost wskazał w art. 781 k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej. Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w oderwaniu od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałyby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 781 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównuje skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe. Co do sposobu złożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej w zelektronizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym zakresie odwołać się należy do dorobku orzeczniczego wypracowanego pod rządami poprzedniej regulacji, z której wynikał obowiązek złożenia oferty, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe dopuściło możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie (przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt KIO/UZP 417/08, wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 816/08, KIO/UZP 817/08, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego …

…Sygn. akt: KIO 853/19 WYROK z dnia 22 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Piotr Kozłowski Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, przy udziale wykonawcy ERBUD INDUSTRY Południe Sp. z o.o., ul. Pokoju 14, 42-504 Będzin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego - Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, na rzecz Zamawiającego - PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... KIO 853/19 Uzasadnienie Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie remontów bieżących i awaryjnych na urządzeniach ciśnieniowych kotłów K1-8 w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod 2019/S 010-020201 w dniu 15 stycznia 2019 r. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Dnia 30.04.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik (dalej jako Odwołujący) o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy ERBUD INDUSTRY POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. W dniu 9.05.2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD i wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania oraz dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 781 k.c., poprzez dokonanie wyboru oferty ERBUD i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, iż podmiot ten złożył ofertę bez zachowania formy wymaganej ww. przepisem oraz treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu, tj. bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 2) art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku z art. 10a ust. 5 art., 25 ust. 1 i 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Erbud i zaniechanie wykluczenia go z postępowania, pomimo, iż podmiot ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami ustawy Pzp i SIWZ obowiązującej w postępowaniu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie Formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający dokona odrzucenia oferty ERBUD jako niezgodnej z SIWZ i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz wykluczenia go z postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania Uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt 20.7 SIWZ „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia Oferty oraz oświadczeń. o których mowa w art. 25a Ustawy PZP (JEDZ) w formie skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w formie papierowej”. Odwołujący wywodzi, że w ten sposób Zamawiający przesądził, że dokumenty w postępowaniu powinny być sporządzane w formie elektronicznej, a nie jedynie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym i doręczane Zamawiającemu jako plik elektroniczny stanowiący skan dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej. Wskazuje, że ww. postanowienie SIWZ znajduje oparcie w art. 10 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którymi komunikacja między zamawiającymi odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz, że oferty wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Odwołujący zauważa, że analogiczne regulacje zostały zamieszczone przez Zamawiającego w treści SIWZ w pkt. 2.7., 20.9., 21.2., 21.6., 21.7., w których wyraźnie wskazano na obowiązek sporządzenia oferty oraz oświadczeń w formie elektronicznej oraz konieczność podpisania ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podnosi, że wbrew powyższym regulacjom ustawy Pzp i SIWZ, oferta złożona przez ERBUD, a także jej załączniki, w tym formularz JEDZ stanowi skan dokumentów przygotowanych w formie papierowej, który następnie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że ww. dokumenty nie zostały sporządzone w formie elektronicznej, ale w formie papierowej, opatrzone podpisami tradycyjnymi, a następnie zeskanowane i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wywodzi, że tak sporządzona oferta i oświadczenia nie odpowiadają, nie tylko przepisom ustawy Pzp, ale także treści SIWZ, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty ERBUD z uwagi na to, że ww. wykonawca nie złożył dokumentów sporządzonych w formie elektronicznej oraz składając dokumenty w niewłaściwej formie nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego powinno to prowadzić do odrzucenia oferty ERBUD i wykluczenia go z postępowania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 66 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Powołuje się także na treść art. 78 k.c. oraz art. 781 k.c. wywodząc, że ustawodawca dokonał wyraźnego rozróżnienia czynności prawnej w zależności od formy jej dokonania. Z tego wywodzi, że w przypadku formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, zaś dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący powołuje się na rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, które reguluje zasady poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów przesłanych w formie elektronicznej - w § 5 ust. 2 wskazano, że w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Podnosi, że elektroniczną kopię dokumentu stanowi dokument, którego oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym nośniku danych. Z powyższego wywodzi, że przekazanie skanu oferty i formularza JEDZ sporządzonych i podpisanych w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 781 k.c., a tym samym zgodnie z przepisami PZP oraz aktów wykonawczych. Powołuje się na wyroki KIO 2611/18 i KIO 169/19. Wskazuje, że stanowisko KIO z ww. wyroków potwierdzają poglądy doktryny, które sam podziela, że skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej nie będzie uznany za oryginał, nawet po opatrzeniu go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w dniu 21 maja 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił wykonawca ERBUD INDUSTRY Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, (dalej także jako Przystępujący). W dniu 21.05.2019 r., Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowisko. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem procesowym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany. Izba zwraca uwagę na następujące postanowienia SIWZ: 2.7. Oferty, oświadczenia, w tym Oświadczenie Wstępne, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 20.2. Zamawiający wymaga, aby Oferta zawierała wypełniony i podpisany Formularz Oferty wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ. 20.5. Wymaga się, aby Oferta oraz JEDZ były podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy. 20.7. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia Oferty oraz oświadczeń, o których mowa w art. 25a Ustawy PZP (JEDZ) w formie skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w formie papierowej. 20.9. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem formy elektronicznej pod rygorem nieważności. Każdy dokument składający się na ofertę powinien być czytelny. 21.1. W celu wypełnienia JEDZ należy pobrać wzór dostępny na portalu zakupowym Zamawiającego (wzór JEDZ stanowi Załącznik Nr 3 do SIWZ), a następnie, wypełnić zgodnie z instrukcjami. Po sporządzeniu JEDZ dokument powinien być podpisany przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu, którego JEDZ dotyczy. JEDZ może być również przygotowany w narzędziu dostępnym na stronie internetowej: . 21.6. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. 21.7. Po stworzeniu lub wygenerowaniu przez Wykonawcę dokumentu elektronicznego JEDZ, Wykonawca podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. - o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm). Izba zważyła, co następuje. Odwołanie, jako bezzasadne podlegało oddaleniu w całości. Ad zarzutu 1 - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 781 k.c. Izba uznała zarzut za niezasadny. Taka konkluzja składu orzekającego wynika z uwzględnienia następujących okoliczności. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby, niezgodność oferty z treścią SIWZ, która stanowić ma przesłankę jej odrzucenia, dotyczyć powinna merytorycznej treści tej oferty, która nie pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego (por np. wyrok KIO z dnia 10.01.2019 r., KIO 2633/18, z dnia 25.10.2018 r., KIO 1952/18, z dnia 16.02.2017 r., KIO 198/17). Niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi zatem, gdy treść oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, nie potwierdza woli realizacji przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ. Jednocześnie niezgodność z SIWZ, o której mowa rzeczonym przepisie nie zachodzi, gdy rozbieżność dotyczy kwestii formalnych. Jakkolwiek możliwym jest uznanie, że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi także w przypadku sporządzenia oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ, to rozbieżność ta powinna mieć na tyle doniosły charakter, iż nie można uznać, że obarczona błędem oferta w wystarczający sposób opisuje i potwierdza zakres i treść zobowiązania wykonawcy (por. np. wyrok KIO z 22.11.2018 r., KIO 2301/18, z 11.01.2019 r., KIO 2642/18, z 17.01.2017 r., KIO 9/17). Odwołujący zarzuty oparł jedynie o okoliczność dotyczącą formy oferty i dokumentu JEDZ - tj. złożenia ich w formie podpisanych elektronicznym podpisem kwalifikowanym skanów dokumentów uprzednio sporządzonych na papierze i podpisanych odręcznie. Z tego wywodził, iż oferta niezgodna jest z postanowieniem 20.7 SIWZ, zgodnie z którym niedopuszczalne było złożenie oferty i JEDZ w formie skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w formie papierowej. Odwołujący wskazał również na niezgodność z pkt 2.7, 20.9, 21.1, 21.6, 21.7 SIWZ, w których przewidziano obowiązek sporządzenia dokumentów w formie elektronicznej. W ocenie Izby postanowienie 20.7, jak i pozostałe wskazane powyżej, dotyczyły kwestii czysto formalnej, wobec czego nawet ich naruszenie nie mogło stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zważyć należy, że odrzucenie oferty jest najdalej idącą sankcją, bowiem eliminuje ona możliwość uzyskania przez wykonawcę zamówienia - wobec tego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinien być stosowany przez Zamawiającego w ostateczności (por. np. wyrok z 17.05.2018 r., KIO 815/18). Niezgodność oferty z SIWZ, skutkująca odrzuceniem oferty powinna być na tyle poważna, iż nie daje Zamawiającemu możliwości wyboru takiej oferty z gwarancją pełnego, zgodnego z SIWZ wykonania zamówienia, bądź też wybór oferty musiałby wiązać się z (choćby potencjalnym) naruszeniem wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wprost odnosi się do sytuacji niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, zatem odrzucenie oferty na podstawie zapisu SIWZ dotyczącego formy złożenia oferty jest niedopuszczalne, jeżeli naruszenie tej formy nie wpływa na treść oświadczenia wykonawcy. Co więcej, należy zauważyć, że pkt 20.7 SIWZ odnosił się do skanów dokumentów, tymczasem Przystępujący Erbud składane dokumenty opatrzył także kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, dzięki czemu uzyskały one walor weryfikowalnej autentyczności i niezmienności. Postępowanie Przystępującego pozostawało przy tym w zgodzie z pozostałymi postanowieniami dotyczącymi sposobu przygotowania oferty i załączników powołanymi przez Odwołującego, w szczególności pkt 2.7 SIWZ, a także punktem 20.5, w którym Zamawiający wymagał opatrzenia oferty oraz jedz kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy, jak również pkt 20.2 SIWZ, bowiem oferta Przystępującego zawierała formularz oferty zgodny ze wzorem załącznika nr 4 do SIWZ. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw dla odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ewentualna niezgodność formy oferty z przepisami ustawy może stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w szczególności mając na uwadze, iż art. 10a ust. 5 ustawy Pzp nakłada obowiązek sporządzania ofert i JEDZ w formie elektronicznej i opatrywania ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Jednakże, wbrew twierdzeniom odwołania, brak jest podstaw dla przyjęcia, że Przystępujący nie dochował tych wymogów. Odwołujący swoje stanowisko uzasadniał na trzy sposoby - interpretacją art. 78 i 781 k.c., argumentem z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz wyrokami KIO 2611/18 i KIO 169/19. Argumentacja Odwołującego w ocenie Izby nie jest przekonująca z następujących względów. Tezy odwołania odnoszące się do przepisów kodeksu cywilnego, wydają się całkowicie chybione. Przewidziane w kodeksie cywilnym wymogi - złożenia podpisu własnoręcznego dla zachowania formy pisemnej (art. 78 k.c.) oraz złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej (art. 781 k.c.) nie są wzajemnie wykluczające się - ustawodawca nie określa, w jaki sposób ma być przygotowana forma elektroniczna oświadczenia woli. Z tego należy wywieść, że skoro oferta Przystępującego ma postać cyfrową (plik pdf) i jest opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to spełnia wymóg art. 781 k.c., niezależnie od sposobu jej przygotowania, w tym uprzedniego jej podpisania w formie papierowej. Należy też zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 60 i 61 k.c. oświadczenie woli wymaga jej wyrażenia, a złożone jest z chwilą, gdy doszło do innej osoby w taki sposób, że mogła się zapoznać z jego treścią, bądź w przypadku oświadczenia woli w postaci elektronicznej - jest złożone z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby jego adresat mógł się zapoznać z jego treścią. Co za tym idzie, papierowy formularz oferty nie może być uznany za dokument wyrażający wolę Przystępującego, bowiem nie został on przekazany Zamawiającemu - nie stanowił więc oferty zgodnie z art. 61 i 66 k.c. Ofertę stanowił dopiero dokument w postaci opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym plik pdf, który zawierał zeskanowany formularz papierowy, przekazany Zamawiającemu poprzez portal elektroniczny. Odwołujący powołane przepisy kodeksu cywilnego powiązał z postanowieniem § 5 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że skan oferty i JEDZ przygotowanych w formie papierowej stanowi kopię dokumentu elektronicznego, nie zaś oryginał, wobec czego ich złożenie było niezgodne z art. 781 k.c. a w związku z tym z przepisami ustawy Pzp i przepisami wykonawczymi. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest bezpodstawne. Niezależnie od nieuprawnionego, o czym poniżej, odniesienia § 5 ww. rozporządzenia do dokumentów złożonych przez Przystępującego, należy zauważyć, że nawet ewentualne uznanie ich za kopie w rozumieniu rozporządzenia, nie wyklucza skutecznego zachowania elektronicznej formy czynności prawnej zgodnie z art. 781 k.c., przepis ten bowiem, jak wskazano powyżej, wymaga jedynie by oświadczenie miało postać elektroniczną i było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym - oba te wymogi Przystępujący zaś zachował, co było w sprawie bezsporne. Jednakże, jak wskazano powyżej, w ocenie Izby nieuprawnionym jest odnoszenie § 5 ww. rozporządzenia do dokumentów, których dotyczy odwołanie - tj. oferty i JEDZ wykonawcy ERBUD. Rzeczone rozporządzenie w § 5 ust. 1 stanowi, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Ustęp 2 stanowi, że w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia z oryginałem. W ocenie Izby przepis ten miał na celu umożliwienie wykonawcom złożenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej dokumentów, które nie zostały lub nie mogą zostać sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego - np. dokumenty takie jak pisemne referencje, którymi wykonawca już dysponuje. To samo należy odnieść do elektronicznej kopii dokumentu o której mowa w § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Taka interpretacja zgodna jest z głównym celem elektronizacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych, który wyrażony został w motywie 52 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Określono w nim m.in., że elektroniczne środki informacji i komunikacji mogą poprawić skuteczność procesu udzielania zamówień i że zwiększają one możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień. Całkowicie sprzeczne z tymi założeniami i kontrskuteczne w odniesieniu do celów elektronizacji byłoby przyjęcie, że dokument w postaci elektronicznej, opatrzony prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogów komunikacji elektronicznej określonych w art. 10a ustawy Pzp tylko dlatego, że pierwotnie został przygotowany na piśmie. Należy przy tym podkreślić, że takie rygorystyczne, formalistyczne podejście nie znajduje również oparcia w przepisach prawa, które nie definiują, co należy rozumieć poprzez „sporządzenie” elektronicznej postaci dokumentu. Nie można uznać za prawidłową próbę interpretacji tego zwrotu poprzez odwołanie do § 5 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. Rozporządzenie to również nie określa, co oznacza sporządzenie w postaci dokumentu elektronicznego, a rozróżnia „sporządzenie w postaci dokumentu elektronicznego” i „sporządzenie elektronicznej kopii” nie wskazując, na czym polega różnica w samym „sporządzeniu”, zatem byłoby to definiowanie ignotum perignotum. W tej sytuacji zwrot „sporządza się” użyty w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp należy interpretować zgodnie z jego literalnym, językowym znaczeniem. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN, „sporządzić” oznacza „wykonać, przygotować coś” (, dostęp w dniu 21.05.2019 r.). Niewątpliwie więc, wobec braku przeciwskazań, zeskanowanie pisemnej formy formularza ofertowego oraz JEDZ należy rozumieć jako „sporządzenie” elektronicznej postaci dokumentu. Wniosek ów podyktowany jest także definicją dokumentu elektronicznego zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.) - dokumentem elektronicznym jest stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Również Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257) zawiera w art. 3 pkt 35 definicję dokumentu elektronicznego, zgodnie z którą jest to każda treść przechowywana w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Definicję dokumentu, dostosowaną do realiów elektronizacji zawarto również w art. 773 k.c., zgodnie z którym dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Przy tym żaden z obowiązujących przepisów prawa nie określa, w jaki sposób dokument elektroniczny powinien zostać sporządzony. Dodać w tym miejscu należy, iż Izba w składzie orzekającym w tej sprawie, nie podziela poglądu wyrażonego w szeroko przywołanych przez Odwołującego wyrokach KIO 2611/18 i KIO 169/19, w których uznano, że skan dokumentu sporządzonego na papierze nie odpowiada formie wymaganej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Jednocześnie należy zaznaczyć, że niniejszy wyrok Izby wpisuje się utrwaloną już linię orzeczniczą - por. np. wyrok z dnia 8.02.2019 r., KIO 119/19, z dnia 25.02.2019 r., KIO 221/19, z 4.03.2019 r., KIO 277/19, z 29.03.2019 r., KIO 428/19. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ani też art. 781 kodeksu cywilnego. Ad zarzutu 2 - naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku z art. 10a ust. 5 art., 25 ust. 1 i 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zarzut ten Odwołujący wywodził z okoliczności, iż Przystępujący ERBUD złożył dokument JEDZ w postaci niezgodnej z przepisami ustawy Pzp i SIWZ, tj. jako podpisany kwalifikowanym podopisem elektronicznym skan dokumentu uprzednio sporządzonego na piśmie. Jak Izba stwierdziła w odniesieniu do zarzutu 1, forma, w jakiej Przystępujący sporządził ofertę oraz JEDZ jest zgodna z art. 10a ustawy Pzp i dokumenty te należy uznać za prawidłowo i skutecznie złożone. Odwołujący niewykazanie przez Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu wywodził jedynie z nieprawidłowej, jego zdaniem, formy dokumentu JEDZ. Należy uznać zatem, że Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca ERBUD nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, Izba uznała zarzut za bezzasadny. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ............................... 12 …

…Sygn. akt KIO 671/19 WYROK z dnia 25 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Sweco Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, DHI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym wspólnie przez zamawiających - Łódzką Spółkę Infrastrukturalną sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i Miasto Łódź, przy udziale Przystępującego po stronie zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Provod inźenyrska spolećnost, s r.o. z siedzibą w Uściu nad Łabą, Koneko, spol. s r.o. z siedzibą w Ostrawie, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie przepisów art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp, polegających na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego z 5 marca 2019 r. i zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, który nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny w wymaganym zakresie, a w konsekwencji - prowadzeniu postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i nakazuje zamawiającym wspólnie prowadzącym postępowanie: 1.1. unieważnienie wyboru oferty Przystępującego; 1.2. ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, z uwagi na zaniechanie złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w wymaganym zakresie. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 19.352,01 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt dwa złote 01/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenia i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 671/19 Uzasadnienie Zamawiający - Łódzka Spółka Infrastrukturalna sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i Miasto Łódź prowadzą wspólnie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie i wdrożenie matematycznego modelu hydrodynamicznego sieci kanalizacji ogólnospławnej i deszczowej miasta Łodzi oraz opracowanie koncepcji programowoprzestrzennej/programu inwestycyjnego optymalizacji pracy istniejących przelewów burzowych w oparciu o model hydrodynamiczny w zakresie dotyczącym modelu hydrodynamicznego sieci kanalizacyjnej (ogólnospławnej i deszczowej), której właścicielem jest ŁSI sp. z o.o. i Miasto Łódź”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 października 2018 r., pod nr 2018/S 200-454863. 2 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Provod - inźenyrska spolećnost, s r.o. z siedzibą w Uściu nad Łabą, Koneko, spol. s r.o. z siedzibą w Ostrawie („Konsorcjum P”). 12 kwietnia br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, DHI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w którym zaskarżono: 1. wybór oferty złożonej przez Konsorcjum P, pomimo że podlega odrzuceniu, a sam wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania; 2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum P pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Konsorcjum P nie złożyło na wezwanie Zamawiającego odpowiednich wyjaśnień; złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3. błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P, a w konsekwencji błędne ustalenie, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum P pomimo tego, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”); 5. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum P pomimo tego, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny; 6. błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P, a w konsekwencji błędne ustalenie, że oferta złożona przez tego wykonawcę odpowiada treści SIWZ oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny; 7. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P z Postępowania pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu; 8. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P z Postępowania pomimo tego, że w stosunku do tego wykonawcy ziściła się jedna z obligatoryjnych przesłanek wykluczenia; 9. prowadzenie negocjacji z Konsorcjum P dotyczących treści złożonej oferty; 10. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania lub stosowanie niewłaściwe i nieprawidłowe; 2. art. 7 ust. 3 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził wstępnie, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z Postępowania, gdyż złożone wraz z ofertą oświadczenia wstępne mające potwierdzać ww. okoliczności (tj. Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia - „JEDZ”) nie zostały prawidłowo podpisane; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P, które nie wykazało, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową określonych w SIWZ; 5. art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P, które wpływało lub próbowało wpłynąć na czynności Zamawiającego w Postępowaniu i próbowało pozyskać informacje niedostępne innym wykonawcom, które mogły dać mu przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami; 6. art. 90 ust. 1 i 3 Pzp przez niewłaściwą ocenę złożonych przez Konsorcjum P wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, a w konsekwencji przez uznanie, że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty stanowiły wykazanie i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 7. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum P pomimo tego, że ocena wyjaśnień złożona bez wymaganych prawem i wezwaniem dowodów potwierdziła domniemanie faktyczne przyjęte w Pzp o rażącej cenie oferty Konsorcjum P; 8. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum P, która jest niezgodna z treścią SIWZ, a także zawiera błędy w obliczeniu ceny, bowiem nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia, została skalkulowana niezgodnie z postanowieniami SIWZ, w tym w szczególności z Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”); 9. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum P, która jest niezgodna z treścią SIWZ w odniesieniu do obowiązku zatrudnienia przy pewnych czynności przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, podczas gdy Konsorcjum P kalkulując cenę oferty zastosowało dla swoich pracowników wytypowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia, niezależnie wykonywanych przez te osoby czynności, regulacje jak dla samozatrudnionych; 10. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum P będącej ofertą, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r., poz. 419 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk”; 11. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum P jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą; 12. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, będącego również wykonawcą, którego oferta podlega odrzuceniu; 13. art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp polegające na przeprowadzeniu Postępowania bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości poprzez doprowadzenie do zorganizowania i wzięcia udziału, w dniu 13 marca 2019 r. (tj. w okresie, gdy trwała procedura przetargowa i nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej) spotkania z przedstawicielami Konsorcjum P, dotyczącego warunków przyszłej realizacji zamówienia przez tego konkretnego wykonawcę, pomimo tego, że warunki te zostały opisane zapisami SIWZ i powinny być jednakowe i niezmienne dla wszystkich wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum P; 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert; 3. wykluczenia Konsorcjum P z Postępowania i odrzucenia jego oferty; 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej przewidzianego w art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem jako wykonawca sklasyfikowany na drugiej pozycji w końcowym rankingu ofert liczy na uzyskanie zamówienia publicznego, a dokonana z naruszeniem wymienionych wyżej przepisów Pzp czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji - wybór oferty złożonej przez Konsorcjum P jako oferty najkorzystniejszej, pozbawia go tej możliwości. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał naruszenia przepisów wskazanych powyżej i wykonał w Postępowaniu prawidłowe czynności, tj. odrzucił ofertę Konsorcjum P i wykluczył tego wykonawcę z Postępowania, wówczas to Odwołujący zostałby sklasyfikowany na pierwszej pozycji w końcowym rankingu - oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i Odwołujący uzyskałby zamówienie. Tym samym bezspornym jest, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał na następujące okoliczności stanu faktycznego. Zamawiający wszczynając Postępowanie oszacował wartość przedmiotu zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi na kwotę (bez VAT): 6.481.800,00 zł, w tym wartość zamówienia podstawowego: 5.761.600,00 zł, co po doliczeniu VAT daje wartość zamówienia podstawowego brutto: 7.086.768,00 zł. W Postępowaniu złożono ogółem 6 ofert, z cenami (brutto) w przedziale od: 6.150.000,00 zł do: 10.129.050,00 zł, w tym: oferta Odwołującego z ceną 6.378.091,00 zł, oferta Konsorcjum P z ceną 7.972.614,00 zł. Kryterium oceny ofert stanowiły: cena - z wagą 60% oraz kryteria pozacenowe z sumaryczną wagą 40%, tj.: dodatkowe doświadczenie zawodowe dwóch osób spośród personelu wytypowanego do realizacji zamówienia, wydłużenie czasu trwania okresu wsparcia technicznego oraz ilość zainstalowanych dodatkowych deszczomierzy. Z pisma Zamawiającego z dnia 02.04.2019 r. - zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że wszyscy wykonawcy, których oferty zostały ocenione w tym Postępowaniu (a było takich ofert 5), otrzymali maksymalne liczby punktów za kryteria pozacenowe (40 pkt). Powyższe oznacza, że krytycznym kryterium oceny, ustalającym końcowy ranking ofert, była cena. Postępowanie prowadzone było z zastosowaniem aukcji elektronicznej, której przedmiotem, zgodnie z Rozdziałem 9 pkt 3 SIWZ (str. 25) oraz Rozdziałem 14 pkt 4 SIWZ (str. 34), była tylko cena. Procedura jaką zastosował Zamawiający to procedura tzw. „klasyczna”. Zgodnie z informacjami dotyczącymi aukcji elektronicznej zawartymi w SIWZ w Rozdziale 14 (str. 34 i 35) zaproszonymi do udziału w aukcji elektronicznej będą wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jednocześnie postanowienia tego rozdziału SIWZ ustanowiły obowiązek ponownego złożenia przez wykonawcę, którego oferta w wyniku przeprowadzonej aukcji znajdzie się na czele rankingu ofert (informacja o aktualnej pozycji danego wykonawcy w rankingu końcowym była widoczna w trakcie prowadzonej aukcji) Formularza ofertowego z uwzględnieniem ceny obniżonej w wyniku aukcji. W okresie od dnia otwarcia ofert, tj. od dnia 05.12.2018 r., do dnia wysłania do wykonawców zaproszeń do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, tj. do dnia 20.02.2019 r. Zamawiający przeprowadził obligatoryjnie badanie, w trybie art. 90 Pzp, w kierunku domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do tych ofert, co do których ziściły się przesłanki ustawowe opisane w art. 90 ust. 1a Pzp. Punktem odniesienia dla tego badania były ceny zaoferowane przez wykonawców w ofertach złożonych w dniu 05.12.2019 r., tj. przed aukcją. Badaniu takiemu podlegała m.in. oferta Odwołującego, natomiast nie podlegała oferta Konsorcjum P. Ostatecznie, po przeprowadzeniu badania Zamawiający, w dniu 20.02.2019 r., zaprosił pięciu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej (oferta jednego z wykonawców została w międzyczasie skutecznie odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania oferta i nie przedłużył ważności wniesionego wadium). Aukcja elektroniczna zaplanowana pierwotnie na dzień 25 lutego 2019 r. ostatecznie odbyła się 1 marca 2019 r. W wyniku jej przeprowadzenia okazało się, że najniższą cenę (4.430.000,00 zł) zaoferowało ostatecznie Konsorcjum P. Oznacza to, że obniżyło swoją pierwotnie zaoferowaną cenę o ok. 45%. Cena ostateczna zaoferowana przez Odwołującego na moment zamknięcia aukcji wynosi: 4.434.000,00 PLN, zatem jest niższa od pierwotnie zaoferowanej jedynie o ok. 30%. W konsekwencji powyższego, obniżone w toku aukcji ceny zostały uwzględnione przez Zamawiającego przy przyznawaniu punktów w kryterium „cena” w końcowym rankingu ofert, co spowodowało, że ostatecznie za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum P z liczbą punktów 100 (w tym 60 pkt za „cena”). Odwołujący uplasował się na pozycji drugiej z liczbą punktów 99,95 (w tym 59,95 pkt za kryterium „cena”). Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, co następuje: 1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2-4 i 6, art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp Bezspornym jest, że Zamawiający w Rozdziale 8 SIWZ (str. 20 i 21) sposób obliczenia zdefiniował następująco: „Cena oferty jest ceną ryczałtową. Cena musi zawierać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie, jakie Wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności koszty, o których mowa w par. 2 ust. 3 oraz par. 4 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ oraz wszelkie inne koszty wynikające z niniejszej umowy, w tym podatki i opłaty obowiązujące na terenie Polski, a w szczególności podatek VAT. Przyjmuje się, iż Wykonawca dokładnie zapoznał się z opisem zakresu zamówieni, jaki ma zostać wykonany, Całość prac winna być zgodna z zamierzeniem i przeznaczeniem. W cenie oferty uwzględnia się zysk Wykonawcy”. Zgodnie z powyższym w cenie oferty należało uwzględnić wszystkie, bez wyjątku, rodzaje kosztów, jakie wykonawca będzie ponosić z tytułu wykonywania przedmiotu zamówienia, zarówno te zaliczane do grupy kosztów bezpośrednich - ponoszonych w związku z wykonywaniem konkretnych zadań opisanych w SIWZ (np. wynagrodzenia osobowe, wszelkie koszty materiałowe, etc.), jak i wszelkie koszty inne, np. koszty finansowania kontraktu, ubezpieczenia kontraktu (§ 10 projektu umowy) i wszelkie inne wynikające z ustanowionych przez Zamawiającego wymagań. W cenie obligatoryjnie należało uwzględnić również zysk Wykonawcy. W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej okazało się, że cena zaoferowana przez Konsorcjum P podlega obligatoryjnemu badaniu w trybie art. 90 Pzp, w kierunku domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ziściły się bowiem ustawowe opisane w art. 90 ust. 1a Pzp. W konsekwencji powyższego Zamawiający skierował w dniu 1 marca 2019 r. do Konsorcjum P pismo - wezwanie do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, a w szczególności w zakresie wyszczególnionych 18 pozycji kosztowych zaliczanych do grupy tzw. kosztów bezpośrednich obligatoryjnych. Jednocześnie w treści wezwania Zamawiający wyraźnie wskazał, że „Wykonawca winien szczegółowo określić i udowodnić w jaki sposób skalkulowano cenę oferty, tak aby Zamawiający był w stanie wywnioskować z czego wynika cena i czy daje ona gwarancję należytej realizacji zamówienia bez szkody dla Zamawiającego według warunków określonych w projekcie umowy”. Z treści wezwania wynika zatem jednoznacznie, że obowiązkiem Konsorcjum P było złożenie wyjaśnień i dowodów odnoszących się do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, a nie tylko tych opisanych w 18 pozycjach kosztowych kosztów bezpośrednich, bowiem te oznaczono „w szczególności”. Brak zatem w wyjaśnieniach Konsorcjum P obliczeń i oświadczeń w zakresie sposobu skalkulowania kosztów tzw. innych (pośrednich) świadczy o ogólnikowości złożonych wyjaśnień i nie obaleniu domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Z kolei Zamawiający, oceniając wyjaśnienia i dowody opisane w takich 18 pozycjach kosztów bezpośrednich i analizując na jaką sumarycznie kwotę skalkulował wykonawca koszty bezpośrednie, powinien co najmniej zbadać i ocenić, czy kwota odpowiadająca różnicy pomiędzy całkowitą ceną brutto zaproponowaną przez wykonawcę a sumarycznymi kosztami 8 bezpośrednimi (powiększonymi o VAT) jest wystarczająca na pokrycie wszystkie innych kosztów obciążających wykonawcę, które wynikają z postanowień umownych oraz na uzyskanie przez wykonawcę zysku. Konsorcjum P złożyło datowane na dzień 5 marca 2019 r. wyjaśnienia, określając, że są to „wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że w treści złożonych wyjaśnień Konsorcjum P zapewniło, że jest w stanie zaoferować wysoką jakość i terminowość usług przy zachowaniu konkurencyjnych cen, z powodu tego, że jego pracownicy partycypują w zyskach i stratach kontraktów, w wykonanie których są zaangażowani. Mając na względzie fakt, że w Postępowaniu część czynności objętych przedmiotem zamówienia ma być (taki wymóg postawił Zamawiający) wykonywana przez osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę, gdzie co do zasady wynagrodzenie zasadnicze pracownika nie może być uzależnione od rentowności kontraktu, a dodatkowo musi być wyższe niż wynagrodzenie miesięczne minimalne (lub stawka godzinowa minimalna), taka argumentacja nie powinna być przez Zamawiającego uwzględniona. Ten element wyjaśnień budzi wątpliwości, czy złożona przez Konsorcjum P oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Zgodnie bowiem z Rozdziałem 3 pkt 4 SIWZ Zamawiający wymaga, aby osoby, które będą wykonywać pewne czynności (tu następuję wyszczególnienie tych czynności) były zatrudnione na podstawie umowy o pracę, z uwagą, że wymóg ten nie dotyczy sytuacji samozatrudnienia. Tymczasem Konsorcjum P w treści udzielonych wyjaśnień wskazując że zamówienie będą wykonywać jego pracownicy oraz powołuje się na generalnie wypracowaną przez siebie zasadę partycypowania w wynikach (czyli też ryzykach) finansowych kontraktów w odniesieniu do wszystkich osób, które zamierza zaangażować do realizacji zamówienia nie różnicując, które czynności będą wykonywać pracownicy, a które osoby samozatrudnione. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum P nie uwzględniło w swojej ofercie ww. wymagania Zamawiającego, bowiem zastosowało bezkrytycznie dla pracowników zasady regulacji odnoszące się do osób samozatrudnionych. Odnosząc się szczegółowo do treści złożonych przez Konsorcjum P wyjaśnień Odwołujący wskazał na fakt nie dołączenia do nich jakichkolwiek dowodów, zarówno ofert od potencjalnych podwykonawców (a na takie oferty powołuje się ten wykonawca w swoich wyjaśnieniach, np. firmy Aquamonitoring s.r.o. - poz. 2 i 3 wykazu kosztów bezpośrednich, roboty geodezyjne - poz. 14 wykazu kosztów bezpośrednich). Co więcej, na 18 wyróżnionych w wezwaniu rodzajów kosztów bezpośrednich, podano koszty całkowite w odniesieniu li tylko do punktów 1-14. W odniesieniu do pozycji 15-18 podano tylko albo wycinkowe koszty jednostkowe, albo nie podano ich wcale. I tak, kolejno (wg numeracji pozycji, zgodnie z treścią wezwania), Konsorcjum P określiło poszczególne pozycje kosztów następująco (kwoty netto): 1. Koszty opracowania Analizy Przedwdrożeniowej wraz z projektem Wdrożenia: 375.000,00 zł; 2. Koszty przeprowadzenia kampanii pomiarowej: 715.190,00 zł; 3. Koszty zakupu lub wynajmu, eksploatacji, montażu i demontażu (jeżeli wymagany postanowieniami OPZ) urządzeń pomiarowych: 976.932,00 zł; 4. Koszty związane z zajęciem pasa drogowego (wraz z kosztami administracyjnymi) związanych z montażem, obsługą i ew. demontażem urządzeń pomiarowych: 6.480,00 + 27.600,00 = 34.080,00 zł; 5. Koszty licencji: 299.541,00 zł; 6. Koszty paszportyzacji sieci i urządzeń kanalizacji ogólnospławnej i kanałów deszczowych znajdujących się na obszarze objętym opracowaniem: 273.504,00 zł; 7. Koszty budowy i kalibracji modelu hydrodynamicznego: 270.085,00 zł; 8. Koszty wsparcia technicznego dla Zamawiającego: 122.400,00 zł; 9. Koszty szkoleń: 70.000,00 zł; 10. Koszty opracowania koncepcji programowo-przestrzennej (programu inwestycyjnego , optymalizacji pracy istniejących przelewów burzowych wraz z częścią kosztową: 322.800,00 zł; 11. Koszty pozyskania w imieniu Zamawiającego decyzji, pozwoleń, uzgodnień, w tym decyzji środowiskowej i lokalizacyjnej), opłat skarbowych, itp.: 95.000,00 zł; 12. Koszty opracowań zlecanych, np.: organizacja ruchu, ewentualnie odtworzenie nawierzchni: 30.000,00 zł; 13. Koszty wyciągów ze zbioru danych bazy danych EGiB dla działek, kosztu badania ksiąg wieczystych: nie podano kwoty - wskazano, że koszty te uwzględniono w pozycji 11; 14. Koszty pozyskania aktualnych map do celów koncepcji oraz uzyskania decyzji administracyjnych (np. lokalizacyjnych): nie podano kwoty - wskazano, że koszt ten uwzględniony jest w pozycji Paszportyzacja cz.2 (czyli w pozycji 6) oraz w pozycji koncepcja programowo przestrzenna (omyłkowo nazwano to w wyjaśnieniach RNC jako Studium Wykonalności); 15. Koszty związane z dojazdem i pobytem w Łodzi, podanie założonej ilości pobytów, ich długości i z czego wynika ich konieczność (uzgodnienia z właścicielami działek prywatnych i uzyskanie oświadczeń od nich, korzystanie z archiwum ZWiK, itp.): nie podano kwoty i nie wskazano potencjalnych innych pozycji kosztowych, w których te koszty uwzględniono; dla tej pozycji kosztowej podano tylko ilości osobo-noclegów, koszty jednostkowe noclegów (w hotelach - pokoje 1- lub 2-osobowe), koszty jednostkowe dojazdu (za 1 km) oraz przewidywaną trasę (od-do), bez wskazania liczby takich dojazdów; 16. Koszty organizacji seminarium prezentującego opracowaną przez wykonawcę koncepcję: nie podano kwoty - wskazano, że koszty te są częścią kosztów koncepcji programowo przestrzeń nej;\ 17. Koszty edycji koncepcji, koszty pośrednie (w tym koszty pracy), zysku oraz innych czynników mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny: nie podano żadnej kwoty; 18. Koszty zatrudnienia pracowników celem wykonania przedmiotu umowy: nie podano żadnej kwoty - wskazano, że koszty te mieszczą się w kosztach realizacji opisanych wcześniej, podano ogólną informację o liczbie godzin przewidywanych do wykonania obliczeń oraz podano jednostkowe (godzinowe stawki brutto) dla 4-ch grup osób: Eksperta: 128,00 zł, Inżyniera: 85,00 zł, Asystenta Inżyniera: 60,00 zł, Pracownika pomocniczego: 47,00 zł. W ocenie Odwołującego zaprezentowany w kwestionowanych wyjaśnieniach podział kosztów przede wszystkim wskazuje na to, że koszty noclegów i dojazdów osób realizujących zamówienie (pozycja 15) nie zostały uwzględnione w żadnej innej pozycji kosztowej i muszą być one doliczone oddzielnie wg. zasad, jakie opisał ten wykonawca. Po zsumowaniu natomiast pozycji kosztowych opisanych przez Konsorcjum P\ w pozycjach od 1 do 14 oraz uwzględniając uwagi zawarte w pozycjach 16, 17 i 18, otrzymuje się wynikowo całkowitą cenę zaoferowaną ostatecznie w toku Postępowania (bez VAT): 3.584.532,00 zł. Cena ofertowa brutto (zawierająca VAT) zaproponowana przez Konsorcjum P w Formularzu oferty to: 4.430.000,00 zł, odpowiada to tzw. cenie netto 3.601.626,00 zł. Zestawiając te dwie wartości ze sobą i odejmując od ceny netto oferty sumaryczną wartość pozycji kosztowych wykazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum P otrzymuje się kwotę: 17.094,00 zł. W ocenie Odwołującego kwota ta nie wystarcza na pokrycie kosztów noclegów oraz dojazdów wg. zasad i założeń jakie zostały opisane przez Konsorcjum P w wyjaśnieniach RNC. Przyjmując bowiem najbardziej „oszczędną wersję założeń”, tj.: a) jednokrotny przejazd 1-go samochodu na trasie: Usti na Łabą do Łodzi i z powrotem, z Ostrawy i Tisnowa do Łodzi i z powrotem oraz z Krakowa do Łodzi i z powrotem, tj. trasy o łącznej długości 2.598 km odpowiada to kwocie 2.598,00 zł (stawka za 1 km w wysokości 1 zł ustalona została na podstawie kwestionowanych wyjaśnień RNC); b) liczbę 124 osobonocy przy wariancie zakwaterowania wszystkich osób w pokojach dwuosobowych i stawkę 135 zł za osobę/noc (z wyjaśnień RNC), co daje 33.480,00 zł; otrzymujemy łączną kwotę noclegów i dojazdów w wysokości co najmniej 36.078,00 zł, z zaznaczeniem, że przy zakwaterowaniu osób, tak jak to pisało Konsorcjum P (że eksperci będą zakwaterowani w pokojach jednoosobowych), oraz, że dojazdy do Łodzi dla realizacji tego zamówienia nie będzie dojazdem jednokrotnym, kwota ta będzie odpowiednio wyższa. Powyższe oznacza, że już same koszty bezpośrednie wykonania zamówienia wykazane w wyjaśnieniach pzłożonych przez Konsorcjum P są wyższe niż zaproponowana przez nie cena, a brakująca kwota to co najmniej: 18.984,00 zł netto, co odpowiada kwocie brutto: 23.350,32 zł. Już z uwagi na powyższe wyliczenia, należałoby uznać, że cena ofertowa zaproponowana przez Konsorcjum P jest ceną niewiarygodną, niemożliwą do zapewnienia właściwej realizacji zamówienia. Dodatkowo jednak, co Odwołujący już podnosił na początku uzasadnienia odwołania, kwota wyliczona w oparciu o treść kwestionowanych wyjaśnień nie obejmuje wszystkich kosztów ponoszonych przez wykonawcę wynikających z postanowień SIWZ, OPZ oraz projektu umowy, np. kosztów ubezpieczenia wg. zasad opisanych w § 10 projektu umowy, kosztów finansowania/kredytowania kontraktu, którym Konsorcjum P zamierza się posiłkować przy realizacji zamówienia, kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, itp. Tym samym, skoro Konsorcjum P pominęło w swojej kalkulacji te koszty, to należy uznać, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ oraz dodatkowo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlegać winna odrzuceniu z Postępowania. Odwołujący odniósł się do jeszcze jednego dowodu potwierdzającego niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, a mianowicie do treści pisma Konsorcjum P złożonego w toku Postępowania i datowanego na dzień 28 marca 2019 r., w którym Konsorcjum P zwraca się ponownie z prośbą o wyjaśnienia dotyczące danych wejściowych w formacie *shp, które mają zostać przekazane wykonawcy po podpisaniu umowy i powołuje się na spotkanie z Zamawiającym, które odbyło się w Łodzi w dniu 13 marca 2019 r. Odwołujący stwierdził, że jego treść potwierdza, że Konsorcjum P złożyło swoją ofertę na inny zakresowo przedmiot zamówienia niż opisany w SIWZ i OPZ oraz, że Konsorcjum P świadomie zaoferowało zaniżoną cenę chcąc za wszelką cenę pozyskać zamówienie, utrudniając tym samym innym wykonawcom dostępu do realizacji tego zamówienia - nie przeanalizowało bowiem w ogóle zapisów OPZ, a tym samym nie przeanalizowało realności wylicytowanej w dniu 1 marca br. ceny. W piśmie tym Konsorcjum P podważa m.in. prawidłowość postanowień/wymagań OPZ odnośnie przeprowadzenia całkowicie nowej paszportyzacji wszystkich obiektów, powołuje się na nieporozumienie dotyczące zapisów OPZ, domaga się już teraz, przed wyborem oferty najkorzystniejszej przekazania danych dla wykonania obliczeń (które zgodnie z projektem umowy przewidziano przekazać wykonawcy w terminie 7 dni po podpisaniu umowy), wszystko po to, aby, będąc wykonawcą najwyżej ocenionym i wezwanym do przedłożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, móc zminimalizować swoje własne ryzyka, bowiem poczynił bezrefleksyjnie pewne założenia - odmienne niż opisuje to OPZ, które analizuje dopiero teraz. Dodatkowo, Konsorcjum P wnosi o przesunięcie terminu złożenia przez nie dokumentów (w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp), aby „mogło zdecydować, czy dostarczone dane umożliwią pełnowartościową realizację zamówienia”. W ocenie Odwołującego sam fakt wystosowania przez Konsorcjum P takiego pisma i treści w nim zawarte pochodzące wprost od wykonawcy, który przyznaje się do poczynienia innych założeń co do zakresu i warunków realizacji przyszłego zamówienia niż opisane w OPZ oraz projekcie umowy jest wystarczającym dowodem potwierdzającym, że złożona przez Konsorcjum P oferta jest ofertą nieporównywalną z innymi ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców, jej treść jest sprzeczna z treścią SIWZ i zawiera błąd w obliczeniu ceny (w stosunku do sposobu obliczenia ceny określonego postanowieniami SIWZ). Tym samym oferta ta podlegać winna obligatoryjnemu odrzuceniu. Odnosząc się do spotkania z Zamawiającym z dnia 13 marca 2019 r., (któremu Zamawiający nie zaprzeczył), na które powołuje się Konsorcjum P, do korespondencji poczty elektronicznej z dnia 18 marca 2019 r. oraz do pisma Konsorcjum P z dnia 28.03.2019 r., Odwołujący zwrócił uwagę na cel, jaki przyświecał temu wykonawcy próba pozyskania informacji/danych, które w toku Postępowania były i nadal są niedostępne wszystkim innym wykonawcom. W ocenie Odwołującego już sam fakt zainicjowania przez wykonawcę takich działań powinien był skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum P z Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jako oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z powodu tego, że narusza ona przepisy Pzp dotyczące przetargu nieograniczonego (zakaz negocjowania treści złożonej oferty) oraz stanowi naruszenie dobrych obyczajów zagrażając interesom pozostałych wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, uwzględnili w swoich cenach wszystkie ryzyka wynikające z treści SIWZ, OPZ i projektu umowy; ceny te okazały się w konsekwencji cenami wyższymi niż cena zaproponowana przez Konsorcjum P (który z założenia przyjął, że uda mu się pozyskać od Zamawiającego dane do obliczeń wcześniej) - takie działanie Konsorcjum P należy zaliczyć do działań utrudniających dostęp do rynku innym wykonawcom. Okoliczności dotyczące faktu spotkania, które Zamawiający odbył w dniu 13 marca 2019 r. (w toku prowadzonego Postępowania) z Konsorcjum P oraz korespondencja, jaką prowadził Zamawiający z tym wykonawcą świadczą jednoznacznie o tym, że Zamawiający prowadził Postępowanie z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: zasad przejrzystości postępowania, pisemności, równego traktowania wykonawców, preferując wybranego przez siebie w dniu 2 kwietnia 2019 r. wykonawcę. Dodatkowo, okoliczności opisane wyżej świadczą o prowadzeniu przez Zamawiającego negocjacji dotyczących złożonej przez Konsorcjum P oferty, tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp jest uzasadniony. 2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy obowiązujące przed 18 października 2018 r. W związku z powyższym wykonawcy składali swoje oferty w formie tradycyjnej - pisemnej, a dokumenty JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym — tak stanowił Rozdział 6 pkt 1 SIWZ, co było zgodne z przepisem art. 10a ust. 5 Pzp. Bezspornym jest, że pierwotnie złożone (tj. przesłane w terminie wyznaczonym dla złożenia oferty) dokumenty JEDZ obydwu członków Konsorcjum P zostały w toku Postępowania zakwestionowane przez Zamawiającego jako nieprawidłowo podpisane. Dokonana bowiem przez Zamawiającego weryfikacja przebiegła negatywnie, jako tzw. weryfikacja warunkowa. Zamawiający stwierdził, że „Uwierzytelnienie e-dokumentów nie było możliwe (system nie był w stanie odbudować ścieżki certyfikacji, nie udało się sprawdzić listy OCSP dla certyfikatów)”. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Konsorcjum P, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia tych dokumentów podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym wyznaczając termin uzupełnienia tychże dokumentów na dzień 28.01.2019 r. godz. 16.00. Z analizy dokumentacji Postępowania wynika, że Konsorcjum P przekazało w dniu 21.01.2019 r. drogą elektroniczną przedmiotowe dokumenty JEDZ. Jednocześnie jednak zawnioskowało o to, by Zamawiający sprawdził prawidłowość kwalifikowanego podpisu elektronicznego na oświadczeniu JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 23.01.2019 r. odmówił dokonania takiej weryfikacji wstępnej, a wobec faktu, że nie minął jeszcze termin wyznaczony w wezwaniu poprosił o potwierdzenie, czy przesłany w dniu 21.01.2019 r. plik jest plikiem ostatecznym (docelowym), składanym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18.01.2019 r. Z dokumentacji Postępowania udostępnionej przez Zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący wnioskuje, że dokumenty JEDZ przekazane w dniu 21.01.2019 r. są w istocie oświadczeniami docelowymi, a więc w stosunku do tych oświadczeń nie przysługuje już Konsorcjum P prawo do kolejnego uzupełnienia. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że elektroniczne wersje oświadczeń JEDZ członków Konsorcjum P, zarówno te złożone w terminie złożenia oferty (dalej jako „JEDZ wersja 1”), jak i te przekazane w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (dalej jako: „JEDZ wersja 2”) zostały mu udostępnione/przesłane drogą elektroniczną (jako elektroniczne pliki w formacie .pdf) w dniu 9 kwietnia 2019 r. Dopiero począwszy od tego dnia Odwołujący mógł dokonać weryfikacji (na posiadanym przez siebie licencyjnym oprogramowaniu aplikacji Szafir) czy w istocie oświadczenia JEDZ wersja 1 i JEDZ wersja 2 zostały prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Weryfikacji podlegały zatem 4 oświadczenia JEDZ - po 2 oświadczenia (podpisane w innych datach) każdego z dwóch członków Konsorcjum P. W każdym przypadku każdego z dokumentów JEDZ otrzymywano komunikat o zweryfikowaniu podpisu w sposób niekompletny oraz, że certyfikat podpisu jest certyfikatem niekwalifikowanym. W ocenie Odwołującego przeprowadzona weryfikacja potwierdza, że złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczenia JEDZ wersja 2 zostały podpisane (podobnie jak oświadczenia JEDZ wersja 1) podpisem elektronicznym niekwalifikowanym, stąd należy uznać, że Konsorcjum P nie uzupełniło prawidłowo oświadczeń JEDZ. Mając na względzie zasadę, że przysługuje wykonawcy prawo tylko do jednokrotnego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentu oraz biorąc pod uwagę, że Konsorcjum P skonsumowało już przynależne mu prawo do uzupełnienia dokumentu należy uznać, że wykonawca ten nie wykazał w sposób prawidłowy, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Tym samym winien być wykluczony z Postępowania, a jego oferta powinna być odrzucona. W zakresie braku wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ (Rozdział 5 pkt 1.2.2, str. 6) warunkiem udziału w Postępowaniu było m.in. posiadanie przez wykonawcę ubiegającego się o to zamówienie zdolności finansowej i ekonomicznej, tj. posiadanie środków finansowych lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 1 min zł. Na potwierdzenie powyższego wykonawca najwyżej oceniony zobligowany był przedstawić dokument z banku lub inny dokument potwierdzający wspomnianą okoliczność. Konsorcjum P w odpowiedzi na to wezwanie złożyło dokument z czeskiego banku, w którym zawarty był zapis, cyt. za tłumaczeniem na język polski: „Oświadczamy, że jesteśmy gotowi udostępnić naszemu klientowi spółce PROVOD s.r.o. środki finansowe w wysokości 1 min PLN pod warunkiem uzyskania tegoż zamówienia. Przyznanie kredytu będzie podlegało standardowej akceptacji”. Zamawiający zakwestionował ten dokument uznając (z czym Odwołujący się zgadza), że jest to zgoda warunkowa na udzielenie kredytu i skierował do Konsorcjum P wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu i złożenie informacji z banku lub innego dokumentu, z którego będzie wynikać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Konsorcjum P nie zakwestionowało tak wyrażonej opinii Zamawiającego i w odpowiedzi na wezwanie złożyło nowy dokument z tego samego banku, w którym zawarty był taki zapis, cyt. za tłumaczeniem na język polski: „Oświadczamy, że jesteśmy gotowi udostępnić naszemu klientowi spółce PROVOD s.r.o. środki finansowe w wysokości 1 min zł pod warunkiem uzyskania tegoż zamówienia. Przewidujemy wykorzystanie wstępnie zatwierdzonego limitu w celu sfinansowania zamówienia, co znacznie ułatwia udostępnienie środków finansowych. Jednocześnie potwierdzamy, ze firma PROVOD s.r.o. zawarła już umownie limit kredytowy dla Gwarancji Bankowych w kwocie 20 milionów CZK, podczas gdy z tego limitu pobrano dotychczas jedynie około 6 milionów”. W ocenie Odwołującego cytowana treść oświadczenia banku również nie potwierdza, że wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości 1 min zł w rozumieniu przepisów prawa bankowego (jedynie dla porządku Odwołujący wskazuje, że 20 min CZK to równowartość ok. 3,7 min zł). Wynika z niego, że tak jak w pierwotnej informacji banku, zgoda banku na udzielenie kredytu jest warunkowa i przyszła (zatem na dzień wydania opinii wymaganej zdolności podmiot opiniowany jeszcze nie ma) oraz, że lider Konsorcjum P ma limit kredytowy na wystawianie produktu finansowego/dokumentu finansowego gwarancji bankowych (które wg. najlepszej wiedzy Odwołującego, co do zasady są wystawianie dla konkretnego pozyskanego kontraktu jako np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy, albo jako zabezpieczenie kredytu kupieckiego - przy zakupie materiałów budowlanych lub zabezpieczenie płatności, etc.). Nie jest to potwierdzenie sensu stricto, że lider Konsorcjum P został przez bank pozytywnie zweryfikowany definitywnie, przed udzieleniem jej przedmiotowego zamówienia, pod kątem możliwości ubiegania się o zaciągnięcie kredytu w wysokości odpowiadającej kwocie 1 min zł. Mając na względzie zasadę, że przysługuje wykonawcy prawo tylko do jednokrotnego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentu oraz biorąc pod uwagę, że Konsorcjum P skonsumowało już przynależne mu prawo do uzupełnienia dokumentu należy uznać, że wykonawca ten nie wykazał w sposób prawidłowy, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej. Tym samym winien być wykluczony z Postępowania, a jego oferta powinna być odrzucona. 3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp W ocenie Odwołującego wszystkie ww. okoliczności omówione w punktach 1 i 2 odwołania jednoznacznie wskazują na to, że Zamawiający prowadząc Postępowanie i dokonując w dniu 2 kwietnia 2019 r. wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum P, naruszył przywołane w treści odwołania przepisy Pzp. Tym samym należy uznać, że udzielenie zamówienia wykonawcy nastąpi z naruszeniem przepisów. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści załączników do odwołania, a to: 1. czterech wydruków map z oznaczonymi trasami przejazdów z lokalizacji wskazanych przez Konsorcjum P w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny do Łodzi dowody 01; 2. wydruku oświadczenia JEDZ lidera Konsorcjum P z 3 grudnia 2018 r. (OC 1 PROVOD - JEDZ wersja 1), zawierającego informację o niekompletnej weryfikacji podpisu elektronicznego w oprogramowaniu Szafir - dowód 02; 3. wydruku oświadczenia JEDZ lidera Konsorcjum P z 21 stycznia 2019 r. (OC 2 PROVOD - JEDZ wersja 2), zawierającego informację o niekompletnej weryfikacji podpisu elektronicznego w oprogramowaniu Szafir - dowód 03; 4. wydruku oświadczenia JEDZ członka Konsorcjum P z 3 grudnia 2018 r. (OC 1 KONEKO - JEDZ wersja 1), zawierającego informację o niekompletnej weryfikacji podpisu elektronicznego w oprogramowaniu Szafir - dowód 04; 5. wydruku oświadczenia JEDZ członka Konsorcjum P z 23 stycznia 2019 r. (OC 2 KONEKO - JEDZ wersja 2), zawierającego informację o niekompletnej weryfikacji podpisu elektronicznego w oprogramowaniu Szafir - dowód 05; 6. zanonimizowanych dokumentów licencyjnych oprogramowania i certyfikatu podpisu elektronicznego Szafir, przy pomocy którego Odwołujący weryfikował podpisy na oświadczeniach JEDZ z pkt 2-5 powyżej - dowody 05; 7. wydruku ze strony internetowej zawierającego informacje o rodzajach podpisów elektronicznych wydawanych na terenie Republiki Czeskiej i różnicach pomiędzy tzw. podpisem kwalifikowanym i niekwalifikowanym dowód 06. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z następującym uzasadnieniem. 1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2-4 i 6, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający wyjaśnił, że w SIWZ przesądził o ryczałtowym charakterze ceny ofertowej. Kolejno, zwrócił uwagę na okoliczność, że cena oferty Konsorcjum P po przeprowadzeniu aukcji jest niższa od ceny oferty Odwołującego o tylko kwotę 4 tys. zł brutto. Dodał, że samo zestawienie ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazuje, że według średniej arytmetycznej cena oferty Konsorcjum P kształtuje się na poziomie 80% średniej ceny ofert, zaś oferty Odwołującego na poziomie 80,1% średniej ceny ofert, natomiast pomiędzy ofertami obu firm to różnica wynosi 0,1% średniej ceny. Poziom tej różnicy wskazuje, że ma ona charakter bagatelny i nie przesądza o rażąco niskiej cenie. Poziom tej różnicy wskazuje, że ceny ofert obu wykonawców są porównywalne i nie stanowią cen nierealistycznych. Zamawiający podkreślił, że nie zgadza się z argumentacją Odwołującego w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P w przedmiocie kalkulacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Przeprowadzona analiza wyjaśnień oraz zestawienie kosztów związanych z realizacją poszczególnych etapów dla ofert Konsorcjum P, Odwołującego oraz wykonawcy Institut fur technisch-wissenschaftliche Hydrologie GmbH („Wykonawca I”) wskazuje na różne sposoby kalkulacji kosztów i wynagrodzenia, tj. każda z tych ofert zawiera inne podejście w ujęciu kosztów, Konsorcjum P koszty rozpisuje przy poszczególnych pozycjach, podobnie czyni to Wykonawca I, natomiast Odwołujący wydziela odrębne pozycje kwotowe jako koszty dojazdów i pobytów, zatrudnienia pracowników, koszty finansowe czy koszty ryzyka. Powyższe zestawienie wskazuje, że nie jest możliwe proste zestawienie kwot z uwagi na inne podejście wykonawców co do sposobu skalkulowania ceny. Zamawiający zauważył, że zarzuty Odwołującego dotyczą poszczególnych pozycji kalkulacyjnych, a nie samej kwoty wynagrodzenia. Zamawiający wymagał podania jednej kwoty wynagrodzenia, nie przewidywał cen jednostkowych, które miałyby cechy cen samodzielnych. Ceny jednostkowe, które mogą mieć cechy samodzielnych cen wykonania poszczególnych świadczeń składających się na złożone zamówienie, w takim przypadku jako ceny do zapłaty, mogą być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do 17 danego elementu zamówienia. Zamawiający nie dokonywał rozbicia cen na poszczególne rodzaje usług, robót czy związanych z nimi dostaw, lecz wymagał podania kwoty łącznego wynagrodzenia za wykonany przedmiot umowy. Ponadto, analizując poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia ceny za ich wykonanie nie miały odrębnych cen jednostkowych, czy cen samodzielnych. Zawarte w § 2 ust. 2 wzoru umowy postanowienia dotyczące wynagrodzenia określają szczegółowe zasady płatności wynagrodzenia opisanego w ust. 1, jego części oraz podział realizacji przedmiotu umowy na Etapy, terminy realizacji poszczególnych Etapów określa Tabela - Elementy składowe ceny ryczałtowej wskazanej w ust. 1 (dalej „Tabela”). Takie ukształtowanie SIWZ stanowiło wyraz przyjętego założenia, że każdy z zamawiających, tj. LSI Sp. z o.o. i Miasto Łódź odpowiada wyłącznie za tą część zamówienia. Tym samym koniecznym było ustalenie procentowego podziału wynagrodzenia za dany Etap, stosownie do zaangażowania danego Zamawiającego za tą część zamówienia. W konsekwencji, odnoszenie się przez Odwołującego do poszczególnych pozycji i przyjętych dla nich kalkulacji dla oceny istnienia przesłanek występowania rażąco niskiej ceny, nie może stanowić punktu odniesienia i przesądzać jednocześnie o wystąpieniu takiego niedozwolonego zaniżenia ceny. Odnosząc się do samych szczegółowych zarzutów co do poszczególnych elementów kalkulacji cenowej, wskazać należy, że - po pierwsze - Konsorcjum P wymieniło cały skład pracowników oddelegowanych do realizacji przedmiotu umowy oraz wskazało firmy współpracujące na etapie realizacji umowy. Podane w wyjaśnieniach stawki (Ekspert 128zł/godz. brutto, Inżynier - 85 zł/godz. brutto, Asystent inżyniera - 60 zł/godz. brutto, Pracownik pomocniczy - 47 zł/godz. Brutto) wskazują, że ww. osoby pracują za kwotę przewyższająca wymaganą przepisami prawa minimalną stawkę godzinową, która w 2019 r. wynosi 14,70 zł. Wskazać należy, że zgodnie z wzorem umowy wymóg zatrudnienia dotyczył przede wszystkim specjalisty ds. zarzadzania projektami. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum P funkcję tą ma pełnić P.P., który jest dyrektorem zarządzającym lidera konsorcjum. Tym samym nie sposób uznać za uzasadnione rozważań Odwołującego, jakoby kwestia rentowności kontraktu dla pracownika nie miała znaczenia. Przede wszystkim nie ulega wątpliwości, że przy tego typu stanowiskach premiowanie od zachowania rentowności nie jest okolicznością niemożliwą do przyjęcia. Ponadto Konsorcjum P wskazało, że stawka godzinowa dla tego typu eksperta to 128 zł/godz. brutto. Tym samym nie można się zgodzić z twierdzeniami Odwołującego, że jest to stawka właściwa dla pracownika samozatrudnionego. Dodać należy, że z treści wyjaśnień Konsorcjum P co do stawek wynagrodzenia wynika wprost, że obejmują one składki na ubezpieczenia społeczne, składki na ubezpieczenia zdrowotne w kraju docelowym, tym samym brak jest dowodów wskazujących, jakoby realizacja obowiązków zatrudnienia na umowie o pracę nie była przez Konsorcjum P uwzględniona. Odwołujący w żadnym zakresie nie zakwestionował, że podane w wyjaśnieniach stawki godzinowego wynagrodzenia są nierealne i nie uwzględniają wszystkich kosztów zatrudnienia. Zamawiający podał również, że przeprowadził analizę (materiał porównawczy) wskazanych w wyjaśnieniach pozycji, która ujawniła, że te części zamówienia, które wiążą się z pracą konkretnych specjalistów, uwzględniają koszty pracy, np.: analiza przedwdrożeniowa wraz z projektem, kampania pomiarowa, asysta techniczna (Zamawiający podał stawki wynikające z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, które zostały objęte w Postępowaniu tajemnicą przedsiębiorstwa). Zamawiający podkreślił, że w ofercie Konsorcjum P koszty przeprowadzenia kampanii pomiarowej wraz z dostawą urządzeń są najwyższe. Po drugie - Zamawiający zakwestionował brak prawidłowej wyceny kosztów dla poz. 15-18. W jego ocenie Konsorcjum P podało wprost wysokość kosztów dojazdów i zakwaterowania. Analiza wyjaśnień wskazuje, że koszty pracy, w tym łączące się z nimi pobyty zostały skalkulowane już w ramach wyceny poszczególnych pozycji, np. paszportyzacja sieci kanalizacyjnej, koszty asysty technicznej, koszty szkoleń, koszty pozyskiwania pozwoleń (pkt 14), koszty seminarium, są zawarte m.in. w kosztach studium wykonalności. Z treści wyjaśnień Konsorcjum P (pkt 18) wynika, że do poszczególnych etapów projektu przypisano pracowników wraz z ich wynagrodzeniem. Przeprowadzona analiza wyjaśnień wraz z analizą (materiał porównawczy) wykonaną przez Zamawiającego wskazuje, że koszty zostały prawidłowo skalkulowane, a teza postawiona przez Odwołującego, że w kwocie 3.584.532 zł nie ma kosztów dojazdów i noclegów jest nie prawidłowa. Z wyjaśnień i analizy poszczególnych kwot w zestawieniu z wycenami Odwołującego wynika, że Konsorcjum P rzeczywiście te koszty przypisało oddzielnie dla każdego z Etapów, w szczególności tych które wymagają największego zaangażowania pracowników. Po trzecie - odnosząc się do kwestii związanych z kosztami kredytowania to Konsorcjum P w swoich wyjaśnieniach nie wskazywało, że zamierza kredytować realizację zamówienia. Ponadto, w świetle przedstawionych wyjaśnień należy przyjąć, że koszty inne, podobnie jak koszty pracownicze, są rozpisane na wszystkie etapy realizacji przedmiotu umowy. Wynika to z odmiennej metody kalkulacji oferty niż przyjął Odwołujący. Dlatego też powstają podnoszone przez Odwołującego rozbieżności. Na tle powyższych rozważań należy wyciągnąć wniosek, że Odwołujący nie jest uprawniony do formułowania zarzutu rażąco niskiej ceny oferty w przypadku, gdy kwestionuje ujęcie w kalkulacji kosztów niektórych wyodrębnionych elementów przedmiotu zamówienia albo odnoszącą się do nich wycenę. Nawet gdyby kalkulacja jednostkowych elementów odbiegała od cen rynkowych (co w przedmiotowej sprawie nie występuje), nie oznacza to, że cena całej oferty jest rażąco niska. Wniosek związany z taką interpretacją art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wynika wprost z literalnego brzmienia treści przepisu, w którym jest mowa o „przedmiocie zamówienia”, nie zaś „części przedmiotu zamówienia”. Zatem, aby zamawiający mógł uznać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp musi wykazać (albo co najmniej uprawdopodobnić), że jest ona nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Sam fakt, że cena oferty odbiega od innych cen w ofertach złożonych w postępowaniu nie dowodzi, że cena ta jest rażąco niska. Wyjątkowo przedmiotem wstępnego badania można uczynić ceny jednostkowe, o ile zamawiający nie określił w sposób wiążący zakresu zamówienia. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, nieuzasadniony jest zarzut występowania rażąco niskiej ceny. Tym samym nie doszło do naruszenia art. 90 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający podkreślił, że nie zgadza się również z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Ofertą sprzeczną z postanowieniami SIWZ jest oferta, która nie spełnia wymagań zastrzeżonych przez SIWZ. Chodzi tu przede wszystkim o odmienności w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Przy ocenie spełnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy pamiętać, że w przypadku wystąpienia oczywistej omyłki, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający ma obowiązek poprawienia takiej omyłki. Z powyższym koreluje również przesłanka odrzucenia oferty wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którą odrzuceniu podlega również oferta, jeżeli wykonawca w terminie trzech dni od doręczenia zawiadomienia sprzeciwił się poprawianiu omyłki mającej charakter określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W przedmiotowej sprawie zarzut „oferta nie uwzględnia części kosztów” z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wymagał w formularzu oferty wyszczególnienia poszczególnych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, żądał jedynie podania ceny ryczałtowej i wydębienia kosztów licencji oznacza, że ta kwestia powinna być rozpatrywana w kontekście rażąco niskiej ceny, a nie niezgodności z postanowieniami SWW. Żadne postanowienie SIWZ nie wymagało szczegółowego rozpisania poszczególnych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno więc uznać tu, że doszło do niezgodności treści oferty z zapisami SWIZ. Mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp istotnym błędem w obliczeniu ceny, jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka rachunkowa podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Jako przykłady błędów tego rodzaju podaje w szczególności zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, przyjęcie niewłaściwej stawki VAT. Błąd w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest więc raczej błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwym od strony technicznej wykonaniem czynności obliczenia ceny. Innymi słowy, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać każde odstępstwo od opisu sposobu obliczenia ceny, zastosowanie innych istotnych danych do obliczenia ceny, niż podane w wymaganiach zamawiającego, uwzględnienie innej stawki VAT niż wynikająca z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, z wyjątkiem sytuacji, gdy nieprawidłowa wartość ceny jest następstwem omyłki rachunkowej. W przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszeń, które uzasadniałby postawienie przedmiotowego zarzutu. Konsorcjum P uwzględniło całość kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w ofercie nie doszło do zmiany zakresów przedmiotu zamówienia, nie zastosowano odmiennych danych niż wymagał Zamawiający. Wobec powyższego również ten zarzut jest bezzasadny i wnoszę o jego oddalenie w całości. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty kierował się przyjętymi kryteriami oceny ofert, przeprowadził w pełnym zakresie postępowanie wyjaśniające, zbadał kwestię rażąco niskiej ceny. Przeprowadzony proces badania i oceny ofert został przeprowadzony prawidłowo, tym samym bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. 2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp W kwestii oświadczeń JEDZ Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w powyższym zakresie w całości, ponieważ czas na wniesienie odwołania upłynął. W dniu 05.12.2018 r. nastąpiło otwarcie ofert, pismem z dnia 06.12.2018 r. Odwołujący wystąpił o wgląd do ofert, Zamawiający - pismem z dnia 07.12.2019 r. zaprosił Odwołującego do zapoznania się z treścią ofert w dniach 11-12.12.2018 r. W dniu 11.12.2018 r. przedstawiciel Odwołującego zapoznał się i sfotografował oferty w tym złożone przez Wykonawców dokumenty JEDZ, w tym też czasie Odwołujący zawnioskować o udostępnienie elektronicznych dokumentów JEDZ, czego nie uczynił. W dniu 20.02.2019 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji elektronicznej, która odbyła się dnia 27.02.2019 r. Po przeprowadzonej aukcji, pismem z dnia 01.03.2019 r., Zamawiający przesłał do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz ranking wykonawców z uwzględnieniem zaproponowanej przez nich ceny. Gdyby nawet przyjąć, że ostatni z możliwych terminów na wniesienie odwołania w przedmiocie braku wykluczenia z Postępowania Konsorcjum P to 01.03.2019 r., tj. dzień w którym Odwołujący powziął informację o rankingu wykonawców biorących udział w aukcji, to termin na wniesienie odwołania upłynął najpóźniej 11.03.2019 r., czego Odwołujący nie uczynił, a podniósł to dopiero 12.04.2019 r. Zgodnie z dyspozycją art. 91 b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu (zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp - ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Zdaniem Zamawiającego, co potwierdzają orzeczenia KIO, Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności co najmniej od 01.03.2019r. miał 10 dni na uzyskanie wiedzy o podjętych przez Zamawiającego czynnościach, które mogły stanowić podstawę do wniesienia odwołania. Z ostrożności Zamawiający wskazał, że weryfikacji elektronicznie podpisywanych dokumentów dokonał za pomocą portalu nienetowego MADKOM S.A. przez stronę internetową (strona ta jest rekomendowana przez szkolących z zakresu zamówień publicznych). Po zaimportowaniu pliku JEDZ Zamawiający uzyskał tam informację, iż podpis zweryfikowano pozytywnie. Zgodnie z poradnikiem UZP zamieszczonym na stronie internetowej „Podpis elektroniczny regulacja i praktyka” (Bartosz Nikielski z 2018 r.) obsługa zagranicznych podpisów - „Każde państwo członkowskie sporządza, prowadzi i publikuje zaufane listy zawierające informacje dotyczące kwalifikowanych dostawców usług zaufania, w podręczniku podano adres strony internetowej Za pomocą tej strony internetowej Zamawiający ustalił, że PostSignum (The Czech Post s. p.) jest wystawcą kwalifikowanych podpisów, a na stronie internetowej PostSignum ustalił, żeO.K. posiada podpis ważny do 16lipca2019 r., a P.K. do 7 listopada 2019 r. Z informacji uzyskanej od administratora platformy aukcyjnej eB2B sp. z o.o., na której przeprowadzono aukcję elektroniczną w Postępowaniu przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego (tego samego, którego prawidłowość Odwołujący kwestionuje w zakresie oświadczenia JEDZ) Zamawiający uzyskał informację, że dokumenty podpisane zagranicznymi podpisami kwalifikowanymi weryfikują się ostatecznie za sprawą dokupienia przez administratorów (w tym wypadku Platformy Zakupowej) dodatkowych bibliotek (koszt takiego zakupu to kilkadziesiąt tysięcy złotych) sprawdzających autentyczność zagranicznych centrów autoryzujących podpisy kwalifikowane. Aby wymienione w odwołaniu oprogramowanie SZAFIR weryfikowało poprawność złożenia zagranicznych podpisów konieczne byłoby doposażenie go w dodatkowe płatne biblioteki zagraniczne, stąd w darmowej wersji brak możliwości kompletnego sprawdzenia autentyczności złożonych podpisów. Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdził, że dokonał wszelkich starań dotyczących weryfikacji poprawności złożonych kwalifikowanych podpisów elektronicznych i zweryfikował je prawidłowo. Z informacji jakie Zamawiający uzyskał od administratora platformy aukcyjnej wynika, że polscy wystawcy podpisów na bieżąco nie aktualizują swoich mechanizmów weryfikacji i walidacji podpisów wydanych za granicą. Obydwa podpisy nie walidowały się w programach weryfikacyjnych polskich wystawców, takich jak PWPW, KIR, Asseco. Natomiast po sprawdzeniu przez stronę weryfikujpodpis.pl, jak również przez strony macierzyste firm, które wydały kwestionowane podpisy elektroniczne uzyskano informację, że dokumenty są podpisane prawidłowo. W ocenie Zamawiającego nie jest również zasadny zarzut Odwołującego, jakoby Konsorcjum P dokonało uzupełnienia oświadczeń JEDZ dwukrotnie. W mailu z dnia 21.01.2019 r. Konsorcjum P, przesyłając JEDZ lidera konsorcjum, wskazało, że: „w odniesieniu do otrzymanego Wezwania do złożenia dokumentów występuję z prośbą o możliwość przedterminowego uwierzytelnienia załączonego oświadczenia JEDZ, tzn. sprawdzenia prawidłowości kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Nigdy wcześniej nie mieliśmy problemu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale mimo wszystko przeprowadziliśmy dziś jego aktualizację. Mamy nadzieję, że procedura ta okaże się wystarczająca do usunięcia problemu weryfikacji. Gdyby jednak nie, zwrócimy się do Czeskiego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. Bardzo proszę o potwierdzenie przeprowadzonej weryfikacji”. Zamawiający nie dokonał weryfikacji tego dokumentu. W związku z powyższym dopiero wtedy Konsorcjum P przesłało, w dniu 25.01.2019 r., oświadczenia JEDZ dla obu członków konsorcjum, informując: „W odpowiedzi na Państwa pismo - Wasz znak: BZU.AJ.229129-13/18 w załączeniu przesyłam oświadczenia JEDZ dla każdego z członków Konsorcjum w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w obu ww. mailach, w przypadku JEDZ lidera konsorcjum, przesłany został ten sam dokument podpisany w dniu 21.01.2019 r. o godz. 15:32:49. W odniesieniu do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu zakwestionowanym przez Odwołującego zaświadczeniem z banku Zamawiający podał, że Konsorcjum P, w odpowiedzi na wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, przedstawiło dwa zaświadczenia wystawione przez Ćeskoslovenska obchodni banka, a. s., z dwóch różnych okresów. Następnie, z ostrożności procesowej, wezwał Konsorcjum P zaświadczenia w zakresie treści, zgodnie z którą „zgoda Banku zależy od uzyskania standardowej akceptacji Banku”. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał informację z banku, z której wynika, że „Wykonawca Provod uzyska od w/w Banku środki finansowe w zakresie wymaganym przez Zamawiającego tj. 1 000 000 PLN, pod warunkiem uzyskania tegoż zamówienia”. Oznacza to, że Konsorcjum P spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Dodatkowo w informacji wskazano, że „Przewidujemy wykorzystanie wstępnie zatwierdzonego limitu w celu sfinansowania zamówienia, co znacznie ułatwia udostępnienie środków finansowych. Jednocześnie potwierdzamy , że firma PROVOD— inźenyrska spolećnost s r.o. zawarła już umownie Limit kredytowy dla Gwarancji Bankowych w kwocie 20 milionów CZK, podczas gdy z tego limitu pobrano dotychczas jedynie około 6 milionów CZK”, zatem również dodatkowo Konsorcjum P wykazało, że posiada limit gwarancji bankowych na kwotę przekraczającą równowartość 1 000 000,00 zł. Zamawiający dodał, że udzielenie gwarancji jest poprzedzone badaniem zdolności kredytowej. Dodatkowo należy wskazać, że uregulowania Pzp nie przewidują zastosowania żadnych wzorów informacji bankowych. Z dokumentu ma wynikać, że wykonawca spełnia wymagania SIWZ, i to, w ocenie Zamawiającego, miało miejsce w Postępowaniu. 3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 18, art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp W odniesieniu do zarzutu Odwołującego dotyczącego spotkania w siedzibie Zamawiającego, Zamawiający stwierdził, że Kierownik Zamawiającego przeprowadził wewnętrzne postępowanie wyjaśniające w zakresie przedmiotu spotkania z 13.03.2019 r. Kierownik Zamawiającego ustalił, że Postępowanie prowadzone jest z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Relacje Zamawiającego/Komisji przetargowej ze wszystkimi wykonawcami są przejrzyste, a każda czynność Zamawiającego/wniosek komisji przetargowej i wszelka korespondencja z wykonawcami są rzetelnie dokumentowane. Każda wątpliwość Zamawiającego w zakresie złożonych ofert jest każdorazowo skrupulatnie wyjaśniana, co potwierdza obszerna dokumentacja przedmiotowego postępowania. Każda czynność Komisji dokonywana była z zachowaniem obiektywizmu i bezstronności. Wizyta w siedzibie Zamawiającego miała charakter grzecznościowy (co dodatkowo potwierdza bariera komunikacyjna - językowa) i nie były na niej poruszane kwestie związane z procedowaniem postępowania, co potwierdzają przedłożone wyjaśnienia osób uczestniczących w spotkaniu. Przywołane przez Odwołującego spotkanie Przedstawicieli Zamawiającego z Przedstawicielami Konsorcjum P w dniu 13.03.2019 r. było związane z pobytem przedstawicieli Konsorcjum P w Polsce na konferencji w Gdańsku i podróżą powrotną na trasie Gdańsk-Ostrava przez Łódź. Nie miało charakteru negocjacyjnego, co sugeruje Odwołujący. Zgodnie z definicją słowa „negocjacje” to „dwustronny proces komunikowania się, którego celem jest osiągnięcie porozumienia, gdy przynajmniej jedna strona nie zgadza się z daną opinią lub z danym rozwiązaniem sytuacji”. Nie występowała pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum P żadna różnica zdań, zatem nie mogło być celem jej usunięcie. Na spotkaniu Konsorcjum P zaprezentowało zrealizowane przez siebie inwestycje, a Zamawiający zapytał o czas jaki musi upłynąć między podpisaniem umowy a rozpoczęciem kampanii pomiarowej. Konsorcjum P nie odpowiedziało na spotkaniu, tylko przysłało w dniu 18.03.2019 r. maila, że możliwą datą rozpoczęcia kampanii jest 01.08.2019 r. Zamawiający dodał, że spotkanie odbyło się po przeprowadzonej w dniu 27.02.2019 r. aukcji elektronicznej, wygranej przez Konsorcjum P, które zaproponowało najniższą cenę za realizację zamówienia. Spotkanie odbyło się również po uzyskaniu od wykonawców ostatecznych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i ich zaakceptowaniu przez członków Komisji Przetargowej. W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający wyjaśnił, że nie doszło do naruszenia tego przepisu, ponieważ Zamawiający nie prowadził negocjacji z Konsorcjum P. Po zaistnieniu omawianej okoliczności członkowie Komisji przetargowej raz jeszcze złożyli oświadczenia o braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 17 Pzp. Zamawiający zaś pismem z dnia 29.03.2019 r. poinformował Konsorcjum P, że „możliwość zadawania pytań do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia, przewidziana jest do upływu terminu składania ofert, co też Zamawiający uczynił. To na wykonawcy ciąży obowiązek podjęcia decyzji o ewentualnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia lub nie” i nie udzielił Konsorcjum P wyjaśnień/odpowiedzi w zakresie jego ewentualnych wątpliwości. Zamawiający załączył do odwołania przedstawiony w formie tabelarycznej materiał porównawczy, sporządzony w oparciu o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Odwołującego, Konsorcjum P i Wykonawcę I (dowód Z1), wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z jego treści. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum P, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez Konsorcjum P przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła dopuścić Konsorcjum P (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego. W piśmie procesowym z 23 kwietnia br. Przystępujący wniósł o: 1. odrzucenie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego podpisania oświadczenia JEDZ, z uwagi na okoliczność wniesienia go po terminie, a w przypadku nieuwzględnienia w tym zakresie stanowiska Przystępującego - z ostrożności procesowej o oddalenie zarzutu; 2. oddalenie pozostałych zarzutów jako oczywiście bezzasadnych. Na uzasadnienie powyższych wniosków Konsorcjum P przedstawiło następującą argumentację. 1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2-4 i 6, art. 87 ust. 1, art. 7 ust. 1 Pzp Przystępujący podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę. Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający oparł o zaistnienie wymaganej prawem różnicy pomiędzy szacunkową wartością zamówienia, a ceną oferty. Co istotne, powodem wezwania nie była okoliczność, że cena Przystępującego odbiegała od cen innych wykonawców. Przeciwnie - ceny trzech spośród pięciu wykonawców, w tym Odwołującego, były bardzo zbliżone do siebie, co oznacza, że obiektywnie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę oferowaną przez Przystępującego. Cena oferowana przez Przystępującego, po zsumowaniu planowanych kosztów, które w dużej mierze Przystępujący oszacował w oparciu o wiele realizowanych dotychczas kontraktów o podobnym charakterze, pozwala na osiągnięcie zysku. Mając powyższe na uwadze, zasadny jest wniosek, że wezwanie do uzupełnienia wynikało bardziej z przeszacowania wartości przedmiotu zamówienia, a nie z obiektywnych rynkowych przesłankach. W piśmie wyjaśniającym Przystępującego zostały szczegółowo wskazane poszczególne koszty wykonania zamówienia, których Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje. Zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący opiera jedynie na własnej kalkulacji kosztów, do tego ograniczającej się jedynie do kosztów związanych z dojazdem i noclegami, i to w oparciu o własne założenia i nadinterpretacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja nie uwzględnia możliwości Konsorcjum P minimalizacji kosztów zakwaterowania, np. wynajęcia mieszkania, apartamentu lub innego lokalu w Łodzi oferującego usługi hotelowe, nie na poszczególne doby, a obejmującego z góry okres przewidzianego okresu realizacji zamówienia, co w sposób bezpośredni przełoży się na obniżenie kosztów usług o charakterze hotelowym. Co istotne, z wyjaśnień Przystępującego wynika, że koszt zakwaterowania w hotelu będzie dotyczył tylko przedstawicieli kierownictwa, którzy wezmą udział w jednorazowych lub incydentalnych spotkaniach branżowych. Zespół pracowników przeprowadzający paszportyzację, realizację kampanii pomiarowej stworzenie modelu matematycznego nie będzie zakwaterowany w hotelu. Tymczasem Odwołujący rozszerzył własną nadinterpretację na cały personel. Analogicznie postąpił Odwołujący z kalkulacjami dojazdów - dokonał własnego założenia, pomijając np. fakt, że Konsorcjum P kalkulując koszty przejazdów musiało dokonać tego w relacji do liczby godzin pracy personelu, tymczasem Zamawiający nie określił z góry minimalnych czasochłonności, co powoduje, że Przystępujący dokonywał kalkulacji czyniąc pewne założenia na podstawie doświadczenia, a jego ryzykiem zawodowym jest to, jak w rzeczywistości będzie wyglądała realizacja zamówienia (w szczególności w zakresie niezależnym od niego, np. współdziałanie Zamawiającego, terminy administracyjne). Również czynione przez Odwołującego wyliczenia, sumowania poszczególnych pozycji z wyjaśnień Przystępującego zostały poczynione na własnych, chybionych z resztą założeniach, bez znajomości realiów w jakich działa Przystępujący, chociażby w zakresie np. rozliczanych w Czechach kosztów uzyskania przychodu, rozliczeń podatkowych. Z oświadczenia Przystępującego złożonego w ofercie, a potwierdzonego w wyjaśnieniach wynika wprost, że oferowana cena jest kompletna, należycie skalkulowana, ostateczna i nieprzekraczalna. Przystępujący wskazał ponadto, że oferta złożona przez Odwołującego jest tylko o 4.000 zł wyższa od oferty Przystępującego, co stanowi znikomą różnicę w odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia. Należy przy tym mieć na uwadze, że istotą instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest odniesienie ceny oferowanej przez danego wykonawcę do cen rynkowych (uśrednionej wysokości cen pozostałych wykonawców), nie natomiast do różnicy, o jaką ubiegając się o udzielenie zamówienia w toku aukcji elektronicznej schodzi wykonawca w stosunku do zaoferowanej uprzednio przez siebie ceny. Wobec różnicy zaledwie 4.000 zł pomiędzy ceną oferowaną przez Przystępującego, a ceną oferowaną przez Odwołującego, irracjonalnym jest zarzut rażąco niskiej ceny. Dopiero odniesienie oferowanej ceny do obiektywnego kryterium rynkowego może stanowić przyczynek do rozważań w zakresie rażąco niskiej ceny. Tymczasem porównanie ceny oferowanej zarówno przez Przystępującego nie odbiega znacząco od ceny oferowanej przez Odwołującego, jak i wykonawcę, którego oferta znajduje się na trzecim miejscu. Odniesienie wysokości oferowanej ceny przez Przystępującego do średniej cen pozostałych wykonawców również nie daje podstaw, aby rozważać ją w kontekście rażącej różnicy. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący oświadczył, że skalkulował cenę należycie, co obejmuje również uwzględnienie w cenie zysku Przystępującego, który oczywiście będzie niższy od zakładanego pierwotnie, lecz jest to naturalną konsekwencją walki o zamówienie wtoku aukcji elektronicznej. Na uwadze należy też mieć okoliczność, że przepisy Pzp nie przewidują negatywnych konsekwencji zaoferowania niskiej ceny, a jedynie sytuację, kiedy jej wysokość nabiera charakteru rażącego, czego Odwołujący jednak nie wykazał. Odwołujący opiera swoje kalkulacje na okolicznościach, których nie sposób również wywieść z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Podkreślenia wymaga także fakt, że na poparcie swoich tez Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który wykazałby brak spójności wyjaśnień Przystępującego, trudno bowiem przyjąć, że widoczne w odwołaniu skupienie się na kosztach noclegów, stanowiących jednak marginalny koszt w relacji do ceny oferty, przekłada się na brak wykazania przez Przystępującego, że należycie skalkulował cenę swojej oferty. Zarzuty sformułowane przez Odwołującego ograniczają się w zasadzie do mnożenia wątpliwości co do treści wyjaśnień Przystępującego, które nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Jednocześnie żadne z twierdzeń Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w dowodach, co de facto wskazuje na zupełne zignorowanie ciążącego na nim ciężaru dowodu w zakresie wykazania, iż za cenę podaną w ofercie, Przystępujący nie może zrealizować zamówienia. Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że oferta Przystępującego jest sprzeczna z treścią SIWZ oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Odwołujący zarzuca, że oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie dotyczącym wymogu zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, przy czym zarzut w tym zakresie wywodzi jedynie z wyjaśnień Przystępującego, że pracownicy otrzymują wynagrodzenie za wykonywanie powierzonych im zadań, uzależnione od rentowności poszczególnych kontraktów (partycypują w zyskach i stratach). Przystępujący wyjaśnia, że zarówno na gruncie prawa polskiego, jak i czeskiego, istnieją regulacje wyznaczające minimalne wartości wynagrodzeń pracowników, brak jest natomiast przeciwskazań uzależnienia wynagrodzenia ponad te minimalne wartości od efektów pracy, które w sposób bezpośredni przekładają się na należytą realizację danego przedsięwzięcia. Udział w zyskach i stratach jest standardowym narzędziem wynagradzania pracowników, które w czeskich warunkach wprowadziły fabryki Baty (produkcja obuwia) już w latach 20. XX wieku. Dzięki temu narzędziu wynagrodzeniowemu zakłady Baty były pierwszymi w przedwojennej Czechosłowacji, które skróciły tydzień pracy o jeden dzień (soboty robocze zostały anulowane). Prawie wszystkie odnoszące sukcesy firmy stosują obecnie tę zasadę (np. w przemyśle motoryzacyjnym pracownicy w czasie rzeczywistym wiedzą, ile wyprodukowano samochodów, jaki jest trend dnia i czy i jak realizowany jest dzienny plan produkcji). Udział w zyskach i stratach czyli wynagrodzenie za wykonanie zadania przyczynia się do większej wydajności pracowników, spełniając jednocześnie wszystkie wymogi prawne z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Sam natomiast fakt ustalenia wynagrodzenia w powyższej formie nie jest równoznaczny z brakiem wywiązywania się przez Przystępującego z obowiązujących przepisów i wymogów Zamawiającego dotyczących zatrudnienia osób na umowę o pracę. Jakiekolwiek wnioski i zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie znajdują oparcia w wyjaśnieniach Przystępującego, są natomiast wyrazem daleko idącej nadinterpretacji Odwołującego. W tym miejscu należy podnieść istotną okoliczność procesową, jaką jest ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym, z którego to Odwołujący się nie wywiązuje. W treści odwołania Odwołujący stwierdza jedynie, że wyjaśnienia budzą jego wątpliwości, przy czym na poparcie swoich twierdzeń nie przedstawia żadnych dowodów. Nie jest natomiast obowiązkiem, ani Zamawiającego, Przystępującego, ani też KIO wyjaśnianie wątpliwości Odwołującego. Odwołujący podnosi również, że „kwota wyliczona w oparciu o treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Provod, nie obejmuje wszystkich kosztów ponoszonych przez wykonawcę wynikających z zapisów SIWZ, OPZ oraz projektu umowy, np. kosztów ubezpieczenia wg zasad opisanych w par. 10 projektu umowy, kosztów finansowania/kredytowania kontraktu, którym Konsorcjum P zamierza się posiłkować przy realizacji zamówienia, kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, itp.”. Tym samym, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ oraz dodatkowo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlegać winna odrzuceniu. Przystępujący nie zgadza się z tym zarzutem Odwołującego. Jak wynika z treści wyjaśnień Przystępującego zaoferowana cena jest kompletna i należycie skalkulowana, a zarzuty Odwołującego wynikające z dokonanych przez niego kalkulacji nie znajdują potwierdzenia w treści przedłożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Odwołujący podnosi, że dowodem potwierdzającym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, jest treść pisma Przystępującego z dnia 28 marca 2019 r., tymczasem oprócz ogólnikowych stwierdzeń dotyczących niezgodności treści oferty z SIWZ, nie przywołuje żadnego postanowienia SIWZ, z którym w jego opinii treść oferty jest niezgodna. Nie podlega natomiast wątpliwości, że zarzuty powinny być skonkretyzowane w taki sposób, aby istniała możliwość odniesienia się do nich, co oznacza, iż Odwołujący winien wskazać konkrety element oferty i postanowienie SIWZ, a następnie wykazać istniejącą pomiędzy nimi niezgodność, w przeciwnym razie zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Nie sposób zgodzić się również z zarzutem Odwołującego, jakoby złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Z dokumentacji Postępowania wynika, że aukcja została przeprowadzona w dniu 1 marca 2019 r., a wszelkie podnoszone przez Odwołującego argumenty na potwierdzenie tego zarzutu datowane są po tym terminie. Jednocześnie Przystępujący podniósł, że spotkanie na które powołuje się Odwołujący wynikało z inicjatywy Przystępującego, przy czym miało charakter orientacyjny i kurtuazyjny. Na tym etapie Przystępujący dysponował już bowiem wiedzą o swoim statusie w Postępowaniu i w drodze powrotnej z konferencji Stormwater 2019 w Gdańsku, w której brali udział przedstawiciele Przystępującego i Zamawiającego, udał się do siedziby Zamawiającego. Spotkanie było wyrazem dbałości Przystępującego o realizację zamówienia, które - jak wskazywał wynik aukcji - będzie realizował. Przystępujący miał na celu przedyskutowanie ewentualnej możliwości zapoznania się z treścią i formą plików danych, tak aby mógł przemyśleć metodologię ich przetwarzania, czy też ocenić szybkość przetwarzania danych potrzebnych do opracowania modelu matematycznego sieci kanalizacyjnej, tak szczegółowych danych nie zawierała bowiem SIWZ. Przedmiotowy postulat został zwerbalizowany w pisemnym wniosku, jednakże Zamawiający jasno i zdecydowanie odmówił udostępniania jakichkolwiek informacji przed podpisaniem umowy. Podjęta próba ze strony Przystępującego była wyrazem podejścia biznesowego oraz dobra realizacji zamówienia, o które się ubiegał, w żadnym zakresie działanie Przystępującego nie stało w sprzeczności z przepisami prawa, jak również nie naruszało prawa zachowanie Zamawiającego. Jak wskazano powyżej, spotkanie miało miejsce po złożeniu oferty przez Przystępującego, wobec czego nie mogło mieć wpływu na treść złożonej oferty. Definicja legalna czynu nieuczciwej konkurencji zawarta jest w art. 3 Znk i obejmuje „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Czynem nieuczciwej konkurencji jest „w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym”. Nadużyciem prawa byłoby uznanie, że spotkanie robocze umiejscowione terminowo po przeprowadzonej aukcji, mogłoby wpisywać się w ww. definicję, tym bardziej, że Zamawiający wykazał się daleko idącą dbałością o przestrzeganie przepisów Pzp i żadnych informacji Przystępującemu nie udostępnił. 2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp Odwołujący zarzuca, że oświadczenia JEDZ złożone przez Przystępującego, zostały nieprawidłowo podpisane, gdyż weryfikacja przez Odwołującego w oparciu o program Szafir nie dała pozytywnej weryfikacji i w każdym przypadku każdego z dokumentów JEDZ otrzymywano komunikat o zweryfikowaniu podpisu w sposób niekompletny oraz, że certyfikat podpisu jest certyfikatem niekwalifikowanym. Zdaniem Przystępującego zarzut w powyższym zakresie podlega odrzuceniu, gdyż jest złożony po terminie. Powyższe twierdzenie Przystępującego znajduje uzasadnienie w orzecznictwie. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r., III CZP 107/12, w sytuacji, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 Pzp, a nie art. 182 ust. 1 Pzp. Przenosząc powyższe stanowisko SN na stan faktyczny przedmiotowej sprawy, należy przyjąć, że początek biegu w zakresie zaniechania odrzucenia oferty rozpoczyna się w momencie, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Odwołujący w zaproszeniu do aukcji otrzymał od Zamawiającego informację o dopuszczonych do aukcji wykonawcach, przy zachowaniu więc należytej staranności mógł dokonać weryfikacji odpowiednio wcześniej. W ocenie Przystępującego termin na wniesienie odwołania upłynął po 10 dniach od otrzymania przedmiotowego zaproszenia, co powoduje, że na obecnym etapie zarzut jest spóźniony. Jednakże z ostrożności procesowej, na wypadek nie podzielenia powyższego stanowiska, Przystępujący wyjaśnia, że oświadczenia JEDZ zostały podpisane podpisem kwalifikowanym, a tym samym zarzut podlega oddaleniu. Konsorcjum P podniosło, że zastosowany przez Odwołującego program do weryfikacji prawidłowości podpisu nie jest jedynym dostępnym na rynku programem umożliwiającym taką weryfikację, a ewentualny komunikat o błędzie w programie użytym przez Odwołującego nie przesądza o nieprawidłowym podpisaniu dokumentu. Oparcie zarzutu, jedynie o komunikat błędu w programie Szafir, stanowi wyraz niedochowania należytej staranności przez Odwołującego w zakresie ciążącego na nim ciężaru dowodu. 3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Odwołujący zarzuca, że złożone przez Przystępującego opinie bankowe nie potwierdzają, że posiada on zdolność kredytową w wysokości 1 min zł w rozumieniu przepisów prawa bankowego, gdyż zgoda banku jest przyszła i warunkowa. Zdaniem Przystępującego zarzut jest niezasadny, a dotychczasowe orzecznictwo KIO potwierdza takie stanowisko. Jak wynika bowiem z wyroku KIO z 23 listopada 2012 r., KIO 2480/12, „Zadaniem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest wykazanie, że ma dostęp do źródeł finansowania, które umożliwią mu poniesienie kosztów realizacji zamówienia do czasu otrzymania wynagrodzenia od Zamawiającego. Chodzi zatem o realny dostęp do środków finansowych przeznaczonych na sfinansowanie konkretnego zamówienia, przy czym mogą to być zarówno środki własne wykonawcy albo środki pożyczone przez stosowną instytucję finansową. W tym ostatnim przypadku, z uwagi na to, że trudno wymagać aby wykonawcy ubiegający się dopiero o udzielenie zamówienia brali już kredyt na poczet zamówienia, którego mogą nie uzyskać - wystarczające jest wykazanie się realną możliwością do uzyskania takiego kredytu. Jeżeli wykonawca nie ma własnych środków to jego zadaniem jest uzyskanie potwierdzenia od instytucji finansowej, że pozytywnie ocenia zdolność wykonawcy do spłacenia kredytu przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia. Zatem nie chodzi o zdolność kredytową w ogóle, tylko zdolność kredytową związaną z uzyskaniem środków na realizację zamówienia. Z tego względu niekoniecznie udzielony już kredyt stanowi pewniejsze potwierdzenie znajdowania się w sytuacji finansowej umożliwiającej realizację zamówienia od kredytu dopiero obiecanego, np. pod warunkiem, że wykonawca zamówienie uzyska”. Tym samym nie powinno budzić wątpliwości, iż opinia banku potwierdza spełnianie przez Przystępującego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Na rozprawie Strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej z 18 kwietnia 2019 r. pomiędzy przedstawicielem Odwołującego, ó'i a czeskim radcą prawnym na temat obowiązującego w Czechach zakazu obciążania pracowników ryzykiem biznesowym prowadzonej przez pracodawcę działalności gospodarczej (dowód O7). Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. Pisma Odwołującego z 4 marca 2019 r. w sprawie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny - dowód Z2; 2. Korespondencji poczty elektronicznej z 19 kwietnia 2019 r. pomiędzy pracownikiem Zamawiającego a przedstawicielem platformy, na której prowadzone jest Postępowanie, dotyczące mechanizmów weryfikacji i walidacji podpisów elektronicznych z załącznikami mającymi potwierdzać, że sporne oświadczenia JEDZ złożone przez Konsorcjum P (JEDZ wersja 2) zostały podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi wydanymi przez uprawniony podmiot (PostSignum) - dowody Z3. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Konsorcjum P, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 1. SIWZ; 2. oferty Przystępującego (z uwzględnieniem ceny ustalonej w wyniku aukcji elektronicznej); 3. pierwotnie złożonych przez Konsorcjum P oświadczeń JEDZ (JEDZ wersja 1); 4. wezwania Przystępującego z 18 stycznia 2019 r. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp; 5. korespondencji poczty elektronicznej z 21 stycznia 2019 r. od przedstawiciela Konsorcjum P do Zamawiającego z wnioskiem o przedterminową weryfikację oświadczenia JEDZ lidera Konsorcjum P wraz z oświadczeniem JEDZ objętym tym wnioskiem (JEDZ wersja 2); 6. pisma Zamawiającego z 23 stycznia 2019 r., stanowiącego odpowiedź na ww. wniosek; 7. korespondencji poczty elektronicznej z 28 stycznia 2019 r. od przedstawiciela Konsorcjum P do Zamawiającego z załącznikami w postaci oświadczeń JEDZ członków Konsorcjum P; 8. wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z 1 marca 2019 r.; 9. wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 5 marca 2019 r. złożonych przez Przystępującego; 10. wezwania Konsorcjum P do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z 8 marca 2019 r.; 11. dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 12 marca 2019 r.; 12. wezwania Przystępującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 12 marca 2019 r.; 13. informacji z banku Ceskoslovenska obchodni banka, a. s. złożonych przez Przystępującego 22 marca 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z pkt 12; 14. wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 25 marca 2019 r., obejmującego m.in. informację z banku; 15. informacji z banku złożonej przez Konsorcjum P 29 marca 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z pkt 14; 16. pisma Przystępującego do Zamawiającego z 28 marca 2019 r. w sprawie wątpliwości dotyczących postanowień SIWZ, zawierającego wzmiankę o spotkaniu przedstawicieli Konsorcjum P z pracownikami Zamawiającego, które miało miejsce 13 marca 2019 r.; 17. pisma Zamawiającego z 29 marca 2019 r., stanowiącego odpowiedź na pismo z pkt 16; 18. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 kwietnia 2019 r.; 19. załączników do odwołania, odpowiedzi na odwołanie i dokumentów złożonych w toku rozprawy. Na podstawie ww. materiału dowodowego skład orzekający uznał, że co do zasady pisemne stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego prezentują stan faktyczny sprawy w sposób kompleksowy i rzetelny. Ewentualne dalsze ustalenia Izby przedstawione zostaną w ramach omawiania poszczególnych grup zarzutów odwołania, przedstawionych według systematyki w nim zawartej. 1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2-4 i 6, art. 87 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 18 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 Znk Zarzut potwierdził się częściowo, tj. w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, który - w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 1 marca 2019 r. - nie złożył wyjaśnień w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Stan faktyczny w ramach omawianego zarzutu należy uzupełnić o analizę treści wspomnianego wezwania. Zamawiający zaznaczył bowiem wyraźnie, że oczekuje udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów (podkreślenie Izby), wskazując jednocześnie, że przedmiotowe wyjaśnienia będą mu służyć do „[...]oceny czy utrzymanie takiej ceny i wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w SIWZ jest możliwe bez obniżania standardu i jakości wykonania przedmiotu zamówienia oraz po ewentualnym podpisaniu umowy - bez występowania z roszczeniami o nieuzasadnione dodatkowe wynagrodzenie”. Zamawiający podkreślił również, że obowiązkiem wykonawcy jest szczegółowe określenie i udowodnienie w jaki sposób skalkulował cenę oferty tak, aby Zamawiający był w stanie wywnioskować z czego wynika cena i czy daje ona gwarancję należytej realizacji zamówienia według warunków określonych w projekcie umowy. Zdaniem składu orzekającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Konsorcjum P z 5 marca 2019 r. nie realizują powyższych wskazań. Jakkolwiek Izba zgodziła się z Zamawiającym, że nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania ceny oferty (a zarazem - wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w ramach których przedstawiany jest przyjęty przez wykonawcę model kalkulacji ceny), co dobrze ilustruje załączony do odpowiedzi na odwołanie dowód Z1, to jednak zwraca uwagę, że wspólnym mianownikiem dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu, w którym badanie tej kwestii jest prowadzone, jest odpowiedź na oczekiwania zamawiającego wyrażone w treści wezwania. W tej sprawie podstawowym zaniechaniem Przystępującego było nie poparcie przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny kwot jakimikolwiek dowodami. Brak ten jest widoczny prima facie zwłaszcza w odniesieniu do tych fragmentów treści spornych wyjaśnień Konsorcjum P, w których odwołuje się ono do oferty swojego kontrahenta (Aquamonitoring s.r.o. - tak w pkt 2, 3, 14, czy 15 lit. n) części wyjaśnień zatytułowanej „Uzasadnienie poszczególnych elementów oferty”). Skład orzekający nie odmawia wprawdzie Przystępującemu możliwości dowodzenia rzetelności określenia ceny oferty za pomocą oświadczeń, do których w istocie sprowadza się treść ocenianych wyjaśnień, tym niemniej zaznacza, że taki sposób wykazywania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, dopuszczalny jest zasadniczo w przypadkach, w których ceny jednostkowe (bądź za poszczególne zakresy realizacji zamówienia) stanowiące podstawę kalkulacji nie odbiegają od średnich cen rynkowych. Chodzi więc o ceny typowe, na których wysokość nie wpływają szczególne właściwości wykonawcy (np. zdolności negocjacyjne, pozycja rynkowa, renoma, etc.). Wyjaśnienia na taką argumentację nie wskazują, wobec czego obowiązkiem Konsorcjum P było załączenie dowodów potwierdzających, że wynikające z wyjaśnień koszty realizacji poszczególnych części zamówienia są realne. W przekonaniu składu orzekającego przedmiotowe wyjaśnienia są nierzetelne i niepełne także ze względu na zarzucane w odwołaniu nieudzielenie odpowiedzi na pytanie o koszty realizacji czynności wymienionych w poz. 16 i 17. W tej kwestii nie mogło zostać uznane za wystarczające stwierdzenie o przewidzeniu tych kosztów w innych pozycjach, nawet jeśli postanowienia SIWZ nie zawierały takiego zakazu. Przywołany argument ma niewielką wartość informacyjną, zwłaszcza w obliczu braku jakichkolwiek dowodów potwierdzających wiarygodność wyjaśnień, a przede wszystkim nie realizuje przytoczonego powyżej celu, dla którego Zamawiający wezwał Konsorcjum P do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W zakresie kwestionowanych w odwołaniu kosztów dojazdu i pobytu w Łodzi (poz. 15 „Uzasadnienia poszczególnych elementów...”) skład orzekający nie podziela wprawdzie wywodów Odwołującego dotyczących ich zaniżenia i zawnioskowanych w tym zakresie dowodów 01, ale tylko z tej przyczyny, że nie jest w stanie, w oparciu o przedstawione przez Konsorcjum P dane, stwierdzić, czy zostały wyliczone poprawnie. W konsekwencji oceny takiej nie mógł również dokonać Zamawiający, który nota bene ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy nie odniósł się szczegółowo do tego zagadnienia. Skład orzekający nie zgadza się również z twierdzeniem Odwołującego, jakoby w ramach odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Konsorcjum P powinno było odnieść się do wszystkich kosztów realizacji zamówienia (Odwołujący wskazał tu przykładowo na finansowanie i ubezpieczenie kontraktu). Izba prezentuje pogląd, że poziom szczegółowości wyjaśnień winien być wprost proporcjonalny do szczegółowości wezwania, a ta wyrażona została w osiemnastu punktach zawartych w treści wezwania. Przechodząc do oceny argumentacji Zamawiającego i Przystępującego Izba podkreśla, że nie stanowi uwiarygodnienia ceny oferty Przystępującego okoliczność, że jest ona jedynie nieznacznie niższa od ceny zaproponowanej przez Odwołującego. Należy mieć na względzie, że przedmiotem sporu była prawidłowość oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P, którego rozstrzygnięciem było udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający, na podstawie argumentacji zawartej w wyjaśnieniach, a dotyczącej wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów zamówienia i podstaw ich określenia (składających się ogólnie rzecz biorąc na określoną metodologię kalkulacji ceny oferty), mógł przyjąć, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. Ad casum wspomniana odpowiedź musi być negatywna, bowiem - jak wskazano powyżej - Zamawiający nie otrzymał wyjaśnień w wymaganym zakresie, a zatem kwestia wysokości ceny oferty Odwołującego jest dla tego ustalenia indyferentna. W tym miejscu zaznaczyć należy, że, również z powyższych względów, nieprzydatny dla rozstrzygnięcia był dowód Z2. Nie tylko nie dotyczy on sytuacji Przystępującego, ale również nie potwierdza on rzekomego narzucania przez Odwołującego konkretnej metodologii udzielania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Działanie takie musiałoby zostać uznane za bezskuteczne, skoro Zamawiający kwestii tej nie ujął w sposób jednolity. Nie mogła się także ostać argumentacja Zamawiającego o ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum P przy uwzględnieniu informacji zawartych w dokumentach dotyczących jego podwykonawcy. Nie można pominąć, że wyjaśnienia Przystępującego w ogóle nie nawiązują do informacji, które miałyby być zawarte w takich dokumentach i wpływać na wysokość ceny jego oferty. Był to zatem argument przywołany ad hoc, na potrzeby uwiarygodnienia poprawności dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum P. Reasumując, Zamawiający - opisanym powyżej postępowaniem - naruszył przepisy art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp, co znalazło odzwierciedlenie w uwzględnieniu odwołania w tej części (pkt 1 sentencji wyroku). Nie zostały natomiast naruszone przepisy art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ niewątpliwie Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ani przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który należy wiązać z drugą z wynikających z art. 90 ust. 3 Pzp podstaw odrzucenia oferty, czyli ze stanem, w którym dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. W konsekwencji Izba, w pkt 2 sentencji wyroku, orzekła o ich oddaleniu. Chybiony był zarzut obrazy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, wywodzony z okoliczności związanych z rażąco niską ceną oferty Konsorcjum P. Wtym zakresie Izba podziela i przyjmuje za własne wywody Zamawiającego zawarte na str. 9 odpowiedzi na odwołanie, odnoszące się do wykładni tej przesłanki odrzucenia oferty. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oparty m.in. na twierdzeniu o rzekomej sprzeczności oferty Konsorcjum P z wymogami SIWZ w zakresie formy zatrudnienia osób realizujących zamówienie (umowa o pracę). Jakkolwiek na pierwszej stronie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępujący użył niefortunnego stwierdzenia o uzależnieniu wynagrodzeń pracowników od rentowności realizowanych przez nich kontraktów, to jednak Izba przyjęła, że Konsorcjum P założyło wykonanie zamówienia osobami pozostającymi w stosunku pracy, wynagradzanych według stawek wskazanych w ostatnim akapicie wyjaśnień. Pozbawione sensu byłoby twierdzenie, że stawki te stanowią pochodną przewidywanej przez Przystępującego rentowności kontraktu, zatem wzmiankę o partycypacji w zyskach i stratach na kontrakcie należało odnieść do możliwości osiągnięcia dodatkowego wynagrodzenia (premii) przez pracowników Konsorcjum P. Stąd, przedstawiony na rozprawie dowód 07 nie dotyczył sytuacji zaistniałej w tej sprawie. Izba wyjaśnia ponadto, że kwestia zaniechania skalkulowania wszystkich kosztów związanych z wykonaniem zamówienia (druga z podstaw faktycznych zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P jako niezgodnej z SIWZ), do której Odwołujący de facto nie odniósł się w uzasadnieniu odwołania, rozpatrzona została w ramach omówionego wcześniej zarzutu rażąco niskiej ceny. Zdaniem składu orzekającego także pismo Przystępującego z 28 marca 2019 r. nie potwierdza niezgodności treści jego oferty z SIWZ. Stanowiło ono co najwyżej nieskuteczną (o czym poniżej) próbę pozyskania informacji, które zgodnie z SIWZ zostaną udostępnione dopiero po zawarciu umowy. Do tego dodać należy, że Odwołujący nie wskazał w jaki konkretnie sposób oferowane przez Konsorcjum P świadczenie odbiega od oczekiwań Zamawiającego. Odwołujący przywołał jedynie, na str. 17 odwołania, okoliczność złożenia przez Przystępującego oferty „na inny zakresowo przedmiot zamówienia”, bez bliższego sprecyzowania. Pozostając przy wspomnianej korespondencji Przystępującego, wskazującej na niekwestionowany fakt odbycia spotkania pomiędzy przedstawicielami Konsorcjum P a pracownikami Zamawiającego, Izba nie dopatrzyła się w okolicznościach tej sprawy naruszenia w jego wyniku przepisów art. 24 ust. 1 pkt 18, art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 87 ust. 1 Pzp. Uszło uwadze Odwołując…

…Sygn. akt: KIO 545/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Osiecka Anna Packo Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2019 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tyczynie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie prowadzące postępowanie w imieniu i na rzecz: Urzędu Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie, Wyższego Urzędu Górniczego z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin i Nasiennictwa z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Energii z siedzibą w Warszawie, Urzędu do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego z siedzibą w Białymstoku, Państwowej Agencji Atomistyki z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Weterynarii z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Sanitarnego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie, Urzędu Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie, Biura do Spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi oraz Urzędu Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 545/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie całości złożonych przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą ​ w Warszawie wyjaśnień z dnia 11 marca 2019 r. wraz z załącznikiem oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 545/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie prowadzące postępowanie w imieniu i na rzecz: Urzędu Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie, Wyższego Urzędu Górniczego z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin i Nasiennictwa z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Energii z siedzibą w Warszawie, Urzędu do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego z siedzibą w Białymstoku, Państwowej Agencji Atomistyki z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Weterynarii z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Sanitarnego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie, Urzędu Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie, Biura do Spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi oraz Urzędu Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz wiz dla JAP (znak postępowania: 2019/17). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 017-036219. W dniu 28 marca 2019 r. wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Tyczynie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „PLL LOT”], która jest niezgodna z ustawą gdyż wykonawca PLL LOT złożył dwie oferty; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, mimo że wykonawca PLL LOT nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu; 4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) [dalej „uznk”] poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny PLL LOT; 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku; 6. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na fakt nieujęcia wszystkich składników ceny lub kosztu w ofercie PLL LOT, co jasno wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PLL LOT w postępowaniu; 7. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, mimo że wykonawca PLL LOT nie sporządził oferty w postaci elektronicznej i nie złożył oryginału oferty a jedynie jej kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem; 8. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 poz. 369 ze zm.) [dalej „uokik”] poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, która jest przejawem nadużywania pozycji dominującej, a więc w całości lub w części nieważna oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na inżynierii cenowej poprzez oparcie finansowania zamówienia na pozycjach wyceny, które przyniosą zysk z uwagi na posiadaną pozycję monopolisty; 9. ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PLL LOT z postępowania, który to wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw do wykluczenia, a w dalszej kolejności ewentualnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp uzupełnienia dokumentów podmiotowych odnoszących się do wykonawcy PLL LOT. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty PLL LOT; 3.wykluczenia wykonawcy PLL LOT z postępowania; 4.odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT w terminie 1 dnia od wydania orzeczenia KIO; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty PLL LOT. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podał, iż PLL LOT złożył w postępowaniu dwie oferty o tej samej treści. Nie ma jednak wątpliwości, iż są to dwie odrębne oferty, gdyż każdej nadano odmienną nazwę. Do każdej z ofert wykonawca PLL LOT załączył pełnomocnictwo potwierdzone za zgodność z oryginałem przez notariusza. Z uwagi na fakt, iż treść obu ofert PLL LOT jest taka sama Odwołujący odnosi się po prostu do „oferty” PLL LOT. Nie ma potrzeby różnicowania w treści niniejszego odwołania na „ofertę 1” i „ofertę 2”. Również Zamawiający nie odróżnił tych ofert i nie badał ich treści osobno, np. nie skierował dwóch wezwań o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Niemniej w razie jakichkolwiek wątpliwości należy uznać, iż zarzuty niniejszego odwołania odnoszą się do każdej ze złożonych przez PLL LOT ofert. Odwołujący zauważył, iż wykonawca PLL LOT obie oferty sporządził najpierw w formie pisemnej poprzez wydrukowanie uzupełnionych ofert oraz opatrzenie każdej strony podpisem. Następnie tak przygotowane oryginalne dokumenty podpisał elektronicznie. Dalej Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT w podobny sposób złożył dokumenty na wezwanie z art. 26 ust. 1 - oryginały przygotowane w formie pisemnej po prostu podpisał elektronicznie bez dopisków w rodzaju „za zgodność z oryginałem” lub podobnych. Dalej Odwołujący przywołał brzmienie pkt 9 formularza oferty PLL LOT. W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII ust. 1, 3 i​ 4 SIWZ i wskazał, że z ww. postanowień wynika, że: 1) Zamawiający słusznie traktuje jako składniki ceny również upust, gdyż w pozycjach ust. 9 pkt 9.8 – 9.12 należało zaoferować właśnie upust, 2) podane ceny mają znaczenie proceduralne, gdyż służą do wyboru oferty najkorzystniejszej i w związku z tym zaoferowanie nierealnych opłat w tym zakresie może być poczytane np. jako manipulacja ceną oraz 3) podane ceny opłat transakcyjnych nie służą wyłącznie do porównania i oceny ofert, ale również mają znaczenie na etapie realizacji zamówienia – co znajduje potwierdzenie w dalszej części dokumentacji postępowania np. rozdziale XII ust. 5 i 6 SIW Z. Następnie Odwołujący przywołał brzmienie § 4 ust. 8 załącznika nr 3 do SIW Z wskazując, że wynagrodzenie wykonawcy jest całkowicie zależne od ilości zrealizowanych usług, czyli jest to wynagrodzenie kosztorysowe, a nie ryczałtowe. Zamawiający w celu przeprowadzania postępowania deklaruje zapotrzebowanie na konkretne ilości usług, czemu Zamawiający dał wyraz publikując załącznik nr 1 do Umowy. Natomiast podane zapotrzebowanie wykorzystywane jedynie w celu oszacowania wartości zamówienia. Jak wynika zarówno z zapisów umowy oraz z praktyki współpracy z Zamawiającym powyższe ilości nie stanowią żadnej gwarancji na etapie realizacji umowy. Odwołujący argumentował, że wykonawca nie ma pewności z jakich usług i w jakiej ilości będzie składało się faktycznie wykonywane zamówienie, gdyż zgodnie z § 2 ust. 4 załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy „Rezerwacja, zakup i dostawa biletów, miejsc hotelowych oraz procedur wizowych odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy”, jedyne gwarancje jakie wykonawca otrzymuje dotyczą wykorzystania wartości zamówienia (min. 50% zgodnie z § 4 ust. 10 IPU) i nie dotyczą ilości. Jest to istotna zmiana względem uprzednio prowadzonych przez COAR (wcześniej CUW) postępowań w zakresie realizacji podróży służbowych, w których były gwarancje ilościowe (np. postępowanie CUW 2015/1). Taka konstrukcja zapisów postępowania i zamówienia jest całkowicie świadoma i celowa. Wykonawcy mieli zostać pozbawieni gwarancji zamówienia konkretnej ilości usług z uwagi na roszczenia, które pojawiły się po niezrealizowaniu pełnego zakresu umowy przez Zamawiającego, co do zamówień udzielonych w przeszłości. Reasumując Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu jest oparte o faktycznie wykonane usługi i indywidualne potrzeby Zamawiającego, które będą określane na etapie realizacji umowy. Wykonawcy nie uzyskali gwarancji zrealizowania konkretnych ilości poszczególnych usług. Tak więc, Zamawiający może nie zrealizować np. żadnej usługi zakupu biletu lotniczego zagranicznego, zaniżenie chociaż jednego istotnego składnika ceny podanego w ust. 9 pkt 9.1 - 9.12 formularza oferty skutkuje obarczeniem oferty wadą rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i dokonał analizy prawnej zagadnienia dotyczącego złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, ​ szczególności przywołał tezy wynikające z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zawarte m.in. w wyroku z dnia w 12 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1605/10, w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2734/14, w wyroku z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt: KIO 1844/14, w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. sygn. akt: KIO 216/14, w wyroku z dnia 2​ 2 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16 oraz KIO 2230/16. Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT w formularzu ofertowym zaoferował ceny, które łącznie oraz osobno uzasadniają uznanie oferty PLL LOT za obarczoną wadą rażąco niskiej ceny. Uzasadniał, że wykonawca w postępowaniu powinien tak skalkulować daną cenę (daną opłatę transakcyjną), by zawierała ona wszystkie niezbędne koszty realizacji danej usługi, której określona opłata transakcyjna dotyczy. Wynika to z faktu, iż rozliczenie z wykonawcą następuje za daną usługę na podstawie zleconych przez Zamawiającego i rzeczywiście wykonanych przez wykonawcę usług pośrednictwa (por. § 4 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy). Zatem wysokość każdej z opłat musi być realna, zawierać nie tylko wszelkie koszty wykonania danej usługi, ale również rezerwę na ryzyko związane z realizacją danej usługi, a także przewidywany zysk. Cena całkowita w postępowaniu nie jest ceną ryczałtową i wobec tego nie jest możliwe ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach innych wykonanych usług. Koszty, rezerwy oraz zysk muszą być przypisane w stosunku do konkretnej, podanej wysokości opłaty transakcyjnej, [por. Rozdział XIII ust. 3 do 6 SIW Z]. Reasumując Odwołujący wskazał, iż każda z czynności ujętych w pozycjach ust. 9 pkt 9.1 - 9.12 formularza ofertowego powinna zostać wyceniona osobno. Każda z tych czynności może mieć decydujący wpływ, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Innymi słowy zaniżenie dowolnego z ww. składników może mieć wpływ na obarczenie oferty PLL LOT wadą rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślał, że wykonawca miał obowiązek uwzględnienia w ofercie wszystkich kosztów realizacji, w całym okresie trwania Umowy, tj. maksymalnie 24 miesięcy [§ 2 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy „Umowa obowiązuje przez okres 24 miesięcy od dnia zwarcia umowy lub do wyczerpania środków przeznaczonych na jej realizację, w zależności od tego, które ze zdarzeń wystąpi jako pierwsze]. Zatem wykonawca powinien był wykazać, że jego stawki są rynkowe i pokrywają wszystkie koszty realizacji danej usługi w całym okresie realizacji umowy. Wykonawca realizujący zamówienie nie ma gwarancji jakie usługi i w jakiej ilości będą świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego ​ zakresie rezerwacji hotelowych czy biletowych, a także wynajmu samochodu czy w ​ zakresie formalności wizowych [§ 2 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy w związku z § 4 ust w 10 IPU]. Wobec tego nie może zakładać oczekiwanego zysku czy pokrycia kosztów w ramach innych usług. Podobnie nie może pokrywać kosztów realizacji w ramach innych realizowanych przez siebie umów. Wykonawca powinien był również uwzględnić w ofercie ryzyko, że dane usługi, nie będą w ogóle świadczone, inne zaś będą w większym, niż można pierwotnie przypuszczać, rozmiarze. Odwołujący wskazał, iż nie mamy dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT natomiast nie jest możliwe, chociażby ze względu na rodzaj i ilość składanych dowodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, aby PLL LOT ujął wszystkie koszty w ramach swojej oferty cenowej oraz w konsekwencji w ramach wyjaśnień. Kolejno Odwołujący argumentował, iż cena 0,01 zł, a nawet 0,00 zł jest ​ szczególnych przypadkach dopuszczalna na rynku zamówień publicznych. w ​W szczególności taka sytuacja może występować w przypadku opłat transakcyjnych za sprzedaż biletów lotniczych lub rezerwacji hotelowych, gdyż niektórzy wykonawcy na rynku posiadają odpowiednią sytuację, aby pokryć koszty wykonania ww. usług z kosztów samych biletów lotniczych lub rezerwacji hotelowych. Wykonawca przywołał pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu orzeczenia z 9 listopada 2018 r., nie podając przy tym sygnatury wyroku. Wykonawca PLL LOT bezrefleksyjnie zaoferował wykonanie zamówienia za 0,01 zł ​ przypadku każdej usługi, która będzie realizowana w postępowaniu. Tymczasem: w 1​ ) w przypadku biletów lotniczych zagranicznych (pkt 9.1 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT posłuży się podwykonawcą, który nie ma odpowiednich umów pozwalających na wykonanie zamówienia za 0,01 zł i jednocześnie zaoferowanie 3% upustu. Tego typu umowy z pewnością posiada PLL LOT, natomiast nie LOT Travel Sp. z o.o.; 2) w przypadku biletów lotniczych krajowych (pkt 9.2 formularza ofertowego) zysk wykonawcy PLL LOT zostanie skonsumowany przez udzielony w pkt 9.8 upust; 3) w przypadku biletów kolejowych (pkt 9.3 oraz 9.4 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT nie posiada odpowiednich umów prowizyjnych, które uzasadniają zaoferowanie ceny 0,01 zł za wystawienie biletów kolejowych; 4) w przypadku rezerwacji hotelowych (pkt 9.5 oraz 9.6 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT posłuży się podwykonawcą, który nie ma odpowiednich umów pozwalających na wykonanie zamówienia za 0,01 zł i jednocześnie zaoferowanie 10% upustu. Tego typu umów dla swoich Klientów nie posiada również bezpośrednio wykonawca; 5) w przypadku procedury wizowej (pkt 9.7 formularza ofertowego) nie jest możliwe zaoferowanie opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł w postępowaniu przez żadnego wykonawcę ze względu na specyfikę tej usługi i brak prowizji lub jakichkolwiek zysków z nią związanych poza kwotą opłaty transakcyjnej; 6) w zakresie upustów, które również stanowią składniki ceny (pkt 9.8-9.12 z wyłączeniem pkt 9.11) to wykonawca PLL LOT nie posiada odpowiednich umów, które pozwalają na udzielenie upustów w tej wysokości w przypadku zakupu usług od dostawców zewnętrznych. Oznacza to, iż w każdym przypadku, który nie stanowi przelotu realizowanego przez PLL LOT wykonawca ten ma zamiar finansować zamówienia z zysku osiągniętego właśnie na przelotach własnych. Reasumując Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT jest w stanie zrealizować niniejsze zamówienie z zyskiem wyłącznie gdy osiągnie odpowiednią liczbę przelotów realizowanych zasobami własnymi. Natomiast w przypadku gdy Zamawiający nie zamówi połączeń lotniczych w ogóle. Następnie Odwołujący podniósł, iż cena zaoferowana w ust. 9 pkt 9.7 Formularza oferty PLL LOT za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy wynosi 0,01 zł. Taka cena jest absolutnie oderwana od rzeczywistości i realiów rynkowych. W przypadku procedury wizowej nie są wypłacane prowizje. Brak prowizji dla agenta wynika z samej istoty procedury wizowej, która nie jest usługą komercyjną, a administracyjną. Opłaty uiszczane za wystawienie wizy są daninami publicznymi i nie wypłaca się od nich prowizji ani w Polsce, ani w żadnym kraju Unii Europejskiej, a prawdopodobnie w żadnym kraju na świecie. Kwota 0,01 zł nie wystarczy na pokrycie kosztów procedury wizowej, które zgodnie z Rozdziałem XIII ust. 6 pkt 6.1. SIW Z obejmują minimalnie: „skompletowanie i odbiór dokumentacji niezbędnej do wszczęcia procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce dyplomatycznej wymaganych dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i w terminie wskazanym przez Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIW Z wykonaniem przedmiotu zamówienia”. Wykonawca PLL LOT nie jest więc w stanie pokryć kosztów procedury wizowej z zaoferowanej ceny opłaty transakcyjnej ani nie może liczyć na żadne dodatkowe prowizje w tym zakresie. Należy więc stwierdzić, iż cena ta jest rażąco niska. W zakresie biletów lotniczych zagranicznych (pkt 9.1 oraz 9.9 formularza ofertowego) Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.1 formularza ofertowego oraz 2​ ) wartość upustu z pkt 9.9 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu lotniczego na trasie zagranicznej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Odwołujący zarzut w zakresie pkt 9.1 oraz 9.9 formularza ofertowego opiera o fakt, iż sprzedaż biletów lotniczych obcych przewoźników będzie realizowana nie przez PLL LOT, a przez podwykonawcę. Tymczasem taki układ, z uwagi na brak odpowiednich umów rozliczeniowych, nie pozwala na uzyskanie przez wykonawcę prowizji, która: 1​ ) wystarczyłaby na pokrycie kosztów wystawienia biletu ponad 0,01 zł, 2) dodatkowo pokryłaby koszty realizacji upustu na rzecz Zamawiającego. W zakresie biletów lotniczych krajowych (pkt 9.2 oraz 9.8 formularza ofertowego PLL LOT) Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.2 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.8 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu lotniczego na trasie krajowej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Upust zaoferowany w pkt 9.8 formularza ofertowego w wysokości 15% od ceny przewoźnika przekracza wszelkie standardy rynkowe. Nawet jeżeli PLL LOT stać na zaoferowanie takiego opustu to jest to wartość absolutnie maksymalna. Odnośnie biletów kolejowych (ust. 9 pkt 9.3;9.4; 9.10;9.11 formularza ofertowego PLL LOT) Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII ust. 5 pkt 5.2 SIWZ. Wskazał, iż ​ przypadku biletów kolejowych są wypłacane prowizje przez niektóre linie kolejowe. Natomiast prowizje te są w stosunkowo o wiele niższe niż prowizje od rezerwacji hotelowej (​ z uwagi na o wiele niższe wartości procentowe tych prowizji oraz niższe koszty usługi głównej) lub sprzedaży biletu lotniczego (z uwagi na o niższe wartości procentowe tych prowizji oraz wiele niższe koszty usługi głównej) i nie pokrywają nawet kosztów wystawienia biletu kolejowego. Dodatkowo, w przypadku biletów kolejowych zagranicznych wykonawca PLL LOT zaoferował 5 upustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych. W ocenie Odwołującego nie jest realnym aby wykonawca PLL LOT lub jego podwykonawca (LOT Travel sp. z o.o.) dysponował umowami, które pozwalają na osiągnięcie średniej wartości prowizji dla agenta od biletu kolejowego zagranicznego w wysokości 5%. Dlatego zdaniem Odwołującego także ten składnik ceny biletu zagranicznego jest zaniżony. Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.3 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.10 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu kolejowego na trasie zagranicznej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Należy więc zauważyć, iż prowizja, którą PLL LOT mógłby przeznaczyć na pokrycie kosztów wystawienia biletu kolejowego zostanie „skonsumowana” przez upust przekazany dla Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionuje upustu zaproponowanego przez wykonawcę PLL LOT w pozycji 9.11 formularza ofertowego. W zakresie rezerwacji hotelowych Odwołujący przywołał postanowienie rozdziału XIII ust. 6 pkt 6.2 SIW Z. Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.5 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.12 formularza ofertowego mogą być rozpatrywane łącznie w przypadku dokonywania zagranicznej rezerwacji hotelowej. Z kolei: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.6 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.12 formularza ofertowego mogą być rozpatrywane łącznie w przypadku dokonywania krajowej rezerwacji hotelowej. W ocenie Odwołującego nie jest realnym, aby wykonawca PLL LOT lub jego podwykonawca (LOT Travel sp. z o.o.) dysponował umowami, które pozwalają na osiągnięcie średniej wartości prowizji dla agenta od rezerwacji hotelowej w wysokości 10% oraz jednoczesne pokrycie kosztów dokonania rezerwacji hotelowej. Zdaniem Odwołującego wykonawca PLL LOT równocześnie zaniżył wartość opłat transakcyjnych w sposób, który nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia określonych przez Zamawiającego oraz zawyżył wysokość opustu ponad własne możliwości. Przechodząc do zarzutu trzeciego Odwołujący przedstawił uwagi wstępne dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu nie tylko gdy zawiera rażąco niską cenę, ale również kiedy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Dalej Odwołujący uzasadniał, iż ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na wykonawcy, którego oferta została zbadana ​ zakresie rażąco niskiej ceny (odpowiednio art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - ciężar dowodu w ​ postępowaniu; art. 190 ust.1a pkt 1 ustawy Pzp - ciężar dowodu przed KIO). w Następnie Odwołujący uzasadniał, że kwestia rażąco niskiej ceny powinna być analizowana w odniesieniu do: 1) cen rynkowych, 2) cen w postępowaniu (w tym szacowania wartości zamówienia) ale przede wszystkim 3) w stosunku do indywidualnych możliwości wykonawcy. Wykonawca PLL LOT nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących cen rynkowych - tego typu informacje odnoszą się do cen w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i generalnie są pozyskiwane z informacji jawnych. Innymi słowy nie jest możliwe ich utajnienie. Z tego Odwołujący wnosi, iż tego typu informacje nie zostały przedstawione. Wskazał, iż Odwołujący nie posiada treści wyjaśnień ale jest przekonany, iż wykonawca PLL LOT nie odniósł się do cen w postępowaniu, 2) nie wykazał w jaki sposób jego możliwości są wyższe od potencjału Odwołującego w ten sposób aby mógł zaoferować zdecydowanie niższe ceny, nie tylko na bilety lotnicze ale we wszystkich innych pozycjach, tj. w odniesieniu do rezerwacji hotelowych (niemal dwa razy wyższy upust), pośrednictwa wizowego (3900 razy niższa cena) lub biletów kolejowych (kilkaset razy niższa cena). Wykonawca PLL LOT w swoich wyjaśnieniach nie poruszył także prawdopodobnie tematu będącego na granicy przesłanki 2) i 3) to jest możliwości zaoferowania tak niskiej ceny za pośrednictwo wizowe, rezerwacje kolejowe oraz tak wysokiego upustu za rezerwacje hotelowe. Tymczasem Zamawiający wprost wymagał złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca PLL LOT nie odniósł się wreszcie właściwie do własnego potencjału i to ​ żadnym zakresie. Wykonawca PLL LOT nie przedstawił również umów handlowych, które pozwalają mu na w zaproponowanie tak niskich cen w postępowaniu. Innymi słowy nie udowodnił, na jakiej podstawie ma zamiar finansować realizację zamówienia poza przychodami z lotów własnych, czyli realizowanych przez PLL LOT. Oznacza to, iż wykazanie przychodów nie zostało podjęte w sposób pełny i rzetelny - nie przedstawiono odpowiednich dowodów w tym zakresie, prawdopodobnie ograniczając się jedynie do gołosłownych twierdzeń oraz posiadanej przez PLL LOT pozycji dominującej i statusu „narodowego przewoźnika”. Nie przedstawiono również żadnych przychodów, które uzasadniałyby zaoferowanie opłat transakcyjnych na poziomie 0,01 zł poza przychodami z​ lotów własnych. Nie uwzględniono, iż zamówienie w odniesieniu od przewozów realizowanych przez „linie obce”, a nie samodzielnie przez PLL LOT będzie realizowane przez podwykonawcę. Nie przedstawiono również żadnych dowodów, które uzasadniałyby jakiekolwiek przychody przekraczające 0,01 zł ze sprzedaży biletów kolejowych lub usług pośrednictwa wizowego. Jednocześnie wykonawca PLL LOT nie przedstawił w sposób prawidłowy ani nie udowodnił kosztów realizacji zamówienia. Należy podkreślić, iż w swoich wyjaśnieniach wykonawca PLL LOT ma tendencję do zaniżania kosztów przez ich liczenie dla sytuacji optymalnej, a nie realnej. Wykonawca PLL LOT w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie udowodnił, a prawdopodobnie nie odniósł się do żadnego lub chociaż większości z wymaganych przez Zamawiającego kosztów. W tym w szczególności nie wskazał na koszty pracy, koszty odbioru i złożenia dokumentów wizowych, koszty finansowania opłat, w tym opłat klimatycznych, taks zabezpieczających, kosztów finansowych i podatków krajowych itp. Innymi słowy wykonawca PLL LOT odpowiedział na wezwanie do rażąco niskiej ceny jedynie formalnie. W ocenie Odwołującego nieudowodnienie kosztów wykonania usługi (w tym w szczególności kosztów pracy, kosztów biura itp.) stanowi błąd zasadniczy, niepozwalający na uznanie, iż wykonawca PLL LOT sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli jednak, wbrew zdrowemu rozsądkowi, wykonawca PLL LOT posiada tak niskie koszty, które pozwalają na realizację zamówienia za 0,01 zł w każdej pozycji, bez stosowania inżynierii cenowej lub finansowania ze źródeł zewnętrznych to powinien był to udowodnić w swoich wyjaśnieniach, czego zaniechał. Natomiast zdaniem Odwołującego kwota 0,01 zł z tytułu dowolnej opłaty transakcyjnej nie wystarczy samodzielnie na pokrycie żadnej istotnej części kosztów wykonania niniejszego zamówienia, a więc przynajmniej część opłat transakcyjnych [w przekonaniu Odwołującego - wszystkie] została drastycznie zaniżona. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tymczasem, zgodnie z ustaloną już interpretacją przepisów złożenie wyjaśnień niepełnych, pozbawionych dowodów traktowane jest jak ich niezłożenie ​ ogóle, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Złożenie wyjaśnień w niepełnych, celowo pomijających finansowanie wykonania niektórych elementów zamówienia (bilety kolejowe, usługi pośrednictwa wizowego) wprost potwierdza obarczenie oferty PLL LOT wadą rażąco niskiej ceny. Złożenie takich wyjaśnień powinno skutkować więc odrzuceniem oferty PLL LOT zarówno z art. 90 ust. 3, jak i art. 89 ust. 1 p​ kt 4 ustawy Pzp. Z ostrożności, skoro Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT to podnosi, iż wyjaśnienia te nie zostały złożone w terminie. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą zarzutu ósmego odwołania podnosząc w szczególności, że z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, praktyka narzucania rażąco niskiej ceny w celu wyeliminowania konkurentów narusza art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, który mówi o wszystkich tzw. praktykach wykluczeniowych, polegających na „przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji”. Z punktu widzenia prawa antymonopolowego (ustawy uokik), stosowanie ceny rażąco niskiej stanowić będzie naruszenie prawa (skutkujące nieważnością złożonej oferty ​ rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 4 uokik, którą w związku w z​ tym zamawiający ma obowiązek odrzucić) wtedy, gdy cena jest tak ukształtowana przez dominanta (firmę dysponującą istotną siłą na danym rynku właściwym) w ofercie aby potencjalnie wyeliminować konkurenta w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego. Do naruszenia dochodzi zatem, gdy przedsiębiorca dominujący, zaniżając cenę, ponosi pewną stratę (najczęściej rekompensując stratę przychodem z innego obszaru /rynku swojej działalności) a działania tego nie da się wytłumaczyć inaczej niż chęcią wyeliminowania efektywnych konkurentów. Przykładami takich praktyk są drapieżnictwo cenowe, czyli praktyka polegająca na oferowaniu przez dominanta towarów lub usług po cenach istotnie zaniżonych (zazwyczaj poniżej kosztów) w zamiarze eliminacji konkurentów z rynku oraz stosownego podwyższenia cen w późniejszym czasie. A także ściskanie marży czyli praktyka polegająca na ustalaniu przez podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku hurtowym, który jednocześnie działa na rynku detalicznym, wysokich cen hurtowych przy jednoczesnym stosowaniu względnie niskich cen na rynku detalicznym. W efekcie różnica pomiędzy cenami hurtową i detaliczną jest niewystarczająca, aby inny, nie mniej efektywny, podmiot konkurujący z ww. dominantem na rynku detalicznym mógł osiągnąć normalny zysk, podczas gdy ten drugi rekompensuje sobie straty lub zaniżone zyski w detalu wysokimi marżami w hurcie. Dalej Odwołujący wskazał, iż ważność oferty należy badać przede wszystkim na podstawie kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (tak np. wyr. SO w Łodzi z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). Oświadczenia woli w doktrynie są uznawane za jednostronne czynności prawne, do których mają zastosowanie przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej i in. Kodeksu cywilnego. Kolejno Odwołujący przywołał brzmienie art. 58 kc i wskazał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 lub 2 kc wymaga ustalenia, że oferta wykonawcy została sporządzona contra legem (ewentualnie ma na celu obejście przepisów prawa) lub jest sprzeczna z zasadami uznawanymi za społecznie akceptowalne, narusza tzw. reguły słuszności. Nieważność oferty zachodzić będzie także wówczas, gdy jest przejawem nadużywania pozycji dominującej (art. 9 ust. 3 uokik). Następnie Odwołujący przywołał treść art. 9 uokik, art. 4 pkt 9 uokik definiującego treść rynku właściwego. Wskazał, że podstawowym kryterium wyodrębnienia rynku geograficznego jest ustalenie granic konkretnego terytorium, na jakim towary są oferowane i gdzie panują zbliżone warunki konkurencji. Kryteria, którymi należy się kierować, wyznaczając zasięg terytorialny danego rynku to: rodzaj i właściwości towarów, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu. Czynniki te pozwalają na odróżnienie danego rynku geograficznego od pozostałych rynków, na których panują odmienne warunki konkurencji. Mając na uwadze powyższą definicję i kryteria wyznaczania rynków właściwych w odniesieniu do usług operacji lotniczych, należy co najmniej wyróżnić: 1) rynek krajowych operacji lotniczych (loty krajowe) oraz 2) rynek międzynarodowych operacji lotniczych (loty międzynarodowe). Dalej Odwołujący podał, jakiego przedsiębiorcę można uznać za przedsiębiorcę posiadającego na rynku pozycję dominującą zgodnie z art. 4 pkt 10 uokik. Uzasadniał, iż zdolność do niezależnego działania przedsiębiorcy i wpływ na zakres kształtowania się konkurencji na danym rynku, stwarza domniemanie, co prawda wzruszalne, że pozycja rynkowa przedsiębiorcy odpowiada pozycji dominacji. Istnienie takiego domniemania skutkuje odwróceniem ciężaru dowodu, gdyż aby go obalić, tzn. wykazać że wykonawca PLL LOT S.A. nie posiada pozycji dominującej na rynku krajowych operacji lotniczych. Kwestia ciężaru dowodu w zakresie braku pozycji dominującej na rynku krajowych operacji lotniczych wykonawcy PLL LOT S.A. przedstawia się analogicznie jak kwestia rozkładu ciężaru dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a pkt 2 upzp). Ciężar wykazania - z związku domniemaniem pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych połączeń lotniczych wobec przekroczenia 40% udziału na tym rynku - spoczywa na: 1) wykonawcy (czyli PLL LOT S.A.), którym objęty jest domniemaniem posiadania pozycji dominującej, jest uczestnikiem postępowania odwoławczego albo 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę i objęty jest domniemania posiadania pozycji dominującej, nie jest uczestnikiem postępowania. Dla obalenia domniemania pozycji dominującej PLL LOT S.A. na rynku krajowych połączeń lotniczych nie ma zastosowania art. 6 kc. Na rynku właściwym operacji lotniczych ​ ruchu krajowym wykonywanych stale (całorocznie), a nie jedynie okresowo (sezonowo) w ​ ciągu roku, PLL LOT posiada pozycję monopolistyczną. Nie ma innego podmiotu poza PLL LOT świadczącego stale w (całorocznie) usługi lotów krajowych. Sezonowo - ale jedynie na niektórych trasach krajowych (dotyczy to tras: Kraków Gdańsk, Kraków - Szczecin, Gdańsk - Wrocław) usługi operacji lotniczych w ruchu krajowym świadczy linia niskokosztowa Rayanair. W Polsce na trasach krajowych lata Ryanair i LOT. W 2017 roku Ryanair zawiesił loty na trasach z Warszawy Chopina do Gdańska i Wrocławia, a SprintAir z Gdańska do Radomia. W 2018 roku Ryanair zaprzestał lotów do Warszawy Chopina i uruchomił połączenie ze Szczecina do Krakowa. W 2019 roku LOT będzie latać z Krakowa do Olsztyna. Odwołujący wskazywał, iż loty krajowe odbywają się na 11 portach lotniczych ​ Polsce (stan na 21.12.2018): 1) Warszawa Chopin, 2) Gdańsk, 3) Zielona Góra, w 4​ ) Poznań, 5) Szczecin, 6) Rzeszów, 7) Kraków, 8) Katowice, 9) Wrocław, 10) Lublin oraz 11) Olsztyn. Loty krajowe nie odbywają się na czterech portach lotniczych w Polsce: Warszawa Modlin, Bydgoszcz, Radom, Łódź. Dalej Odwołujący wskazał połączenia lotnicze krajowe z podziałem na przewoźników obsługujących: 1) Gdańsk - Wrocław (Ryanair), 2​ ) Kraków - Szczecin (Ryanair, LOT), 3) Kraków - Gdańsk (Ryanair, LOT), 4) Kraków - Olsztyn (LOT), 5) Warszawa Chopina - Gdańsk (LOT), 6) Warszawa Chopina - Szczecin (LOT), 7) Warszawa Chopina - Zielona Góra (LOT), 8) Warszawa Chopina - Poznań (LOT), 9) Warszawa Chopina - Rzeszów (LOT), 10) Warszawa Chopina - Kraków (LOT), 1​ 1) Warszawa Chopina - Katowice (LOT), 12) Warszawa Chopina - Wrocław (LOT) oraz 1​ 3) Warszawa Chopina - Lublin (LOT). Liderem pod względem liczby przewiezionych pasażerów na rynku krajowym jak potwierdzają dane zamieszczone na stronie Urzędu Lotnictwa Cywilnego jest PLL LOT S.A., który osiągnął również największy wzrost (+45 tys. pasażerów i +267 tys. po trzech kwartałach) w III kwartale 2018 r. Największe spadki ​ ruchu krajowym odnotował Ryanair (-312 tys. pasażerów w kwartale, spadek ponad 850 tys. po trzech kwartałach). w Nadto jak wynika z informacji/opracowań zamieszczonych na stronie Urzędu Lotnictwa Cywilnego a dotyczących statystyk ruchu regularnych pasażerskich operacji lotniczych - łączna liczba pasażerów obsłużonych w polskich portach lotniczych ​ krajowym i międzynarodowym ruchu regularnym w I kwartale 2013 r. wyniosła w sumie 8.325,931 osób. Liczba w pasażerów w przelotach międzynarodowych w I kwartale 2018 r. to 7.508.508 osób. To oznacza, że w I kwartale 2018 r. liczba pasażerów krajowych to 817.423 osób. Odwołujący uzasadniał, iż jedyny konkurent PLL LOT na rynku krajowych lotów pasażerskich Ryanair wcałym 2018 na trasie Gdańsk-Wrocław-Gdańsk, przewiózł między oboma miastami 46,2 tys. pasażerów, zaś na trasie z Krakowa do Gdańska obsłużonych zostało 97,1 tys. pasażerów. Powyższe dane potwierdzają w sposób jednoznaczny, że wykonawca PLL LOT posiada pozycję nie tylko nawet dominującą - co wręcz monopolistyczną - na krajowym rynku lotów pasażerskich. Odwołujący wskazał, że wprawdzie samo posiadanie przez jakiegokolwiek przedsiębiorcę pozycji dominanta na rynku nie jest samo w sobie zakazane, ale już nadużywanie wzmiankowanej pozycji przez przedsiębiorców już ją posiadających, zgodnie z​ art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, jest zakazane. Na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał fragment wyroku SN z 19.9.2009 r., III SK 5/09, jak również SA w Warszawie z 17.12.2010 r., VI ACa 427/10, niepubl. Nadużywanie pozycji dominującej może być zdefiniowane poprzez rodzaje działań stanowiących jego istotę - z tego punktu widzenia nadużywanie może polegać na eksploatowaniu lub umacnianiu pozycji dominującej. Dalej Odwołujący przywołał również tezy dotyczące nadużywania pozycji dominującej wynikające z wyroku SN z 24.7.2003 r., I CKN 496/01, wyroku Sądu Antymonopolowego z 23.6.1999 r., XVII AMA 26/99, wyroku SA w Warszawie z 5.11.2008 r., VI ACa 525/08, niepubl. Odwołujący wskazywał, że wyróżnia się dwa typy praktyk nadużywających (abuzywnych) - praktyki wykluczające (exclusionary abuses), zwane też antykonkurencyjnymi, oraz praktyki eksploatacyjne (exploitative abuseś). Odwołujący przywołał fragment wyroku SN z 19.10.2006 r., III SK 15/06. Argumentował, że pomimo, iż nie ma legalnej definicji pojęcia nadużywania pozycji dominującej, w art. 9 ust. 2 uokik ustawodawca wskazał przykłady praktyk, które należy traktować jako przejawy nadużywania tej pozycji, zawierając wśród nich w szczególności takie praktyki jak narzucanie nieuczciwych cen, ograniczanie produkcji, stosowanie uciążliwych warunków w umowach z osobami trzecimi, uzależnianie zawarcia umowy od spełnienia świadczeń niemających związku z przedmiotem umowy, przeciwdziałanie rozwojowi konkurencji, narzucanie uciążliwych warunków umów, podział rynku. Ten ustawowy otwarty katalog zachowań przedsiębiorców, o czym świadczy zwrot w szczególności, prowadzących do nadużywania przez nich pozycji dominującej, należy dodatkowo rozszerzyć o stosowanie jeszcze jakichkolwiek innych praktyk, niewymienionych co prawda w powyższym przepisie, a sprzecznych z celami uokik, które to praktyki naruszałyby interesy konkurentów dominującego przedsiębiorcy, przejawiając się choćby pozbawieniem ich zyskownego dostępu do danego rynku lub też godziły w interesy kontrahentów dominanta oraz konsumentów korzystających z jego usług. Przez praktyki eksploatacyjne rozumie się jednostronne działania przedsiębiorców, których skutkiem bezpośrednim jest wyrządzenie szkody interesom kontrahentów (klientów), w tym konsumentom, nawet jeśli mechanizm konkurencji nie jest przez to zakłócony, a​ konsumenci uzyskują krótkoterminowo pewne korzyści (np. w postaci niższej ceny). Jednym z przejawów nadużywania pozycji dominującej jest narzucaniu nieuczciwych cen, ​ tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich (art 9. ust 1 pkt 1 uokik). Za praktyki wykluczające uznaje się w jednostronne zachowania przedsiębiorców, które powodują wykluczenie innych przedsiębiorców z rynku - wykluczenie ekspansji na rynku lub wejścia na rynek. Z przejawem takiego działania w stanie faktycznym niniejszej sprawy należy uznać ofertę złożoną przez wykonawcę PLL LOT w odniesieniu do istotnej części składowej ceny jaką jest wysokość upustu na biletów lotniczych na trasach krajowych w wysokości 15%. Dalej Odwołujący wywodził, że za czyny nieuczciwej konkurencji mogą być również uważane zachowania, które nie realizując znamion opisanych w art. 5 - art. 17f uznk - za samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji można art. 3 ust. 1 tej ustawy (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r, ​II CSK 44/09; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., KIO 2786/15). Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zarówno sądy powszechne, Sąd Najwyższy jak i Izba wychodzą ze słusznego założenia, iż prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia przedsiębiorców od przestrzegania powszechnie przyjętych norm etycznych. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 9 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, czyniąc z tego jedną z podstawowych zasady wykonywania działalności gospodarczej. Ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego bez wątpienia jest emanacją działalności gospodarczej, choćby w świetle wymagań dotyczących doświadczenia, które mogą spełniać tylko podmioty posiadające przymiot przedsiębiorcy. Odwołujący przywołał również stanowisko Izby wynikające z wyroku z dnia 14 czerwca 2013 r, KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/13 oraz 18 grudnia 2018 r. KIO 2366/18, KIO 2374/18, KIO 2378/18, KIO 2379/18. Podkreślał, że istotne znaczenie ma to, że zaistnienie podstawy odrzucenia oferty jest niezależne od tego, czy w danych okolicznościach postępowania dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji przesądziło o uzyskaniu zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z​ art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca nie przewidział dodatkowych warunków zastosowania ww. regulacji. ​W związku z tym, obowiązek odrzucenia oferty Przystępującego jest w okolicznościach niniejszy sprawy niezależny od ilości punktów zdobytych przez niego oraz Odwołującego ​ pozostałych kryteriach oceny ofert (por. wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1493/18). w ​To samo zresztą dotyczy opisanego powyżej czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku. Tymczasem, w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca PLL LOT ma zamiar finansować realizację zamówienia z kwot pochodzących z wykorzystania pozycji dominującej. Zarzut szósty Odwołujący oparł na tych samych przesłankach, co zarzut drugi i trzeci, czyli w skrócie z uwagi na brak uwzględnienia wszystkich kosztów w poszczególnych pozycjach cenowych oferty wykonawcy PLL LOT. W przedmiocie zarzutu piątego Odwołujący wskazał, że w jego ocenie oferta PLL LOT (poprzez stosowanie opustów do ceny biletów lotniczych o wartości rażąco przekraczającej standardy rynkowe) stanowi przykład wykorzystywania pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczych (osobowych). Opisana wcześniej sytuacja stanowi asumpt do oceny tejże oferty pod kątem realizacji znamion czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący wskazał w szczególności, że ​ nauce prawa zauważa się, że zakres ochrony obydwu regulacji w większym lub mniejszym stopniu pokrywa się, w dochodzić więc może do sytuacji, gdy określony czyn będzie wypełniał znamiona zarówno praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa jest w art. 6-9 ustawy uokik, jak i czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 uznk (por. M. Sieradzka, M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, 2016 teza 4 do art. 15). W tym stanie rzeczy wszelkie twierdzenia faktyczne dotyczące pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych przewozów lotniczych przedstawione przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ​ związku z art. 9 ust. 3 ustawy uokik, jak również w odniesieniu do nierynkowego charakteru opustu przedstawione przy w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, znajdują zastosowanie do oceny oferty PLL LOT jako wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji, stąd też zbędne wydaje się ich ponowne przytaczanie. Nie ulega wątpliwości, iż warunkiem kwalifikacji zachowania przedsiębiorcy jako czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie jest osiągnięcie pozycji dominującej ani istnienie porozumień ograniczających konkurencję. Z drugiej jednak strony posiadanie takiej pozycji niewątpliwie taką kwalifikację ułatwia, czyniąc możliwość utrudniania dostępu do rynku realną. W tym właśnie kontekście nie można pominąć wykazanej przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 9 ust. 3 ustawy uokik pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych przewozów lotniczych. Dalej Odwołujący dokonał wykładni czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 p​ kt 1 uznk. Wskazał, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy utrudnianie to polega na składaniu ofert zawierających oderwane od kalkulacji rynkowej opusty na bilety lotnicze, ​ wysokości niemożliwej do zaoferowania przez jakikolwiek podmiot działający na rynku organizatorów podróży w służbowych, wynikający z posiadania pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczych. Utrudnianie dostępu do rynku wynika z faktu, iż zarówno ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jak i prywatnych procedurach przetargowych, w których biorą w udział zarówno Odwołujący, jak i PLL LOT, opust na cenę biletu lotniczego stanowi istotne kryterium oceny ofert. Wobec powyższego, stosując wyżej opisaną, nieuczciwą i niezgodną z prawem praktykę, PLL LOT w istotny sposób wpływa na rynek organizacji podróży służbowych utrudniając innym uczestnikom tego rynku zdobywanie zamówień. Odwołujący wskazał, iż kwestia wykazania dumpingowego charakteru opustu została wykazana przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Dalej wykonawca podniósł, iż PLL LOT nie może również tłumaczyć wysokości opustu chęcią zwiększenia pasażerów w ramach tzw. lotów nisko obłożonych. Narzucone przez Zamawiającego warunki umowy uniemożliwiają na etapie składania oferty i kalkulacji ceny ustalenie, czy w ramach umowy będą zakupywane bilety na połączenia w szczycie, czy też połączenia nisko obłożone. Wskazał, iż kalkulując oferty w sposób przyjęty ​ postępowaniu będącym przedmiotem oceny Izby, PLL LOT ma pełną świadomość tego, iż inny przedsiębiorca z w branży organizatorów podróży służbowych, pozbawiony przewagi wynikającej z posiadania przez PLL LOT pozycji dominującej na rynku przewozów lotniczych, ma do wyboru 2 możliwości: 1) złożyć ofertę z ceną poniżej racjonalnego poziomu kosztów, co w dłuższej lub krótszej perspektywie doprowadzi go do stanu niewypłacalności; 2) złożyć ofertę o parametrach rynkowych, co spowoduje wybór oferty konkurencji, stosującej politykę rażąco niskiej ceny. W obu wymienionych przypadkach skutek będzie ten sam - przedsiębiorca zostanie wyeliminowany z rynku. Odwołujący zwrócił również uwagę na ustaloną linię orzeczniczą dotyczącą czynów określonych w art. 15 uznk, zgodnie z którą wykazanie realizacji przez danego przedsiębiorcę praktyki określonej w tym przepisie przerzuca na niego ciężar dowodu, iż dane zachowanie nie stanowi utrudniania dostępu konkurencji do rynku, przywołując w ww. zakresie stosowne orzecznictwo. W zakresie zarzutu czwartego Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia PLL LOT w ogóle nie zostały przedstawione Odwołującemu, w żadnej części - nawet w zakresie daty pisma, jego oznaczenia, czy ilości i rodzaju załączników. W ocenie Odwołującego takie utajnienie jest zbyt daleko idące i służy wyłącznie utrudnieniu skorzystania z prawa do złożenia odwołania przez Odwołującego. Wykonawca PLL LOT nie wyjaśnił, dlaczego zastrzega również treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a przynajmniej takie wyjaśnienia nie zostały Odwołującemu udostępnione. Trudno sobie jednocześnie wyobrazić, aby same wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, brak było podstaw aby Zamawiający uznał za część niejawną większość wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Należy zauważyć, iż wyniki finansowe w tym nawet zarobek z jednego pasażera stanowią informacje publikowane. Ponadto PLL LOT w poprzednich postępowaniach w sprawie zamówienia publicznego nie utajniał swoich wyjaśnień. W takiej sytuacji należy uznać, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę PLL LOT przynajmniej w większej części powinny być jawne. W przypadku formularzy cenowych, które są stworzone przez zamawiającego, należy przede wszystkim uwzględnić przepis art. 86 ust. 4 ustawy Pzp i generalną zasadę jawności informacji cenowych z formularzy oferty. Natomiast w przypadku tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy mieć na względzie zakres utajnienia [czy utajniono wyłącznie elementy tego wymagające] oraz wykazanie zasadności utajnienia, jak również to, czy w istocie utajnione elementy mogą wystąpić w innych postępowaniach lub w innych okolicznościach. [Mazurek Grzegorz, Tajemnica przedsiębiorstwa - kalkulacje ceny. Opublikowano: M.Zam.Pub. 2018/6/13-15]. W zakresie zarzutu pierwszego wykonawca przywołał brzmienie art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Uzasadniał, iż w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca PLL LOT złożył dwie takie same oferty. Poza różną nazwą oferty nie różnią się swoją treścią. Popełniono w nich dokładnie te same błędy skutkujące ich nieważnością. Natomiast nie ma wątpliwości, iż złożono dwie oferty i do każdej załączono pełnomocnictwo do jej podpisania. Przechodząc do zarzutu siódmego Odwołujący przywołał brzmienie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Nadto podał, że również w SIW Z Zamawiający wskazał, iż„Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności” (Rozdział X ust. 2 SIW Z). Zamawiający wskazał, że również„Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie elektronicznej”.(Rozdział X ust. 8 SIW Z). Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca PLL LOT nie złożył dokumentu w postaci elektronicznej, a jedynie jego skan, następnie potwierdzony za zgodność z oryginałem. Odwołujący wywodził, iż mamy do czynienia jedynie z kopią oferty, a nie z jej oryginałem z dwóch okoliczności: 1) na ofercie złożono widoczne podpisy pełnomocnika wykonawcy PLL LOT, co świadczy o przygotowaniu oferty najpierw w formie pisemnej; 2) wykonawca PLL LOT w ten sposób, to jest poprzez zeskanowanie dokumentu sporządzonego w formie pisemnej, a następnie opatrzenie go podpisem kwalifikowanym dokonuje potwierdzenia za zgodność z oryginałem w postępowaniu, czemu dał wyraz składając np. dokumenty na wezwanie Zamawiającego z​ art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności wykonawca PLL LOT nie stosuje w takim przypadku żadnych dopisków „za zgodność z oryginałem itp.”. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, iż dwa pliki sporządzone w ten sam sposób zostały złożone w różnej formie. Zdaniem Odwołującego zarówno formularz oferty złożony przez wykonawcę PLL LOT, jak i​ np. zaświadczenie Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Warszawie stanowią kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem. Złożenie kopii oferty zamiast oryginału stanowi o jej nieważności, zgodnie z treścią art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. W końcu odnosząc się do zarzutu dziewiątego Odwołujący wskazał, że należy zauważyć, iż jeżeli Izba uzna, iż zeskanowanie dokumentu sporządzonego w formie pisemnej oraz opatrzenie go podpisem elektronicznym nie stanowi potwierdzenia za zgodność z oryginałem to taką interpretację należy rozciągnąć na wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu. Oznaczałoby to, iż dokumenty złożone przez PLL LOT na wezwanie Zamawiającego stanowią jedynie dokumenty prywatne, a nie urzędowe następnie potwierdzone za zgodność z oryginałem. Dokumenty prywatne zdaniem Odwołującego nie są to dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ergo należy uznać, iż wykonawca PLL LOT do dnia złożenia odwołania nie w wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, która jest niezgodna z ustawą, gdyż ww. wykonawca złożył dwie oferty Zamawiający w szczególności wskazał, iż wykonawca załączył na Platformie Zamawiającego dwa pliki formularza tej samej treści oferty. Pierwszy plik został zamieszczony na Platformie przez wykonawcę 2019 – 02-28 09:15:48 i opisany: PLL LOT – formularz oferty. Drugi plik został zamieszczony 2019 -02 – 28 09:14:15 i został opisany: 698207 PLL LOT SA – Załącznik nr 4 – Formularz Oferty – nr postępowania 2019-17. Nie zmienia to faktu, iż oba złożone dokumenty stanowią tą samą treść, nie różnią się od siebie treścią oświadczenia woli. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że wykonawca PLL LOT złożył dwie różne oferty. Odwołujący w dalszej części swojego zarzutu jedynie lakonicznie wywodzi, że dwa pliki złożone przez wykonawcę stanowią dwie oferty, w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 u​ st. 1, art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk Zamawiający wskazał, iż rozumie, że dla Odwołującego brak satysfakcjonującego rozstrzygnięcia przetargu nie jest zadowalający, jednak Odwołujący jako profesjonalny podmiot funkcjonujący na rynku branży przewoźników pomija bardzo istotny fakt, na który zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 558/17. Izba wskazała bowiem, że opustu nie można traktować jako ceny. KIO podkreśliła, że z uwagi na to, że wartość opustu nie jest wyrażana w jednostkach pieniężnych nie może być traktowana jako cena w rozumieniu przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z naturalną i rzeczywistą konkurencją między podmiotami, gdzie w sposób jednoznaczny z formularza oferty obu wykonawców wynika, że w 15 pozycjach oferują skalkulowane przez siebie wielkości. To z kolei powoduje, iż po przeliczeniu punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert różnica między nimi wynosi jedynie 26,03 pkt (Wykonawca PLL LOT S.A. uzyskał 98,00 punktów. Odwołujący zaś 71,97). Wobec powyższego nie znajduje w okolicznościach faktycznych sprawy regulacja zawarta w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Zamawiający nie zna okoliczności, które utrudniałyby Odwołującemu dostęp do rynku. Odwołujący nie tylko bowiem złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, ale także podjął rywalizację z wykonawcą PLL LOT, z tym, że jego oferta okazała się o 26,03 pkt niżej oceniona, niż oferta wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Niezależnie od przytoczonej argumentacji, zarzut Odwołującego nie może zostać uwzględniony również z tego względu, iż nie została udowodniona ponad wszelką wątpliwość okoliczność dopuszczenia się przez PLL LOT czynu nieuczciwej konkurencji. Zwłaszcza, że Odwołujący jedynie spekuluje na czym ten czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać, tj. rzekome dopłacanie do biletów oferowanych przez przewoźników, co nie jest ekonomicznie opłacalne. Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego niepoparte żadnymi dowodami nie stanowią wystarczającej przesłanki do uznania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do czynu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, Zamawiający uznaje zarzuty i​ żądania Odwołującego za nieuzasadnione. W tym zakresie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał spełnienia przesłanek niezbędnych od odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Tymczasem zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nie ulega wątpliwości, że tym podmiotem, który z kwestii podnoszonych w odwołaniu wywodzi skutki prawne jest Odwołujący. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1712/16 oraz z dnia 12 czerwca 2013 r. sygn. akt: KIO 1283/13. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podnosi, że wykonawca PLL LOT S.A. zaoferował opłaty transakcyjne, które są nierealistycznymi cenami za wykonanie przedmiotu zamówienia, ​ celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty, co stanowi klasyczny przykład manipulacji cenowej. Ponadto w Odwołujący powołuje się na art. 3 ust. 1 uznk, jednakże wskazany przepis wyraża jedynie ogólną zasadę, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tymczasem szczegółowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy zawiera art. 15 uznk. Odwołujący nie wykazał zatem na czym ten czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez PLL LOT miałby polegać. W ocenie Zamawiającego potwierdza to nie tylko fakt, iż z żadnym czynem nieuczciwej konkurencji nie mamy do czynienia, ale też Odwołujący formułując bardziej szczegółowy zarzut musiałby dowieść, że sam się go nie dopuścił. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 24 maja 2017 r. „postrzeganie wysokości zaoferowanych przez PLL LOT S.A. opustów nie może sprowadzać się do perspektywy odwołującego, tj. jego własnych możliwości i jemu dostępnych mechanizmów budowy ceny/opustów oraz nie może opierać się na ogólnych, nie poddających się obecnie weryfikacji, założeniach.” Konkretna kwota wynikająca z opustów jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest znana cena biletów. Zatem wartość ta choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy realizacji umowy, to na etapie oceny ofert nie może być porównana w ramach kryteriów ceny, gdyż nie stanowi ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp ​ zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny PLL LOT Zamawiający w wskazał, iż dokument przekazany przez Przystępującego zawiera jego wewnętrzne kalkulacje, które z pewnością stanowią istotną informację dla otoczenia biznesowego spółki, a dla wykonawcy tajemnicę handlową. To od woli Przystępującego zależna jest możliwość zapoznania się ze szczegółami wyjaśnień. W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i podniósł, że kluczowe ​ tym przepisie jest zaistnienie kumulatywnego spełnienia przesłanek, tj. jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich w istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego. Dopiero stwierdzenie tych dwóch okoliczności obliguje Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Mimo nie spełnienia ww. przesłanek z daleko posuniętej ostrożności procesowej (spowodowanej historycznymi poprzednimi postępowaniami) Zamawiający wezwał PLL LOT do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia i zastrzegł je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym brak jest podstaw do zarzucenia Zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w następstwie braku wyjaśnień, czy potwierdzenia, poprzez te wyjaśnienia wraz z dowodami (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) zaoferowania przez Przystępującego ceny rażąco niskiej. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający argumentował, że w jego ocenie skan oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiada wymaganiom ustawy Pzp co do formy, tj. sporządzenia oferty w postaci elektronicznej określonym w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Dokumentem w rozumieniu art. 77(3) Kc jest każdy „nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią”. Kodeks nie wprowadza odrębnej definicji dokumentu elektronicznego, jednak w art. 78(1) § 1 wskazuje, że „dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Dyspozycja art. 65 (1) Kc, nakazuje stosować przepisy dotyczące oświadczenia woli odpowiednio do innych oświadczeń. Można śmiało stwierdzić, że każda forma zapisu cyfrowego, w której zawarta jest możliwa do odczytania treść obejmująca oświadczenie woli lub wiedzy składającego, opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, będzie stanowiła dokument złożony ​ postaci elektronicznej. W świetle powyższego skan oferty spełnia ustawowy wymóg postaci elektronicznej w oświadczenia, ponieważ istnieje możliwość zapisania go w postaci cyfrowej i odczytania za pomocą programu. Dalej Zamawiający przywołał fragment wyroku KIO z dnia 25 lutego 2019 r., nie podając sygnatury orzeczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 marca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 1 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy PLL LOT, wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy PLL LOT z dnia 4 marca 2019 r. oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny PLL LOT z dnia 11 marca 2019 r. wraz z​ załącznikiem. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 kwietnia 2019 r. Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego ​ toku rozprawy. w Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pism Odwołującego i PLL LOT z dnia 1​ 2 kwietnia 2019 r. z uwagi na okoliczność, iż ww. pisma wpłynęły do Krajowej Izby Odwoławczej po zamknięciu rozprawy w niniejszej sprawie (10 kwietnia 2019 r.). Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale XIII ust. 1 SIW Z pn. Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, iż wykonawca poda w ust. 9 pkt. 9.1. - 9.12. Formularza oferty odpowiednio ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłat za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy, z podaniem podatku od towarów i usług (VAT) oraz opustów od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz opustów od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Wysokość opłat i opustów zaoferowanych przez wykonawcę będzie stała przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. W ust. 3 ww. rozdziału wskazano, iż podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnej z warunkami wynikającymi z SIW Z, w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia i Istotnych Postanowień Umowy. Podane w ust. 9 pkt. 9.1. - 9.12. Formularza oferty ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłata za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy oraz opusty służą do porównania oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wartość umów podpisanych z wykonawcą wynikać będzie z wysokości środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia, których wysokość Zamawiający poda podczas publicznej sesji otwarcia ofert (ust. 4 rozdziału XIII). Zgodnie z § 4 ust. 8 załącznika nr 3 – Istotne Postanowienia Umowy, wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy zależy od ilości i wartości faktycznie wykonanych usług objętych przedmiotem umowy. Z kolei zgodnie z § 2 ust. 4 załącznika nr 3 do SIW Z, rezerwacja, zakup i dostawa biletów, miejsc hotelowych oraz procedur wizowych odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do wykonawcy. Jednocześnie, stosownie natomiast do treści § 4 ust. 10 załącznika nr 3 do SIW Z, Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 50% wartości umowy, o której mowa w § 4 ust. 1. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. Wykonawca PLL LOT w punkcie 9 oferty zaoferował następującą wysokość opłat transakcyjnych i opustów: 1. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 2. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 3. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie zagranicznej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 4. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 5. opłata za dokonanie zagranicznej rezerwacji hotelowej (1 doba wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 6. opłata za dokonanie krajowej rezerwacji hotelowej (1 doba wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 7. opłata za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 8. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych wynosi 15,00% (słownie: piętnaście %); 9. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych wynosi 3% (słownie: trzy %); 10. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach zagranicznych wynosi 5% (słownie: pięć %); 11. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach krajowych wynosi 0,00 % (słownie: zero %); 12. wysokość opustu od ceny katalogowej pobytu we wszystkich hotelach, w których zostaną dokonane rezerwacje jakiego wykonawca udzieli Zamawiającemu przy zakupie pobytu wynosi 10% (słownie: 10 %). Nadto w punkcie 18 oferty wykonawca PLL LOT wskazał, iż rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych przewoźników, rezerwacja i​ sprzedaż miejsc hotelowych, pośrednictwo wizowe, polisy ubezpieczeniowe, obsługa narzędzia online będzie realizowana przez podwykonawcę, tj. LOT Travel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 4 marca 2019 r. Zamawiający wezwał PLL LOT w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż zaoferowane przez ww. wykonawcę opłaty transakcyjne w wysokość 1 grosza oraz upusty od ceny biletów lotniczych i kolejowych budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy o przedstawienie: 1. szczegółowego, merytorycznego wyjaśnienia potwierdzającego, że istotne części składowe wpływające na cenę lub koszt złożonej oferty nie są rażąco niskie, w szczególności przedstawienia czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, 2. dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, 3. kalkulacji ceny wskazanych we wstępie części składowych oferty, w szczególności ​ zakresie: w a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.), b) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, c) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, d) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia muszą potwierdzać, że wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia oraz to, że opłata transakcyjna ​ wysokości 1 grosza brutto uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, o którym w mowa w rozdziale VI, załączniku nr 1 opis przedmiotu zamówienia, rozdziale XIII SIW Z oraz w istotnych postanowieniach umowy – załącznik nr 2 do SIWZ, a​ w szczególności: 1. koszt biletów lotniczych w szczególności; koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji, odprawy i​ wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży lotniczej jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIWZ wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia; 2. koszt biletów kolejowych w szczególności; koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji i wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIW Z wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia; 3. koszt procedury wizowania w szczególności: skompletowanie i odbiór dokumentacji niezbędnej do wszczęcia procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce dyplomatycznej wymaganych dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i w terminie wskazanym przez Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym i​ zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia; 4. koszt rezerwacji hotelowych w szczególności: koszt rezerwacji i zakupu miejsca noclegowego, koszty powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji oraz wszelkich dodatkowych opłat jak: kaucje, taksy zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia; 5. koszty zatrudnienia pracowników, w tym wynagrodzenia pracowników z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez wykonawcę; 6. koszty opłat i podatków jakie wykonawca jest zobowiązany ponieść; 7. zysk wykonawcy. Nadto w ww. piśmie Zamawiający pouczył wykonawcę, iż wyjaśnienia składane ​ trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą być zrealizowane tylko przez ogólne i niepoparte dowodami oświadczenia w wykonawcy, iż cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia wykonawcy muszą dotyczyć elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać elementy cenotwórcze np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, rabaty, wynagrodzenia pracowników, koszty podwykonawców, koszty stałe jak energia, koszty zarządzania, koszty ubezpieczenia oraz zysk wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia, tj. przedstawienia powyższych składników ceny oferty i wykazania, które jej elementy w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały obniżeniu, i jaka była ku temu przyczyna, która jednocześnie miała wpływ na to, że wykonawca zaoferował znacznie niższą cenę. Nadto Zamawiający wskazał, iż niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, potraktuje jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co z kolei będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. – odtajnionym podczas rozprawy przed Izbą w dniu 10 kwietnia 2019 r. i doręczonym Odwołującemu – PLL LOT wyjaśnił, że kalkulacja kosztów usług pod kątem możliwości wykonania zamówienia oraz możliwości pozyskania oszczędności, wykonana została w oparciu o dane dotyczące usług, wykazane w załączniku nr 1 do SIW Z w przedmiotowym postępowaniu oraz z uwzględnieniem szczegółowej analizy historycznych wyników obecnie realizowanej umowy, jaką LOT posiada z JAP. Zbadane zostały ilości i wartości usług realizowanych w ramach podróży służbowych pracowników JAP oraz struktura sprzedaży poszczególnych usług i ich udział w ogólnej wartości zamówienia. Następnie na podstawie struktury wpływów oraz ponoszonych kosztów, wyliczone zostały proporcjonalnie wpływy i koszty dla wykonania ilości usług wskazanych ​ SIWZ. w Wykonawca wskazał, iż zgodnie z wykonaną analizą i kalkulacją, w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie sprzedaży wskazanych usług, LOT uzyskałby następujące wpływy/oszczędności z tytułu: - prowizji od obcych przewoźników, - obniżenia kosztów systemów rezerwacyjnych (GDS) wynikających z bezpośredniej obsługi umowy przez LOT w zakresie sprzedaży biletów lotniczych, - braku prowizji dodatkowej wypłacanej przez LOT pośrednikowi – agentowi z tytułu sprzedaży biletów lotniczych, - prowizji hotelowych, - wpływów z opłaty transakcyjnej, w sumie 2 737 882,46 zł. Koszty wykonania wszystkich usług objętych przedmiotowym zamówieniem uwzględniają: - koszty operacyjne, związane z realizacją zamówienia, w tym koszty pracowników/media/narzędzia/lokal, - koszt zaoferowanego upustu od cen biletów lotniczych, - koszt zaoferowanego upustu od cen biletów kolejowych, - koszt upustu od cen hotelowych, - koszt pośrednictwa wizowego, w sumie ok. 2 607 820 zł. Tym samym LOT wykonując przedmiotowe zamówienie w pełnym zakresie wskazanych usług oraz ich ilości, pokrywając wszystkie niezbędne koszty, uzyskuje nadwyżkę wpływów nad kosztami w kwocie 130 062,46 zł. Ponadto wykonawca podkreślił, że LOT jako przewoźnik lotniczy, uczestnicząc w ww. postępowaniu ma inne warunki bazowe od innych podmiotów pośredniczących w sprzedaży biletów lotniczych (tzw. Agentów). Głównym wpływem z prowadzonej działalności w zakresie sprzedaży biletów lotniczych nie są opłaty za wykonanie transakcji, a środki pozyskane z tytułu możliwości bezpośredniej obsługi, stanowiące znaczące oszczędności ze źródeł wskazanych powyżej, pozwalające na częściowe ich przeznaczenie na wykonanie umowy i rzetelną realizację kompleksowej obsługi podróży służbowych. Jednocześnie wykonawca przedstawił kalkulację kosztów i wpływów/oszczędności z tytułu wykonania przedmiotowej umowy. Ponadto LOT wskazał, iż z uwagi na dane zawarte w załącznikach do wyjaśnienia, stanowiące tajemnicę handlową, nie powinny być one udostępnione innym wykonawcom oraz wniósł o ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 18 marca 2019 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy PLL LOT. Izba zważyła, co następuje: Za uzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT z uwagi na okoliczność, iż ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2017 r. ); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż brak jest po stronie zamawiającego automatycznego obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdy zostanie spełniony jeden z mierników, o​ którym mowa w ww. przepisie. Zatem ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty winna być dokonywana ad casum, bowiem ​ okolicznościach danej sprawy zamawiający może nie skorzystać z wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o ile w rozbieżność między ceną oferty a ubruttowioną wartością szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W tym miejscu podkreślić należy, iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, iż Zamawiający wystosował do wykonawcy PLL LOT wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zaoferowane przez ww. wykonawcę opłaty transakcyjne w wysokości 1 gr oraz upusty od ceny biletów lotniczych i kolejowych budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ SIW Z. Tym samym za nieprzekonujące Izba uznała stanowisko Zamawiającego prezentowane w toku rozprawy, w jakoby Zamawiający wezwał PLL LOT do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jedynie z ostrożności procesowej. Powyższemu przeczy jednoznacznie treść wezwania z 4 marca 2019 r. skierowanego do ww. wykonawcy. Dalej Izba wskazuje, iż treść wezwania z 4 marca 2019 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny była obszerna, konkretna i jednoznacznie wskazywała wykonawcy PLL LOT, które elementy ceny oferty i w jakim zakresie winny zostać wyjaśnione Zamawiającemu, jak również poparte dowodami. Zdaniem Izby analiza treści wyjaśnień PLL LOT z 11 marca 2019 r. w zakresie ceny oferty nie pozwala na ich pozytywną ocenę w kontekście braku podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę analiza złożonych przez PLL LOT wyjaśnień z 11 marca 2019 r. prowadzi do wniosku, iż ww. wykonawca nie wykazał, że zaoferowane przez niego ceny za poszczególne usługi nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia PLL LOT w zakresie ceny rażąco niskiej nie odnosiły się do wszystkich aspektów oczekiwanych przez Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z​ dnia 4 marca 2019 r. Złożonych przez PLL LOT wyjaśnień z 11 marca 2019 r. nie można ​ ocenie Izby uznać za wyczerpujące, wszechstronne i czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego. Złożone w wyjaśnienia nie potwierdzały bowiem, że opłaty transakcyjne za poszczególne usługi zawierały wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia ujęte ​ SIW Z (załącznik nr 1), przez co nie można uznać, że ww. wykonawca sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 w ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca PLL LOT nie ustosunkował się także do wezwania Zamawiającego i nie wykazał jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie opłat transakcyjnych oraz upustów w wysokościach wskazanych w formularzu ofertowym. Dalej wskazać należy, iż z treści złożonych przez PLL LOT wyjaśnień nie wynika również jakie koszty poniesie ww. wykonawca w związku z zamiarem powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ocenie Izby wykonawca PLL LOT nie sprostał ciężarowi wykazania zaoferowanych w formularzu ofertowym opłat transakcyjnych, jak i przyjętych wysokości upustów, których wyjaśnienia i poparcia dowodami oczekiwał Zamawiający. Inaczej rzecz biorąc, lektura złożonych przez PLL LOT wyjaśnień ceny oferty wraz z przedstawioną kalkulacją własną wykonawcy nie daje odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób, jakie elementy i w jakiej wysokości składają się na zaoferowaną przez wykonawcę opłatę transakcyjną w wysokości 1​ gr za poszczególne usługi objęte przedmiotem zamówienia. Złożone przez PLL LOT wyjaśnienia nie zawierają żadnego wyliczenia matematycznego pozwalającego na jednoznaczne ustalenie elementów składowych opłat transakcyjnych w wysokości 1 gr. Złożone wyjaśnienia wraz z kalkulacją stanowiły swego rodzaju założenia biznesowe wykonawcy PLL LOT, nieodzwierciedlające jednak w żadnej mierze sposobu zbudowania cen za poszczególne usługi objęte niniejszym zamówieniem podanych w formularzu ofertowym. Nadto wskazać należy, iż nie bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy pozostaje fakt, iż PLL LOT nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez niego ceny za poszczególne usługi nie są rażąco niskie, do których dostarczenia Zamawiający wezwał wykonawcę. Poza kalkulacją własną, która również zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę nie odzwierciedla sposobu zbudowania ceny poszczególnych usług, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających prezentowane stanowisko. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja PLL LOT prezentowana w toku rozprawy przed Izbą odnośnie trudności w przekazaniu Zamawiającemu stosownych dowodów z uwagi na ich obszerność, czy też z uwagi na prowadzenie relacji z partnerami w formie elektronicznych deklaracji. Podkreślić należy, iż powyższe okoliczności nie zwalniają wykonawcy z obowiązku wykazania Zamawiającemu, iż zaoferowane ceny za poszczególne usługi są realne, rynkowe i nie prowadzą do realizacji zamówienia poniżej kosztów jego świadczenia zwłaszcza, że budziły one wątpliwości Zamawiającego. Dodatkowo uwagę zwraca fakt, iż treść wezwania skierowanego do wykonawcy PLL LOT w przedmiocie ceny oferty były obszerniejsza niż treść samych wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę. Podsumowując, złożenie przez wykonawcę PLL LOT wyjaśnień niepełnych, opartych na gołosłownych deklaracjach wykonawcy z uwagi na brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów, nie pozwalało na pozytywną ocenę oferty ww. wykonawcy w zakresie braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PLL LOT. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych ​ ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. w ​ odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania W o​ udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek ​ postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. w instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W okolicznościach niniejszej sprawy PLL LOT ograniczył się jedynie do wskazania na pierwszej stronie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11 marca 2019 r. „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA PLL LOT SA” wskazując przy tym, że z uwagi na to, iż dane zawarte w załącznikach do niniejszego wyjaśniania, stanowią tajemnicę handlową, nie powinny być one udostępnione innym wykonawcom. Jednocześnie wykonawca wniósł o ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Z powyższego w ocenie Izby jednoznacznie wynika, że wykonawca PLL LOTnie przedstawił żadnego uzasadnienia dla objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 11 marca 2019 r. tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nie wykazał żadnej przesłanki z​ definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym omawiany wyżej zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku. Nie zasługiwał na uwzględnienie, w ocenie składu orzekającego Izby, także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3 uokik poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, która jest przejawem nadużywania pozycji dominującej, a więc w całości lub w części jest nieważna oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na inżynierii cenowej poprzez oparcie finansowania zamówienia na pozycjach wyceny, które przyniosą zysk z uwagi na posiadaną pozycję monopolisty. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie z uwagi na ścisły związek między ww. zarzutami, jak również wzajemne pokrywanie się zakresu ochrony regulacji wynikających z​ ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i​ konsumentów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei w świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, ​ szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż w poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. Dalej wskazać należy, iż zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Ust. 2 ww. przepisu zawiera katalog otwarty okoliczności uznanych przez ustawodawcę za nadużywanie pozycji dominującej. I tak w ww. przepisie ustawodawca jako przykład nadużywania pozycji dominującej podaje: 1) bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów; 2) ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów; 3) stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 4) uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 5) przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 6) narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; 7) podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. Zgodnie natomiast z ust. 3 ww. przepisu, czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. W okolicznościach niniejszej sprawy należy również zwrócić uwagę na brzmienie art. 4 pkt 9 uokik, zawierającego definicję rynku właściwego. Powyższy przepis stanowi, iż pod ww. pojęciem rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Z kolei zgodnie z pkt 4 art. 4 uokik, pod pojęciem pozycji dominującej rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. W świetle ww. przepisów nie ulega zatem wątpliwości, iż samo posiadanie przez jakiegokolwiek przedsiębiorcę pozycji dominującej na danym rynku nie jest zakazane. Dopiero bowiem nadużywanie pozycji dominującej przez przedsiębiorców uznać należy za niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powyższe zarzuty w ocenie Izby nie zostały przez Odwołującego wykazane w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Zarówno analiza treści odwołania skupiająca się ​ zasadniczej mierze na rozważaniach prawnych dotyczących zagadnienia nadużywania pozycji dominującej, jak w również czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 u​ st. 1 pkt 1 uznk, jak i dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy na poparcie prezentowanego stanowiska nie były wystarczające dla jednoznacznego stwierdzenia, że wykonawca PLL LOT nadużywa pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczy…

…Sygn. akt: KIO 203/19 WYROK z dnia 19 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Katarzyna Prowadzisz Magdalena Rams Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o., Al. Jana Pawła II12, 00-124 Warszawa, Construcciones y Promociones Balzola S.A. i Av. Sabino Arana/20 3, 48013 Bilbao, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiający: Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa przy udziale wykonawcy Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 203/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o., Al. Jana Pawła II12, 00-124 Warszawa, Construcciones y Promociones Balzola S.A. i Av. Sabino Arana/20 3, 48013 Bilbao, Hiszpania i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o., Al. Jana Pawła II12, 00-124 Warszawa, Construcciones y Promociones Balzola S.A. i Av. Sabino Arana/20 3, 48013 Bilbao, Hiszpania tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… …………………………. …………………………. Sygn. akt: KIO 203/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa dworca kolejowego Pomiechówek”, nr KFZ/2018/WNP-009044/2. W dniu 8 grudnia 2018 r. przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S.237- 540544. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ. W dniu 28 stycznia 2019 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o., Al. Jana Pawła II12, 00-124 Warszawa, Construcciones y Promociones Balzola S.A. i Av. Sabino Arana/20 3, 48013 Bilbao, Hiszpania powziął informację o czynności odrzucenia jego oferty. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Odwołujący w dniu 4 lutego 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na niezłożenie jej zgodnie z zapisami SIW Z oraz PZP, czyli w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tylko w postaci kopii oryginalnej oferty w formie papierowej, poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie, elektronicznej, podczas gdy oferta Odwołującego, zgodnie z zapisami SIW Z oraz ustawy Pzp została sporządzona w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i złożona w oryginale. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 781 kc oraz § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na uznanie, że oferta Odwołującego stanowiła kopię oryginalnej oferty w formie papierowej poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej, podczas gdy oferta Odwołującego została sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym i złożona w oryginale, a tym samym zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na to, iż nie została ona złożona w formie określonej w SIW Z,podczas gdy dyspozycja art. 89 ust. 1.pkt 2 ustawy Pzp odnosi się jedynie do odrzucenia oferty, jeżeli treść oferty, nie zaś lei forma, nie odpowiada treści SIW Z, ewentualnie, w przypadku uznania, iż dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawiera w sobie także niezgodność formy złożonej oferty z treścią SIW Z, poprzez uznanie iż stanowiła ona skan dokumentu (tj. oryginału oferty), który Odwołujący opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym samym była sprzeczna z zapisami rozdziału XVI ust. 3, 21 i 23 SIW Z, podczas gdy oferta Odwołującego stanowi oryginał oferty sporządzonej w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie zaś jej skan, a tym samym jest zgodna z zapisami rozdziału XVI ust. 3, 21 i 23 SIWZ. W związku z powyższym, wnosił o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dowodów przywołanych W uzasadnieniu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pkt 2 ustawy Pzp; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający zawiadomił go o odrzuceniu jego oferty, z uwagi na złożenie jej niezgodnie z zapisami SIW Z oraz ustawą Pzp, gdzie Zamawiający powołał się na zapisy XVI ust 3 SIW Z wskazujące, na konieczność: złożenia oferty „w formie elektronicznej, podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności”. Ponadto, zauważył, że Zamawiający powołał się na uregulowania rozdziału XVI ust. 21 pkt 1 SIW Z, w, których zapisano, że wypełniony Formularz ofertowy wykonawca zobowiązany jest załączyć na-Platformie „w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną”. Zaznaczył również, że Zamawiający, w piśmie podkreślił również, iż w rozdziale XVI ust. 23 SIW Z zawarto zastrzeżenie, iż „Zamawiający nie dopuszcza; możliwości złożenia skanu dokumentów wskazanych w ust 21 opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Odwołujący wyjaśnił, że złożył za pośrednictwem Platformy plik „balzola_polska_spólka_z_ograniczona_odpowiedzialnoscia_formularz_ofertowy_626609” tj. wypełniony Formularz ofertowy, który stanowi plik w formacie „pdf” opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. P.S., a na formularzu ofertowym brak jest jakiegokolwiek odręcznego podpisu, bądź nawet maszynowego lub komputerowego tekstu wskazującego na osobę, która podpis ten miałaby złożyć. Wskazał, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż plik ten w rzeczywistości stanowi kopię (skan) oryginalnej oferty w formie papierowej poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2611/18) podzielając zawartą tam argumentację, iż „pod pojęciem elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub dokumentu będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego”. Ponadto, Zamawiający oparł swoje stanowisko również na zaleceniach Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych powołując się na opublikowane przez ten organ „Przykładowe zapisy SIW Z dotyczące porozumiewania się Zamawiających z Wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem mini Portalu”. Zamawiający podkreślił, iż w dokumencie tym wprost wskazano przykład zapisu, iż „Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Zgłaszając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 PZP w zw. z art. 781 kc oraz § 5 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej podniósł, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie jego oferty z uwagi na jej nie złożenie zgodnie z ustawą Pzp, nie wskazał, z którymi konkretnie przepisami tej ustawy złożenie oferty przez Odwołującego nie pozostawało w zgodności. Odwołujący podniósł, że w wyroku KIO 2611/18 Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała w diametralnie innym stanie faktycznym niż ma to miejsce w niniejszej sprawie, bowiem w stanie faktycznym sprawy o sygn. KIO 2611/18 wykonawca złożył formularz ofertowy podpisany odręcznie przez osobę uprawniona do reprezentacji spółki a następnie tak podpisany formularz ofertowy zeskanował i podpisał go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast, w niniejszej sprawie natomiast formularz ofertowy, który wzbudził wątpliwości Zamawiającego, nie zawiera odręcznego podpisu osoby uprawnionej do reprezentacji Odwołującego, ani nawet maszynowego lub komputerowego tekstu wskazującego na osobę, która taki podpis miałaby złożyć. Dalej, argumentował, że o ile w stanie faktycznym w sprawie o sygn. akt KIO 2611/19 możemy mieć do czynienia z kopią oryginalnej oferty sporządzonej w formie papierowej poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej (formularz ofertowy zawierał bowiem skan podpisanej odręcznie oferty), to w niniejszej sprawie za taką kopie nie można uznać pliku zawierającego Formularz oferty Odwołującego, bowiem stanowi on oryginał oferty sporządzonej w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wywodził, że w przywoływanym wyroku wskazano, że dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zwrócił uwagę, że ustawodawca przewidział, że istotnym jest, aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej, przy czym Izba podkreśliła, iż pojęcie „sporządzenia” nie jest tożsame z pojęciem „złożenia”. Nadto, Izba uzasadniła, że „pojęcie sporządzenie należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia, istotna jest zatem pierwotna postać oferty”. W ocenie Odwołującego - takie rozumienie tego pojęcia pozwala właśnie na odróżnienie sytuacji, w której będziemy mieć do czynienia z oryginałem opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym od sytuacji opatrzenia kwalifikowanym podpisem jedynie kopii oryginału. Nawiązując do powyższego rozumowania, Odwołujący stwierdził, że opatrzenie odręcznym podpisem papierowego formularza oferty będzie zatem równoznaczne z powstaniem oświadczenia woli składającego podpis w postaci pisemnej, a tak podpisana oferta będzie stanowiła oryginał. Według Odwołującego - sytuacja taka nie będzie miała miejsca w niniejszej sprawie, bowiem powstanie oświadczenia (tj. oferty): nastąpiło w momencie opatrzenia pliku .pdf, na którym znajdował się tekst oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Innymi słowy, oferta Odwołującego została sporządzoną w postaci elektronicznej poprzez opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i dopiero w tym momencie zyskała ona przymiot oryginału oferty. Zdaniem Odwołującego takie rozumowanie pozostaję w zgodzie także z art. 781 kc definiującym elektroniczną formę czynności prawnej, dla której zachowania wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podkreślił przy tym, iż nawet jeśli, złożenie na pliku „balzola_polska_spolka_z_ograniczona_odpowiedzialnoscia„formularz_ofertowy_626609” kwalifikowanego podpisu elektronicznego, chcielibyśmy uznać jedynie za poświadczenie kopii oferty za zgodność z jej oryginałem w formie elektronicznej, to byłoby to zupełnie pozbawione sensu, bowiem oryginał oferty nigdy wcześniej nie powstał. Niemożliwe zatem by było sporządzenie kopii takiej oferty, a tym bardziej poświadczanie takiej kopii za zgodność z oryginałem (który nie istnieję). Reasumując, aby móc poświadczyć kopię ofertę za zgodność z oryginałem, musi najpierw istnieć Jej oryginał, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, a oryginał oferty powstał Wraz z opatrzeniem jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący odniósł się do wskazanego przez Zamawiającego wprost cytatu z wyroku KIO 2611/19„pod pojęciem elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub dokumentu będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego”, twierdząc, że należy przede wszystkim wskazać kontekst w jakim zdanie to było przez Izbę użyte. W tym kontekście zwrócił uwagę, że stanowisko to, bowiem zostało wskazane w nawiązaniu do § 5 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, który reguluje możliwość poświadczania elektronicznej kopii oryginału dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, które nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, poprzez opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazał iż „oferta Wykonawcy nie została złożona zgodnie z zapisami SIWZ”. W przekonaniu Odwołującego - Zamawiający w uzasadnieniu powołał się następnie na szereg postanowień SIW Z odnoszących się do formy, w jakiej oferta miała być złożona, co świadczy, iż powoływana przez Zamawiającego niezgodność, z treścią SIWZ dotyczy nie treści, a formy złożonej oferty. Pomimo powyższego, nawet jeżeli uznać, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp swoją dyspozycją obejmuje niezgodność formy oferty z treścią SIW Z, to i w tym wypadku jego zastosowanie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego było chybione, bowiem zgodnie z rozdziałem XVI ust. 3 SIW Z Wykonawca „ składa ofertę w formie elektronicznej, podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności”, zaś stosownie do postanowień rozdziału XVI ust. 21 pkt 1 SIW Z: „Wykonawca zobowiązany jestzałączyć na Platformie następujące dokumenty i oświadczenia w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną: 1)wypełniony Formularz ofertowy - wzór określony został w Załączniku nr 1 do SIWZ”. Ponadto, wskazał, że w rozdziale XVI ust. 23 SIW Z uregulowano, że Zamawiający „ nie dopuszcza możliwości złożenia skanu dokumentów wskazanych w ust. 21 opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Zwrócił uwagę, że określając, zgodnie z § 4 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego, Zamawiający w Rozdziale XII ust. 8 wskazał, iż: „1) dokumenty w formacie „pdf” zaleca się podpisywać formatem PAdES; 2) dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf”, wtedy zaleca się użycie formatu XAdES”. Ponadto, wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XII ust. 9 Zamawiający określił dopuszczalne formaty przesyłanych danych jako „pliki o wielkości do 50 MB w formatach wskazanych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2017 poz. 2247), zalecając format pdf. Zauważył również, iż Odwołujący zgodnie z zapisami SIW Z orazzaleceniami Zamawiającego załączył na Platformie plik w formacie .pdf zawierający Formularz oferty Odwołującego, opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. Według Zamawiającego jednak, oferta Odwołującego nie spełniała wymogów SIWZ, ponieważ stanowiła ona skan, a zgodnie z rozdziałem XVI ust. 23 Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu wypełnionego Formularza oferty. W tym kontekście Zamawiający przywołał, iż zawarte w SIW Z postanowienia zostały sformułowane zgodnie z „Przykładowymi zapisami SIW Z dotyczącymi porozumiewania się Zamawiających z Wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem mini Portalu” opublikowanymi przez Prezesa UZP. Podniósł, że jedno z przykładowych zapisów w tym dokumencie stanowiło postanowienie, iż „Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. W opinii Odwołującego - dla określenia, jak należałby w tym – zapisie rozumieć pojęcie „skan” kluczowe jest pierwsze zdanie wskazujące, iż ofertę należy złożyć w oryginale, gdyż drugie zdanie jest bezpośrednim nawiązaniem do, pierwszego. Rozpatrując, zatem zapis ten w pełnym kontekście w jakim został użyty przez Prezesa UZP, podkreślił, iż przez skan oferty w tym wypadku rozumiano skan oryginału oferty w formie papierowej nie zaś skan jako każdy plik zawierający informację tekstowo-graficzną lub jedynie graficzną, która stanowi elektroniczne odzwierciedlenie informacji tekstowograficznej lub graficznej znajdującej się na kartce papieru. W innym przypadku - zdaniem Odwołującego - bezzasadne byłoby uregulowanie zawarte w § 4 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, iż dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej są sporządzane w jednym z formatów określonych przez Rozporządzenie w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, które to rozporządzenie jako dozwolony format określa m.in. format .pdf lub .jpg. Powszechnie bowiem wiadomo, iż pliki o takim formacie mogą stanowić skan bądź zdjęcie kartki papieru albo innego przedmiotu materialnego. Podobnie, wskazał, że w rozporządzeniu elDAS zdefiniowano dokument elektroniczny jako, każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej w, szczególności tekst lub nagranie i dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Zatem ani pojęcie „dokumentu elektronicznego”, ani jego dopuszczalne formaty określone przez rozporządzenie w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności nie wykluczają sytuacji, w której elektronicznym dokumentem może być skan bądź zdjęcie. W związku z powyższym, jak szczegółowo zostało to opisane w odwołaniu, plik „balzola_polska_spolka_z_ograniczona_odpowiedzialnosćia_formularz_ofertowy_626609” stanowił oryginał oferty Odwołującego, a zatem Odwołujący złożył ofertę zgodnie z zapisami SIW Z, załączając oryginalną ofertę w postaci pliku w odpowiednim formacie na Platformie wskazanej przez Zamawiającego. Pismem z dnia 7 lutego 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca TORPOL S.A. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIW Z, oferty Odwołującego (formularz ofertowy), informacji o odrzuceniu oferty z dnia 28 stycznia 2018r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 19 lutego 2019r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie oświadczeń Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 781 kc oraz § 5 rozporządzenia z dnia 27 czerwca 2017r. Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych(Dz.U. z 2017r., poz.1320 ze zm.), zwany dalej rozporządzeniem, art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ. Izba ustaliła w zakresie koniecznym do rozpoznania przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w rozdziale XVI ust.3 SIW Z postanowił, że wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej, podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale XVI ust.21 pkt 1 SIW Z postanowił, że wykonawca zobowiązany jest załączyć na Platformie następujące dokumenty i oświadczenia w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną wypełniony formularz ofertowy – wzór określony został w załączniku nr 1 do SIWZ. Nadto, Izba ustaliła, że w Zamawiający rozdziale XVI ust.23 SIW Z zawarł zastrzeżenie, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu dokumentów wskazanych w ust.21 opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na rozprawie przed Izbą pełnomocnik Odwołującego wyjaśnił, że nie „…pamięta dokładnie, czy ten plik formularza ofertowego został sporządzony przez pracownika, czy osobę bezpośrednio upoważnioną do składania oświadczeń woli.”. Dodatkowo, stwierdził on, że „…formularz ten został następnie wydrukowany i zeskanowany wraz z naniesionymi dwoma pieczęciami – bez podpisu. Taki dokument w formie PDF został następnie podpisany za pomocą podpisu elektronicznego.”. Izba zwróciła również uwagę, że w samej treści odwołania Odwołujący nie zaprzeczył, że wytworzony przez niego dokument miał postać skanu, lecz jedynie podkreślił znaczenie braku podpisu na tym dokumencie. Na tle powyższego stanu faktycznego wymaga wskazania, że według słownika języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN skan to plik komputerowy powstający w wyniku skanowania jakiegoś obrazu graficznego. Natomiast, zgodnie z art.77³ kodeksu cywilnego dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. W kontekście powyższego należało uznać, że Odwołujący złożył skan formularza ofertowego(dokumentu), co oświadczył również jednoznacznie na rozprawie, wskazanego w ust.21 opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób sprzeczny z rozdziałem XVI ust.3 pkt 1 i ust.23 SIWZ. Według zapatrywania Izby w sprawie tej istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia miała okoliczność sporządzenia skanu, którą to postać Zamawiający w rozdziale XVI ust.3 pkt 1 i ust.23 SIW Z potraktował jako nie mieszczącą się w treści przepisu art.10a ust.5 ustawy Pzp, który stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w , w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poza sporem zaś była kwestia samego opatrzenia tego skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną. Rozpoznając przedmiotową sprawę, Izba doszła do przekonania, że jeżeli takie rozumienie kwestionowanych postanowień SIW Z budziły wątpliwości Odwołującego, to mógł on skorzystać na etapie jej przygotowywania z dyspozycji art.38 ust.1 zd.1 ustawy Pzp i zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast, jeżeli nie przyjęcie skanu jako dokumentu w postaci elektronicznej ze znanych Odwołującemu powodów było nie do przyjęcia na etapie konstruowania SIW Z, mógł on również skorzystać we właściwym czasie ze środka ochrony prawnej. Jeżeli tego nie uczynił, to zasady tak ustalone w SIWZ obowiązują wszystkich wykonawców na równych zasadach i nie mogą podlegać zamianom. W związku z tym, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną do zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem . Przechodząc dalej do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 781 kc i § 5 rozporządzenia, należało wskazać, że przepisy te w ogóle nie stanowiły podstawy prawnej czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego, a wobec tego Izba nie mogła stwierdzić ich naruszenia. Ostatecznie, Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, skoro w motywacji do zaskarżonej czynności (informacja o odrzuceniu oferty z dnia 28 stycznia 2018r.) brak jest powołania przez Zamawiającego konkretnego przepisu ustawy i jego uzasadnienia w aspekcie niezgodności oferty z ustawą. Stosownie do treści tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Samo powołanie podstawy prawnej z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp do działania Zamawiającego bez jej uzasadnienia samo w sobie nie stanowi o jego zachowaniu w aspekcie możliwości naruszenia normy prawnej. Oczywiście kwestia ta mogłaby podlegać rozpoznaniu przez Izbę jedynie w odniesieniu do możliwości naruszenia przez Zamawiającego art.92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Zarzut taki jednak nie został sformułowany, co oznacza, że nie mógł być przez Izbę rozpoznany. W myśl przepisu art.192 ust.7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 u​ st. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2611/18 WYROK z dnia 4 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Suntar sp. z o.o. w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Suntar sp. z o.o. w Tarnowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Suntar sp. z o.o. w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Suntar sp. z o.o. w Tarnowie na rzecz Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2611/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie działające w imieniu i na rzecz Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego w Warszawie, Ministerstwa Infrastruktury w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, Głównego Inspektoratu Sanitarnego w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego w Warszawie, Głównego Inspektora Transportu Drogowego w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „sukcesywna dostawa komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby jednostek administracji państwowej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 października 2018 r., nr 2018/S 207-471994. 10 grudnia 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Suntar sp. z o.o. w Tarnowie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego w części I i III postępowania. Wobec: 1)czynności odrzucenia swej oferty, 2)zaniechania czynności wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej, odwołujący wniósł 20 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty jest niezgodna z ustawą, 2)art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78 k.c. z uwagi na niezasadne przyjęcie, że oferta odwołującego nie została złożona w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym a tym samym jej treść jest niezgodna z ustawą, 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 4)w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez nieuprawnione niekorzystne traktowanie odwołującego, którego oferta nie powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w części I i III postępowania, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części I i III, w tym oferty odwołującego jako oferty niepodlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji wybór oferty odwołującego w części I i III jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że uzasadniając odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, zamawiający podał, iż wykonawca mimo upływu terminu składania ofert nie złożył oferty w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem elektronicznym. W ocenie zamawiającego oferta wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci elektronicznej nie została złożona. Według odwołującego stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie i narusza wskazane w petitum przepisy prawa, w tym w szczególności przepisy Pzp. Odwołujący wywiódł, że stosownie do art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp - oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym JEDZ, sporządza się pod rygorem ich nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu w rozumieniu ustawy z 18.09.2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz.U. z 2013 r. poz. 262 ze zm.) jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym w rozumieniu ustawy z 5.09.2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w spawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych doprecyzowano, że ich przekazanie następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia co najmniej: •spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu informatycznego w rozumieniu przepisów o świadczeniu usług drogą elektroniczną, •identyfikację podmiotów przekazujących np. oferty, •ustalenie dokładnego czasu i daty odbioru ofert, •ochronę przed dostępem do ich treści przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia. Zdaniem odwołującego dokumenty elektroniczne przekazywane zatem powinny być za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, natomiast sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z 17.02.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający, określając dopuszczalne formaty danych, w jakich mogą zostać przedłożone dokumenty, korzysta z katalogu formatów wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. Odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale X „Opis sposobu przygotowania oferty" zamieścił wymogi, zgodnie z którymi: 1.Wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy pod adresem https://zamowienia.gov.pl. 2.Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności. 9.Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy, podpisane przez osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, następujące dokumenty: 1)Formularz oferty wraz z formularzem cenowym - Załącznik nr 3 do SIWZ, 2)Specyfikacja techniczna (odpowiednio dla danej części, na którą składa ofertę) - Załącznik nr 4 do SIWZ. Jednocześnie w rozdziale III SIWZ zamawiający wskazał, że: 3.Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/Informacje". Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich zamieszczenia na Platformę. 8.Zamawiający zgodnie z §3 ust. 3 Rozporządzenia, określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. pliki o wielkości do 50 MB w formatach: .pdf. Odwołujący wywiódł, że oferta złożona przez niego spełnia wszelkie wymagania formalne, w tym również te dotyczące formy i sposobu jej złożenia. Skoro wykonawca elektronicznie, za pomocą platformy złożył ofertę, która w formacie pdf została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem cytowanych na wstępie przepisów prawa. Tym samym oferta została sporządzona w postaci elektronicznej oraz opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszystkie warunki wymagane zatem przez ustawę zostały spełnione. Niezrozumiałym jest zatem stanowisko zamawiającego, że oferta jest sprzeczna z przepisami ustawy i nie została sporządzona w wymaganej prawem formie. Odwołując się do treści art. 78 1 § 1 k.c. odwołujący wskazał, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Wszystkie te wymagania zostały w spełnione. Oferta została sporządzona i przesłana w wersji elektronicznej stanowiąc tym samym dokument elektroniczny. Nie może zmieniać tej oceny fakt, iż znajduje się na niej podpis członka zarządu. Odwołujący odwołał się do definicji dokumentu elektronicznego zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne - jest to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Wszystkie te wymogi dokumentu elektronicznego spełnia oferta odwołującego. Odwołujący wskazał także, że zamawiający argumentując swoje stanowisko odwołał się do § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w spawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Zdaniem odwołującego przepis ten w żaden sposób nie potwierdza słuszności stanowiska zamawiającego a wręcz przeciwnie. Odwołujący argumentował, że przyjmując punkt widzenia zamawiającego, należałoby odpowiedzieć na pytanie w jakiej formie zdaniem zamawiającego została sporządzona oferta? Czy jest to zwykła forma pisemna? Według odwołującego niewątpliwie nie. Oświadczenie woli zostało przekazane w postaci elektronicznej i podpisane jest nie własnoręcznie ale za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jeśli zatem wykluczymy z oczywistych względów zwykłą formę pisemną musimy przyjąć, że oferta została sporządzona w formie elektronicznej a tym samym jest zgodna z przepisami prawa. Oznacza to, że zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78 k.c. W konsekwencji powyżej opisane naruszenia przepisów Pzp doprowadziły ostatecznie również do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z informacji podanej przez zamawiającego oferta odwołującego, gdyby nie została bezpodstawnie odrzucona, powinna zostać wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Gdy tymczasem została bezpodstawnie odrzucona i tą czynnością zamawiający pozbawił wykonawcę możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co z kolei wyraźnie prowadzi również do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł także, że działania i zaniechania zamawiającego przedstawione powyżej stanowią dowód na fakt, że postępowanie było prowadzone w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji a tym samym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp bowiem w aktualnym stanie rzeczy zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze, zwany dalej „przystępującym”. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 10 grudnia 2018 r., odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona w części I i III, zaś – w świetle kryteriów oceny ofert – mogła być wybrana jako najkorzystniejsza w tych częściach. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w ww. częściach. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego w ww. częściach, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia ww. czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego w części I i III. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby jednostek administracji państwowej. Ustalono także, że zamawiający w rozdziale III SIWZ (sposób komunikacji) wskazał, że: 2. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej (dalej jako „Platforma”) pod adresem: www.zamowienia.gov.pl. 3. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/Informacje”. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich zamieszczenia na Platformę. 6. Zamawiający zgodnie z §4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r.(Dz.U. 2017 poz. 1320) w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (zwane dalej „Rozporządzeniem”) określa dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego jako: - dokumenty w formacie „pdf” zaleca się podpisywać formatem PAdES, - dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf”, wtedy należy użyć formatu XAdES. 8 . Zamawiający zgodnie z §3 ust. 3 Rozporządzenia, określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. pliki o wielkości do 50 MB w formatach: .pdf Ustalono również, że zamawiający w rozdziale IX SIW Z (wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy) przewidział, iż: 12. Oświadczenia dotyczące Wykonawcy / Wykonawców składających ofertę wspólną i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, składane są w oryginale (dokument podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną). Dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem (podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione lub posiadające stosowne pełnomocnictwo). W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w rozdziale X SIW Z (opis sposobu przygotowania oferty) wskazał, iż 1. Wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy pod adresem https://zamowienia.gov.pl. 2. Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności. 9. Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy, podpisane przez osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, następujące dokumenty: 1) Formularz oferty wraz z formularzem cenowym - Załącznik nr 3 do SIWZ, 2) Specyfikacja techniczna (odpowiednio dla danej części, na którą składa ofertę) - Załącznik nr 4 do SIWZ. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę na część I i III zamówienia złożył m.in. odwołujący. Oferta odwołującego została złożona za pośrednictwem platformy określonej w SIW Z. Ofertę złożono w ten sposób, że odwołujący przesłał zamawiającemu plik zatytułowany „oferta coar” w formacie pdf. Na plik ten składały się zeskanowane następujące dokumenty: a)wypełniony formularz ofertowy, b)wypełniony formularz cenowy, c)wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ – specyfikacja techniczna, d)potwierdzenia wykonanej operacji wpłacenia wadium w systemach bankowości internetowej, e)Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców odwołującego, f)dokumenty, które miały potwierdzać, ze zaoferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ, tzw. dokumenty przedmiotowe. Na skanach formularza ofertowego, cenowego i specyfikacji technicznej znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu odwołującego - pana Zbigniewa Cicha. Na skanach pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu odwołującego. Ustalono ponadto, że plik pdf został podpisany elektronicznie przez pana Zbigniewa Cicha – prezesa zarządu odwołującego. W dalszej kolejności ustalono, że 10 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty w części I i III zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako sprzecznej z ustawą. W uzasadnieniu swej czynności zamawiający wskazał, że: Wykonawca do upływu terminu na składanie ofert za pośrednictwem Platformy zakupowej zamieścił plik opisany przez niego jako „oferta”. Plik zawierał ostemplowany, podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony Formularz Oferty, zeskanowany do pliku pdf. Plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym przez Prezesa Zarządu z uwidocznionym stemplem graficznym. W ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na Platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym nie została przez Wykonawcę złożona. Zgodnie z art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025), dalej jako „Kc” oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Jednocześnie mając na uwadze treść art. 78 Kc oraz art. 78¹ Kc wskazać należy, iż ustawodawca dokonał wyraźnego rozróżnienia czynności prawnej w zależności od formy jej dokonania. Wobec powyższego, w przypadku formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, zaś dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia wymogi formalne w zakresie oferty w formie tradycyjnej - pisemnej od oferty sporządzonej w formie elektronicznej. Wskazać przy tym należy, iż Ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości scalania tych dwóch, odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym samym za niedopuszczalny. Jednocześnie zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.), dalej jako „rozporządzenie”, które reguluje zasady poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów przesłanych w formie elektronicznej w § 5 ust. 2 wskazano, iż „w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.” Elektroniczną kopią dokumentu jest zatem dokument, którego oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym nośniku danych np. w formie skanu. Mając na uwadze powyższe, przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78¹ Kc tj. w zgodzie z przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych. Oferta złożona przez Wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako niezgodna z nią. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Stosownie do § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 z późn. zm.) 1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. 2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Nie znalazły potwierdzenia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Spór pomiędzy stronami dotyczył formy, w jakiej została sporządzona oferta złożona przez odwołującego. Odwołujący utrzymywał, że sporządził swą ofertę w oryginale w prawidłowej formie elektronicznej. Zamawiający natomiast utrzymywał, że oferta odwołującego została sporządzona w formie kopii oryginalnej oferty sporządzonej uprzednio w formie pisemnej, która została jedynie poświadczona elektronicznie za zgodność z oryginałem. Stan faktyczny nie był sporny między stronami. Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący złożył zamawiającemu plik zatytułowany „oferta coar” w formacie pdf. Na plik ten składały się zeskanowane następujące dokumenty: a)wypełniony formularz ofertowy, b)wypełniony formularz cenowy, c)wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ – specyfikacja techniczna, d)potwierdzenia wykonanej operacji wpłacenia wadium w systemach bankowości internetowej, e)Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców odwołującego, f)dokumenty, które miały potwierdzać, ze zaoferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ, tzw. dokumenty przedmiotowe. Podkreślenia wymagało, że na skanach formularza ofertowego, cenowego i specyfikacji technicznej znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu odwołującego - pana Zbigniewa Cicha. Na skanach pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu odwołującego. Ustalono ponadto, że plik pdf został podpisany elektronicznie przez pana Zbigniewa Cicha – prezesa zarządu odwołującego. Zdaniem Izby, w tej sytuacji zamawiający prawidłowo ocenił, że tak sporządzona i złożona oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako sprzeczna z ustawą. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w sprawie przepisem art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem. Na wstępie dostrzec należało, że odwołujący w odwołaniu błędnie przywołał poprzednie brzmienie tego przepisu, sprzed wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych z 20 lipca 2018 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1603), co miało miejsce 18 października 2018 r. Podkreślenia wymagało, że - jak wynika z przywołanego przepisu - dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Izby pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty. Na takie rozumienie wskazują także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z 27 czerwca 2017 r. Co warte podkreślenia, również w tym akcie prawnym normodawca akcentuje znamię „sporządzenia”. W § 5 tego aktu prawnego czytamy, że: 1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. 2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Z przywołanego przepisu wynika, że wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Normodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp. W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej czytamy, że Projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2 jest przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z którego będzie jednoznacznie wynikało, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Mając na względzie powyższe, projektuje się, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy przy tym wyjaśnić, że pod pojęciem „elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub dokumentu” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego. Również w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej czytamy, że Pojęcie „elektroniczna kopia dokumentu” występuje w polskim systemie prawa – posługuje się nim Kodeks postępowania administracyjnego w art. 220 § 3 i w takim rozumieniu posługuje się nim projektowane rozporządzenie. A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy rozumieć nie tylko każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści dokumentu elektronicznego (w ślad za definicją legalną z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 971, z późn. zm.)), ale również wykonanie elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan dokumentu papierowego. Wreszcie w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czytamy, że Projektuje się zatem, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym (vide: projektowany § 14 ust. 4 zdanie pierwsze). Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jak wynika z powyższego, normodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś złożony na tej kopii podpis – poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”. Powyższe prowadziło do jednoznacznego wniosku, że sporządzona przez odwołującego elektroniczna kopia oferty nie była jej oryginałem. Istniała bowiem w naturze i w posiadaniu odwołującego oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego. Nie można było przy tym utrzymywać, że stworzenie oferty w postaci papierowej i podpisanie jej własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego było jakimś etapem „tworzenia” oferty w formie dokumentu elektronicznego. Uszło uwadze odwołującego, że popisanie podpisem tradycyjnym (własnoręcznym) nie jest bowiem wymaganym elementem powstawania dokumentu w formie elektronicznej, skoro musi być on podpisany podpisem elektronicznym, a nie własnoręcznym. W trakcie rozprawy odwołujący podniósł, że jedynie w przypadku skanów dokumentów pochodzących od innych podmiotów opatrzenie ich podpisem elektronicznym wykonawcy należy rozumieć jako poświadczenie kopii elektronicznej za zgodność z oryginałem. Zdaniem Izby nic takiego nie wynikało z przywołanych przepisów, a także uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp, które należało traktować jako swego rodzaj wyraz wykładni autentycznej normodawcy. Na uwagę zasługiwał fakt, że w regulacjach tych prawodawca nakazywał uznawać podpis elektroniczny na sporządzonej kopii elektronicznej za poświadczenie dokumentu za zgodność, nie uzależniając tej kwalifikacji od tego, czy oryginalny dokument pochodził od wykonawcy, czy innego podmiotu. Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że ustawodawca w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp przesądził, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z art. 25 a, w tym jednolity dokument muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym przepisie, a więc i oferta nie mogą być sporządzone w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Sporządzenie oferty w formie sprzecznej z ustawą Pzp należało uznać za niezgodność oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością jej odrzucenia na tej podstawie. Podzielono w tej sprawie stanowisko prezentowane także w piśmiennictwie. W sytuacji, gdy – zgodnie z art. 10a ust. 5 PrZamPubl – oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać za postać oryginalną. Jak wprost wynika z przepisu, oświadczenie – czy samego wykonawcy czy innego podmiotu – musi zostać sporządzone w formie elektronicznej. Nie będzie uznany za oryginał dokument zawierający np. skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią oryginalnego dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową (pisemną). (Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Komentarz do art. 10a Pzp, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2018 , Wydanie 1, ,Legalis 11187289). W analizowanej sprawie podzielono także stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował przykładowe zapisy SIZ dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Wśród tych zapisów znalazł się m.in. następujący: Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych……… i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/przykladowe-zapisy-siwz-dotyczace-porozumiewania-sie-zamawiajacych-zwykonawcami-przy-uzyciu-srodkow-komunikacji-elektronicznej-z-wykorzystaniem-miniportalu Kierując się powyższymi rozważaniami należało dojść do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia oddalenia. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił odwołujący. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt:KIO 2569/18 WYROK z dnia 3 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2018 r. przez Odwołującego – JACK-BUD sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawcy Constructo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Lubiczu, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie wyboru oferty Przystępującego; 1.2.ponowne badanie i ocenę ofert, w tym nieprzyznanie ofercie Przystępującego punktów w kryterium „Dodatkowe doświadczenie Kierownika Budowy (DK)” za dodatkowe doświadczenie wskazane w załączonym do oferty Przystępującego wykazie. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 23.600,00 zł (słowienie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 2569/18 Uzasadnienie SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowa termomodernizacja budynków Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 sierpnia 2018 r., pod nr 2018/S 159-363705. 4 grudnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Constructo sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Lubiczu, zwanego dalej „Wykonawcą C”. 14 grudnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawcy JACK-BUD Polska sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”), w którym, w związku z dokonanym wyborem, zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy C pomimo przedstawienia przez niego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, które to informacje – jako podlegające ocenie w kryterium oceny ofert – miały istotny wpływ na decyzje o ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty podjęte przez Zamawiającego; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy C mimo nie wykazania przez niego spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w związku ze złożeniem nieważnego oświadczenia JEDZ w formie elektronicznej kopii; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 9 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazującego jednoznacznie, jakiego rodzaju doświadczenie przywołane w ofercie przez Wykonawcę C Zamawiający ocenił w ramach kryterium dodatkowe doświadczenie kierownika budowy („kryterium DK”); 4.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wystąpienie do Wykonawcy C z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty w sytuacji, w której postanowienia SIW Z nakazywały Zamawiającemu zaniechanie przyznania punktacji w kryterium DK, jeżeli opis tego doświadczenia byłby nieprecyzyjny lub nie pozwalał na jego ocenę, co w konsekwencji doprowadziło w istocie do negocjowania treści oferty w zakresie przedmiotowego kryterium i do istotnej zmiany treści złożonej oferty w zakresie elementów podlegających ocenie w ramach przedmiotowego kryterium; 5.§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1026), zwane dalej „Rozporządzeniem”, przez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, kiedy należyta staranność w toku oceny i badania ofert nakazywałaby Zamawiającemu zweryfikowanie prawdziwości złożonych przez Wykonawcę C informacji podlegających ocenie w kryterium DK, a przez to mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (wybór najkorzystniejszej oferty); 6.art. 91 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny oferty złożonej przez Wykonawcę C i przyznanie mu 25 pkt w ramach kryterium DK, podczas gdy oferta ta nie powinna w ogóle mieć przyznanej punktacji w przedmiotowym kryterium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.dokonania ponownej oceny spełniania przez Wykonawcę C przesłanek niepodlegania wykluczeniu i wykluczenie z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; albo dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy C w kryterium DK i ustalenie w tym kryterium punktacji oferty Wykonawcy C w zgodzie z postanowieniami ust. 18.1. lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”), skutkujące brakiem przyznania tej ofercie punktów w tym kryterium z uwagi na wskazanie w ofercie do oceny budów, które nie spełniały wymogów kryterium oceny pozwalających w obiektywnej ocenie na przyznanie punktów i powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem zmienionej punktacji oferty Wykonawcy C. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która w rankingu ocen uplasowała się na drugim miejscu z łączną punktacją 96,18 pkt (56,18 pkt w kryterium „cena”; 15 pkt w kryterium „skrócenie terminów wykonania zamówienia” oraz 25 pkt w kryterium DK). Różnica między punktacją przyznaną ofercie Wykonawcy C wynosi zatem 3,82 pkt. (Wykonawca C uzyskał w kryterium „Cena” 60 pkt., w kryterium „skrócenie terminów wykonania" – 15 pkt, z​ aś w kryterium: DK – 25 pkt). Rozstrzygnięcie KIO znoszące niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego dokonanie w toku Postępowania, a w szczególności przy okazji oceny okoliczności mających wpływ na niepodleganie wykluczeniu wykonawców, ewentualnie ocenę ofert, doprowadzi do wykluczenia Wykonawcy C, którego oferta została wadliwie wybrana i uznana za najkorzystniejszą, ewentualnie do zmiany punktacji tej wadliwie ocenionej oferty i jej spadek na trzecią lub czwartą pozycję rankingu ocenionych ofert. W przypadku pozostawienia wyboru Zamawiającego bez zaskarżenia odwołaniem, Odwołujący poniósłby szkodę w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkowałoby pozbawieniem go przychodów, referencji oraz zysku skalkulowanego w ofercie. Odwołujący przedstawił następujące okoliczności stanu faktycznego. W Rozdziale 18 SIW Z („Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert”) Zamawiający wskazał m.in. na kryterium DK, w ramach którego kryterium punkty będą przyznawane za doświadczenie osoby wskazanej w załączniku 8 do SIWZ ​jako Kierownika budowy zgodne ze złożonym wykazem dodatkowego doświadczenia do oceny w kryterium. W przypadku wykazania, że osoba wskazana jako Kierownik budowy posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika budowy: a)dla 1 zadania obejmującego roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264) – oferta otrzyma 5 pkt; b)dla 2 zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264) - oferta otrzyma 15 pkt; c)dla 3 zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 PLN brutto prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264) – oferta otrzyma 25 pkt. W postanowieniach SIW Z Zamawiający dodatkowo wskazał, że wykonawca zobowiązany jest wskazać doświadczenie ww. osoby na wzorze stanowiącym załącznik nr 8 do SIW Z w sposób precyzyjny. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że nie będzie przyznawał punktów za opis doświadczenia, jeżeli byłby on niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę. Dodatkowo Zamawiający określił status prawny wymaganego dokumentu w postaci załącznika nr 8 do SIW Z, w którym wykonawcy mieli opisać dodatkowe doświadczenie kierownika budowy, podlegające ocenie w tożsamym kryterium oceny ofert. Zamawiający wskazał bowiem, że „Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach kryterium: „doświadczenie kierownika budowy” nie należy do rodzaju dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz art. 25a ust. 1 Pzp, a tym samym nie podlega przepisom art. 26 ust. 3 i w razie jego nie złożenia, Zamawiający nie będzie wzywał wykonawcy do złożenia tego dokumentu. W sytuacji nie złożenia tego dokumentu oferta Wykonawca w ramach przedmiotowego kryterium oceny otrzyma 0 pkt”. Stwierdzić zatem należy, że Zamawiający w sposób bezsprzeczny nadał ww. dokumentowi charakter elementu oferty sensu stricto zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO. Wykonawca C w złożonej przez siebie ofercie wskazał jako osobę skierowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy T.K. i powołał się w wykazie na następujące jego doświadczenie jako kierownika budowy: 1.Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie Etap I – wartość robót 4.579,270,48 zł; 2.Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie Etap II – wartość robót 4.887.410,74 zł; 3.Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykorzystanie odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł. Jeszcze w toku oceny i badania ofert Odwołujący, pismem z 14 listopada 2018 r., zwrócił uwagę Zamawiającemu na nieprawidłowości występujące w ww. wykazie złożonym przez Wykonawcę C, skutkujące koniecznością uznania, że wykonawca ten przywołał doświadczenie wskazanego kierownika budowy T.K. nie spełniające wymogów kryterium DK, opisanego w ust. 18.1. lit. c) SIW Z. Z postawionego przez Zamawiającego wymogu wynikało bowiem jednoznacznie, że doświadczenie kierownika budowy miało dotyczyć robót o wartości min. 2.000.000,00 zł dla jednego obiektu kubaturowego (nie zaś zespołu obiektów), co było proporcjonalne i adekwatne do opisanego przedmiotu zamówienia, stanowiącego jeden obiekt. Tymczasem Wykonawca C powołał się na doświadczenie obejmujące dwa etapy termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, gdzie robotami budowlanymi objętych było kilka obiektów, przy czym w żadnym z tych obiektów roboty nie przedstawiały wartości powyżej kwoty 2.000.000 zł brutto. Odwołujący wiedzę o powyższym czerpał z własnego doświadczenia, gdyż to właśnie Odwołujący realizował powyższe inwestycje jako Generalny Wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast T.K. był wówczas pracownikiem Odwołującego. Na poparcie powyższego Odwołujący przedstawił plan sytuacyjny obiektów szpitalnych w Koszalinie, umowy na etap I i II wraz z załącznikami (kserokopie ofert) oraz referencje z tytułu wykonanych wyżej inwestycji. Z dokumentów jednoznacznie wynikało, że: 1.w ramach I etapu termomodernizacji realizowane były roboty o wartościach niżej wskazanych, obejmujące następujące budynki (7 obiektów): Nr 5 – Budynek Oddziałów Dziecięcych (Pawilon Dziecięcy) Nr 7 – Przychodnia Matki i Dziecka wartość brutto: 1.039.351,53 zł wartość brutto: 650.860,04 zł Nr 11 – Magazyn techniczno-medyczny wartość brutto: 351.579,46 zł Nr 14 – Budynek Działu Technicznego i Zaopatrzenia Nr 20 – Budynek Oddziału Zakaźnego i Kardiologicznego Nr 23 – Budynek garażowo-warsztatowy wartość brutto: 740.563,46 zł Nr 24 – Zakład Patomorfofogii I wartość brutto: 199.222,26 zł SUMA: 4.584.020,05 zł wartość brutto: 1.305.607,94 zł wartość brutto: 296.835,36 zł 2.w ramach II etapu termomodernizacji realizowane były roboty o wartościach niżej wskazanych, obejmujące następujące budynki (6 obiektów): Nr 26 B – Budynek Oddziałów Chirurgicznych wartość brutto: 251.279,68 zł wartość brutto: 682.903,01 zł wartość brutto: 393.100,92 zł wartość brutto: 550.878,49 zł wartość brutto: 1.239.803,80 zł Nr 28 – Główny wartość brutto: 1.336.471,75 zł Elewacja drewniana budynek nr 28 wartość brutto: 97.301,52 zł Dach płaski przy budynkach wartość brutto: 72.791,98 zł Remont tarasów oraz montaż daszków wartość brutto: 54.046,69 zł Prace dodatkowe wartość brutto: 79.101,41 zł BUDOWLANKA (łącznie): 4.757.678,86 zł Instalacje odgromowe budynku nr 2 wartość brutto: 22.972,91 zł Instalacje odgromowe budynku nr 2B wartość brutto: 5.388,05 zł Remont instalacji odgromowej bud. nr 12 wartość brutto: 13.600,28 zł Remont instalacji odgromowej bud. nr 26A wartość brutto: 23.846,45 zł Remont instalacji odgromowej bud. nr 26B wartość brutto: 30.823,12 zł Remont instalacji odgromowej bud. nr 28 wartość brutto: 33.101,11 zł INSTALACJE ODGROMOWE (łącznie): 129.731,93 zł Nr 2 – Budynek administracyjny Nr 12 – Budynek Oddziału Wewnętrznego „B” Nr 2B – Budynek dawnego Laboratorium Nr 26 A – Budynek Oddziałów Położniczych W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Wykonawca C złożył pismo datowane na 22 listopada 2018 r., w którym wskazał, że przez obiekt kubaturowy należy rozumieć zespół powiązanych ze sobą przestrzennie i funkcjonalnie budynków oraz podtrzymał, że „wykazana realizacja „termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego – etap II” to obiekt szpitalny składający się z budynków nr 19, 28, 30, 34, 35, 26a i 26b, które są ze sobą trwale połączone a wartość robót dla budynków 26a, 26b oraz 28 wynosi ponad 3,3 mln zł brutto. Wykonawca C podtrzymał stanowisko co do uwzględnienia ww. inwestycji etapu II termomodernizacji w Koszalinie przy ocenie oferty w ramach kryterium (DK), nie odnosząc się zupełnie do etapu I termomodernizacji w Koszalinie. Dodatkowo, w ramach wyjaśnień i zajęcia stanowiska Wykonawca ten złożył nowy załącznik nr 8, z pominięciem pierwszej budowy pierwotnego wykazu, tj. I etapu Termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, ale z uwzględnieniem nowo wskazanych budów, wcześniej nie przywoływanych przez Wykonawcę w pierwotnie złożonym wykazie. Poniżej fragment wykazu z zaznaczeniem nowych treści: 1.Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie – etap II, wartość robót brutto: 4.887.410,74zł (w tym wartość obiektu kubaturowego 26a, 26b, 28 – 3.312.226,24 zł); 2.Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykorzystanie odnawialnych źródeł energii – wartość robót brutto: 4.285.326,21 zł (w tym wartość obiektu kubaturowego: 2.713.901,52 zł brutto); 3.Wykonanie prac termomodernizacyjnych budynku głównego Dolnośląskiego Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu w ramach programu System Zielonych Inwestycji – wartość robót brutto: 6.185.999,36 zł jeden obiekt); 4.Termomodernizacja części obiektów szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy – wartość robót brutto: 4.957.450,61 zł (w tym wartość obiektu kubaturowego 1C, 1D, 1F: 2.340.618.23 zł brutto); 5.Przebudowa Oddziału Rehabilitacyjnego realizowane w ramach projektu pn.: „Rozwój rehabilitacji w Szpitalu w Puszczykowie” – wartość robót brutto: 2.265.004,10 zł. 4 grudnia 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, ​informując o przyznanej poszczególnym wykonawcom punktacji w zakresie każdego z kryteriów oceny ofert. Zamawiający przyznał ofercie złożonej przez Wykonawcę C, w kryterium DK maksymalną liczbę 25 pkt. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie doszło do przedstawienia przez Wykonawcę C informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, które to informacje – jako elementy oferty podlegające ocenie w kryterium oceny ofert – miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (wybór najkorzystniejszej oferty). Należy zwrócić uwagę, że Wykonawca C w związku ze złożonymi wyjaśnieniami treści oferty, dokonał radykalnej zmiany w opisie doświadczenia kierownika budowy, podlegającego ocenie w ramach kryterium DK w porównaniu z treścią pierwotnie złożonego wykazu (załącznik nr 8 do SIWZ). Po pierwsze, w skorygowanym wykazie, na potwierdzenie dodatkowego doświadczenia kierownika budowy, Wykonawca C usunął I etap termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, przyznając tym samym rację Odwołującemu, że inwestycja ta nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie przedmiotowego kryterium (brak robót budowlanych o wartości min. 2.000.000,00 zł brutto w ramach obiektu kubaturowego w tej budowie). Po drugie, Wykonawca C zmienił istotnie w poprawionym wykazie opisy dwóch pozostałych budów, zarówno co do ich zakresu rzeczowego, jak i wskazanej wartości (dotyczy zarówno etapu II termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, jak również termomodernizacji obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o.). Oznacza to, że wszystkie informacje dotyczące doświadczenia T.K. podane w pierwotnie złożonej ofercie wprowadzały Zamawiającego w błąd, zarówno co do zakresu rzeczowego (wykonawca miał bowiem skupić się na robotach obejmujących jeden obiekt kubaturowy), jak i wartości robót (na danym obiekcie kubaturowym) w ramach danej budowy. Bezspornym jest, że nie doszło do realizacji robót budowlanych o wartości min. 2.000.000,00 zł na jednym obiekcie kubaturowym przy realizacji etapu I termomodernizacji w Koszalinie. Ponadto Odwołujący ma wiedzę z „pierwszej ręki” i wykazał to Zamawiającemu w korespondencji z 14 listopada 2018 r., że również przy realizacji etapu II Termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie nie było obiektu kubaturowego, przy którym roboty budowlane realizowane w ramach tej budowy osiągnęłyby wartość minimum 2.000.000,00 zł, co pozwoliłoby przyznać Wykonawcy C punkty w kryterium DK. Wykonawca C składając ofertę miał świadomość powyższego, o czym świadczy złożona korekta wykazu dodatkowego doświadczenia wraz z wyjaśnieniami treści jego oferty, a nawet jeśli tej świadomości nie miał faktycznie na etapie składania oferty, to podwyższony miernik staranności działania przedsiębiorcy nie pozwala zwolnić go z odpowiedzialności za to podanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego przy ocenie ofert. W opinii Odwołującego podanie tych nieprawdziwych informacji miało na celu wywołanie u Zamawiającego nieprawdziwego ale korzystnego dla Wykonawcy C przeświadczenia o stanie faktycznym. II.Zarzut naruszenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Udostępnione Odwołującemu oświadczenie JEDZ złożone w postępowaniu przez Wykonawcę C, stanowiące obligatoryjne oświadczenie wykonawcy, nie zostało złożone w wymaganej formie, tj. w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie art. 10a ust. 5 Pzp oświadczenie JEDZ, pod rygorem nieważności, musi być złożone w oryginale, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedstawiony przez Zamawiającego Odwołującemu JEDZ Wykonawcy C jest skanem dokumentu w formie pisemnej, który to skan został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Taka postać dokumentu, w rozumieniu § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1320) stanowi elektroniczną kopię tego oświadczenia w formie pisemnej. W związku z powyższym Zamawiający nie posiada JEDZ Wykonawcy C i z uwagi na ten brak nie powinien procedować z uwzględnieniem jego oferty. Brak ten winien być bezwzględnie sankcjonowany przez Zamawiającego wykluczeniem z Postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, tj. z powodu niewykazania przez Wykonawcę C spełniania warunków udziału w Postępowaniu lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia. Wymóg złożenia JEDZ w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wskazał sam Zamawiający w rozdziale 12 pkt 5 SIW Z. Ponadto, we wskazanym postanowieniu SIW Z Zamawiający zawarł również wymóg złożenia oświadczeń JEDZ podwykonawców korzystając tym samym z uprawnienia zawartego w art. 25a ust. 5 ustawy Pzp. Z elektronicznej kopii JEDZ Wykonawcy C wynika, że zamierza on zatrudnić przy realizacji przedmiotowego zamówienia czterech podwykonawców (część II sekcja D kopii JEDZ), których Zamawiający nie przekazał Odwołującemu. Odwołujący wywiódł z powyższego, że oświadczenia JEDZ deklarowanych podwykonawców również nie zostały przez Wykonawcę C złożone. W normalnym toku procedowania Zamawiający byłby zobowiązany, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać Wykonawcę C do uzupełnienia takich braków. Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy w kwestii, czy Zamawiający zadośćuczynił temu wezwaniu, j​ ednak w przedmiotowej sytuacji, tj. z uwagi na wypełnienie już przez Wykonawcę C przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający nie ma już takiego obowiązku. III.Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp Odwołujący stwierdził, że przepisy Pzp nakładają na Zamawiającego konkretne obowiązki informacyjne, zwłaszcza w zakresie przekazywania informacji z czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 92 ust. 1 Pzp). Obowiązki te są konsekwencją zasad przejrzystości i pisemności postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał przekazania wykonawcom uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru najkorzystniejszej oferty, do czego obligują Zamawiającego zapisy art. 92 ust. 1 Pzp i czego należało oczekiwać od Zamawiającego w kontekście istotnej okoliczności faktycznej związanej wyjaśnieniem i „samouzupełnieniem” przez Wykonawcę C w toku oceny i badania ofert dokumentów, składających się na treść oferty, które to uzupełnienie skutkowało najprawdopodobniej nieuprawnionym dokonaniem istotnej zmiany treści oferty po terminie składnia ofert. W konsekwencji na podstawie przekazanych informacji z czynności wyboru najkorzystniejszej oferty niejasne pozostaje, które z przedstawionych przez Wykonawcę C zadań inwestycyjnych Zamawiający przyjął od oceny i w efekcie przyznał maksymalna punktację. Można się jedynie domyślać, że Zamawiający uwzględnił w całości nowy wykaz doświadczenia kierownika budowy (załącznik nr 8 do SIW Z), który to wykaz został złożony w ramach wyjaśnienia treści oferty na wezwanie Zamawiającego (art. 87 ust. 1 Pzp) po terminie składnia ofert. Gdyby bowiem Zamawiający nie uwzględnił tego wykazu, to albo nie przyznałby temu Wykonawcy C żadnej punktacji w ramach przedmiotowego kryterium (wychodząc z założenia, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty), albo przyznałby punktację niższą (tj. z pominięciem wskazanej pierwotnie pierwszej budowy: etapu I termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie) gdyż z wyjaśnień Wykonawcy C można wnioskować, że wycofał on ww. pierwszą budowę z wykazu elementów podlegających ocenie Zamawiającego w ramach kryterium DK. Niedopuszczalne jest pozostawienie powyższej okoliczności bez stosownego uzasadnienia, szczególnie w tej sytuacji, kiedy przyznanie punktów wybranej ofercie w kryterium DK jest co najmniej wysoce kontrowersyjne, a ocena Odwołującego bezpodstawna. Takie procedowanie stoi nie tylko w sprzeczności z zasadą pisemności i przejrzystości postępowania, ale również ma wpływ na uprawnienia wykonawców związane z wnoszeniem środków odwoławczych. Wykonawcy bowiem powinni dysponować pełną wiedzą co do działań Zamawiającego oraz jego motywacji prawnych, jeśli mogą być one przedmiotem zaskarżenia. IV.naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje również zasadność wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, dotyczącego niejasnej, nieprecyzyjnej, bądź dwuznacznej treści oferty. Tymczasem Zamawiający, po pierwsze, wystąpił do Wykonawcy C nie o wyjaśnienie nieprecyzyjnej treści oferty, l​ ecz o potwierdzenie, czy zawarte w niej informacje są zgodne z wymaganiami SIW Z. W przedmiotowym piśmie z 19 listopada 2018 r. Zamawiający bowiem wskazał, że „W związku z wpływem korespondencji w sprawie (w załączeniu) Zamawiający zwraca się z prośbą o złożenie wyjaśnień i zajęcie stanowiska co do zgodności złożonych w ramach oferty oświadczeń, dot. warunków zamówienia i opisem oceny w ramach kryterium oceny ofert dot. dodatkowego doświadczenia Kierownika Budowy”. Po drugie, w treści SIW Z Zamawiający z góry założył, że w sytuacji, kiedy opis doświadczenia kierownika budowy byłby niejednoznaczny lub nie pozwalał na jego ocenę, nie będą przyznawane punkty w kryterium DK. Działanie Zamawiającego było zatem złamaniem własnych zasad oceny ofert dla przedmiotowego kryterium opisanych przez Zamawiającego w SIWZ. Ponadto, zgodnie z przepisami Pzp wyjaśnienia treści oferty nie mogą doprowadzić do istotnej jej zmiany. Tymczasem Wykonawca C już po terminie składania ofert i w toku ich oceny i badania złożył Zamawiającemu zupełnie nowy dokument, tj. nowy wykaz dodatkowego doświadczenia kierownika budowy do oceny w kryterium DK. Uznać zatem należy, że Wykonawca C we własnym zakresie (bez stosownego wezwania Zamawiającego w tym zakresie) dokonał „samouzupełnienia” oferty, wytwarzając jednocześnie jej nową treść. Tymczasem, w przedmiotowej sprawie doszło do niedozwolonego na gruncie art. 87 ust. 1 Pzp negocjowania treści oferty i w wyniku tego do zmiany treści oferty po terminie składnia ofert. Inaczej bowiem nie da się wytłumaczyć przyznania ofercie Wykonawcy C w kryterium DK maksymalnej liczby 25 pkt w sytuacji, kiedy przynajmniej jedna wskazana w pierwotnym wykazie dodatkowego doświadczenia budowa (I etap termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie) nie spełniała warunków kryterium i Zamawiający nie mógł przyznać za tą budowę punktów, jak przez uznanie przez Zamawiającego w punktowaniu tej oferty w przedmiotowym kryterium na podstawie robót wskazanych w „poprawionym” wykazie dodatkowego doświadczenia T.K. V.Zarzut naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia W ocenie Odwołującego Zamawiający, dysponując w toku oceny i badania ofert wiarygodną informacją, z którego wynikało, że Wykonawca C mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd przez podanie informacji mających istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty – winien był skorzystać z uprawnienia przewidzianego w § 2 ust. 6 Rozporządzenia, zgodnie z którym jeżeli wykaz, oświadczenie lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych łub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający zaniechał zastosowania ww. uprawnienia, poprzestając wyłącznie na wezwaniu Wykonawcy C do złożenia wyjaśnień treści oferty w przetargu na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Stwierdzić zatem należy, że Zamawiający przy procedowaniu postępowania nie dochował należytej staranności w tym zakresie - tj. nie dołożył wszelkich starań, aby sprawę wyjaśnić możliwie obiektywnie. VI.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że w tej sprawie Zamawiający dokonał wyboru oferty, którą błędnie ocenił w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający musiał zatem uznać wszystkie trzy pierwotnie wskazane przez Wykonawcę C budowy za spełniające wymogi kryterium DK, albo też przyjąć za wskazane w ramach „samouzupełnienia” nowo wskazanie budowy, co stanowiłoby zabronioną art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp zmianę treści ofert po terminie składnia ofert. Tymczasem żadne z wyżej opisanych rozwiązań nie jest prawidłowe. Pierwsza budowa wskazanie pierwotnym wykazie – Etap I termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie nie spełniał wymogu SIW Z, tj. inwestycja nie obejmowała żadnego obiektu kubaturowego, na którym prowadzone byłyby roboty o wartości 2.000.000,00 zł brutto. Biorąc pod uwagę tylko ten fakt Zamawiający oceniając ofertę wykonawcy w kryterium dodatkowego doświadczenia kierownika budowy powinien był przyznać jej 10 pkt mniej. Podobnie jest z drugą budową wskazaną w pierwotnym wykazie tego Wykonawcy, tj. etap II termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie. Budowa ta nie obejmowała żadnego obiektu kubaturowego, na którym prowadzone byłyby roboty o wartości minimum 2.000.000,00 zł brutto. Wykonawca C jest w błędzie twierdząc, że ta budowa obejmowała trwale połączone ze sobą budynki nr 26a, 26b oraz 28, na których prowadzone były roboty o wartości łącznej ponad 3,3 mln zł brutto. Budynków tych nie można uznawać za jeden obiekt kubaturowy, gdyż sam zamawiający – Szpital Wojewódzki w Koninie traktował te budynki jako oddzielne obiekty budowlane w toku tamtego postępowania. Łączne traktowanie tych budynków jako jeden obiekt jest zabiegiem sztucznym, mającym na celu wyłącznie próbę uzyskania dodatkowych, nienależnych punktów w tym postępowaniu. Nawet gdyby przyjąć, że etap II termomodernizacji w Koszalinie oraz wskazana termomodernizacja w Strzelinie spełniają wymogi SIW Z opisane w kryterium DK, to Wykonawca C mógłby maksymalnie otrzymać 15 pkt. Niemniej jednak Odwołujący stoi na stanowisku, że w przedmiotowym kryterium oferta Wykonawcy C w ogóle nie powinna mieć przyznanej punktacji (abstrahując od możliwości wykluczenia wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Niewątpliwie doszło bowiem do zmiany oferty na skutek „samouzupełnienia” wykazu, stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z, który to wykaz został Zamawiającemu złożony w ramach składanych przez Wykonawcę C wyjaśnień treści oferty. Odnosząc się natomiast do trzeciej budowy wskazanej przez Wykonawcę C w wykazie dodatkowego doświadczenia punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert (Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykonanie odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł) Odwołujący wskazał, że z ww. opisu tej budowy nie można wywnioskować z pewnością o tym, że roboty budowlane prowadzone w ramach tej budowy w przynajmniej jednym obiekcie kubaturowym miały wartość minimum 2.000.000,00 zł. Tak więc, zgodnie z własną dyrektywą ocenną zawartą w ust. 18.1 lit. c) SIW Z Zmawiający nie powinien był przyznawać punktów za opis doświadczenia, który jest niejednoznaczny i niepozwalający na ocenę. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując jak niżej. Zarzut I W ocenie Zamawiającego Wykonawca C nie przekazał informacji wprowadzających w błąd uczestników Postępowania. Stanowisko Odwołującego wynika wyłącznie z odmiennej oceny stanu faktycznego. Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach podnoszonego kryterium oceny opierał się wyłącznie na dokumentach złożonych w ramach oferty. Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium zgodnie z wykazem dodatkowego doświadczenia, zawartym w ofercie. Zarzut II W ocenie Zamawiającego Wykonawca C wykazał brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez złożenie prawidłowego oświadczenia w formie JEDZ oraz dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Przepis art. 10a ust. 5 Pzp wskazuje, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie JEDZ Wykonawcy C czyni zadość ww. wymogom i zostało sporządzone w postaci elektronicznej, a także zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Forma podważanego dokumentu nie narusza wskazanego przepisu Pzp i § 5 ust. 1 i 2 przywołanego w odwołaniu rozporządzenia. Dodatkowo, twierdzenie Odwołującego dotyczące wymogu złożenia oświadczenia w formie JEDZ w odniesieniu do podwykonawców przewidzianych do udziału w realizacji zamówienia w oparciu o postanowienia SIW Z jest nieprawdziwe. Zamawiający wyraźnie wskazał i wymagał w pkt 10.1.5. SIW Z, aby wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w Postępowaniu, składa także oświadczenia dotyczące tych podmiotów Zgodnie z Pzp Zamawiający miał prawo i korzystając z tego prawa nie wymagał oświadczeń JEDZ w odniesieniu do podwykonawców, których doświadczenie nie służy potwierdzaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut III Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego wynika wyłącznie z odmiennej oceny stanu faktycznego. Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach spornego kryterium opierał się na dokumentach złożonych w ramach oferty. Zamawiający przekazał informację dotyczącą wyniku Postępowania zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przekazany wynik nie zawierał dodatkowych elementów podnoszonych w odwołaniu, gdyż nie odnosił się i nie musiał odnosić do korespondencji Odwołującego, nie mającej jakiegokolwiek oparcia i uzasadnienia w przepisach Pzp. Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium odwołując się do ilości prac w doświadczeniu zgodnie z oświadczeniami wykonawców zawartymi w złożonych ofertach. Zarzut IV Wskazane w odwołaniu stanowisko wynika wyłącznie z odmiennej oceny stanu faktycznego. Zamawiający wystąpił do Wykonawcy C z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących złożonej oferty wyłącznie po przesłaniu nieprzewidzianej w Pzp korespondencji Odwołującego. W ocenie Zamawiającego brak dopuszczenia możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawcę składającego ofertę potencjalnie najkorzystniejszą stanowiłby rażące naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pierwotnie złożona oferta nie budziła wątpliwości po stronie Zamawiającego – wątpliwości powstały jedynie po nieuprawnionej, z punktu widzenia Pzp, korespondencji Odwołującego. Zamawiający zapoznał się ze złożonymi wyjaśnieniami i​ w ramach oceny oferty punktował wyłącznie prace wskazane w ramach oferty. Zarzut V Zamawiający stwierdził, że opierając się na dokumentach złożonych w ramach oferty oraz korespondencji Odwołującego posiadał pełną wiedzę na temat okoliczności, z​ akresu i rodzaju prac podważanych przez Odwołującego. Ewentualna korespondencja z Zamawiającym dla którego wykonywane były podważane prace, nie wniosłaby jakichkolwiek nowych przesłanek, gdyż Odwołujący i Zamawiający różnią się wyłącznie w odniesieniu do interpretacji rodzaju wykonanych prac, a nie ich faktycznych szczegółów czy tła, które mógłby znać Zamawiający, który zlecał prace. Zarzut VI Zamawiający podkreślił prawidłowość skonstruowania warunków udziału w Postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz przeprowadzonej weryfikacji spełniania tych warunków przez wykonawców i punktowania złożonych ofert w przeprowadzonej procedurze. Zamawiający stoi na stanowisku, że przyjęty przez Odwołującego tryb podważania rzetelności złożonych ofert oraz działań Zamawiającego w ramach prowadzonej procedury był niezgodny z Pzp i wymuszał określone działania na Zamawiającym. Zamawiający wyjaśnił, że w dokumentacji stanowiącej podstawę prowadzonej procedury, tj. w ogłoszeniu o zamówieniu i SSIW Z nie zdefiniował i nie odwołał się do jakiejkolwiek obowiązującej definicji „obiektu kubaturowego”. Wykonawcy nie prosili również o jej określenie czy wskazanie jej podstaw. Dlatego też weryfikacja czy użycie definicji „obiektu kubaturowego” nie powinny być zawężające czy ograniczające konkurencję, a powinny mieć charakter interpretacji celowościowej i funkcjonalnej. Zgodnie z ww. założeniem Zamawiający uznał, że do celów oceny spełniania warunków w postępowaniu oraz oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert należy przyjąć, że obiekt kubaturowy to jeden lub kilka powiązanych ze sobą funkcjonalnie budynków tworzących określoną objętość w przestrzeni. Zamawiający dodatkowo zwrócił uwagę, że w odpowiednim warunku udziału i opisie kryterium oceny ofert świadomie nie użył określenia „budowie, rozbudowie, przebudowie jednego obiektu kubaturowego”, gdyż zgodnie z Pzp (gdzie jedną z zasad jest dopuszczalność i logiczna zasada sumowania doświadczenia) i uwzględniając ograniczoną podaż rynkową specyficznych zamówień na rynku robót budowlanych dotyczących czynnych obiektów szpitali lub czynnych zakładów opieki medycznej, jego intencją było wskazanie w tym miejscu wyłącznie rodzaju wykonanych robót (kubaturowych – jako przeciwieństwo (wykluczenie) robót liniowych – drogowych i innych nie odpowiadających rodzajem robotom w zamówieniu). Powyższe wyjaśnienie potwierdza konstrukcja warunku i kryteriów w prowadzonym równolegle postępowaniu pn. „Remont układu drogowego Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu wraz z remontem sieci wodociągowej i oświetlenia zewnętrznego”. Na potwierdzenie ww. stanowiska, a w przeciwieństwie do nierzetelnej interpretacji Odwołującego, Zamawiający wskazał powołane w korespondencji Odwołującego z dnia 14 listopada 2018 r. referencje dotyczące robót wykonanych w ramach etapu I i Il prac w Szpitalu w Koszalinie, w których do określenia każdego z zakresów zrealizowanych prac użyto wyłącznie jednego obmiaru i jednej łącznej ceny – analogicznie jak dla jednego obiektu kubaturowego (wyróżniając w innym miejscu jedynie poszczególne budynki bez określenia szczegółowych zakresów prac). Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca C, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy C (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym. W piśmie procesowym z 24 grudnia 2018 r. Przystępujący uzasadnił swoje stanowisko w sprawie w następujący sposób. Zarzut I Na wstępie Wykonawca C zwrócił uwagę na przedmiot Postępowania. Zgodnie z pkt 3.2. SIW Z zadanie miało polegać na termomodernizacji następujących budynków szpitalnych Zamawiającego: budynek łóżkowy, budynek diagnostyczny wraz z łącznikami nr I, III, IV i budynek Przychodni Wielospecjalistycznej. Zamawiający w rozdziale 9 SIW Z wskazał warunki udziału w Postępowaniu, natomiast w rozdziale 18 SIW Z wskazał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. Jednym z nich było kryterium DK o wadze 25%. Dodatkowe punkty miały być przyznawane za doświadczenie osoby wskazanej w załączniku nr 8 do SIW Z jako Kierownika budowy zgodnie ze złożonym dodatkowo Wykazem dodatkowego doświadczenia. Najwyższą liczbę punktów, tj. 25, otrzymać miał wykonawca, który wykaże się doświadczeniem Kierownika budowy dla 3 zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzonych w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej. Wykonawca C wyjaśnił, że wraz z ofertą złożył Załącznik nr 8 do SIW Z, w którym wskazał, że Kierownik budowy T.K. posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika budowy dla następujących zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264): -termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, Etap I – wartość 4.579.270,48 zł; -termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, Etap II – wartość 4.887.410,74 zł; -termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. wraz z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł. W świetle wymagań SIW Z oraz mając na uwadze przedmiot zamówienia Zamawiający słusznie przyznał Przystępującemu 25 pkt w kryterium DK. Wykonawca C podkreślił, że pojęcie obiektu kubaturowego nie zostało zdefiniowane w SIW Z, próżno go także szukać w przepisach prawa budowlanego czy też normach europejskich. Jednak z uwagi na posiadane doświadczenie w zakresie robót budowlanych, niedopuszczalnym, w opinii Przystępującego, jest mylenie obiektu kubaturowego z definicją obiektu budowlanego, jak to robi Odwołujący. Zgodnie z przepisami ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 j.t. ze zm.), zwanej dalej „PrBud”, budynek to obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundament i dach. Natomiast obiekt kubaturowy charakteryzuje się wydzieleniem pewnej objętości z przestrzeni, a zatem obiektem kubaturowym może być np. zespół budynków stanowiących jedną całość. Ponadto należy również zauważyć, że pod względem administracyjnym taki zespół obiektów może stanowić jedną całość i być w gruncie rzeczy jednym podmiotem w obrocie gospodarczym. Podkreślenia wymaga również, że na etapie ogłoszonej SIW Z pojęcie obiektu kubaturowego nie budziło niczyich zastrzeżeń, ponieważ żaden z wykonawców w drodze zadawanych Zamawiającemu pytań nie żądał doprecyzowania, co de facto Zamawiający rozumie pod pojęciem obiektu kubaturowego. Brak definicji zarówno w SIW Z, jak i w przepisach powszechnie obowiązujących nie może prowadzić do negatywnych skutków dla wykonawców. Jest wręcz odwrotnie, brak takiej definicji należy poczytywać na korzyść Wykonawców i nie można już po złożeniu ofert dokonywać wykładni zawężającej, co próbuje uczynić Odwołujący w swoim odwołaniu. W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący dokonuje nieuprawnionej modyfikacji SIW Z w argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Zgodnie bowiem z rozdziałem 18.1 lit a-c) SIW Z wykazane przez wykonawców doświadczenie dodatkowe miało dotyczyć odpowiednio jednego, dwóch albo trzech zadań, które obejmowały roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości 2.000.000 zł, a nie tak jak stwierdził Odwołujący, że owe doświadczenie miało dotyczyć robót o wartości 2.000.000 dla jednego obiektu kubaturowego. Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, że wykaz doświadczenia dodatkowego Przystępującego został oceniony przez Zamawiającego w sposób właściwy i czynił zadość wymaganiom SIW Z, a przede wszystkim nie wprowadzał Zamawiającego w błąd. ​Mając na względzie treść załącznika nr 8 złożonego wraz z ofertą, Zamawiający słusznie przyznał Wykonawcy C 25 pkt. Wszelkie wątpliwości dotyczące rozumienia pojęcia obiektu kubaturowego winny być wyjaśniane przed złożeniem ofert, a nie na etapie postepowania odwoławczego. Podkreślenia wymaga fakt, że prace objęte przedmiotem zamówienia dotyczyć mają również obiektu, złożonego de facto z kilku budynków, a zatem doświadczenie kierownika budowy na tożsamym obiekcie jest niezwykle istotne dla Zamawiającego. Zarzut II Zgodnie z rozdziałem 12 pkt 6) lit a-b) SIW Z: „Zamawiający dopuszcza w szczególności format przesłanych danych: pdf, doc, docx, rtf, odt. Wykonawca wypełnia JEDZ tworząc dokument elektroniczny korzystając z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwia wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego”. Odwołujący użył do wypełnienia narzędzia Microsoft Word, a następnie stworzył plik pdf., co jest jak najbardziej dopuszczalne. Tak stworzony dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę C i złożony za pośrednictwem poczty elektronicznej. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do złożonego dokumentu JEDZ, w przeciwieństwie do dokumentu JEDZ złożonego przez Odwołującego. Ponadto Przystępujący zauważył, że celem JEDZ jest przyspieszenie procedury przetargowej, a nie jej utrudnienie. Podkreślenia wymaga również fakt, że Wykonawca C wypełnił dyspozycję zawartą w wezwaniu do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 8 listopada 2018 r., zatem Zamawiający dysponował kompletem dokumentów. Nawet gdyby przyjąć, że JEDZ złożony został złożony w niewłaściwej formie, to zarzut postawiony przez Odwołującego jest zarzutem daleko idącym. Co najwyżej Zamawiający winien wezwać Przystępującego do złożenia dokumentu JEDZ, jednak na obecnym etapie Postępowania tj. już po złożeniu dokumentów na wezwanie w trybie art 26 ust. 1 Pzp takie wezwanie byłoby przejawem nadmiernego formalizmu, ponieważ w pierwszej kolejności Zamawiający musiałby unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, następnie powrócić do ponownego badania i oceny ofert, następnie wezwać do złożenia JEDZ i ponownie wybrać ofertę Wykonawcy C, ponieważ jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega odrzuceniu. Reasumując, kwestionowanie JEDZ na tym etapie Postępowania zmierza jedynie do jego przedłużenia i nie ma żadnego wpływu na wynik Postępowania w świetle złożonych następnie dokumentów. Zarzut III Zarzut zmierza jedynie do przedłużenia Postępowania, ponieważ Odwołujący dysponował protokołami Postępowania oraz wszelkimi dokumentami przedstawionymi przez Przystępującego. W związku z tym mógł na tej podstawie dokonać oceny jego oferty. Zarzut IV Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że doszło do negocjowania treści oferty, co z kolei doprowadziło do zmiany jej treści już po terminie składania. Odwołujący kilkukrotnie składał Zamawiającemu pisma w toku Postępowania, które miały na celu jego wydłużenie. Pierwsze pismo zostało złożone przez Odwołującego w dniu 14 listopada 2018 r. i dotyczyło przede wszystkim mylnego rozumienia przez Odwołującego definicji obiektu kubaturowego. W wyniku wpłynięcia tego pisma Zamawiający zwrócił się zapytaniem o udzielenie wyjaśnień w zakresie załącznika nr 8 złożonego przez Wykonawcę C. Wyjaśnienia z jedynie potwierdziły stanowisko, jakie od samego początku zajmował zarówno Zamawiający jak i Przystępujący, a dotyczyło to głównie właściwej interpretacji pojęcia obiektu kubaturowego. W rozdziale 18 SIW Z rzeczywiście stwierdzono, że „w przypadku, gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis”. Jednak nie można z tego wysnuć wniosku o niemożliwości zwracania się do wykonawców w toku postępowania z prośbą złożenia wyjaśnień co do treści ofert. Przepis art 87 ust. 1 Pzp należy rozpatrywać w kategorii uprawnień Zamawiającego, który korzystając z tego prawa wyjaśnia treść złożonej oferty. Sam fakt, że Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z prośbą o złożenie wyjaśnień nie może prowadzić do wniosku, że doszło do negocjowania oferty czy też, że złożone oświadczenie były dla Zamawiającego nieprecyzyjne, niejednoznaczne albo niejasne. Zarzut V Zgodnie z przepisami Rozporządzenia, jak zauważa sam Odwołujący, w przypadku gdy złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwość Zamawiającego może skorzystać z prawa zwrócenia się do właściwego podmiotu o dodatkowe informacje w danym zakresie. Dokumenty Przystępującego nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Ponadto Zamawiający dokonuje samodzielnie oceny ofert. Przepisy Rozporządzenia dają Zamawiającemu jedynie możliwość zwrócenia się do podmiotów z prośbą o udzielenie dodatkowych wyjaśnień a nie stanowią jego obowiązku z tym zakresie. Zarzut VI Zamawiający dokonał wyboru oferty, którą ocenił właściwie, na podstawie złożonych wraz z ofertą dokumentów. Zamawiający słusznie uznał wszystkie trzy wskazane roboty przez Wykonawcę C jako roboty spełniające wymogi kryterium dodatkowego. W tym miejscu należy zauważyć, że sam Odwołujący, w zakresie powołanego zarzutu przyznaje, że Etap II z wykazu dodatkowego doświadczenia kierownika budowy można by uznać za spełniający wymagania Zamawiającego i w takiej sytuacji należałoby Przystępującemu przyznać co najwyżej 15 pkt. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na rzeczywiste usytuowanie budynków objętych Etapem nr II, tj. budynków 26a i 26b oraz budynku 28. Zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego planem budynki te są również budynkami odrębnymi, jednak już w tym przypadku w opinii Odwołującego wypełniającymi definicję obiektu kubaturowego. Natomiast w przypadku Etapu nr I Odwołujący rozumie już nieco odmiennie pojęcie obiektu kubaturowego i dostosowuje je do sytuacji mogącej rzekomo uzasadniać jego stanowisko. Na rozprawie Strony postępowania odwoławczego i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie z 10 grudnia 2018 r., na okoliczność, że budynki tego podmiotu leczniczego, objęte I etapem termomodernizacji, nie spełniają warunków niezbędnych do przyznania punktów w kryterium DK. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Wykonawcy C zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 1.SIWZ; 2.JEDZ Wykonawcy C; 3.wykazu dodatkowego doświadczenia załączonego przez Przystępującego do oferty, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ; 4.pisma Odwołującego z 14 listopada 2018 r. z załącznikami; 5.wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 16 listopada 2018 r.; 6.odpowiedzi Wykonawcy C na ww. wezwanie z 22 listopada 2018 r. z załącznikami; 7.wezwania Wykonawcy C do wyjaśnienia treści oferty z 19 listopada 2018 r.; 8.wyjaśnień Przystępującego z 22 listopada 2018 r. z załącznikami; 9.informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 grudnia 2018 r.; 10.wydruku korespondencji poczty elektronicznej złożonego przez Odwołującego na rozprawie. Skład orzekający stwierdził, że przedstawione powyżej stanowiska Stron i Przystępującego są zgodne ze stanem faktycznym wynikającym ze zgromadzonego materiału dowodowego. Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, wobec potwierdzenia się zarzutów III i VI. Zarzuty III i VI Zarzut nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy C w kryterium DK (zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp) był zasadny, z tym zastrzeżeniem, że wobec niepotwierdzenia się zarzutów zmierzających do wykluczenia Przystępującego z Postępowania (zarzuty I i II – patrz dalsza część uzasadnienia) Zamawiający zasadnie poddał ofertę Wykonawcy C ocenie w kryterium DK, jednak nieprawidłowo ustalił wynik tej oceny, przyznając ofercie komplet punktów. Zdaniem Izby oferta Przystępującego nie powinna otrzymać punktów we wspomnianym kryterium pozacenowym z następujących względów. Kluczowe dla rozstrzygnięcia o prawidłowości oceny dodatkowego doświadczenia kierownika budowy przedstawionego przez Wykonawcę C w dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z była interpretacja pojęcia „obiektu kubaturowego”, użytego w opisie kryterium DK (zob. pkt 18.1.c. SIW Z). Nie ulega wątpliwości, że przepisy PrBud, nie definiują tego pojęcia, wobec czego uprawnione jest poszukiwanie językowego znaczenia dla tego terminu. Omawiane pojęcie referuje do jednego z parametrów obiektu, tj. kubatury. Zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego (www.sjp.pl) „kubatura” to (1) pojemność zbiornika, pomieszczenia lub przedmiotu przestrzennego wyrażona zwykle w metrach sześciennych, (2) wyznaczanie objętości bryły geometrycznej. Z powyższego wynika zatem, że kubatura dotyczy parametru pojemności (objętości). Potwierdzeniem tego wniosku jest przepis § 3 pkt 24 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 j.t. ze zm.), zgodnie z którym kubaturą brutto budynku jest suma kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiąca iloczyn powierzchni całkowitej (…) i wysokości kondygnacji brutto. Pojęcie „obiektów kubaturowych” zostało z kolei wprost użyte, choć bez bliższego sprecyzowania, w załączniku do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389). W pkt 1.4 wzmiankowanego załącznika dokonano podziału obiektów kubaturowych na 6 kategorii złożoności, w opisie których wskazano budynki o różnym stopniu skomplikowania. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że pod użytym przez Zamawiającego pojęciem „obiektu kubaturowego” należy rozumieć budynek o określonej objętości (kubaturze). W konsekwencji, zważywszy na sposób skonstruowania opisu kryterium [przyznawanie punktów za określonej wartości roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego (podkreślenie Izby), nie zaś obiektów kubaturowych, bądź zespołu takich obiektów], skład orzekający doszedł do wniosku, że ww. roboty budowlane miały dotyczyć pojedynczego budynku. Wyłącza to wskazywaną przez Zamawiającego i Przystępującego możliwość sumowania wartości robót wykonywanych w (na) różnych budynkach, niezależnie od istniejących pomiędzy nimi powiązań przestrzennych, czy funkcjonalnych, o których SIWZ w ogóle nie traktuje. Przedstawionego zapatrywania nie zmienia wskazane przez Zamawiającego doprecyzowanie polegające na wskazaniu, że wymienione powyżej roboty budowlane prowadzone miały być w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej. Miało to, zdaniem Izby, na celu podkreślenie koniczności wykazania się doświadczeniem w prowadzeniu robót w budynku, w którym jednocześnie udzielane są świadczenia opieki zdrowotnej, nie zaś w budynku, który na czas prowadzenia robót został z działalności leczniczej wyłączony. W konsekwencji skład orzekający uznał, że dodatkowe doświadczenie T.K. nabyte w związku z realizacją inwestycji polegającej na termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie (etap I i II) nie uzasadnia przyznania za nie punktów w kryterium DK, ponieważ roboty budowlane realizowane były w różnych budynkach szpitala, a ich wartość – w odniesieniu do pojedynczego budynku – nie osiągnęła wymaganego pułapu 2 mln zł. Okoliczność ta wynika z dokumentów załączonych do pisma Odwołującego z 14 listopada 2018 r. (plan sytuacyjny budynków szpitala, oferty na realizację tej inwestycji i zawarte umowy), jak również z korespondencji złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przystępujący nota bene nie kwestionował tych okoliczności, a jedynie błędnie argumentował, że pod pojęciem obiektu kubaturowego kryje się również kilka połączonych ze sobą budynków. W odniesieniu do trzeciej wskazanej przez Wykonawcę C inwestycji stanowiącej dodatkowe doświadczenie T.K. („Termomodernizacja obiektów (podkreślenie Izby) Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykorzystanie odnawialnych źródeł Energii”) skład orzekający uznał, że również w jej przypadku – z wyżej wskazanych względów – oferta Wykonawcy C nie powinna otrzymać punktów w kryterium DK. Izba dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie sporządzenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w sposób jednoznacznie wskazujący, który ze złożonych przez Wykonawcę C wykazów dodatkowego doświadczenia kierownika budowy podlegał ocenie w kryterium DK. Skład orzekający podkreśla, że informacja o każdej czynności podejmowanej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być precyzyjna. Wymóg ów jest jedną z gwarancji skutecznego systemu środków ochrony prawnej, tj. rzeczywistej możliwości podważenia czynności zamawiającego. Zestawiając treść zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w tej sprawie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp należałoby prima facie dojść do wniosku, że zawiadomienie zawiera wszystkie elementy wymienione w przywołanej regulacji. Należy jednak mieć na uwadze, że w tej sprawie Przystępujący złożył de facto dwa wykazy dodatkowego doświadczenia – jeden załączył do oferty, drugi – do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty. W takiej sytuacji Zamawiający powinien był nie tylko przedstawić punktację oferty Wykonawcy C, ale również wskazać na podstawie jakich informacji punktacja została ustalona. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. Pozostałem zarzuty odwołania podlegały oddaleniu z przyczyn niżej wskazanych. Zarzut I Izba nie stwierdziła, aby Wykonawca C, działając w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie kryterium DK, zatem zarzut był nieuzasadniony. Podstawą tego zarzutu odwołania było twierdzenie o dokonanej przez Przystępującego niewłaściwej interpretacji pojęcia „obiekt kubaturowy”. Okoliczność ta nie ulega wątpliwości, czemu skład orzekający dał wyraz w uzasadnieniu zarzutu VI (poglądy tam wyrażone zachowują aktualność również na gruncie omawianego zarzutu), niemniej jednak błędne stanowisko Wykonawcy C nie było wynikiem lekkomyślności, bądź niedbalstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nieprawidłowe zapatrywanie Przystępującego na znaczenie wzmiankowanego pojęcia stanowiło konsekwencję braku jego definicji w przepisach prawa, bądź SIW Z. W tym zakresie szczególna rola spoczywała na Zamawiającym, który odwołując się do pojęcia nie mającego jednoznacznie określonego znaczenia, powinien zadbać o jego zdefiniowanie na potrzeby prowadzonego postępowania. Zamawiający tej powinności uchybił, wobec czego uwzględnienie tego zarzutu odwołania byłoby de facto przejawem ukarania Wykonawcy C za brak należytej staranności ze strony Zamawiającego. Zarzut II Zarzut był chybiony. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący przygotował oświadczenie JEDZ w ten sposób, że wydrukował jego treść, a osoba uprawniona do jego reprezentacji złożyła pod oświadczeniem własnoręczny podpis. Następnie Odwołujący zeskanował podpisane oświadczenie, opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przesłał Zamawiającemu w korespondencji poczty elektronicznej. Zdaniem Izby oświadczenie ma wymaganą przepisem art. 10a ust. 5 Pzp postać elektroniczną, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stanowisko Odwołującego, jakoby w tej sprawie doszło do złożenia Zamawiającemu elektronicznej kopii dokumentu, o której mowa w § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, jest nieuprawnione chociażby z tej przyczyny, że przepis § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia odsyła do oświadczeń i dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższych zapatrywań skład orzekający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ stanowi wstępne potwierdzenie okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Tymczasem Zamawiający dysponował dokumentami niezbędnymi do dokonania oceny sytuacji podmiotowej Przystępującego, złożonymi w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp, która to ocena nie została przez Odwołującego zakwestionowana. W konsekwencji uwzględnienie tego zarzutu odwołania byłoby – w powyższych okolicznościach – nadmiernym formalizmem. W pozostałym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczące braku obowiązku żądania JEDZ od podwykonawców, których zasoby nie służą wykazaniu przez Odwołującego spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zarzut IV Zarzut był chybiony. Skład orzekający nie zgadza się z zapatrywaniem Odwołującego, jakoby w odniesieniu do części treści oferty podlegającej ocenie w kryterium pozacenowym ustawodawca wyłączył możliwość jej wyjaśniania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Ograniczenie takie nie wynika ze wzmiankowanego przepisu, który przewiduje jedynie zakaz negocjowania treści złożonej oferty, czego w przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła. Należy mieć na uwadze, że wątpliwości dotyczące treści oferty Przystępującego pojawiły się wyłącznie w związku z argumentacją samego Odwołującego zawartą w piśmie z 14 listopada 2018 r. Gdyby zatem przyjąć za właściwe stanowisko Odwołującego o braku możliwości wezwania Wykonawcy C do złożenia wyjaśnień treści oferty, to mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający, bez możliwości jakiejkolwiek weryfikacji otrzymanych informacji, zobligowany byłby, tylko na ich podstawie, do uczynienia zadość oczekiwaniom Odwołującego, a Przystępujący pozbawiony byłby możliwości zaprezentowania swojego stanowiska w kwestii zarzutów dotyczących jego oferty. Powyższe, w kontekście braku zdefiniowania spornego pojęcia „obiektu kubaturowego”, stanowiłoby, zdaniem składu orzekającego, naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Natomiast, z uwagi na wspomniany zakaz negocjowania treści oferty, za niedopuszczalne należało uznać złożenie kolejnego, innego, wykazu dodatkowego doświadczenia, który z tej przyczyny został przez Izbę pominięty przy rozstrzyganiu o zarzutach odwołania. Zarzut V Zarzut nie mógł się ostać. Podkreślenia wymaga, że przepisy Rozporządzenia nie dotyczą kategorii dokumentu, z którym związany był zarzut odwołania. Odwołujący oczekiwał bowiem, aby Zamawiający zastosował przepis § 2 ust. 6 Rozporządzenia do wykazu dodatkowego doświadczenia kierownika budowy, podlegającego ocenie w kryterium DK. Zauważyć należy, że samo Rozporządzenie dotyczy oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i zawiera – zgodnie z art. 25 ust. 2 in principio Pzp – wyliczenie ich rodzajów, określa ich formę i okres ważności. Z kolei z treści przywołanego powyżej § 2 ust. 6 Rozporządzenia wnioskować należy, że dotyczy on wykazów, oświadczeń i innych dokumentów, składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej, skoro na jego podstawie przyznano zamawiającym uprawnienie do weryfikacji przedstawionych przez wykonawcę informacji bezpośrednio o podmiotów, na rzecz których określone dostawy, usługi, roboty budowlane były (są) wykonywane. Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2428/18 WYROK z dnia 10 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Jan Kuzawiński Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2018 r. przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. Wadowicka 12; 30-415 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Stalowa Wola, ul. Wolności 7; 37-450 Stalowa Wola, przy udziale wykonawcy K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L., ul. 11 listopada 21; 38-300 Gorlice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części 1 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności badania i oceny ofert z jednoczesnym odrzuceniem oferty złożonej przez K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L. . 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Stalowa Wola i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Stalowa Wola na rzecz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący:………………………… Członkowie: ………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 2428/18 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Stalowa Wola, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętu komputerowego i multimedialnego wraz z oprogramowaniem na potrzeby projektu „STALOWA SOWA - Rozwój kompetencji kluczowych w Gminie Stalowa Wola”. Dnia 14 listopada 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania w zakresie części 1 zamówienia, z korektą z dnia 27 listopada 2018 r. Dnia 26 listopada 2018 roku wykonawca Zakład Systemów Komputerowych ZSK ​ p. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. S Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy FHU Horyzont K. L. (zwanego dalej „Horyzont"), który na dzień wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu ​ w zakresie doświadczenia oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia ​ z postępowania poprzez złożenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ") z podpisem elektronicznym nie spełniającym wymogów przepisów prawa, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 10a ust 5 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Horyzont do uzupełnienia dokumentu JEDZ mimo faktu, iż dokument ten z mocy prawa był nieważny; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Horyzont, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „s.i.w.z.”); 3.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie doliczenia do ceny oferty wykonawcy Horyzont podatku od towarów i usług, w celu jej oceny, który miałby obowiązek rozliczyć w związku z powstaniem u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług; 4.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie mogła być oceniana na podstawie przewidzianych w s.i.w.z. kryteriów oceny ofert i uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Horyzont jako najkorzystniejszej, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.wykluczenia wykonawcy Horyzont z postępowania - ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Horyzont na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia JEDZ, 4.odrzucenia oferty wykonawcy Horyzont, 5. wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych ​w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, iż kwalifikowany podpis, dla swej prawidłowości musi spełniać wszelkie wymogi wskazane w rozporządzeniu elDAS ale powinien również spełniać wymogi ustawodawstwa krajowego o ile takowe zostały wprowadzone. W przypadku braku spełnienia tych wymogów dany podpis nie ma waloru kwalifikowalności. Mając powyższe na uwadze nie może budzić wątpliwości, że JEDZ złożony przez wykonawcę Horyzont nie spełnia wymogów art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, w związku z czym jest on nieważny z mocy prawa. Zamawiający nie miał możliwości wezwania wykonawcy Horyzont do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej ponieważ wykonawca ten nie złożył prawidłowego oświadczenia JEDZ, które potwierdzałoby spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak zaistnienia przesłanek wykluczenia z przedmiotowego postępowania. Ponadto (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), biorąc pod uwagę zarówno treść zobowiązania wykonawcy Horyzont, zawartego w formularzu technicznym, oferta w tym zakresie nie została złożona w sposób umożliwiający identyfikację wyrobu, gdyż odnosi się jedynie do asortymentu (całej serii komputerów producenta np. Lenovo IdeaPad 320-15 (80XR00AJUS); Lenovo Ideapad 320- 15IKB; Lenovo 320-15AST (80XV010BPB) itp.), gdzie każda z pozycji asortymentowych posiadana odmienne parametry techniczne, co w ocenie odwołującego nawet uniemożliwia sprawdzenie zgodności tej oferty z treścią s.i.w.z. Nieuwzględnienie wymaganego przez zamawiającego stopnia szczegółowości oferowanych komputerów przenośnych TYP1, tj. bez jednoznacznego oznaczenia zaoferowanego produktu w sposób umożliwiający jego identyfikację, stanowi niezgodność z s.i.w.z. i jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty. Oferta taka jest bowiem niedookreślona i nie daje zamawiającemu pewności, jaki produkt otrzyma na etapie realizacji zamówienia. Na podstawie tak niesprecyzowanej oferty, jaką stanowiła oferta wykonawcy Horyzont możliwe jest dostarczenie różnych produktów, których wybór zostanie dokonany przez tego wykonawcę dopiero przy realizacji dostawy i z reguły sprowadza się do dostarczenia wyrobu, który dla wykonawcy jest tańszy. Materia ta wielokrotnie była podnoszona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. „Należy przy tym stwierdzić, że nawet jeśli wszystkie produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu ​ ofercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIW Z, to i tak ofertę należy uznać za niedookreśloną i nie w odpowiadającą treści SIW Z. Zamawiający bowiem ma prawo na podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu umowy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-07-18, sygn. akt KIO 1330/14; tak samo wyrok z dnia 2016-11-15, sygn. akt KIO 2058/16 oraz wyrok z dnia 2016-01-18, sygn. akt KIO 2868/15). „Tym samym treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż nie podaje informacji żądanych przez zamawiającego. W ocenie Izby informacja ta nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż przystępujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, że w grupie TURBO tylko to jedno urządzenie posiada zadeklarowane przez niego parametry, a tym samym jest możliwe do jednoznacznego zidentyfikowania samodzielnie przez zamawiającego. Podanie typu zatem wprowadzałoby istotną zmianę w treści oferty, gdyż konkretyzowałoby jedno urządzenie z szeregu spełniających i niespełniających wymagań zamawiającego. Zamawiający nie byłby w stanie także poprawić tej omyłki samodzielnie, gdyż przystępujący nie wykazał, że była możliwość ustalenia konkretnego typu urządzenia na podstawie podanych danych (...)” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-06-11, sygn. akt KIO 996/18). Ponadto odwołujący wskazał, iż produkt zaoferowany przez przystępującego - oznaczony jako Lenovo Idea Pad 32015, nie jest wprost oznaczeniem produktu, a jedynie grupy asortymentowej, co do której nie jest przewidziana produkcja w konfiguracji z​ preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 PRO, a instalacja systemu operacyjnego musi być przeprowadzona przez użytkownika sprzętu. W zakresie zarzutów odnoszących się do oprogramowania antywirusowego i​ zabezpieczającego w przypadku kradzieży, odwołujący przytoczył szeroką argumentację, powołując się na informacje: ze strony internetowej producenta oraz „Podręcznika obsługi dla administratora”. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, o których mowa powyżej. W przypadku potwierdzenia podniesionych zarzutów oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w części I zamówienia, a w konsekwencji odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie publiczne. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że odwołujący może ponieść szkodę, c​ o niezbicie dowodzi spełnienia okoliczności, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i​ stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W poczet materiału dowodowego Izba przyjęła: dokumentację postępowania, ofertę złożoną przez przystępującego, oświadczenie przedstawiciela producenta Lenovo, oświadczenie przedstawiciela producenta oprogramowania oferowanego przez przystępującego, załączniki nr 5, 6, 7 i 8 do odwołania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne: 1.Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy FHU Horyzont K. L. (zwanego dalej „Horyzont"), który na dzień wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej nie potwierdził spełnienia warunku udziału w​ postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia z​ postępowania, poprzez złożenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”) z podpisem elektronicznym nie spełniającym wymogów przepisów prawa, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Horyzont do uzupełnienia dokumentu JEDZ mimo faktu, iż dokument ten z mocy prawa był nieważny, Izba uznała za zasadny. Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z przepisem art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.) (dalej „uzoie”) „Do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji skrótu.”. Przystępujący Horyzont złożył wraz z ofertą JEDZ w postaci elektronicznej podpisany ​ dniu 3 września 2018 r., o 9:56:32 kwalifikowanym podpisem Certum wystawionym przez dostawcę usług zaufania w Asseco Data Systems S.A. (format podpisu XADES). Zgodnie z​ treścią załączonego do pliku JEDZ certyfikatu podpisu (szczegóły podpisu) złożonego przez P. K. L., podpis został złożony z wykorzystywaniem algorytmu SHA- 1. Zgodnie z ww. przepisem uzoie, z dniem 1 lipca 2018 r., skończył się okres stosowania funkcji skrótu SHA-1 w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci. Obowiązek zaprzestania stosowania SHA-1 dotyczy nie tylko certyfikatów (czyli nie dotyczy tylko dostawców certyfikatów), ale także wszelkich składanych podpisów i pieczęci pod dokumentami. Obowiązek ten dotyczy wszystkich podmiotów zarówno komercyjnych jak i jednostek administracji publicznej, które w ramach swoich systemów udostępniają funkcjonalność tworzenia podpisu (lub pieczęci). Wymaga podkreślenia, że jeżeli certyfikat użytkownika będzie bazował na SHA-1 (i będzie ważny, bo wydany przed 1 lipca), to podpis tworzony (po 1 lipca) weryfikowany tym certyfikatem powinien zawierać skrót podpisywanej treści obliczony algorytmem SHA-2 (a nie SHA-1). Powyższe stanowisko potwierdza również komunikat Ministra Cyfryzacji z dnia 1 marca 2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-1 w zastosowaniach związanych z​ zaawansowanym podpisem i pieczęcią elektroniczną, zamieszczony na stronach Narodowego Centrum Certyfikacji, w którym wskazano, iż „Z dniem 1 lipca br. kończy się przewidziany w artykule 137 ustawy z dn. 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. 2016, Poz. 1579) okres stosowania funkcji skrótu SHA1 ​ zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci. Przepis ten stanowi, że: „Art. 137. w Do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji skrótu.”. Przepis wymaga odejścia od stosowania algorytmu SHA-1 przy składaniu zaawansowanego, w tym również kwalifikowanego, podpisu elektronicznego i pieczęci elektronicznej, co jednak powoduje konieczność uprzedniego dostosowania aplikacji służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-2. Algorytm SHA-1 utracił rekomendację ETSI (zob. ETSI TS 119 312). (…). Decyzją Ministra Cyfryzacji, w ramach Narodowego Centrum Certyfikacji, uruchomiony został nowy urząd certyfikacji, który umożliwia centrom świadczenie usług na nowych algorytmach. Niezbędne jest jednak dostosowanie wszystkich systemów strony ufającej, tak aby z dniem 1 lipca br. było możliwe odejście od stosowania funkcji SHA-1 przy składaniu podpisu elektronicznego i​ pieczęci elektronicznej. Algorytm SHA-1 będzie mógł być nadal używany przy weryfikacji. Należy jednak zauważyć, że listy CRL publikowane po dniu 1.07 podpisywane będą z​ użyciem funkcji z rodziny SHA-2 (nawet jeśli dotyczą certyfikatów wydanych z użyciem funkcji SHA-1). W odniesieniu do ważnych dokumentów podpisanych w oparciu o stare algorytmy dobrą praktyką jest znakowanie czasem z użyciem znaczników opartych na nowych algorytmach.”. Biorąc powyższe pod rozwagę, Izba stwierdziła, że przystępujący nie dochował należytej staranności, przy dokonywaniu czynności związanej ze złożeniem kwalifikowanego podpisu pod dokumentem JEDZ składanym zamawiającemu, albowiem uchybił bezwzględnie obowiązującym od dnia 1 lipca 2018 roku przepisom uzoie i wadliwie złożył podpis przy zastosowaniu algorytmu SHA-1. Przystępujący winien bowiem, znając treść przepisów nowelizujących przedmiotową ustawę, dokonać uprzedniego dostosowania aplikacji służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-2. Przystępujący takiej czynności, zdaje się nie dokonał. Tym samym, Izba doszła do przekonania, iż podpis złożony przez przystępującego, nie odpowiadający aktualnie obowiązującym przepisom jest nieważny, dlatego też koniecznym było ustalenie, że czynność oceny oferty przystępującego przez zamawiającego, pod kątem prawidłowości złożonego pod oświadczeniem JEDZ podpisu – była wadliwa. W przedmiotowej sprawie, zdaniem Izby, zamawiający zobligowany był do wezwania przystępującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia oświadczenia JEDZ podpisanego prawidłowo z zastosowaniem aktualnie obowiązującego algorytmu, w tym przypadku SHA-2. Jednakże mając na względzie okoliczność, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który obligował zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego, Izba nie nakazywała zamawiającemu wezwania przystępującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wadliwie podpisanego dokumentu, albowiem czynność ta pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. 2.Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., Izba uznała w części za zasadny. A)w zakresie pozycji „Komputer przenośny z systemem operacyjnym – TYP 1, Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby w treści oferty sprecyzować dokładnie, co jest jej przedmiotem, podając: nazwę producenta oferowanego komputera przenośnego, oraz nazwę/typ/model/nr katalogowy oferowanego komputera przenośnego. Przystępujący określił dla pozycji sprzętowej - komputer przenośny z systemem operacyjnym - TYP 1 - komputer oznaczony jako „Lenovo Idea Pad 320-15”. Zdaniem Izby, takie przyporządkowanie odpowiednich informacji było potrzebne zamawiającemu, aby zamawiający mógł w sposób jednoznaczny i obiektywny zidentyfikować przedmiot oferty, składanej przez każdego wykonawcę. Nie ulega zatem wątpliwości, iż przystępujący podał w swojej ofercie producenta oferowanego komputera (Lenovo) oraz podał określoną grupę asortymentową (Idea Pad 320-15). Jak słusznie podniósł odwołujący w treści swojego odwołania oraz niejako przyznał rację odwołującemu zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, na rynku, w ramach danej grupy asortymentowej występują różne, konkretnie przypisane danemu part number produkty – komputery zawierające określone specyfikacje techniczne i konfiguracje. W ocenie Izby, zamawiający stawiając wymóg w s.i.w.z. bezwzględnego podania „​ nr katalogowego oferowanego komputera przenośnego” był świadomy przytoczonej powyżej sytuacji, dlatego też brak podania wymaganego s.i.w.z. elementu uznać należało, jako istotną wadę oferty, dyskwalifikującą ją z oceny w ramach kryteriów oceny ofert, a tym samym podlegającej dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. odrzuceniu ​w ramach prowadzonego postępowania. Podnieść bowiem należy, iż wada oferty przystępującego jest na tyle istotna i znacząca, albowiem zamawiający w ramach badania całościowej treści oferty nie był w stanie ustalić, jaki konkretnie produkt został mu zaoferowany, co ma z kolei znamienne znaczenie w kontekście następczo (po postępowaniu) zawieranej umowy, której treść musi być zbieżna z treścią złożonej oferty. ​W przedmiotowej sprawie zamawiający po pierwsze nie ma wiedzy, jaki komputer de facto został mu zaoferowany, po drugie nie będzie miał możliwości wpisania do umowy oznaczenia takiego komputera, w tym w szczególności – numeru katalogowego. Skoro bowiem zamawiający wpisując w treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania, m.in. że komputer ma być fabrycznie nowy z podaniem numeru katalogowego – to musiał mieć świadomość istnienia takiego produktu na rynku. Jak wynika z dowodów przytoczonych przez zamawiającego, stanowiących załączniki do odpowiedzi na odwołanie, żaden z podanych typów komputerów nie spełnia w całości wszystkich parametrów żądanych przez zamawiającego w s.i.w.z. Tym samym zachodzi wątpliwość, co do rzetelności złożonej przez przystępującego oferty, pod kątem ustalenia, czy oferowany komputer faktycznie będzie fabrycznie nowy (w całości), czy fabrycznie nowe będą tylko jego podzespoły. Tego typu informacji z oferty przystępującego nie sposób wywieść. Dlatego też Izba stwierdziła, że w ww. zakresie (A) oferta przystępującego nie odpowiada treści s.i.w.z. i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. B)Zgodnie poz. 22 Formularza specyfikacji technicznej, której złożenia zamawiający wymagał wraz z ofertą, wskazano na wymóg: „Posiadający preinstalowany system operacyjny zgodny z Microsoft Windows 10 Professional PL 64 bit (celem zapewnienia pełnej zgodności z innymi sprzętami funkcjonującymi w szkołach) lub system równoważny”. Przystępujący w swojej ofercie potwierdził żądany przez zamawiającego wymóg wpisując „Microsoft Windows 10 Professional PL 64 bit”. Odwołujący podniósł zarzut, w którym wskazał, iż produkt oferowany przez przystępującego, oznaczony jako Lenovo Idea Pad 320-15, nie jest wprost oznaczeniem produktu, a jedynie grupy asortymentowej, co do której nie jest przewidziana produkcja w konfiguracji z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 PRO, a instalacja systemu operacyjnego musi być przeprowadzona przez użytkownika sprzętu. Na potwierdzenie stawianej tezy, odwołujący na rozprawie złożył dowód z wnioskiem o jego przeprowadzenie, tj. Oświadczenie z dnia 22 listopada 2018 roku, podpisane przez P. (…) – Dyrektora Generalnego Lenovo Technology B.V. sp. z o.o. Oddział w Polsce, w którym to oświadczeniu stwierdzono, że „Firma Lenovo informuje, że produkty należące do grupy asortymentowej Lenovo Idea Pad 320-15 są notebookami przeznaczonymi na rynek konsumencki i nie były produkowane w konfiguracji z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 PRO. Jednocześnie informujemy, że następca tj. Lenovo Idea Pad 330-15 nie jest również dostępny w wersji z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 Pro.”. Izba stwierdziła, że treść powyższego oświadczenia nie budzi wątpliwości, jednakże pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie stawianego zarzutu. Wskazać bowiem należy, że zamawiający w treści s.i.w.z. nie postawił wymogu dotyczącego „fabrycznie preinstalowanego systemu” a jedynie wymóg „preinstalowanego systemu”. Tym samym zarzuty odwołującego zostały postawione w oparciu o własną nadinterpretację treści s.i.w.z. a nie w oparciu o jej rzeczywiste i literalne brzmienie. Dlatego też zarzut powyższy Izba uznała za bezzasadny stwierdzając, że przy tak skonstruowanej treści s.i.w.z. dopuszczalna była sytuacja, w której wykonawca samodzielnie dokona preinstalacji systemu operacyjnego, tak aby zamawiający otrzymał finalnie produkt zgodny z s.i.w.z. C)W zakresie pozycji „oprogramowania antywirusowego i zabezpieczającego ​ w przypadku kradzieży”. Przystępujący, w treści specyfikacji technicznej wskazał, że oferuje oprogramowanie producenta „Seqrite” a w sekcji nazwa/typ/model/nr katalogowy oferowanego oprogramowania antywirusowego i zabezpieczającego w przypadku kradzieży przystępujący wskazał: „Endpoint Enterprise Suite+Cloud+Encryption Manager”. W ocenie Izby przystępujący prawidłowo wypełnił formularz opracowany przez zamawiającego, albowiem podał nazwę producenta oraz podał szczegółowo nazwę oferowanego oprogramowania, która składa się z kilku elementów, tworzących funkcjonalną całość. Natomiast odwołujący całą swoją merytoryczną argumentację opiera wyłącznie na wycinku całego oprogramowania przyporządkowując brak wskazanych przez siebie funkcjonalności tylko do jednego elementu opisanego przez siebie, jako „Seqrite Endpoint Security Cloud”, który nie jest tożsamy z nazwą podaną przez przystępującego. Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania, które de facto nie odnoszą się do treści oferty złożonej przez przystępującego, należało uznać za bezzasadne. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie doliczenia do ceny oferty przystępującego podatku od towarów ​ i usług, w celu jej oceny, który miałby obowiązek rozliczyć w związku z powstaniem ​ u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów ​ i usług, Izba uznała, co do zasady, za zasadny, jednakże biorąc pod uwagę okoliczność, iż zamawiający dokonał samokorekty swojej czynności i poprawił w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej rzeczoną informację, Izba mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 w zw. z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, stwierdziła, że naruszenie przepisów przez zamawiającego w kontekście ustalonego na dzień orzekania stanu faktycznego, nie wywołuje stanu, który miał lub może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym, Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie mogła być oceniana na podstawie przewidzianych ​ s.i.w.z. kryteriów oceny ofert i uznana za najkorzystniejszą. w Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie: ………………………… …………………………. …

…WYROK z dnia 23 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2021 r. przez wykonawców: A.Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky A.G. z siedzibą w Linzu w Austrii wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 578/21) B.Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (sygn. akt KIO 591/21) w postępowaniu pn. Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego w ul. Dworcowej w Żorach wraz budową przyległego układu drogowego w zamian za likwidację przejazdu kolejowodrogowego kat. a w km 14,114 linii kolejowej nr 159 w ramach projektu POIIŚ 5.135 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III”(nr postępowania ZP.271.2.33.2019) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Żory, działająca również w imieniu i na rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiających: A.NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (sygn. akt: KIO 578/21, KIO 591/21) B.Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky A.G. z siedzibą w Linzu w Austrii wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 591/21) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 578/21 w taki sposób, że nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności – wezwanie NDI S.A. z siedzibą w Sopocie do wyjaśnień dotyczących wyceny poz. 11 i 14 Rozbicia cenowego oferty („RCO”) jako istotnych elementów składowych ceny oferty z uwagi na pkt 12.5. Instrukcji dla wykonawców specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2.Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 578/21 w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 578/21 obciąża Odwołujących i Zamawiających po połowie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiających na rzecz Odwołujących kwotę 9759 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) – stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołujących z tytułu wpisu od odwołania, pomniejszoną o połowę uzasadnionych kosztów Zamawiających w postaci kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. 4.Odrzuca odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 591/21 w zakresie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów. 5.Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 591/21 w pozostałym zakresie. 6.Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 591/21 obciąża Odwołującegoi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uzasadnie nie {KIO 578/21, KIO 591/21} Gmina Miejska Żory{dalej: „Zamawiający”}, działająca również w imieniu i na rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie: „Zamawiający”}, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego w ul. Dworcowej w Żorach wraz budową przyległego układu drogowego w zamian za likwidację przejazdu kolejowodrogowego kat. a w km 14,114 linii kolejowej nr 159 w ramach projektu POIIŚ 5.135 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” (nr postępowania ZP.271.2.33.2019) Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 października 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_195 pod poz. 472797. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanych odwołań do postępowania odwoławczego w ich sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp” lub „npzp”}. 12 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI S.A. z siedzibą w Sopocie {dalej: „NDI”}oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. {KIO 578/21} 22 lutego 2021 r. Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky A.G. z siedzibą w Linzu w Austrii, które wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej: „Konsorcjum”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Konsorcjum”} wniosły w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty NDI oraz innych czynności lub zaniechań Zamawiającego objętych zarzutami odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}: 1.Art. 7 ust. 3 – przez wybór oferty NDI jako najkorzystniejszej, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę i w związku z tym winna być odrzucona, co stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. 2.Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty NDI, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę. 3.Art. 90 ust. 1-3 – przez zaniechanie wezwania NDI do złożenia wyjaśnień, mimo że istotne części składowe oferty zostały wycenione w sposób wskazujący na przyjęcie rażąco niskiej ceny w stosunku do odpowiadającej im części przedmiotu zamówienia i budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji zgodnie z wymaganiami Zamawiających. 4.Art. 89 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulowaniu ceną jednostkową. 5.Art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty, w której przeniesiono koszty pomiędzy pozycjami RCO, co jest zakazane według pkt 12.5. lDW. 6.Art. 7 ust. 1 i 3 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z powyższymi naruszeniami oraz przez zamieszczenie na platformie zakupowej Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty o innej treści niż przekazana Konsorcjum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownej oceny i badania ofert. 3.Odrzucenia oferty NDI. 4.Wybory oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana w szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne. Okoliczności faktyczne. Cena oferty NDI nie odbiegała o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, ani nie jest niższa o co najmniej 30 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert – stanowi 78,9% tej średniej. Jednakże w drugim akapicie pkt 12.5. IDW (tom I SIW Z) wprowadzono następującą regulację:Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Zamawiający przeprowadził procedurę z art. 90 ust. 1 pzp względem wykonawcy Primost z uwagi na zaniżenie niektórych pozycji RCO, w wyniku której, po otrzymaniu wyjaśnień wskazujących na sprzeczność tej oferty z treścią SIWZ, odrzucił tę ofertę. Dotyczące poz. 11. RCO – usuwanie kolizji sieci zewnętrznych: W stosunku do wyceny wartości zamówienia – ujętej przez Zamawiającego w dokumencie pn. „Kosztorys szacunkowy” (przywołanym w pkt 5. protokołu postępowania) – dla części zamówienia określonej jako „przekładka sieci zewnętrznych” (2.624.684,63 zł), cena ofertowa NDI dla poz. 11. RCO (1.316.844 zł) stanowi ok. połowy. Jednocześnie wycena poz. 11. RCO przez NDI jest poniżej 30% rynkowej wyceny tego zakresu robót, wyrażającej się w ofertach złożonych w postępowaniu. Rynkowy koszt usunięcia kolizji istniejącymi sieciami wynosi ok. 3,8 mln zł netto, w tym: sieci wod.-kan. – ok. 2,2 mln zł (2,37 mln zł wg oferty Instalatorstwa Sanitarnego i Gazowego A. M., 2,19 mln zł wg oferty Pro-Log, 2,35 mln zł wg oferty Inko), sieci energetyczne i teletechniczne – ok. 1,6 mln zł (1,88 min zł wg oferty Elmontażu, 1,46 min zł wg wyceny na podstawie Sekocenbudu przedmiarów załączonych do SIW Z) {jako dowód nr 4 załączono te oferty}, do czego należy doliczyć kozty ryzyk (wg kalkulacji indywidulanej każdego z oferentów), koszty pośrednie (ogólne budowy, finansowe, zarządu itp.) – zwykle 25%, plus kwota VAT wg stawki 23%. Zakres świadczenia określony hasłowo w poz. 11. RCO jako „usuwanie kolizji sieci zewnętrznych” obejmuje szeroki zakres świadczeń określonych w PFU stanowiącym opis przedmiotu zamówienia: - zgodnie z pkt 4.7.4. (str. 92 i nast.) PFU wykonawca ma rozpoznać wszystkie sieci zewnętrzne i przesunąć je w miejsca niekolidujące z planowaną inwestycją {w odwołaniu przywołano szczegółowe wymagania opisane na str. 92. PFU}; - w odniesieniu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych i gazowych Zamawiający przedstawił w załączniku nr 3 do PFU wstępne uzgodnienia z ich gestorami (łącznie 13) oraz zastrzegł, że wykonawca ma dokonać weryfikacji i uszczegółowienia tych informacji o pozostałą infrastrukturę {w odwołaniu przywołano dla przykładu wymagania PSG S.A. jako gestora sieci gazowej}; - zgodnie z pkt 6.6. PFU wszelkie koszty opłat wynikających z wydanych warunków przebudowy kolizji należy uwzględnić w cenie ofertowej. Jak wynika z przedmiaru, stanowiącego załącznik nr 4 do IDW (części I SIWZ) zakres wymaganego przeniesienia sieci jest znaczący, np.: - relokacja sieci energetycznej ma dotyczyć ponad 2 km sieci (kosztorys, cz. 1. – mur zbrojony z włączeniem do ul. Dworcowej, poz. 7.1. i 7.2.), ok. 1,5 km sieci teletechnicznej, w tym 1,4 km sieci kablowej (pkt 8.1. i 8.3.), 325 m sieci wodociągowej (pkt 9.1.) i 233 m kanalizacji sanitarnej (pkt 10.1.); - relokacja sieci energetycznej ma objąć ok. 1,4 km (kosztorys, cz. 2. – rondo z dojazdami, poz. 7.1. i 7.2.), sieci teletechnicznej ok. 800 m (poz. 8.1.i 8.3.), a sieci wodociągowych i kanalizacji sanitarnej po ok. 700 m (poz. 9.1. i 10.1.); {jako dowód nr 5 załączono zestawienie kilometrażu sieci zewnętrznych do przebudowy wg przedmiaru robót sporządzonego przez Zamawiającego oraz wg wyliczenia własnego na podstawie przedstawionych uzgodnień gestorów sieci}. Wycena ofertowa przekładek sieci zewnętrznych winna pokrywać nie tylko koszty samych robót budowalnych, ale też niezależnych od stron koszty np.: wszelkich opłat narzucanych przez gestorów sieci zewnętrznych, w tym obsługi czynności odbiorowych, pozyskania postanowień, zezwoleń, porozumień i umów oraz innych warunków usuwania kolizji z infrastrukturą techniczną należącą do osób trzecich oraz kosztów ich wykonania, obsługi notarialnej, zapłaty za służebności (których ustanowienie może się okazać niezbędne), wykonania operatów szacunkowych niezbędnych dla ustanowienia służebności, wykonania przekopów kontrolnych (które ze względu na obszar inwestycji mogą być znaczące i nie dają się na etapie ofertowania precyzyjnie skalkulować ze względu nieudostępnienie danych przez Zamawiającego w toku postępowania) – wskutek czego cena ofertowa musi zawierać znaczący margines na pokrycie nieprzewidzianych wydatków. Dotyczące poz. 14. RCO – budowy przepustu i mostu na rzece Ruda: Pozostawienie przez Zamawiającego starej nazwy tej pozycji w RCO tj. „przebudowa...”, po udzieleniu3.11.2020 r. odpowiedzi na pytania oferentów do SIW Z, wskazującej na potrzebę zburzenia dotychczasowego mostu i budowy nowego mogło wprowadzić w błąd. Zamawiający w kosztorysie szacunkowym dla części 4. za wykonanie przepustu i mostu oszacował na 3.093.700 zł netto (bez nasypu z gruntu zbrojonego), w tym most (poz. 6.1.) na 2.500.000 zł, przepust na 575.600 zł i przekładka sieci na 18.100 zł. NDI wyceniło tę poz. na 638.243,54 zł netto, co stanowi 51,5% średniej arytmetycznej wszystkich cen ofertowych. Przy czym analiza porównawcza cen ofertowych {dowód nr 2} wskazuje, że ceny oferent dla poz. 14 trzech oferentów wyceniało ją w przedziale cenowym od 559,7 tys. zł do 692,0 tys. zł, zaś pozostałych pięciu oferentów w przedziale od 1.165,8 tys. zł do 2.317,3 tys. zł. Można stwierdzić, że pierwszy przedział cenowy odpowiada remontowi, czy też częściowej przebudowie zastanych w terenie obiektów mostowych, natomiast drugi wskazuje na wycenę dwóch nowych obiektów mostowych tj. nieistniejącego jeszcze przepustu pod projektowanym nasypem oraz wyburzenia i wybudowania nowego obiektu w ciągu istniejącej ul. Dworcowej, zgodnie ze skorygowanym wymaganiem Zamawiającego. Rynkowe wynagrodzenie za realizację przepustu (dla ilości robót wg przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 4 do IDW) powinno wynosić 614.092 zł (wg cen z II kwartału 2019 r., częściowo kalkulacji własnej oraz cen pozyskanych na potrzeby przygotowania oferty Konsorcjum) {jako dowód nr 6 załączono obliczenie ceny za przepust wg Secocenbudu}. Przyjmując, że budowa nowego mostu w bezpośrednim sąsiedztwie ww. przepustu pociągnie analogiczne koszty, wycena poz. 14 RCO powinna wynieść 1.228.184,16 zł (bez uwzględnienia ceny za wyburzenie obecnie istniejącego obiektu mostowego). Dla wskazania zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny należy podkreślić, co wchodzi w zakres świadczenia, które NDl wycenił w poz. 14 RCO: Przepust. Zgodnie z pkt 4.7.1.14 PFU (str. 55. i 56.) wykonawca ma wykonać przepust w ciągu drogi nad rzeką Rudą, który musi spełniać określone tam minimalne parametry techniczno- geometryczne {w odwołaniu przywołano te szczegółowe wymagania}. W załączniku rys. 7 – projektowany przepust przedstawiono proponowane rozwiązanie konstrukcyjne przepustu. Cena winna obejmować również znaczący margines na nieprzewidziane wydatki, gdyż brak jest uzgodnienia konserwatora zabytków dla budowy przepustu (pkt 4.7.1.14 in fine PFU), które w sposób znaczący podnoszą koszt realizacji zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany dobrać światło przepustu oraz skrajnię pionową zgodnie z wynikami obliczeń hydrologicznych oraz hydraulicznych koryta rzeki Rudej oraz obiektu mostowego, a następnie uzgodnić obliczenia i przyjęte rozwiązanie z Zamawiającym oraz z zarządcą cieku. Dodatkowo wykonawca ma też wykonać obliczenia hydrauliczne, które należy uzgodnić z zarządcą zlewni, Wodami Polskimi. Na etapie koncepcji, w oparciu o geometrie sąsiednich cieków wodnych, założono minimalne światło poziome obiektu jako 6 m w osi prostopadłej do cieku, a skrajnie pionowa przyjęto jako 4 m, co należy zweryfikować po uzyskaniu wyników obliczeń hydrologicznych. Także te obowiązki oznaczają konieczność przewidzenia marginesu bezpieczeństwa w ramach wyceny. Most na rzece Ruda. Zgodnie z pkt 4.7.1.16. PFU (str. 59.), niezależnie od budowy powyżej wymienionego przepustu, Zamawiający wymaga także przebudowy mostu w ciągu drogi gminnej, ulicy Dworcowej, nad rzeką Rudą, przy czym w ramach wyjaśnień treści SIW Z z 3 listopada 2020 r., na pytanie nr 7 Zamawiający odpowiedział, że wykonawca ma wycenić wyburzenie istniejącego obiektu i wykonanie nowego. W pkt 4.7.1.16. PFU opisano wymagania dla przebudowy mostu {w odwołaniu przywołano szczegółowe wymagania opisane na str. 59. PFU}. Okoliczności prawne. Możliwość badania składników ceny oferty pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny, została wyeksponowana przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 pzp (…jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe…), co znajduje również potwierdzenie w doktrynie, w której wskazuje się w szczególności, że badanie oferty może dotyczyć każdego istotnego jej elementu {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty wypowiedzi przedstawicieli doktryny}. Według opinii Urzędu Zamówień publicznych {której fragmenty zostały w odwołaniu przytoczone}: - istotne części to takie, które przy wynagrodzeniu ryczałtowym mają wpływ na całość wyceny przedmiotu zamówienia; - zamawiający może wezwać do wyjaśnień również w sytuacji, gdy jedynie istotne części składowe ceny oferty budzą jego wątpliwości, pomimo że cena całkowita nie jest niższa niż limit wskazany w przepisach. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. Po pierwsze, naruszenie art. 90 ust. 1 pzp – przez zaniechanie zbadania ceny oferty NDI w odniesieniu do powyżej wskazanych istotnych jej elementów, których zaniżenie istotny wpływ na cenę globalną, gdyż przy ich wycenie na poziomie średnich cen dla poz. 11. i 14. RCO, cena oferty NDI wyniosłaby 23.569.045 zł netto i zostałaby sklasyfikowana na dalszym miejscy, w szczególności za ofertą Konsorcjum. Po drugie, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdyż cena stanowi faktycznie wyłączne kryterium oceny ofert w tym postepowaniu, a działanie NDI, polegające na rażącym zaniżeniu wyceny poz. 11. i 14. RCO, było świadome i nakierowane na eliminację z tego postępowania innych wykonawców, biorąc pod uwagę, że jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 9.04.2019 r. sygn. akt KIO 509/19 czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta, w której koszty realnie ponoszone w jednej pozycji faktycznie przeniesione są do innej pozycji w ramach składników ceny stanowiących podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy. Po trzecie, gdyby nawet przyjąć, że w powyższych okolicznościach nie ziściły się przesłanki uznania cen jednostkowych w poz. 11. i 14. RCO za przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na naruszenie reguły określonej w pkt 12.5. IDW Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty NDI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. {KIO 591/21} 22 lutego 2021 r. Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie {dalej: „Primost”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Primost”} wniosła w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jej oferty oraz wyboru oferty NDI jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}: 1.Art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez odrzucenie oferty Primostu jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówieni, podczas gdy w okolicznościach sprawy było to nieuzasadnione. 2.Art. 90 ust. 1 – przez jego błędną interpretację w konsekwencji błędnego uznania, że istotna część składowa ceny oferty złożonej przez Primost zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy w oparciu o zapisy SIW Z oraz treść oferty Primostu brak było podstaw do uznania poz. 4., 5., 6. dokumentu pn. RCO oraz wskazanych w tych pozycjach cen za istotne części składowe ceny mających wpływ na cenę oferty Primostu, a tym samym uznania tej ostatniej za rażąco niską. 3.Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez błędne przyjęcie, że treść oferty Primostu nie odpowiada treści SIWZ. 4.Art. 91 ust. 1 – przez uznanie, że najkorzystniejszą ofertą według kryteriów określonych w SIW Z jest oferta NDI, podczas gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Primostu. 5.Art. 7 ust. 1 i 3 – przez nierówne traktowanie Primostu oraz dokonanie oceny jego oferty w oparciu o niewyartykułowane w treści SIW Z wymagania, co doprowadziło do odrzucenia jego ofert z powołaniem sią na to, że istotne części składowe ceny ofertowej są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy w tych samych okolicznościach pozostali wykonawcy nie zostali nawet wezwani do złożenia wyjaśnień co do podejrzenia, że istotne części składowe ceny ofertowej są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co wskazuje, że Zamawiający nie zachował zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania i nie postąpił zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Primoistu. 3.Ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Primostu. W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana w szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne. {ad pkt 1. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Zgodnie z informacją podaną podczas otwarcia ofert Zamawiający przeznaczył na realizację tego zamówienia 25.480,000,00 zł. Zgodnie z rozdziałem 20. SIW Z kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty są: cena – 60% oraz okres gwarancji – 40%. Primost zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za 22.613.783,94 zł (najniższa cena spośród złożonych ofert), która to cena mieści się powyższej wskazanej kwocie Zamawiającego, jest niższa mniej niż o 30% od tej kwoty oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu ofert. Pismem z 22.12.2020 r. Zamawiający zwrócił się do Primostu w trybie art. 90 pzp o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w poz. od 4 do 6 RCO, stwierdzając, że pozycje te stanowią szczególnie istotny zakres robót. Zamawiający oczekiwał przedstawienia przez Primost oszczędności metod wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia oraz dowodów potwierdzających zaistnienie takich okoliczności. Zamawiający de facto wezwał Primost do wskazania, jakie roboty zostały wycenione przez Primost w poz. od 4 do 6 RCO, z uwagi na to, że cena wskazana w tych pozycjach jest niska, a zgodnie z postanowieniem SIW Z niedopuszczalne było wliczanie kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w innej pozycji RCO. Pismem z 11.01.2021 r. Primost udzielił wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w których opisał posiadane przez niego doświadczenie oraz elementy, które pozwoliły mu na ustalenie najniższej ceny spośród złożonych ofert, co nie znaczy, że rażąco niskiej. Okoliczności prawne. Ustawa pzp nie określa definicji legalnej rażąco niskiej ceny. Przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej (za uzasadnieniem wyroku Izby z 3 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 509/20). Jednocześnie sam fakt złożenia oferty z niską ceną nie może być utożsamiany z rażąco niską ceną (za uzasadnieniem wyroku Izby z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2483/20). W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. Po pierwsze, że błędnie zastosował instytucję wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, która dotyczy sytuacji, gdzie mamy do czynienia z rażąco niską ceną, a nie z ceną niską (najniższą) jako konsekwencją wprowadzonego kryterium oceny ofert. Po drugie, że wyłącznie z powodu rozbicia ceny ofertowej na poszczególne elementy w ramach RCO wyciągnął wniosek o rażącym zaniżeniu ceny oferty Primostu, wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień, które następnie ocenił jako niewystarczające, lakoniczne i niepoparte wystarczającymi dowodami. Po trzecie, że wobec braku określenia, poza ogólnym stwierdzeniem w samej tabeli RCO, co poz 4.-6. faktycznie powinny zawierać, przeprowadzenie procedury wyjaśnień służyło wyłącznie dopełnieniu formalności, aby możliwe było odrzucenie oferty Primostu. {ad pkt 2. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Zamawiający w treści SIW Z nie określił, w jak sposób należy wypełnić załączony do SIW Z dokument RCO tzn. co należy uwzględnić w danej jego pozycji. W szczególności ogólnie opisane w RCO elementy nie zostały powiązane z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w PFU lub przedmiarami robót (które według pkt 12.2. IDW miały charakter pomocniczy). Abstrahując od pkt 12.6. IDW (z którego wynika, że w oparciu o wartości podane w RCO zostanie dokonana weryfikacja, czy wartość prac projektowych nie przekracza 7% ceny oferty) do RCO odnosi się jedynie postanowienie pkt 12.5. IDW w następującym brzmieniu: Wykonawca musi dołączyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej („RCO") pod rygorem odrzucenia oferty. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. Rozbicia ceny ofertowej, gdzie zarówno ceny Jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w Inną pozycję RCO. Odwołujący wywiódł, że zastrzeżenie z ostatniego zdania należy uznać za nie do zastosowania przez wykonawców, którzy mieli de facto pełną swobodę co do tego, jakie roboty wycenić w danej pozycji RCO. W efekcie tabela RCO stanowi jedynie dokument wskazujący na to, jak poszczególni wykonawcy rozbili cenę, a nie co te pozycje faktycznie obejmują. Według Odwołującego o powyższym świadczy wycena w ofertach Primostu, NDI i Konsorcjum tych samych pozycji RCO na różnym poziomie w przypadku poz. 4, 5, 9, 11, 12, 14 {w odwołaniu zaprezentowano tabelaryczne zestawienie tych ofert dla wszystkich 17 poz. RCO}. Jednocześnie zdaniem Odwołującego taki stan rzeczy nie pozwala określić, czy i który element wyceny RCO w danej ofercie stanowi istotny element jej ceny. W szczególności ponieważ średnia wartość arytmetyczna poz. 4.-6. z RCO NDI i Konsorcjum to około 5% ceny oferty Primostu, nie stanowi ona istotnego elementu tej ceny. W treści SIW Z nie zostało wskazane, że poz. RCO pn. „Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji)” stanowi szczególnie ważny i istotny zakres przedmiotu zamówienia. Okoliczności prawne Art. 90 ust. 1 pzp odnosi się do części składowej ceny, a nie do istotnej części robót. Odwołujący powołał się na następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby z 8.10.2019 r. sygn. akt KIO 1892/19: Podkreślić należy literalną wykładnię przepisu art. 90 ust. 1 pzp., z której wynika, iż po pierwsze, chodzi nie o jakąkolwiek część składową, ale część istotną, po wtóre, iż chodzi o istotną część składową ceny, nie zaś istotną część składową zamówienia, choć – jak zauważa doktryna, w praktyce – istotna część ceny będzie stanowić cenę za istotną część składową zamówienia. Innymi słowy, ustawodawca nie widzi zagrożenia dla możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami zamawiającego w sytuacji gdy jakakolwiek cześć składowa ceny wydaje się rażąco niska, ale jedynie w sytuacji, gdy istotna cześć składowa ceny wydaje się rażąco niska. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. Po pierwsze, że wskazując dopiero na etapie badania i oceny ofert, które pozycje RCO stanowią szczególnie istotny zakres przedmiotu zamówienia, co najmniej narusza wymagania uczciwej konkurencji. Po drugie, że bezpodstawnie dokonał zestawienia wyceny poz. 4.-6. w RCO Primostu z wyceną tych pozycji w RCO pozostałych wykonawców. Po trzecie, że nie miał podstaw faktycznych do przyjęcia, że poz. 4.-6. RCO stanowią istotną część składową ceny ofertowej Primostu, a tym bardziej, że przesądzają one o rażącym zaniżeniu ceny tej oferty. {ad pkt 3. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Primost w wyjaśnieniach z 11 stycznia 2021 r. wielokrotnie oświadczył, że cena jego oferty uwzględnia konieczność wykonania wszystkich robót wskazanych w dokumentach przetargowych postępowania. W szczególności w odniesieniu do: - poz. 5. RCO – wyjaśniono, że w pozycji tej uwzględniono koszty robót budowlanych związane m.in. z demontażem rogatek, sygnalizatorów oraz kabli zasilających te elementy, a także zmianę aplikacji, natomiast w poz. 7 RCO zostały ujęte prace projektowe związane ze zmianą aplikacji SRK; - poz. 4. RCO – nie wskazano, że nie zostanie dokonana wymiana rogatek; - poz. 7. RCO – wskazano, że oferta uwzględnia koszt ewentualnej reprofilacji tłucznia między torowiskami. Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzucenia stwierdził, że Primost nie wycenił wszystkich prac koniecznych do wykonania pozycji od 4 do 6. W szczególności w odniesieniu do: - poz. 5. RCO – błędna wycena kosztów zmiany aplikacji dla SRK w innej pozycji RCO; - poz. 4. RCO – brak możliwości utrzymania ciągłości przejazdu oraz brak uwzględnienia wymiany rogatek; - poz. 7. RCO – brak uwzględnienia kosztów reprofilacji tłucznia. Odwołujący wywiódł, że przedmiotowe zamówienie jest organizowane w formule „projektuj i buduj”, co oznacza, że ostateczny kształt rozwiązań projektowych będzie zależny od wielu czynników, w tym uzgodnień pozyskanych w trakcie projektowania. Stąd założenia przyjmowane przez wykonawców przy tego typu zadaniach są obarczone pewnym ryzykiem, które każdy profesjonalny wykonawca kalkuluje. Odwołujący stwierdził, że przedstawione przez niego w ramach wyjaśnień przemyślenia i założenia nie oznaczają, że nie uwzględnił konieczności wykonania takich czy innych prac czy też kosztów ich wykonania. Ostatecznie i tak Zamawiający dokona akceptacji dokumentacji projektowej, w której wszystko, co jest konieczne, zostanie uwzględnione, a następnie w oparciu o tak zatwierdzoną dokumentację projektową i pozyskane decyzje zostanie zrealizowane. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wybiórczej analizy złożonych wyjaśnień w celu znalezienia wyimaginowanych niezgodności oferty Primost z treścią SIWZ. Po pierwsze, w odniesieniu do poz. 5. RCO wskazania Zamawiającego nie znajdują oparcia w SIW Z. Ponadto przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie ma znaczenia, czy koszty wykonania tej pozycji zostały określone na niskim poziomie. Po drugie, w odniesieniu do poz. 4. RCO całkowicie niezrozumiałe jest z czego Zamawiający wyinterpretował, że Primost nie dokona wymiany rogatek. Co więcej Zamawiający wskazał, w jaki sposób ma być utrzymana ciągłość przejazdu, podczas gdy nie sposób doszukać się niezgodności opisanego w wyjaśnieniach sposobu zapewnienia przejazdu z zapisami PFU. Po trzecie, w odniesieniu do poz. 7. RCO Zamawiający dokonał nadinterpretacji wyjaśnień, z których wynikało, że jeśli będzie konieczna reprofilacja tłucznia, prace te zostaną wykonane, jeżeli nie – ich koszt uwzględniony w tej pozycji będzie stanowił wartość dodaną dla Primostu. {ad pkt 4. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Spośród czerech ofert z najniższą ceną tylko Primost został wezwany do wyjaśnień w zakresie poz. 4.-6. RCO jako zaniżonych w porównaniu do ich wyceny w innych ofertach Jednak z zestawienia wyceny pozycji RCO w tych ofertach wskazuje, że również w każdej z trzech kolejnych ofertach występują pozycje, których wycena znacząco odbiega od wyceny w pozostałych ofertach {w odwołaniu zaprezentowano tabelaryczne zestawienie tych czterech ofert w zakresie poz. 4., 9., 11. i 6.} wszystkich 17 poz. RCO}.: - NDI w poz. 11. RCO wskazało wykonanie usunięcia kolizji z sieciami uzbrojenia terenu i infrastrukturą drogową na kwotę o około 3 mln. zł netto niższą niż Primost i Konsorcjum Switelsky; - Konsorcjum Switelski wyceniło wykonanie poz. 4. RCO na 19.213,70 zł, czyli na zbliżonym poziomie do wyceny Pimostu; - poz. 6. RCO Dromosttor wycenił na 11.328,85 zł (sytuacja podobna jak w poz. 4.); - poz. 9. RCO NDI wskazało wartość o około 2 mln zł wyższą niż pozostali oferenci, co może wskazywać, że umieściło w tej pozycji koszty wykonania innej pozycji RCO. Odwołujący wywiódł, że taki stan rzeczy może być spowodowany tym, że ponieważ Zamawiający w istocie nie wskazał, co konkretnie należy uwzględnić w której pozycji, wykonawcy dokonali uwzględnienia w różnych pozycjach różnych robót. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że skoro wezwał Primost do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, zaniechanie wezwania innych wykonawców w analogicznej sytuacji stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców, które spowodowało bezzasadne odrzucenie oferty Primostu. {KIO 578/21} W odpowiedzi na odwołanie z 17 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. Zamawiający podał, że równocześnie badał w stosunku do każdej oferty, czy nie zaszły przesłanki jej odrzucenia oferty. Zamawiający wyjaśnił, że 12.02.2021 r. wszystkim uczestnikom postępowania przekazał to samo zawiadomienie o wyniku postępowania, w tym o ofertach odrzuconych, a na platformie zakupowej tylko informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, którzy złożyli oferty, oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom, co jest zgodne z art. 92 ust. 2 pzp. Zamawiający dodał, że najpierw odrzucił ofertę Primostu, a następnie dokonał oceny pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponieważ po dokonaniu oceny ofert część, wykonawców nie przedłużyła terminu związania ofertą i ważności wadium, ich oferty zostały odrzucone, o czym zawiadomił wszystkich wykonawców 12.02.2021 r. Reasumując, Zamawiający oświadczył, że zarówno w zawiadomieniu o wyniku postępowania, jak i w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty została zamieszczona ta sama ocena ofert. W ocenie Zamawiającego odwołanie dotyczy pozycji RCO, w których (11. i 14.) różnice cenowe między wybraną ofertą a innymi ofertami były największe, choć dla Odwołującego nie jest istotne, jakiego zakresu robót dotyczą zakwestionowane przez niego pozycje. Zamawiający po przytoczeniu brzmienia art. 90 ust. 1 pzp oświadczył, co następuje. Po pierwsze, że według niego zakwestionowane w odwołaniu pozycje RCO ani nie stanowią dla niego istotnych części składowych ceny, ani nie budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów wymaganiami. Po drugie, że nawet gdyby uznać te pozycje za obiektywnie stanowiące istotną część składową oferty, nie zrodziłoby to automatycznie u Zamawiającego takich wątpliwości, a zatem nie obligowałoby go to do wezwania NDI do wyjaśnień. Po trzecie, że przy badanu ofert uwzględnił specyfikę tego zamówienia infrastrukturalnego, prowadzonego w formule „zaprojektuj i buduj”, w którym cena będzie wynikała tak na prawdę z dokumentacji projektowej wykonanej przez wybranego wykonawcę Po czwarte, że ponieważ wielokrotnie w PFU oraz w wyjaśnieniach dawał wyraz temu, że oczekuje od wykonawców wprowadzenia rozwiązań, które będą dla niego korzystne cenowo, dzięki temu, że będą ograniczały koszty realizacji zamówienia i eksploatacji obiektu (np. …należy dokonać analizy technicznoekonomicznej czy budowa nowego mostu nie będzie bardziej korzystna dla Zamawiającego… , …przy uwzględnieniu wszystkich wymagań geometrycznych i wytrzymałościowych zamawiający dopuszcza przyjęcie innych rozwiązań konstrukcyjnych mających uzasadnienie techniczne oraz ekonomiczne…, …zamawiający dopuszcza inne rozwiązania mające uzasadnienie techniczne i ekonomiczne…, …przedmiotowa przebudowa ma na celu jedynie usunięcie kolizji z projektowanymi w ramach przebudowy pracami…), a szereg rozwiązań w PFU należało traktować jako przykładowe propozycje, stąd wykonawcy mogli zastosować inne rozwiązania, dzięki którym mogli zoptymalizować koszty realizacji zamówienia, co powoduje, że nieadekwatne jest porównywanie wycen tych samych pozycji RCO w różnych ofertach. Po piąte, że ponieważ załączone do odwołania wyceny dotyczące poz. 11. RCO opierają się na przedmiarach robót zakładających możliwie największy zakres robót, nie uwzględniają możliwości optymalizacji kosztów. Ponadto przedmiary obejmują wykonanie nowch sieci, natomiast w pkt 2.2.2.14 PFU wskazano w pierwszej kolejności na zabezpieczenie istniejących sieci, a dokładne określenie zakresu i ilości niezbędnych przebudów sieci infrastrukturalnych winno być określone przez wykonawcę w dokumentacji projektowej. Po szóste, że również w przypadku wyceny poz. 14. RCO wykonawca wg dokumentacji przetargowej miał do dyspozycji różne rozwiązania dotyczące mostu. Od początku w PFU była informacja, że o ile jest to uzasadnione z punktu widzenia techniczno-ekonomicznego, o tyle należy wycenić nowy obiekt, a nie przebudowę. W odpowiedziach na pytania Zamawiający uściślił, że ze względu na stan obiektu należy wycenić wykonanie nowego obiektu. Jednocześnie ponieważ Zamawiający nie wskazał konkretnego rozwiązania w zakresie budowy ani przepustu, ani nowego mostu, wykonawcy powinni w obu przypadkach przyjąć zoptymalizowane pod względem kosztów rozwiązanie. Odwołujący wycenił podwójnie zaproponowany przez Zamawiającego przepust według cen z Sekocenbudu, czyli nie miał własnej koncepcji na wykonanie tego zakresu robót, co nie oznacza, że wybrany wykonawca nie miał prawa zakładać rozwiązania tańszego dzięki posiadanemu know-how. Zdaniem Zamawiającego niezasadne są również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 3 pzp, gdyż Odwołujący nie wykazał, że wycena poz. 11. i 14. RCO została ustalona na rażąco niskim poziomie, a nie jest wynikiem uczciwej konkurencji. Ponieważ kryterium oceny ofert w tym postępowaniu, oprócz gwarancji, jest cena łączna, a nie ceny składowe, nie ma tutaj możliwości, aby mogło dojść do jakiegokolwiek manipulowania cenami w celu uzyskania korzystniejszej punktacji. Przystępujący NDI w piśmie z 17 marca 2021 r. wniósł oddalenie odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. Po pierwsze, oświadczył, że: - wszystkie ceny określił na poziomie realnym, rynkowym, uwzględniającym potencjał i indywidualne uwarunkowania NDI. - wszystkie pozycje RCO wycenił rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich kosztów wymaganych w PFU, w tym robót tymczasowych i prac towarzyszących koniecznych dla wykonania danych robót - ceny określone w przedmiotowym postępowaniu pozwalają na osiągnięcie przez NDI zysku na satysfakcjonującym poziomie. Po drugie, po zacytowaniu art. 90 ust. 1 pzp, stwierdził, że nie wystąpiły okoliczności skutkujące obligatoryjnym wezwaniem, a Odwołujący – na którym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu – nie udowodnił, że cena określona przez NDI jest rażąco niska i winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. {usuwanie kolizji sieci zewnętrznych} Po pierwsze, że pkt 2.2.2.14 PFU w przeważającej mierzw wskazuje na zabezpieczenie, a nie przebudowę sieci. Przy czym wymagania techniczne w PFU wskazują na występowanie sieci poszczególnych gestorów, natomiast zakres robót i sposób ich wykonania zostaną określone dopiero przy uzgadnianiu dokumentacji projektowej na etapie realizacji umowy. Z kolei zgodnie z udzielanymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami przedmiary mają charakter wyłącznie pomocniczy na potrzeby wyceny ryczałtowej. Po drugie, że załączone do odwołania oferty oparte są na przedmiarach otrzymanych od Odwołującego i dotyczą wykonania nowych odcinków sieci w pełnym zakresie. Natomiast NDI przyjęło inne dopuszczalne założenia. Po trzecie, że wycena dokonana przez NDI uwzględnia szczególne uwarunkowania związane jego z indywidualną pozycją, a także przewidzianą do zastosowana technologią i opiera się na pozyskanych ofertach podwykonawców. {budowa przepustu i przebudowa mostu na rzece Ruda} .Po pierwsze, zacytował brzmienie pkt 4.7.1.14. PFU oraz wyjaśnień treści SIW Z z 3.11.2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 8 i podsumował, że Zamawiający w odniesieniu do przepustu wskazał jedynie proponowane przykładowo rozwiązanie, dopuszczając jednocześnie inne rozwiązania konstrukcyjne. Po drugie, zacytował brzmienie wyjaśnień treści SIW Z z 3.11.2020 r. w odpowiedzi na pytania nr 19 i 74 i podsumował, że o ile dla wcześniej zakładanej przebudowy mostu były określone konkretne parametry, o tyle dla nowego mostu ich nie podano, co prowadzi do wniosku, że może to być rozwiązanie równorzędne pod względem parametrów, a jednocześnie zoptymalizowane pod względem kosztów np. w zakresie posadowienia. Po trzecie, że koszty związane z rozbiórką i wyburzeniem zostały przypisane do poz. 8. RCO dotyczącej robót przygotowawczych, w tym rozbiórek i wyburzeń. Po czwarte, zacytował kolejne postanowienia PFU, w tym pkt 4.7.1.13., oraz wyjaśnienia treści SIW Z udzielone w odpowiedzi na pytania nr 19, 21 i 74 i posumował, że wycena tej pozycji RCO, jak i wszystkich pozostałych, została dokonana w oparciu o udostępnioną dokumentację i wieloletnie doświadczenie przy realizacji tego typu kontraktów, przy uwzględnieniu postanowienia z pkt 12.5. IDW. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp Przystępujący podniósł, że Odwołujący nie udowodnił wystąpienia żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Po pierwsze, że NDI przerzuciło koszty pomiędzy poszczególnymi poz. RCO w sposób, który opisano w odwołaniu. Po drugie, że celem takiej manipulacji było uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami przez zakłócenie rzetelnego i niezafałszowanego funkcjonowania konkurencji i sprawiedliwego współzawodnictwa. Po trzecie, że wykonawcy uczciwie kalkulujący swe ceny nie mogli realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulacji, a zatem świadomie i celowo ogranicza dostęp do rynku. I Po czwarte, że manipulowanie ceną zagraża interesom Zamawiającego, który zmuszony jest do dokonania wyboru oferty zawierającej rażąco niska cenę. {KIO 591/21} W odpowiedzi na odwołanie z 18 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. Po przytoczeniu brzmienia art. 90 ust. 1 pzp Zamawiający wskazał, co następuje. Po pierwsze, że po analizie oferty Primostu (w szczególności RCO) w odniesieniu do poz. 4.-6., dotyczących zakresu szczególnie istotnego dla przedsięwzięcia, których wycena (łącznie ok. 106 tys. zł) znacząco odbiegała od innych ofert (średnia dla łącznie trzech poz. ok. 1,6 mln zł), powziął wątpliwość; również dlatego, że ponieważ w jego ocenie zakresów tych nie da się wykonać w takiej cenie (sztywno określone zadania i koszty dyktowane przez jednego przedsiębiorcę uniemożliwiają optymalizację kosztów), cena ta bądź nie obejmuje wykonania pełnego zakresu zamówienia, bądź jest rażąco niska. Po drugie, że skoro Primost nie zakwestionował wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tym samym uznał jego zasadność Po trzecie, że ponieważ zacytowane w odwołaniu postanowienie pkt 12.5 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”) nie było przedmiotem pytań wykonawców, w tym odnośnie jego doprecyzowania, należy uznać, że wykonawcy posiadali pełną wiedzę, w jaki sposób należy wypełnić RCO. Nie sposób zatem przyznać racji Odwołującemu, że Zamawiający dał swobodę wykonawcom, które roboty należy wycenić w poszczególnych pozycjach RCO. Po czwarte, że przełożenie istotnych części składowych na cenę oferty, o czym mowa w art. 90 pzp, polega na tym, że zakładając prawidłową kalkulację cenową pozostałego zakresu przedmiotu zamówienia, wykonawca nie będzie miał możliwości skompensowania wyceny pozycji wycenionych rażąco nisko, a w konsekwencji cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia jest nierealna. W odniesieniu do złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących ceny oferty Zamawiający stwierdził, co następuje. Po pierwsze, że w przeważającej mierze koncentrują się na kwestionowaniu zasadności samego wezwania, przy braku wyjaśnienia, jakie czynniki spowodowały określenie takich cen. Po drugie, że dla poz. 4. i 6. RCO Primost przedstawił wprawdzie ofertę podwykonawcy, ale jak wynika z treści tej oferty, nie obejmuje ona prac dot. SRK, teletechnicznych oraz robót energetycznych, a jednocześnie nie podano, jakie są koszty tych pozostałych robót, wskazując jedynie, że część prac dot. SRK ujęto w poz. 5. oraz poz. 7. Abstrahując od tego, że oznacza to niezgodne z pkt 12.5. IDW przerzucenie części kosztów dot. SRK do innej poz., nie wiadomo, jaka jest to kwota i w jaki sposób wycena poz. 7., dotyczącej prac projektowych, może pozwolić na pokrycie tych kosztów, biorąc pod uwagę, że wycena poz. 5. RCO w innych ofertach kształtowała się na poziomie od kilkuset tysięcy do ponad 1 mln zł, czyli więcej niż poz. 5. i 7. łącznie w ofercie Primostu (nie mówiąc o konieczności pokrycia kosztów dokumentacji projektowej). W ocenie Zamawiającego takie wyjaśnienia wynikały wyłącznie z tego, że Primost nie był w stanie wykazać realności wyceny poz. 5. RCO. Po trzecie, że nielogiczne jest tłumaczenie, jakoby pracom związanym z aktualizacją aplikacji i wgraniem programu było bliżej do dokumentacji projektowej niż do poz. nazwanej „Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji)”, która nie zawęża ich do samych robót budowlanych. Po czwarte, że Zamawiający wyjaśniał w toku postępowania, że system SRK jest szczególnie wrażliwy z uwagi na konieczność zachowania gwarancji udzielonej przez wykonawcę tego systemu. Natomiast z wyjaśnień Primostu wynika, że de facto pominął on w swojej ofercie prace związane z tym systemem. Po piąte, że niewykazanie realności ceny w poz. 6. wynika z nieujęcia części robót, które były wymagane przez Zamawiającego. Co prawda do wyjaśnień załączono ofertę podwykonawcy, ale bez zapytania ze strony Primostu. Z uwagi na stanowisko Pimostu, że nie wiadomo, jakie prace należało wycenić w poszczególnych pozycjach RCO, samo wskazanie nazwy poz. w RCO nie wyjaśnia, jaki zakres prac obejmuje załączona oferta (pewne jest tylko, że nie obejmuje ona prac dotyczących SRK, teletechniki i energetyki). Ponadto Primost jednocześnie wskazał w wyjaśnieniach, że w kosztach została ujęta ewentualna reprofilacja tłucznia, czego potwierdzeniem ma być oferta podwykonawcy, choć w pkt 4.7.2.1.1. ppkt 2 PFU prace te zostały określone jako obligatoryjne. Odnosząc się natomiast do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty Primostu z powodu niezgodności z SIWZ, Zamawiający podniósł, co następuje. Po pierwsze, że choć w formule „projektuj i buduj” może dojść do pewnej optymalizacji rozwiązań, jednak wykonanie zamówienia musi być zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Po drugie, że występuje niespójność pomiędzy odwołaniem, według którego w poz. 5. RCO uwzględniono zmianę aplikacji, a treścią załącznika nr 6 do wyjaśnień. Po trzecie, że Primost niezgodnie z SIW Z i błędnie założył, że dzięki przyjętej rozpiętości wiaduktu uda mu się ograniczyć prace dot. SRK do jakiegoś bliżej niesprecyzowanego minimum. Tymczasem sama likwidacja przejazdu, która jest przecież objęta przedmiotem zamówienia, wymaga usunięcia zależności niezbędnych do poprawnej pracy stacji. Stąd Zamawiający w pkt 4.7.27. PFU wskazał na zakres dot. urządzeń SRK. Według Zamawiającego potwierdza to, że wycena poz. 5. CO nie obejmuje praktycznie całego zakresu prac dot. SRK, a z uwagi na jej znaczący udział w cenie, jest ona nierealna. Po czwarte, że w pkt 4.7.2. PFU zawarł następujące wymagania:W czasie robót przewiduje się likwidację przejazdu kat. A oraz utworzenie tymczasowego przejścia dla pieszych kat. E z zabezpieczeniem aktywnym tj. poprzez ograniczenie szerokości przejazdu kolejowego, z wykorzystaniem istniejących urządzeń, przepięciem urządzeń rogatkowych i wymianą drągów – na czas budowy wiaduktu (w tym też przeprowadzenie procedury SMS/MMS). Ponieważ Zamawiający postawił powyższe wymagania w zakresie tymczasowego przejścia, całkowicie błędne jest stanowisko Odwołującego, że są to jedynie kwestie techniczne, a nie wiążący opis przedmiotu zamówienia, w związku z czym inne wykonanie tego zakresu nie powoduje niezgodności treści jego oferty z SIW Z. Skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się do niezgodności treści oferty z SIW Z, a więc do zaoferowania wykonania całego zamówienia, w tym również rozwiązań tymczasowych, niezgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia Natomiast założenia wskazane w załączniku nr 6 do wyjaśnień są błędne i powodują niezgodność treści oferty z przywołanymi powyżej wymaganiami. W bliskiej odległości od projektowanego wiaduktu jest bramka sieciowa, której nie można przesunąć, co determinuje konieczność przejazdu do mniej niż połowy, a co za tym idzie konieczność wymiany drągów. Niemożliwe jest zatem utrzymanie połowy przejazdów, gdzie dwa drągi z czterech byłyby zachowane. Po piąte, że poz. 6. RCO obejmuje cały zakres robót torowych po likwidacji przejazdu, natomiast, jak wynika z wyjaśnień, Primost uwzględnił w tej pozycji jedynie koszty ewentualnego reprofilowania tłucznia pomiędzy torowiskami. Tym samym oferta nie obejmuje pełnego zakresu prac wskazanego w pkt 4.7.21.1.PFU, a więc jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp Zamawiający oświadczył, że nie umknęły jego uwadze różnice cenowe w innych pozycjach RCO w poszczególnych ofertach. Poddał je analizie i finalnie doszedł do wniosku, że ceny te nie budzą jego wątpliwości, gdyż w wyniku optymalizacji rozwiązań projektowych może dojść do znacznego obniżenia kosztów niektórych pozycji, choć nie tak znaczących jak w przypadku Primostu. Natomiast z uwagi na specyfikę prac dot. urządzeń SRK i konieczność współpracy z poprzednim wykonawca w tym zakresie, właśnie te pozycje wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, a nie inne pozycje RCO w pozostałych ofertach. Przystępujący NDI w piśmie z 17 marca 2021 r. wniósł oddalenie odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. W ocenie Przystępującego oświadczenie Odwołującego, że wykorzystał standardową metodę kalkulacji ceny oferty, bez nadzwyczajnych technik czy okoliczności, stanowi w zasadzie przyznanie, że nie są mu dostępne szczególne metody czy okoliczności pozwalające na tak daleko idącą optymalizację wyceny. Niezależnie od powyższego zdaniem Przystępującego Zamawiający prawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia jako niewystarczające, lakoniczne i niepoparte wystarczającymi dowodami, gdyż poza podobną do prezentowanej w odwołaniu polemiki co do zasadności wezwania, w odniesieniu do cen z poz. 4-6 ograniczały się one do powołania się na ogólne właściwości i potencjał, którymi dysponują wszyscy wykonawcy składający ofertę w tym postępowaniu. W szczególności Primost nie wykazał, jak powołane w wyjaśnieniach okoliczności (tj. doświadczenie własne, jego kadry, w tym menadżerskiej, inżynierskiej, 5letnie doświadczenie kosztorysanta w wycenie robót, posiadane środki trwałe, w tym, sprzęt, maszyny, pojazdy, elementy deskowania, doświadczenie w kontraktowaniu podwykonawców, dostawców i usługodawców, w tym w negocjowaniu umów, scentralizowany system zakupów, zatrudnianie brygady cieśli, zbrojarzy, a także pracowników ogólnobudowlanych pozwalające na osobiste wykonanie większości robót, potencjał podmiotu udostępniającego mu zasoby) pozwoliły mu na optymalizację wyceny, tak, by w efekcie zaoferować tak niskie ceny w poz. 4.-6. W opinii Przystępującego Odwołujący, zdając sobie sprawę z tego, że złożone wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania realności zakwestionowanych przez Zamawiającego cen, podniósł, że było to konsekwencją ogólnego charakteru wezwania Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający: wskazał w sposób jasny i precyzyjny, że Wykonawca powinien wyjaśnić ceny z poz. 4.-6. RCO, gdyż zostały one skalkulowane niewiarygodnie nisko, powołał się na wynikający z pkt 12.5. IDW zakaz wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO, a także wskazał, że w jego ocenie w cenie z poz. 4 RCO (dostosowanie przejazdu na potrzeby pieszych w okresie realizacji umowy) nie uda się pokryć nawet kosztów stałych, np. wymiany drągów na potrzeby przejścia dla pieszych, a rynkowy koszt samych testów i zmian w aplikacjach sterowania ruchem kolejowym (SRK) również znacząco odbiega od ceny określonej w poz. Wreszcie Zamawiający w ostatnim akapicie wezwania jednoznacznie wskazał, że składając wyjaśnienia Wykonawca powinien wykazać, że jego cena zawiera wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia oraz wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość tej ceny, a także, że wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne, zawierające stosowne dowody, ujawniające najważniejsze czynniki cenotwórcze. Jednocześnie Zamawiający na początku wezwania, w ślad za art. 90 ust. 1 pzp, wskazał, w jakim zakresie wykonawca powinien udzielić wyjaśnień oraz poprzeć je dowodami. Przy tym powołanie w tej części wezwania art. 90 ust. 1 pzp miało na celu wskazanie Wykonawcy na okoliczności, które mogą być ujęte w wyjaśnieniach wraz z przedłożonymi dowodami, tak by wezwanie miało nie tylko konkretny charakter, ale też wystarczająco otwarty, umożliwiający wyjaśnienie rzeczywistego sposobu kalkulacji ceny, a zarazem wystarczającego dla wykazania jej realności. Zdaniem Przystępującego Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Primostu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 pzp, gdyż złożone wyjaśnienia obnażyły niezgodność treści złożonej oferty z treścią SIWZ. W szczególności Primost oświadczył (na str. 7. wyjaśnień), że (…) na podstawie wszystkich dostępnych informacji założono taką rozpiętość wiaduktu nad torami, aby zapewniała widoczność określoną załącznikiem do PFU oraz aby nie było konieczności przebudowy urządzeń SRK, a roboty związane z tą siecią ograniczyć tylko do minimum koniecznego, jak sugerował i tłumaczył Zamawiający w odpowiedziach na pytania. Tymczasem jak wskazano w PFU: Przejazd kolejowy w km 14,114 linii nr 159 Żory – Pawłowice Śląskie jest kategorii A, w ramach ostatniej przebudowy wymianie uległy urządzenia zabezpieczenia. Na przejeździe wykonano system urządzeń przejazdowych typu SPR-2 firmy Bombardier ZW US(…) Likwidacja przejazdu niesie za sobą przeprojektowanie stacyjnych urządzeń SRK i dostosowanie do warunków terenowych. Dodatkowo wszelkie rozwiązania projektowe i wykonywane prace muszą dążyć do zachowania gwarancji wybudowanych urządzeń i elementów infrastruktury na stacji Żory wybudowanych w ramach Projektu (…) [str. 19.-20.] W ramach zadania zostaną przebudowane (przeprojektowane) stacyjne urządzenia sterowania ruchem kolejowym (SRK) polegające na wyłączeniu urządzeń przejazdowych przejazdu kat. A w km 14,114 linii nr 159 (21,696 linii kolejowej nr 148) z uzależnień urządzeń SRK. Zakres prac będzie uwzględniać likwidację istniejącego przejazdu kolejowodrogowego w km 14,114 linii 159 (21,696 linii kolejowej nr 148) wraz ze wszystkimi elementami towarzyszącymi. Wykonawca robót bazując na stanie istniejącym przedstawionym w dokumentacji powykonawczej urządzeń SRK opracowanej w ramach projektu POIiŚ 5.2-5 „Prace na liniach kolejowych nt 140, 148, 157, 159, 173, 689,691 na odcinku Chybie-Żory-RybnikNędza/Turze zaprojektuje i wykona przebudowę urządzeń i zmiany w urządzeniach SRK [str. 69.]. Przystępujący podsumował, że z zacytowanych fragmentów PFU wyraźnie wynika, że przebudowa urządzeń SRK stanowi jeden z wymogów Zamawiającego, od których nie odstąpił w wyjaśnieniach treści SIWZ. Ponadto zwrócił uwagę, że konieczność przebudowy urządzeń SRK nie wynika z parametrów budowanego obiektu nad torami kolejowymi, a z likwidacji przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 14,114 linii kolejowej nr 159, w związku z istotą i celem całego zamierzenia inwestycyjnego, którego przedmiotem jest budowa przejazdu bezkolizyjnego. Według Przystępującego o niezgodności treści oferty Primostu z treścią SIW Z świadczy również przyjęcie założenia możliwości utrzymania ciągłości przejazdu dzięki pozostawieniu dwóch z czterech urządzeń rogatkowych bez ingerencji w ich zasilanie i sterowanie. Jak trafnie stwierdził Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Primostu, utrzymanie tak szerokiego ciągu komunikacyjnego przy zachowaniu bezpiecznej odległości od bramki sieci trakcyjnej i liny nośnej przewodów jezdnych jest nierealne lub skróci czas dostępności tego przejścia dla pieszych. Utrzymanie półrogatek tj. zamykanie jednej strony bez zmian układu sterowania (jeden obwód zamyka jednocześnie rogatki po ukosie) i zasilania jest niemożliwe. Dodatkowo ponieważ PFU wymaga dokonania wymiany rogatek, nieuwzględnienie tego świadczy o niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIW Z, podobnie jak nieuwzględnienie reprofiltracji tłucznia. Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został uiszczony – podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp. {KIO 591/21} {rozstrzygnięcie wniosku o częściowe odrzucenie odwołania Primostu} Przystępujący NDI w swoim piśmie z 17 marca 2021 r. w pierwszej kolejności wniósł o nierozpoznawanie, z uwagi na art. 528 pkt 3 npzp, zarzutów naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 pzp jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 npzp, gdyż okoliczności faktyczne przywołane w uzasadnieniu odwołania powinny zostać wniesione w ramach odwołania od wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty z 22 grudnia 2020 r., czyli do 4 stycznia 2021 r. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Pismo Primostu z 11 stycznia 2021 r. w przeważającej mierze (patrz str. 2-7.) zawiera analogiczne okoliczności, co poniesione dla uzasadnienia pkt 2. i częściowo pkt 1. listy zarzutów odwołania, zmierzając do wykazania bezzasadności wezwania w sytuacji, gdy cena oferty nie odbiega znacząco od ubruttowionego oszacowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowalnych za wynagrodzenie ryczałtowe wynikające z wyceny wszystkich 17 poz. RCO, przy czym każdy wykonawca mógł do danej pozycji przyporządkować inny rodzaj kosztów, wreszcie (jak to podsumowano na str. 9.): Nie ulega wątpliwości, iż roboty budowlane w zakresie poz. 4-6 RCO nie stanowią istotnej części przedmiotu zamówienia, ponieważ stanowią (…) około 5% całego zakresu rzeczowego zadania! Przede wszystkim zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pzp z pkt 2. listy zarzutów i uzasadnienia odwołania w zakresie wszystkich okoliczności, które stanowią polemikę z treścią wezwania z 22 grudnia 2020 r., wystosowanego przez Zamawiającego w trybie tego przepisu, mógł zostać podniesiony w ramach odwołania od tej czynności, na którego wniesienie Primost się nie zdecydował. Zamiast tego Primost wnioskował jedynie o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, na co Zamawiający przystał. Reasumując, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od wezwania wystosowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 pzp upłynął 4 stycznia 2021 r. W tych okolicznościach Izba uznała wniosek Przystępującego NDI za zasadny. Art. 528 npzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Jednocześnie skoro Izba uprawniona jest do odrzucenia odwołania w całości, tym bardziej jest uprawniona do częściowego odrzucenia odwołania. W szczególności z art. 528 pkt 3 npzp wynika, że odrzuceniu podlega odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie npzp. Przy czym z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a npzp wynika, że odwołanie należy wnieść w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy pomocy środków komunikacji elektronicznej. Skoro wszystkie okoliczności związane z zastosowaniem przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 pzp dotyczą de facto i de iure zakwestionowania wystosowanego w oparciu o ten przepis wezwania, mogły i powinny zostać podniesione w terminie 10-dni od tej czynności, co oznacza, że w ich zakresie odwołanie wniesione dopiero w reakcji na zawiadomienie o odrzuceniu oferty Primostu podlega odrzuceniu, jak to orzeczono w pkt 4. sentencji. {KIO 578/21, KIO 591/21} Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia w całości odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której wszyscy uczestnicy sporu podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie każdy z nic może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które uniemożliwiają im uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Podkreślić należy, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 npzp należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes ten może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Wobec tego nie ma znaczenia okoliczność, którą podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 578/21, że ponieważ cena oferty Konsorcjum przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, nie mógłby w aktualnie prowadzonym postępowaniu dokonać wyboru tej oferty, a zmuszony byłby do unieważnienia tego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Stanowisko Zamawiającego stanowi przejaw zawężania interesu wykonawcy do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym złożył on odwołanie, czyli stanowiska, które zarzucono już na tle obowiązującego poprzednio art. 179 ust. 1 pzp. Takie wąskie postrzeganie interesu zaczęło się zmieniać w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „TSUE” lub „Trybunał”} z 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) v. Airgest SpA (EU:C:2016:199), w którym Trybunał, rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch wykonawców, z których każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd, że w takiej sytuacji każdy z nich ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić bowiem do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym Trybunał uznał, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania, gdyż wówczas mogą ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W ślad za tym wyrokiem Izba w wyroku z 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1556/16 wywiodła, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EW G należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Następnie zbliżony pogląd wyraził TSUE w wyroku z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama J. L. v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w uzasadnieniu którego stwierdził, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EW G może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w orzecznictwie krajowym z czasem przyjęto szerokie ujęcie interesu, oparte odróżnianiu postępowania o udzielenie zamówienia od zamówienia. W szczególności w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 873/19 Izba stwierdziła, że w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18). Z uwagi na złożone przez Odwołującego Primost pismo procesowe z 17 marca 2021 r. oraz wypowiedzi na rozprawie konieczne stało się zaznaczenie, że sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 npzp przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Z powyższych względów okoliczności podniesione dopiero we wspomnianym piśmie procesowym nie mogły i nie zostały wzięte pod uwagę jako stanowiące niedopuszczalne rozszerzenie zarzutów zawartych w odwołaniu. {KIO 578/21} {rozpatrzenie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów odwołania Konsorcjum – zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny NDI} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Kluczowe znaczenie ma postanowienie – wprowadzone przez Zamawiającego w Instrukcji dla wykonawców {dalej: „i.d.w.}, stanowiącej tom I specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „s.i.w.z.”}, jako element obowiązującego wykonawców sposobu obliczenia ceny oferty – z pkt 12.5. i.d.w.: Wykonawca musi dołączyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej („RCO") pod rygorem odrzucenia oferty. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. Rozbicia ceny ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Ponadto z RCO – stanowiącego tom IV s.i.w.z. – wynika: po pierwsze – podział zakresu rzeczowego robót budowalnych objętych tym zamówieniem na 17 pozycji, po drugie – wskazanie, że koszt wykonania pierwszych 7 zakresów robót [1. Likwidacja przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 14,114 linii kolejowej nr 159 (km 21,696 linii kolejowej nr 148) w ul. Dworcowej w Żorach, 2. Budowa wiaduktu oraz nasypów z murem zbrojonym bez względu na ich położenie tj. również poza działkami stanowiącymi własność PKP, 3. Usunięcie kolizji z infrastrukturą kolejową, 4. Dostosowanie przejazdu na potrzeby pieszych w okresie realizacji umowy, 5. Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji), 6. Roboty torowe po likwidacji przejazdu, 7. Dokumentacja projektowa dla prac określonych w pkt 1-6], do maksymalnie kwoty 10.357.723,57 zł, będzie pokryty przez PKP PLK, a koszt realizacji kolejnych 10 pozycji [8.Roboty przygotowawcze (w tym roboty rozbiórkowe, wyburzeniowe, zabezpieczające, wycinka drzew, przygotowanie terenu itp.), 9. Przebudowa drogi ul. Dworcowej od skrzyżowania z ul. Nad Rudą do wiaduktu, 10. Przebudowa układu drogowego (rondo z wlotami) od wiaduktu do ul. Mikołowskiej i ul. Fabrycznej, 11. Usunięcie kolizji z sieciami uzbrojenia terenu i infrastrukturą drogową, 12. Budowa schodów i windy, 13. Roboty wykończeniowe (w tym urządzenie zieleni, mała architektura, docelowa organizacja ruchu itp.), 14. Budowa przepustu i przebudowa mostu na rzece Ruda, 15. Koszt certyfikacji W E, 16. Dokumentacja projektowa dla prac określonych w pkt 8-15, 17. Koszty wynikające z zamknięć torowych i ograniczenia prędkości ruchu pociągów (w tym ewentualny koszt komunikacji zastępczej, wzajemnego honorowania biletów) oraz ewentualnie koszt realizacji poz. 1.-7. ponad wskazaną kwotę będzie sfinansowany przez Żory. Ponieważ dla prawidłowego rozliczenia kosztów projektu, w ramach którego realizowane jest przedmiotowe zamówienie, istotne znaczenie ma, aby wycena każdej pozycji RCO obejmowała wyłącznie zakres rzeczowy robót nią objęty, wprowadzono zakaz przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami. W konsekwencji wprowadzenia powyższej regulacji wycena każdej pozycji RCO co do zasady powinna być poczytywana za będącą istotną część składową ceny oferty, gdyż każda z tych cen musi zostać określona na takim poziomie, aby co najmniej pokrywać rzeczywisty koszt wykonania zakresu prac projektowych, robót czy innych świadczeń objętych daną pozycją. Jednocześnie wprost wyłączona została możliwość powoływania się, w razie zaniżenia wyceny danej pozycji poniżej kosztów realizacji ujętego w niej zakresu rzeczowego, na ujęcie tych kosztów w innej pozycji lub na brak zaniżenia łącznej ceny oferty w stosunku do kosztów realizacji całego przedmiotu zamówienia. Natomiast w toku postępowania odwoławczego nie zostały wskazane żadne postanowienia s.i.w.z., które pozwalały na wyprowadzenie wniosku, że spośród 17. wyodrębnionych pozycji tylko niektóre dotyczą istotnych dla powodzenia całego przedsięwzięcia zakresów prac. Podkreślić należy, że wprowadzone na potrzeby tego przetargu w pkt 12.5. i.d.w. szczególne uregulowania mają charakter wiążący zarówno dla jego organizatorów (czyli Zamawiających), jak i wykonawców, którzy zdecydowali się na wzięcie w nim udziału. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi (przez odesłanie z art. 14 § 1 pzp) w rozumieniu art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem przetargu są obowiązani postępować. Ponieważ w zamówieniach publicznych warunki przetargu oprócz ogłoszenia są konkretyzowane w specyfikacji, należy ją również uznać za określającą warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Zarówno w odniesieniu do poz. 4., 5. i 6. RCO Primostu, w zakresie których Primost został wezwany do złożenia wyjaśnień, jak i w odniesieniu do poz. 11. i 14. RCO NDI, w zakresie których NDI nie było wzywane do wyjaśnień, zachodzi sytuacja znaczącego (tj. większego niż o 30%) odbiegania zarówno od ubruttowionego oszacowania Zamawiającego, jak i średniej cen wszystkich złożonych ofert. Zestawienie treści odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego NDI prowadzi do oczywistego wniosku, że skoro opis przedmiotu zamówienia dla poz. 11. RCO wymagał, a dla poz. 14. RCO dopuszczał przyjęcie przez wykonawcę, w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie oraz knowhow, własnej koncepcji realizacji robót lub obiektów budowlanych, Zamawiający bez wezwania do wyjaśnień nie mógł obiektywnie stwierdzić, czy i z jakich rozwiązań optymalizujących wynika obniżenie ich wyceny przez NDI. Tym bardziej Zamawiający nie mógł antycypować, czy NDI wykaże, że przyjęte przez nie założenia lub konkretne rozwiązania odnośnie tych zakresów robót są zarazem zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, a jednocześnie pozwalają na obniżenie kosztów. Wobec tego złożone w tym zakresie przez Przystępującego na rozprawie dowody Izba uznała za potwierdzenie, że: po pierwsze – Zamawiający bez nich nie mógł prawidłowo zbadać oferty NDI, po drugie – można oczekiwać od NDI, aby w odniesieniu do wyceny poz. 11. i 14. RCO przedstawiło stosowne dowody. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny. Z art. 90 ust. 1 pzp wynika, że również w sytuacji, gdy istotne części składowe ceny oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Możliwość badania składników ceny pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny, a nie tylko tzw. ceny globalnej została celowo wyeksponowana przez ustawodawcę, gdyż jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy pzp, która wprowadziła powyższe brzmienie art. 90 ust. 1 pzp: (...) w ślad za dyrektywą klasyczną 2014/24/UE projekt ustawy nakłada na zamawiających obowiązek uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt będzie wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do odnośnych robót, dostaw lub usług. (…) zamawiający będzie mógł żądać także innych, w jego ocenie istotnych (...) informacji w zakresie składowych elementów ofert. Wykładni art. 90 ust. 1 pzp należy dokonywać zatem z uwzględnieniem art. 69 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (OJ L 94, 28.3.2014) {dalej: „dyrektywa 2014/24/UE”}, zgodnie z którym instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem z przepisu tego wynika uprawnienie zamawiającego do badania każdego istotnego elementu zobowiązania składającego się na ofertę, w tym również cen jednostkowych odnoszących się do konkretnych („odnośnych”) robót, dostaw lub usług w ramach danego zamówienia, które składają się na cenę całkowitą oferty. Jak trafnie wskazuje się bowiem w doktrynie: Dyrektywa nie definiuje terminu „rażąco niskiej oferty”. Należy jednak przyjąć, że odwołanie się do pojęcia „oferty” oznacza konieczność badania wszelkich aspektów zobowiązania wykonawcy wynikających z zaoferowanego świadczenia. Badanie takie może dotyczyć każdego istotnego elementu oferty lub kryterium udzielenia zamówienia (A. S. G., Public Procurement and the EU Competition Rules, s. 400; por. wyr. SPI z 21.5.2008 r. w sprawie T-495/04, Belfass SPRL v. Rada Unii Europejskiej, Zb. Orz. 2008, s. II-00781, pkt 92, 99). Z powyższych względów pojęcie rażąco niskiej oferty powinno być określone dla każdego zamówienia w zależności od konkretnego przedmiotu, który stanowi świadczenie, o które chodzi w danym zamówieniu (opinia rzecznika generalnego R. J. C. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99, Legalis; wyr. TSUE z 27.11.2001 r. w sprawach połączonych C285/99 i C-286/99, Impresa Lombardini SpA – Impresa Generale di Costruzioni v. ANAS – Ente nazionale per le strade i Societa Italiana per Condotte d'Acqua SpA (C-285/99) i Impresa Ing. Mantovani SpA v. ANAS – Ente nazionale per le strade et Ditta Paolo Bregoli (C-286/99), Zb. Orz. 2001, s. I-09233). Ocena oferty będzie zatem obejmować nie tylko aspekt ekonomiczny, tj. cenę, ale również każdy inny element stanowiący świadczenie wykonawcy, który może wydawać się rażąco niski. Jak wskazano w motywie 103 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, podejrzenie, że oferta jest rażąco tania, może opierać się na błędnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach stosowanych przez wykonawcę, które wynikają z treści oferty. Tym samym instytucja zamawiająca, oceniając, czy ma do czynienia z rażąco tanią ofertą, powinna wziąć pod uwagę wszelkie aspekty, które powodują, że oferta ma charakter nierynkowy [W. Hartung, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2015, pkt 4 komentarza do art. 69] Dodatkowych wskazówek w zakresie interpretacji pojęcia „istotności" części zamówienia dostarcza także opinia Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”}, zgodnie z którą w zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby przy wynagrodzeniu ryczałtowym te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia. Ponadto w tej opinii potwierdzono również, że zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W ustalonym stanie faktycznym za nieuzasadnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, który arbitralnie uznał, że wyłącznie w przypadku pozycji zaniżonych w RCO Primostu wezwie do wyjaśnień, a w przypadku pozycji zniżonych w RCO NDI już nie, zwłaszcza że Zamawiający nie powołał się na żadne zobiektywizowane i poddające się weryfikacji kryteria dla dokonania takiego rozróżnienia. Wręcz przeciwnie, Zamawiający powołał się wyłącznie na swoje subiektywne przekonanie, pomimo że obiektywnie rzecz biorąc w obu przypadkach sytuacja jest analogiczna i powinna wzbudzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania za znacznie niższą cenę zakresu rzeczowego objętego daną pozycją zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. {KIO 591/21} {rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. i 3. listy zarzutów odwołania Primostu – odrzucenie oferty Primostu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 pzp} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zamawiający zawiadomieniu z 12 lutego 2021 r. w szczególności następująco uzasadnił odrzucenie oferty Primostu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp oraz zarazem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp: (…) Po przeanalizowaniu wyjaśnień (…) Komisja przetargowa uznała, że (…) są niewystarczające, ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte wystarczającymi dowodami a ich przyjęcie w konsekwencji może doprowadzić do nienależytego Wykonania Umowy. W przekazanym wykonawcy wezwaniu zamawiający w sposób precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień oraz konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podano jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami są niewystarczające dla Zamawiającego. Złożenie wyjaśnień powinno sprowadzać się do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. W wyjaśnieniach Wykonawcy brak jakichkolwiek informacji na temat tego jak cena podana przez Wykonawcę ukształtowała się na zaoferowanym poziomie dzięki obiektywnym okolicznością, na które powołał się Wykonawca. Zamawiający utwierdził się w przekonaniu, że (…) globalna ceny oferty, na której zaniżenie wpłynęły ceny jednostkowe z pozycji 4 do 6 RCO nie pozwolą Wykonawcy zrealizować zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową. (…) Ponadto należy zwrócić uwagę na następujące kwestie wynikające z powyższego wyjaśnienia: 1. Wykonawca błędnie twierdzi, że pozycje 4-6 RCO nie stanowią szczególnie istotnego zakresu robót dla przedmiotowej inwestycji. Samo przyjęcie do kalkulacji ofert bez oferty rażąco niskiej oferty PRIMOST Południe Sp. z o.o. zwiększają ten pułap do zakresu finansowego rzędu 6,5-7%. Szczególnie istotnym jest tutaj fakt, że zakres robót wpływa bezpośrednio na bezpieczeństwo prowadzenia ruchu pociągów, a tym samym bezpieczeństwo pasażerów i obsługi, zatem nie można rozważać jego istotności na podstawie jedynie proporcji zakresu do całości inwestycji. Nie budzi wątpliwości fakt, że roboty bez tego zakresu nie będą mogły być odebrane przez Użytkownika linii — Zakład Linii Kolejowych w Tarnowskich Górach. W wyroku z dnia 07.07.2020 r. (KIO 1061/2020) Izba podkreśliła, że o istotności pozycji można mówić także z punktu widzenia realizacji inwestycji, nie tylko wtedy kiedy wartość finansowa danego zakresu robót jest znacząca. 2. Wykonawca podnosi zarzut niejednoznacznego opisania pozycji RCO, tymczasem pozycja nr 5 wyraźnie wskazuje „Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji)". Precyzyjność opisu pozycji potwierdza pozostałe 7 ofert, gdzie wycena prac została przyjęta na poziomie 1,0-1,5 mln zł netto. Oferta PRIMOST Południe Sp. z o.o. stanowi jedynie 4,9% wartości wyceny przyjętej przez pozostałych oferentów. 3. Wykonawca błędnie przyjął zakres zmian aplikacji jako zakres fakultatywny i możliwy do pominięcia przy odpowiednim doborze technologii robót i rozwiązań projektowych badając jedynie widoczność (konieczność zmian lokalizacji semaforów). Zakres zmian aplikacji wynika bezpośrednio z likwidacji przejazdu, niezależnie od przyjętych rozwiązań technologii i konstrukcji wiaduktu, co zostało wyraźnie wskazane w PFU i nie budziło wątpliwości innych oferentów. Cytując wyjaśnienie: „Mianowicie na podstawie wszystkich dostępnych informacji założono taką rozpiętość wiaduktu nad torami, aby zapewniała widoczność określoną załącznikiem do PFU oraz aby nie było konieczności przebudowy urządzeń SRK, a roboty związane z tą siecią ograniczyć tylko do minimum koniecznego, jak sugerował i tłumaczył Zamawiający w odpowiedziach na pytania…” oraz odpowiadając na pytanie 19: Odpowiedź: Zmawiający wyraża zgodę na niezbędną ingerencję w zakresie podtorza, torowiska i nawierzchni kolejowej (bez przesunięć w planie i profilu w stosunku do stanu wynikającego z załączonej dokumentacji powykonawczej) na co Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji. W zakresie branż w których wymagana jest ingerencja w cały podsystem – np. SRK, aplikacja stacji, technologia i wykonawstwo robót powinno być prowadzone i zapewnione w reżimie pozwalającym na utrzymanie gwarancji (...). Nie budzi wątpliwości, że przebudowa urządzeń SRK jest obligatoryjna i należy ją przeprowadzić w reżimie zapewniającym zachowanie gwarancji, a nie pominąć podczas realizacji inwestycji. W tym zakresie należy stwierdzić, że oprócz tego, że przyjęcie rynkowych cen w tej pozycji znacznie przełożyłoby się na ostateczną cenę oferty i klasyfikację punktową wykonawców to dodatkowo oferta jest niezgodna z treścią SIW Z o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. (…) 4. Wykonawca błędnie założył możliwość utrzymania ciągłości przejazdu poprzez utrzymanie dwóch z czterech urządzeń rogatkowych bez ingerencji w ich zasilanie i sterowanie. Należy zauważyć, że utrzymanie tak szerokiego ciągu komunikacyjnego przy zachowaniu bezpiecznej odległości od bramki sieci trakcyjnej i liny nośnej przewodów jezdnych jest nierealne lub skróci czas dostępności tego przejścia dla użytku pieszych. Utrzymanie półrogatek tj. zamykanie jednej strony bez zmian układu sterowania (jeden obwód zamyka jednocześnie rogatki po ukosie) bez zmian w układzie sterowania i zasilania jest niemożliwe. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że zakres PFU przewiduję wymianę, a nie skrócenie rogatki co pozwoli na zachowanie prawidłowości działania systemu. W tym zakresie należy stwierdzić, że oprócz tego, że przyjęcie rynkowych cen w tej pozycji znacznie przełożyłoby się na ostateczną cenę oferty i klasyfikację punktową wykonawców to dodatkowo oferta jest niezgodna z treścią SIW Z o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. (…) 5. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe, firma której nazwa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wyraźnie wskazuje, że zakres wyceny nie uwzględnia kosztów robót SRK, teletechnicznych i energetycznych, wyceniając je łącznie na kwotę 95 300,00 zł netto. Biorąc pod uwagę różnicę pomiędzy pozycjami RCO od 3 do 6 na marżę oraz przeprowadzenie prac w w/w branżach pozostaje Wykonawcy jedynie 10 700,00 zł netto. Nie budzi wątpliwości, że kwota ta nie pokryje wymaganego w PFU zakresu prac. Interpretacja polegająca na przedstawieniu wyceny prac związanych z wymianą aplikacji w części dotyczącej dokumentacji projektowej, jak wskazuje to w załączniku nr 6 do wyjaśnienia nie spełnia warunków przetargu mówiących jasno: „Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” Oferent miał wyraźnie wskazaną pozycję RCO obejmującą zmianę aplikacji. Nie można utożsamiać zakresu prac zmiany w aplikacji jedynie lub w przeważającej mierze z dokumentacją projektową. Kwota wskazana w pozycji 7 RCO jest adekwatna do zakresu (bez zmiany aplikacji) i plasuje się na podobnym poziomie jak u innych oferentów. Ponadto nawet gdyby przychylić się do wyjaśnienia Wykonawcy, de facto sprzecznego pomiędzy treścią pisma w której zaznacza brak konieczności przebudowy urządzeń SRK a treścią załącznika nr 6 w której wskazano, że zmiana aplikacji została wyceniona w niewłaściwej pozycji RCO suma pozycji od 4 do 7 nadal nie pozwala na wykonanie niezbędnego zakresu prac. (…) 6. Wykonawca zaznaczył, że roboty torowe po likwidacji przejazdu, w tym reprofilacja tłucznia jest elementem „ewentualnym”, tymczasem PFU jasno wskazuje na str. 66 zakres prac w tym zakresie: „Wykonawca po fizycznej likwidacji płyt przejazdowych zobowiązany jest do odtworzenia istniejącej nawierzchni kolejowej poprzez oczyszczenie tłucznia, podbicie torów i rozjazdów, oprofilowanie skarp, usuniecie fundamentów po istniejącej nawierzchni przejazdowej”. Wynika z tego jasno, że Wykonawca miał wliczyć do swojej wyceny ww. zakres prac. W tym zakresie należy stwierdzić, że oprócz tego, że przyjęcie rynkowych cen w tej pozycji znacznie przełożyłoby się na ostateczną cenę oferty i klasyfikację punktową wykonawców to dodatkowo oferta jest niezgodna z treścią SIW Z o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. (…) Izba stwierdziła, że powyższe ustalenia Zamawiającego były prawidłowe. Kluczowe znaczenie ma okoliczność, że właściwe wyjaśnienia nie zawierają elementów kalkulacji, która obrazowałaby, w jaki sposób została wyliczona cena oferty z uwzględnieniem kosztów niezbędnych do wykonania poszczególnych poz. RCO, których dotyczyło wezwanie sprecyzowane przez Zamawiającego zamówienia. Zamiast tego sprowadzają się niemal wyłącznie do powołania się na posiadaną wiedzę, doświadczenie, zasoby kadrowe itp. ogólne okoliczności, bez określenia, w jaki konkretnie sposób przełożyło się to na kalkulację ceny w tych pozycjach, oraz powtarzania ogólnikowych zapewnień, że cały zakres przedmiotu zamówienia został uwzględniony, bez jednoznacznego wskazania, co konkretnie zostało wycenione i w jaki sposób w tych trzech pozycjach. Tymczasem po zapoznaniu się z treścią RCO i PFU, przy uwzględnieniu treści wyjaśnień s.i.w.z., dla profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych (a do takiego wykonawcy adresowane jest przedmiotowe zamówienie) nie powinno nastręczać trudności ustalenie, jaki zakres przedmiotu zamówienia opisanego PFU należy przyporządkować do zakresu danej pozycji RCO. Gdyby było inaczej profesjonalny wykonawca działający w dobrej wierze, a zatem biorący pod uwagę przywołaną powyżej regulację z pkt 12.5. i.d.w., mógł i powinien zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienia. Zamiast tego Primost dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie poz. 4-6 RCO skupił się na zakwestionowaniu znaczenia reguły z pkt 12.5. i.d.w. z uwagi na brak jego zdaniem korelacji pomiędzy opisami pozycji RCO a nazwami poszczególnych zakresów prac opisanych w PFU. Ponieważ nie wniósł odwołania od tego wezwania, a analogiczną argumentację przeniósł do rozpoznawanego odwołania, co – jak już powyżej rozstrzygnięto – oznacza, że zarzut oparty na takich okolicznościach należy uznać za spóźniony i podlegający odrzuceniu. Aktualne pozostają ustalenia poczynione powyżej (w związku zarzutem zaniechania wezwania NDI w trybie art. 90 ust. 1), że w konsekwencji wprowadzenia regulacji z pkt 12.5. i.d.w. wycena każdej pozycji RCO co do zasady powinna być poczytywana za będącą istotną część składową ceny oferty, gdyż każda z tych cen musi zostać określona na takim poziomie, aby co najmniej pokrywać rzeczywisty koszt wykonania zakresu prac projektowych, robót czy innych świadczeń objętych daną pozycją. Jednocześnie wprost wyłączona została możliwość powoływania się, w razie zaniżenia wyceny danej pozycji poniżej kosztów realizacji ujętego w niej zakresu rzeczowego, na ujęcie tych kosztów w innej pozycji lub na brak zaniżenia łącznej ceny oferty w stosunku do kosztów realizacji całego przedmiotu zamówienia. Ponownie podkreślić należy, że wprowadzone na potrzeby tego przetargu w pkt 12.5. i.d.w. szczególne uregulowania mają charakter wiążący zarówno dla jego organizatorów (czyli Zamawiających), jak i wykonawców, którzy zdecydowali się na wzięcie w nim udziału. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi (przez odesłanie z art. 14 § 1 pzp) w rozumieniu art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem przetargu są obowiązani postępować. Ponieważ w zamówieniach publicznych warunki przetargu oprócz ogłoszenia są konkretyzowane w specyfikacji, należy ją również uznać za określającą warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne. Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp {art. 537 w nowym pzp} ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one d…

…Sygn. akt:KIO 321/21 KIO 346/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez: A.V. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie, sygn. KIO 321/21; B.Lucjan spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim, sygn. KIO 346/21; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej, przy udziale: A.Wykonawcy Lucjan spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskimzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 321/21 po stronie Zamawiającego, w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. B.Wykonawcy FULL – MED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 321/21 oraz o sygn. akt 346/21, po stronie Zamawiającego. C.Wykonawcy V. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 346/21 po stronie Zamawiającego, w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. orzeka: 1. A.Oddala odwołanie odwołującego V. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. KIO 321/21). B.Oddala odwołanie odwołującego Lucjan spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim (sygn. KIO 346/21). 2.Kosztami postępowania obciąża: odwołującego V. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. KIO 321/21) oraz odwołującego Lucjan spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim (sygn. KIO 346/21) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) w tym kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego V. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. KIO 321/21) oraz kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) odwołującego Lucjan spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim (sygn. KIO 346/21), tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od odwołującego V. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. KIO 321/21) na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej kwotę 3 949 zł 53 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu oraz wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; zasądza od odwołującego Lucjan spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim (sygn. KIO 346/21) na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej kwotę 3 949 zł 53 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu oraz wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt:KIO 321/21 KIO 346/21 Uzasadnie nie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej (dalej: „Zamawiający”),prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę mebli i wyposażenia do budynku Bialskiej Onkologii, nr ZP.3520/75/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 listopada 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2020/S 230-566221. KIO 321/21 W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca V. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” V. W. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący BOVI”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego BOVI mimo, iż jej treść odpowiadała warunkom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz była zgodna z obowiązującymi przepisami prawa, 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FULL-MED spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej FULL-MED), mimo iż została złożona przez osobę nieuprawnioną do samodzielnej reprezentacji spółki, a mimo wezwania, ww. wykonawca nie przedłożył dokumentu potwierdzającego umocowanie w odpowiedniej formie oraz mimo jej niezgodności z treścią SIWZ. 3)wyborze jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oferty złożonej przez FULL-MED, mimo że ww. oferta podlegała odrzuceniu. Odwołujący BOVI zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego BOVI mimo, iż nie zawierała ona błędu w obliczeniu ceny, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie, skutkujące odrzuceniem Oferty Odwołującego pomimo, iż jej treść odpowiadała treści SIWZ, 3)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w jawnym faworyzowaniu wybranego w toku postępowania Oferenta i bezkrytycznym zaakceptowaniu jego oferty przy jednoczesnej, drobiazgowej i restrykcyjnej ocenie pozostałych ofert, skutkującej finalnie ich odrzuceniem, 4)art. 7 ust .1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. w zw. z art. 104 i 103 kc w zw. z art.78 1 § 1 kc, art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiający się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez FULL-MED niezgodnie z zasadami reprezentacji spółki 5)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania firmy FULL-MED do szczegółowych wyjaśnień istotnych rozbieżności i nieścisłości w treści złożonej oferty, której literalna treść wskazuje, iż nie odpowiada ona treści SIWZ, 6)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT, zarzut podniesiony z ostrożności, 7)art. 87 ust. 2 pkt. 2 lub 3 ustawy Pzp przez odstąpienie od poprawienia omyłki rachunkowej w treści oferty odwołującego. Nawet bowiem uznanie 8% stawki procentowej VAT za jedynie poprawnej, wobec wyraźnego określenia w treści SIW Z, iż za wiążące uznaje ceny jednostkowe brutto, które powinny zawierać wszelkie koszty i podatki, możliwe było, w ramach korekty rachunkowej, ustalenie poprawnej ceny netto, zarzut podniesiony ewentualnie i z ostrożności. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący BOVI wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze w dniu 22 stycznia 2021 r. oferty FULLMED jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego BOVI, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego BOVI, 3)o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty FULL-MED jako niezgodnej z treścią SIW Z i wskazanymi w treści odwołania przepisami ustawy. Jako żądanie ewentualne Odwołujący wniósł o: 1)ponowne wezwanie Odwołującego BOVI do wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT oraz parametrów oferowanych krzeseł, oraz firmy FULL-MED, co do wątpliwości wskazanych w pkt. V uzasadnienia odwołania, to w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie, w przypadku nie podzielenia argumentacji wskazującej na poprawność podania podstawowej stawki VAT o: 2)zobowiązanie Zamawiającego do dokonania poprawienia omyłki rachunkowej z uwzględnieniem wynikających stąd konsekwencji, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i przeliczenie ceny oferty Odwołującego BOVI z zastosowaniem preferencyjnej stawki podatkowej. Ponadto Odwołujący BOVI wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego BOVI kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, według przedłożonego podczas rozprawy rachunku lub spisu kosztów. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący BOVI wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący BOVI wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia zarzutów, oferta Odwołującego BOVI zostanie przywrócona do postępowania i dalszej oceny, w wyniku której dojść może - w ocenie Odwołującego w stopniu graniczącym z pewnością - do zawarcia umowy objętej przedmiotowym postępowaniem. Jeżeli Zamawiający nie dokonałby odrzucenia oferty Odwołującego, uplasowałaby się ona na pierwszym miejscu w rankingu ofert, wg. wartości punktowej określonej w SIW Z. Ponadto Odwołujący BOVI wskazał, że posiada także interes w samym odrzuceniu oferty złożonej przez FULL-MED, bez unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego BOVI co, z uwagi na brak innych ofert, skutkować musi unieważnieniem postępowania. W tym zakresie Odwołujący BOVI powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1609/18. Następnie Odwołujący BOVI wyjaśnił, że pismem z dnia 22 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FULL-MED. Treścią ww. pisma Zamawiający jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego BOVI, a także oferty wykonawcy Lucjan spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim oraz ofertę złożoną przez Tronus Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Jako przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego BOVI, Zamawiający wskazał: a)podanie „nieprawidłowej" w ocenie Zamawiającego stawki VAT dla pozycji nr 1235 formularza cenowego - numer załącznika 4.36 (parawan jednoskrzydłowy) oraz pozycji nr 1234 formularza cenowego - numer załącznika 4.37 (stojak do kroplówek). Ruchomości te zarejestrowane są jako wyroby medyczne przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (dalej: URPLW MiPB), stąd też są objęte obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Powyższe w ocenie Zamawiającego determinowało podanie w kosztorysie ofertowym preferencyjną stawkę podatku VAT, b)zaoferowanie krzeseł AMIGO, których parametry w ocenie Zamawiającego nie są zgodne z treścią SIW Z - załącznik nr 4.23 (krzesło socjalne). Zamawiający wymagał, by szerokości siedziska wynosiła 530mm +/-5mm. Wykonawca jako szerokość oferowanego produktu podał wartość „529 mm”. Zgodnie z posiadanymi przez Zamawiającego informacjami, szerokość ta wynosi jednak 460 mm, co jest niezgodne z treścią załącznika nr 4.32 do SIWZ. Odwołujący BOVI wskazał ponadto, że nieprawidłową w ocenie Zamawiającego stawkę VAT dla części dostaw przyjęła także firma Tronus Polska Sp. zoo, która w cenie foteli do pobrań, kozetki lekarskiej, stojaka do kroplówek oraz wózka zabiegowego także uwzględniła stawkę 23 %. Natomiast z podobnych przyczyn, jak wskazane w pkt b) odrzucono ofertę wykonawcy Lucjan, który także, m.in. zaoferował krzesło AMIGO, o ww. wymiarach. Odwołujący BOVI wskazał, że nie zgadza się z ww. decyzją, ponieważ w jego ocenie treść zalegającej w aktach postępowania korespondencji jednoznacznie potwierdza, iż złożona przez niego oferta jest poprawna, tak pod względem formalnym, jak i merytorycznym. Odwołujący BOVI zwrócił ponadto uwagę, że w jego ocenie FULL-MED popełnił szereg błędów i uchybień w swojej ofercie, które nie tylko podważają prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego czynności, ale także, potwierdzają, iż w toku postępowania doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak skrupulatna i restrykcyjna analiza wszystkich ofert powinna w ocenie Odwołującego BOVI doprowadzić do unieważnienia postępowania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego BOVI mimo, iż jej treść odpowiadała treści SIWZ. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 4 stycznia 2021 r. został wezwany do wyjaśnień parametrów zaoferowanych mebli i wyposażania. W szczególności Zamawiający zażądał wskazania m.in. rozbieżności między wymiarami zadeklarowanymi przez Odwołującego BOVI w treści oferty, a wymiarami wynikającymi z ogólnie dostępnych informacji dotyczących mebli zaoferowanych w załączniku nr 4.23 (pkt 8 wezwania z dnia 4 stycznia 2021 r.), żądając wyjaśnienia dlaczego szerokość siedziska została określona jako 670 mm, podczas gdy z ogólnie dostępnych informacji wynika, iż szerokość ta wynosi 460 mm, oraz dlaczego jako głębokość siedziska podano 476 mm, podczas gdy z ogólnie dostępnych informacji wynika, że głębokość wynosi 460 mm. Jak wyjaśnił Odwołujący BOVI, Zamawiający dostrzegł także rozbieżności w parametrach mebli wskazanych krzesła Samba (Załącznik nr 4.08), zbieracza jezdnego (Załącznik nr 4.21), zbieracza odpadów (4.22) oraz wózka zabiegowego (4.38). Odwołujący BOVI wskazał, że w odpowiedzi na ww. wezwanie do wyjaśnień, potwierdził poprawność danych wpisanych do załącznika nr 4.23. Jakkolwiek powodem odrzucenia Oferty Bovi była tylko rzekoma niezgodność co do parametrów opisanych w załączniku nr 4.23 (pkt. 2.1.2 Informacji o wyborze...'), to jednak nie bez znaczenia zdaniem Odwołującego BOVI jest - po pierwsze, szczegółowość weryfikacji jego oferty, po wtóre, na mechanizm powstania błędu, tj.: nierzetelność informacji podawanych w sieci Internet oraz brak zdefiniowania w treści SIW Z, co Zamawiający rozumie pod podjęciem „szerokość" lub „głębokość mebla". Odwołujący BOVI wskazał następnie, że Zamawiający uznał złożone przez niego wyjaśniania za wystarczające i wiarygodne, jednak zdecydował się na odrzucenie jego oferty z uwagi na fakt, że w odpowiedzi na przesłane samodzielnie do producenta mebli zapytanie otrzymał informację, iż ww. krzesła AMIGO produkowane są „wyłącznie" w rozmiarze takim, jak w przesłanej zamawiającemu karcie. Z treści karty wynika, iż szerokość siedziska wynosi 460 mm Dowód: Znajdująca się w aktach postępowania korespondencja e-mail z dnia 15 stycznia 2021 r. Odwołujący BOVI wskazał, że na przesłanej Zamawiającemu karcie znajduje się rysunek, z którego wynika, iż szerokość siedziska wynosi 529 mm, a głębokość - 476 mm. Wymiary te są zgodne z treścią SIW Z. Dołączona do karty katalogowej krzesła grafika wskazuje, że pod podjęciem "Szerokość siedziska" o którą dopytywał Zamawiający, producent rozumie wyłącznie element polipropylenowy, mierzony od wewnętrznej strony mebla. Zewnętrzny rozmiar siedziska, jak wynika z grafiki, jest większy, i zgodny z SIW Z. Odwołujący BOVI pokreślił, ze Zamawiający nie wskazał nigdzie, tj. ani bezpośrednio w treści SIW Z, ani w załącznikach technicznych, który wymiar należy podać i co rozumie pod podjęciem „szerokość" i „głębokość". Odwołujący BOVI wskazał, ze ww. nazwami Zamawiający posługiwał się zamiennie, bądź to odnosząc się do wewnętrznego, bądź zewnętrznego pomiaru mebla. (Tytułem przykładu Odwołujący BOVI wyjaśnił, że dopytując o model krzesła AMIGO, Zamawiający zamiennie używał pojęcia „głębokość" i „głębokość siedziska".) Odwołujący BOVI wskazał, że w powszechnie stosowanej nomenklaturze meblowej pojęcie „siedzisko" i „krzesło" często stosowane są zamiennie. "Siedzisko", definiowane zgodnie ze słownikiem języka polskiego, to „mebel przeznaczony do siedzenia", więc szerokość „siedziska" utożsamiana jest z szerokością całego mebla, na które de facto składa się (w przypadku krzeseł bez podłokietników), jedynie siedzisko. Odwołujący BOVI wyjaśnił, że przed złożeniem oferty przedstawił producentowi - Nowy Styl, m.in. kartę katalogową nr 4.23, i Producent - znając wymagania Zamawiającego, jako jedyny produkt spełniający kryteria w niej podane, wskazał krzesło AMIGO. Potwierdza to, iż także producent ww. krzesła w ten sposób zinterpretował warunki stawiane przez Zamawiającego. Co więcej, także i drugi z wykonawców, biorących udział w postępowaniu, tj. wykonawca Lucjan, zaproponował dostawę krzeseł AMIGO, co wskazuje na poprawny sposób interpretacji treści SIW Z co do sposobu liczenia wymiarów. Odwołujący BOVI podkreślił, że mimo szczegółowej weryfikacji dostępnych na rynku produktów, nie znalazł mebla, który spełniałby kryteria podane w SIW Z, rozumiane w sposób zaproponowany przez Zamawiającego. Produkt o ww. wymiarach, liczonych „od wewnątrz", nie istnieje. Wątpliwości Odwołującego BOVI w tym zakresie budzi oferta złożona przez firmę FULL-MED, która nie przedstawiła kart katalogowych producenta, a informacje podane w złożonych przez nią dokumentach nie poddają się weryfikacji w powszechnie dostępnych źródłach wiedzy - tak wśród dostawców, jak i w sieci Internet. Z ostrożności Odwołujący BOVI podkreślił, iż powszechnie przyjętą w praktyce zamówień publicznych zasadą jest interpretacja wszelkich niejasności, dwuznaczności i niezgodności postanowień SIW Z na korzyść wykonawcy. Wykluczenie go z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału może nastąpić wyłącznie na podstawie jasno brzmiących postanowień ogłoszenia i specyfikacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 985/18). A contrario, przy niejednoznacznym zapisie co do cechy produktu, zaproponowany przez wykonawcę produkt należy uznać za zgodny z treścią SIWZ. Uzasadnienie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie, skutkujące odrzuceniem Oferty Odwołującego mimo, iż nie zawierała ona błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący BOVI nie zgodził się ponadto z oceną Zamawiającego, iż złożona przez niego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący BOVI wskazał, że zarówno podana przez niego globalna wartość dostaw (cena oferty), jak i jej elementy składowe, zostały obliczone z należytą starannością, na podstawie cen i warunków dostaw obecnie obowiązujących w branży. Odwołujący BOVI wskazał, że działa na rynku od września 2000 r. i posiada ponad dwudziestoletnie doświadczenie w realizacji dostaw mebli do obiektów użyteczności publicznej, w tym mebli szpitalnych i laboratoryjnych. Firma posiada także wymagane przez Zamawiającego doświadczenie (referencje) oraz zasoby pozwalające na poprawne wykonanie dostaw. Odwołujący BOVI wskazał, że sposób przeprowadzenia przetargu, który uważa za skrajnie faworyzujący jedną z firm, uniemożliwił mu uzyskanie zamówienia. Odwołujący BOVI podkreślił, iż: -wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy zawierał 1235 pozycji (35 stron tabel), w których konieczne było precyzyjne podanie cen jednostkowych wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, -wraz z ofertą Zamawiający wymagał podania nazw i opisu kluczowych cech (funkcjonalności) wszystkich produktów składających się na przedmiot zamówienia, wymienionych w 39 formularzach produktów przygotowanych przez Zamawiającego, -w związku z pilną potrzebą udzielenia zamówienia, Zamawiający z mocy art. 43 ust. 2b pkt. 2) ustawy Pzp, wyznaczył termin składania ofert krótszy niż termin określony w art. 43 list. 2 ustawy Pzp., co istotnie skróciło nie tylko termin na przygotowanie oferty, ale przede wszystkim termin na zadawanie pytań, - Zamawiający nie odpowiadał na zadane przez Odwołującego BOVI pytania, nawet te składane w terminie. Zamawiający odpowiedział wyłącznie na pytania przesłane po pierwszej weryfikacji SIW Z, bezpośrednio po publikacji ogłoszenia, tj. w dniu 27.11.2020 r. Nie udzielono odpowiedzi na pytania z dnia 1 grudnia 2020 r. oraz z dnia 10.12.2020 r. jedynie po przesłaniu pytań z dnia 09.12.2020 r., które wskazywały na sprzeczność w treści SIW Z, dokonano odpowiednich korekt. Z uwagi na powyższe, Odwołujący BOVI podjął decyzję o zaniechaniu kierowania dalszych pytań co do wymagań SIW Z, w tym - co do stawki podatku VAT, zwłaszcza, że problem z jej ustaleniem dostrzeżony został po upływie niezwykle krótkiego jak na taki przedmiot zamówienia, kilku dniowego terminu na składanie pytań (pomimo późniejszego wydłużenia terminu na składanie ofert, termin na zadawanie pytań, zgodnie z obowiązującymi przepisami, nie uległ zmianie). W takim kontekście sytuacyjnym, zastosowanie przez Odwołującego BOVI z ostrożności 23% stawki podatkowej dla dwóch elementów dostaw, wydzielonych w formularzu cenowym jako pozycje „dodatkowe", nie może być poczytywany za uchybienie. Czas wyznaczony na przygotowanie oferty oraz brak współpracy ze strony Zamawiającego zmusił Odwołującego BOVI do przyjęcia stawki bazowej, której zastosowanie - według przepisów prawa podatkowego, nie jest traktowane jako „nieprawidłowość" i nie wiąże się z żadnymi negatywnymi konsekwencjami ani dla wystawcy faktury VAT, ani dla nabywcy. Natomiast tylko i wyłącznie ustalenie, że wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT, co, w ocenie Odwołującego BOVI, nie miało miejsca w tym postępowaniu, w zakresie kwestionowanych przez odwołującego dwóch pozycji dostaw, stanowiłoby bezwzględną przesłankę odrzucenia oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Następnie Odwołujący BOVI wskazał, że treść SIW Z nie podawała stawki podatku VAT dla żadnego z elementów składających się na przedmiot dostawy, dlatego stawka ta, dla każdej pozycji odrębnie, musiała zostać określona samodzielnie przez Wykonawców. Nie można jednak, w ocenie Odwołującego BOVI, zgodzić się z postawioną przez Zamawiającego tezą, iż w każdym, przypadku, w którym dana ruchomość jest „Zarejestrowana jako wyrób medyczny oraz posiada wpisy do URPLW MiPB" jest objęta obniżoną stawką podatku VAT 8%, i jak się wydaje, tylko taka może być stosowana. Zdaniem Odwołującego BOVI możliwość zastosowania stawki preferencyjnej zależy po pierwsze, od poprawnego udokumentowania na dzień wystawienia faktury, prawa do obniżenia wysokości podatku, po wtóre, od upewnienia się, że nie zachodzą żadne okoliczności towarzyszące, które wyłączają możliwość skorzystania z zastosowania stawki niższej. Tego rodzaju przypadki występują, jeżeli przedmiot zamówienia obejmuje jedną kompleksową dostawę, a nie kilka osobnych transakcji. Dlatego też Wykonawca, dla każdego wyrobu medycznego, stawkę tą ustalał indywidualnie, gdyż brak jest jednolitej i utartej praktyki w tym zakresie. Ponadto Odwołujący BOVI wskazał, że cześć dystrybutorów, do których zwrócił się z prośbą o złożenie oferty na dostawę części elementów składających się na przedmiot zamówienia, dla parawanów i stojaków przyjęła stawkę podatkową VAT 23%. Nie wzbudziło to jego podejrzeń, gdyż w przypadku stojaków do kroplówek Zamawiający wymagał zastosowania głowicy na 2 haczyki ze stali kwasoodpornej gat. 0H18N9, co stanowi pewną modyfikację podstawowego modelu (znajdująca się na stojaku głowica jest elementem dodatkowym). W przypadku wyposażenia dodatkowego do sprzętu medycznego stawka VAT wynosi 23%. Ponieważ bezpośredni producent jedynego stojaka na kroplówki, który spełniał parametry wymagane przez Zamawiającego w toku prowadzonej z nim korespondencji odmówił bezpośrednio realizacji dostaw oraz podania szczegółowych informacji odnośnie produktu, w tym cen netto i brutto, Odwołujący BOVI korzystał z wszelkich innych dostępnych źródeł - w tym informacji udostępnianych przez dystrybutorów, i z ostrożności podał stawkę VAT 23%, zwłaszcza, że część sprzedawców oferuje parawany i stojaki z 23% stawką VAT, stąd też w przypadku zakupu ww. produktu bez stawki preferencyjnej, wykonawca z taką samą stawką podatku ww. ruchomości powinien odsprzedać. Dalsza redystrybucja po cenie niższej niż cena zakupu z uwagi na różnice podatkowe byłaby działaniem na szkodę firmy. Odwołujący BOVI wskazał, że liczne sklepy internetowe, jak i bezpośredni dostawcy, oferowali natomiast realizację zamówień z 23 % stawką podatku VAT. Odwołujący miał zatem słuszne i uzasadnione wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku VAT. Wątpliwości te wynikają zarówno z tego, że przedmiot zamówienia obejmuje kompleksowe wyposażenie obiektów, jednak część elementów wskazanych w kosztorysie „samodzielnie" jest wartościowym produktem, mogącym stanowić odrębnie przedmiot dostawy. Co więcej, jakkolwiek ustawową stawką podatku VAT dla oferowanych, spornych dostaw, jest stawka 8%, bowiem zamówienie dotyczy wyrobów medycznych, to jednak powszechnie na rynku ww. towary są oferowane ze stawką procentową 23%. Ponadto Odwołujący BOVI wyjaśnił, że ww. stojak na kroplówki, nie jest produktem jednorodnym, gdyż posiada dodatkową głowicę na 2 haczyki, przez co także może podlegać innym zasadom opodatkowania. Stojaki oraz parawan zostały także odrębnie wydzielone przez Zamawiającego z treści kosztorysu, co mogło sugerować inne ich przeznaczenie i inne miejsce dostawy towaru. Z uwagi na powyższe, nie mając kontaktu z Zamawiającym, który nie odpowiadał na zadawane pytania, oraz mając bardzo krótki czas na przygotowanie oferty [nie pozwalającej na szczegółową weryfikację dostępności, cen, parametrów i stawek podatkowych dla wszystkich pozycji kosztorysu), Odwołujący BOVI, w zakresie tych dwóch dodatkowych elementów, podjął decyzję o ostrożnym zastosowaniu stawki podatkowej. Odwołujący BOVI wskazał, że w uzasadnieniu decyzji co do wyboru stawki podatkowejzgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 8 przywołanej powyżej ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów. Z przepisu art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że stawka podatku wynosi 23%, z zastrzeżeniem powołanych w niej paragrafów, stanowiących wyjątek od reguły. Stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług obniża się do wysokości 8% między innymi wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - innych niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Odwołujący BOVI wyjaśnił, że z uwagi na to, iż obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy, winny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można domniemywać ani rozszerzać na przypadki w niej niewymienione. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być zatem ustalona w sposób niebudzący wątpliwości. W ocenie Odwołującego BOVI, brak możliwości jednoznacznego wykazania istnienia, w okolicznościach niniejszej sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu dostaw opisanego w SIW Z, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, uprawniało Odwołującego BOVI do zastosowanie stawki podstawowej, dla wszystkich bądź części oferowanych wyrobów medycznych - zwłaszcza, że głównym przedmiotem zamówienia była dostawa mebli i wyposażenia, nie zaś wyrobów medycznych jako takich. Podstawową stawką podatku od towarów i usług jest stawka 23% i w ocenie Odwołującego BOVI, na kanwie przepisów podatkowych, jej stosownie nigdy nie jest błędem. Odwołujący BOVI wskazał, że stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, który stanowi, że w przypadku, gdy podatnik wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku wyższą od kwoty podatku należnego, to ma obowiązek zapłacić podatek w wyższej wysokości, bez negatywnych konsekwencji - tak dla podmiotu wystawiającego fakturę, jak i nabywcy towaru. Potwierdza to wydana na zlecenie Odwołującego opinia prawno -podatkowa przez doradcę podatkowego mgr S. C. Wystawiona w ten sposób faktura jest merytorycznie i formalnie poprawna i nie musi być korygowana, nawet, jeżeli rzeczywiście wystawcy przysługiwałoby prawo do zastosowania stawki preferencyjnej. Dowód: Opinia prawno podatkowa - co do stwierdzenia faktu prawności obliczenia ceny w dokumencie oferty. Odwołujący BOVI wskazał na pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym korzystanie ze stawek preferencyjnych nie jest obowiązkiem wykonawcy lecz uprawnieniem i wobec tego, że stawka VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, zawsze w razie wątpliwości, można z niej skorzystać. W tym zakresie Odwołujący BOVI wskazał na wyroki Izby z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16 orazz dnia 31 marca 2014 r., sygn. akt, KIO 489/14. Ponadto w ocenie Odwołującego BOVI nie zostało wykazane, iż zastosowana przez dwóch wykonawców przy obliczeniu ceny oferty, stawka podatku VAT w wysokości 23 % jest sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami, a przy tym iż narusza przepisy prawa podatkowego. W ocenie Odwołującego BOVI, tylko błędna stawka podatku, rozumiana jako stawka niższa niż należna, może być uznana za błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty. W takim przypadku wykonawca zaniża bowiem rzeczywiste koszty transakcji. W związku z tym Zamawiający nie powinien odrzucać ofert, w których przy obliczeniu ceny została zastosowana stawka podatku VAT w wysokości podstawowej, gdyż wówczas koszty obliczone są ostrożnie, w wysokości wyższej niż możliwe do poniesienia, jeżeli pomimo tak ostrożnego szacowania oferta wykonawcy dalej jest najtańszą (najkorzystniejszą) w ramach ustanowionych kryteriów wyboru, nie ma żadnych racjonalnych i logicznych argumentów dla jej odrzucenia. Odwołujący BOVI wskazał, że ratio legis wprowadzenia do ustawy pzp art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia, którym jest zagrożony w razie błędnego obliczenia ceny oferty. Uznanie „błędnej" stawki podatku od towarów i usług za błąd w obliczeniu ceny ma za zadanie ochraniać uczciwą konkurencję, gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie powinni konkurować ze sobą przez zaniżanie stawek podatkowych i przez nieuprawnione przyjęcie stawek preferencyjnych oferować produkty po cenie niższej niż należna. Co więcej, jak wskazał Odwołujący BOVI, powołując się na orzecznictwo Izby, posługiwanie się niższą, niż wynikającą z przepisów stawką podatku od towarów i usług, godzi w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp i zmniejsza należne wpływy do budżetu. A contratio jednak, posłużenie się podstawową stawką podatku VAT, w sytuacji, gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak zakreślonym ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W kontekście powyższego, zdaniem Odwołującego BOVI jego ofertę uznać należy za prawidłową. Uzasadnienie zarzutu naruszenie art.7 ust .1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. w zw. z art. 104 i 103 kc w zw. z art.781 § 1 KC, art. 10 a ust. 5 d.Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiający się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez FULL-MED niezgodnie z zasadami reprezentacji. Odwołujący BOVI wskazał, iż zgodnie z pkt. VIII C ust. 4 SIW Z, wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą „pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i do zawarcia umowy, jeżeli wykonawcę reprezentuje pełnomocnik (w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym)." W pkt. III ust 11 SIW Z natomiast Zamawiający wymagał, iż „Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Opatrzenie elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem." Powołując się na ww. zapisy SIW Z, które nie zostały zmienione w toku postępowania ani zakwestionowane przez żadnego z wykonawców, Odwołujący BOVI wskazał, że oferta złożona przez FULL-MED podpisana została samodzielnie przez Pana J. S. - Członka Zarządu ww. Spółki, który w ocenie Odwołującego BOVI nie był uprawniony do samodzielnej reprezentacji. Odwołujący BOVI odwołał się do treści wpisów w dziale II Odpisu pełnego KRS prowadzonego dla ww. podmiotu, z którego wynika, że do składania oświadczeń w imieniu FULL-MED jest uprawniony każdy Członek Zarządu samodzielnie, zaś do rozporządzania prawem lub zaciągania zobowiązań do świadczenia o wartości przekraczającej kwotę 1.200.000,00 zł (jeden milion dwieście tysięcy złotych) uprawnionych jest dwóch członków zarządu działających łącznie lub członek zarządu działający łącznie z prokurentem. Oferta złożona przez FULL-MED opiewała na kwotę 2 687 714,13 zł, a zatem konieczna była w ocenie Odwołującego BOVI reprezentacja łączna co najmniej dwóch osób. Odwołujący BOVI wskazał, że powyższy brak dostrzegł Zamawiający, który pismem z dnia 4 stycznia 2021 r. (znak ZP.MM.3520/75-81/20(26)) wezwał Wykonawcę do przedłożenia wymaganego w rozdziale VIII C ust. 4 SIW Z pełnomocnictwa, wystawionego dla Pana J. S. do reprezentowania w postępowaniu i do zawarcia umowy. Zamawiający wyraźnie wskazał w treści wezwania, iż pełnomocnictwo powinno zostać złożone w formie elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jednocześnie, Zamawiający w treści ww. pisma poinformował, że „oferta ww. Wykonawcy podpisana została w dniu 17.12.2020 r." co było jednoznaczne z tym, iż Zamawiający oczekuje, by dokument pełnomocnictwa potwierdzał umocowanie do złożenia oferty w ww. dacie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca FULL-MED przedłożył skan dokumentu pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej i datowanego na dzień 14 grudnia 2020 r., który to skan opatrzony został podpisem elektronicznym prokurenta i prezesa zarządu w dniu 7 stycznia 2020 r. W treści kierowanego do Zamawiającego pisma przewodniego z dnia 7 stycznia 2021 Wykonawca wyjaśnił, iż w dniu 14 grudnia 2020 r. zarząd spółki udzielił odrębnego pełnomocnictwa do reprezentacji Spółki w niniejszym postępowaniu. Z ostrożności to samo pełnomocnictwo (tj. ten sam skan pisemnego pełnomocnictwa) złożony został samodzielnie oraz z podpisami kwalifikowanymi - „aktualnymi w reakcji na przepis art. 26 ust. 3a, celem potwierdzenia posiadania uprawnienia Pana J. S. w dacie składania oferty". Powyższe dokumenty oraz wyjaśnienia zostały bezkrytycznie przyjęte przez Zamawiającego, z czym Odwołujący BOVI nie może się zgodzić. Odwołujący BOVI powołał się na treść Formularza JEDZ, w części II rubryce B o nazwie „INFORMACJE NA TEMAT PRZEDSTAW ICIELI W YKONAW CY", która w jego ocenie wskazuje, że Pan J. S. działał jako członek zarządu z przekroczeniem umocowania, nie zaś jako pełnomocnik, na podstawie odrębnego dokumentu pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego BOVI oferta została złożona przez członka zarządu spółki, niezgodnie z ustanowionymi zasadami reprezentacji, nie zaś przez pełnomocnika. Żaden dokument przedłożony wraz z ofertą nawet pośrednio nie wskazuje, by ww. osoba występowała jako pełnomocnik. W ocenie Odwołującego BOVI, ponieważ z dokumentu rejestrowego spółki wynika, że do reprezentacji wykonawcy niezbędne jest łączne działanie dwóch umocowanych pełnomocników, należy uznać, że złożona przez wykonawcę oferta nie została podpisana prawidłowo, a brak ten nie podlega konwalidacji w jakikolwiek sposób. Z prawnego punktu widzenia, złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Zgodnie natomiast z art. 104 zdanie pierwsze k.c., jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Niewykazanie działania w imieniu odwołujących jest więc równoznaczne z działaniem bez umocowania, a dlatego zamawiający winien uznać ofertę FULL-MED za nieważną i jako taką, podlegającą odrzuceniu. W ocenie Odwołującego BOVI już tylko z tej przyczyny oferta ww. wykonawcy winna zostać odrzucona, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, jako niezgodna z ustawą. Niezależnie od argumentacji wskazanej powyżej, Odwołujący BOVI zwrócił uwagę na fakt, iż nie jest dopuszczalne złożenie do oferty kopii pełnomocnictwa. Dokument ten musi zostać przedłożony w oryginale bądź poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii. Jak wskazuje się zgodnie z orzecznictwie, „oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokumenty JEDZ składane są w postaci elektronicznej pod rygorem nieważności, w związku z czym pełnomocnictwo do ich złożenia powinno być udzielone w tej samej formie" (vide: wyrok z dnia 17 listopada 2019 r. KIO 2280/19). Opatrzenie elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest natomiast równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem." Wynika to tak z treści SIWZ, jak i z ogólnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący BOVI argumentował, że jeżeli wykonawca składa ofertę w postaci elektronicznej (art. 10a ust. 5 ustawy Pzp wskazuje, że forma ta jest wymagana pod rygorem nieważności), to pełnomocnictwo do złożenia oferty również musi być w postaci elektronicznej. Udzielenie pełnomocnictwa w postaci pisemnej (na papierze) lub ustnie jest równoznaczne z brakiem umocowania do złożenia oferty. Zamawiający przy tym jednoznacznie wymagał w pkt. VIII C list. 4 SIW Z. złożenia wraz z ofertą „pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i do zawarcia umowy, jeżeli wykonawcę reprezentuje pełnomocnik w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zastrzegała konkretną formę dokumentu i wymóg ten był dla Wykonawców wiążący. Pomimo powyższego, FULL-MED przedłożył pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej, co narusza ewidentnie przepisy SIW Z, oraz treść skierowanego do wykonawcy wezwania, które także wskazywało na oczekiwaną przez Zamawiającego formę dokumentu. Odstąpienie od postawionego w treści SIW Z wymogu co do formy pełnomocnictwa na etapie oceny i wyboru ofert poprzez dopuszczenie, wbrew wymogom SIW Z, pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, świadczy o faworyzowaniu ww. Wykonawcy i naruszeniu powołanych w petitum odwołania przepisów. W ocenie Odwołującego BOVI nie jest dopuszczalne nie tylko,, potwierdzenie jednostronnego oświadczenia woli złożonego z naruszeniem zasad reprezentacji spółki kapitałowej, ale także i jednostronnego oświadczenia pełnomocnika, działającego bez umocowania. Odwołujący BOVI wskazał na stanowisko prezentowane w orzecznictwie zgodnie z którym specyfika i formalizm cechujący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwalają na zastosowanie rozwiązań zawartych w art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego do działań pełnomocnika/substytuta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 r. K10/UZP 335/13). Zdaniem Odwołującego BOVI udzielone przez zarząd pełnomocnictwo nie jest w tym wypadku wystarczające do uznania, że samodzielne działanie członka zarządu było prawidłowe. Nawet gdyby uznać, iż dopuszczalne jest stosownie w drodze analogii do działania organu osoby prawnej zasad obowiązujących pełnomocników, to zgodnie z treścią art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu i tak byłaby nieważna. Także zatem i z tej przyczyny oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego BOVI, argumentacja podana powyżej wyraźnie wskazuje, iż mimo możliwości utrzymania w postępowaniu Oferty Bovi i wykonania zamówienia za kwotę niższą od oferty wybranej o 548 324,15 PLN brutto, co stanowi 25,6 % wartości przedmiotu zamówienia, Zamawiający w sposób nieracjonalny i niezrozumiały zdecydował się na powierzenie realizacji umowy innej firmie, której oferty w ogóle nie sprawdził. Odwołujący BOVI wskazał, że z akt postępowania udostępnionych na jego wniosek wynika, iż Zamawiający wysłał do ww. Wykonawcy wyłącznie wezwanie do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa dla członka zarządu oraz wezwanie do wyjaśnienia co do podatku VAT, także 23%. Brak dokumentów potwierdzających szerszą weryfikację złożonej oferty, wobec zasady pisemności postępowania, wskazuje, w ocenie Odwołującego BOVI, iż Zamawiający, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, oceny oferty dokonał wyłącznie na podstawie dołączonego do oferty oświadczenia z dnia 17 grudnia 2020 r., że oferowane dostawy odpowiadają specyfikacji i posiadają niezbędne certyfikaty. Zdaniem Odwołującego BOVI już tylko pobieżna analiza oferty najkorzystniejszej wskazuje na elementarne błędy merytoryczne (abstrahując od wadliwość samego podpisuj i faktu istnienia oferty jako takiej), wymagające co najmniej przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Czynności Zamawiającego w niniejszej sprawie kłócą się z podstawową zasadą zamówień publicznych, jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty pozwalającej na realizację zadania. Zamawiający odrzucił poprawną i dobrze przygotowaną ofertę, odpowiadającą treści SIW Z, godząc się na dostawę za ponad pół miliona (publicznych) złotych więcej bliżej nieokreślonych mebli i wyposażenia. Przedstawione przez firmę w treści oferty FULLMED informacje albo wskazują na wadliwość (niezgodność) produktu z treścią SIW Z (gdyż przykładowo - oferują wózek nieistniejący w ofercie podanego producenta), albo w ogóle nie poddają się weryfikacji. Odwołujący BOVI wskazał, że: Ø Wszystkie produkty zaoferowane przez Odwołującego BOVI dostępne są na rynku i tym samym mogą zostać rzetelnie sprawdzone przez Zamawiającego jeszcze przed podpisaniem umowy. Odwołujący BOVI dla każdego produktu podał nazwę producenta i typ. Oferta FULL- MED w wielu pozycjach wskazywała na fikcyjną nazwę producenta, którego Odwołujący BOVI i zapewne Zamawiający, nie był w stanie zweryfikować przed dokonaniem wyboru. Podanie w wielu kartach katalogowych nazwy „Producent; Kerro K. J.", bez wskazania ww. firmy jako podwykonawcy w zakresie wykonania mebli oraz bez podania ich szczegółowych parametrów. Zgodnie ze złożonym przez ww. firmę oświadczeniem o udostępnieniu potencjału, praca ww. podmiotu udostępniającego potencjał ma polegać na pomocy w transporcie, montażu i przeszkoleniu personelu Zamawiającego w zakresie mebli zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu". Podobny zakres został podany w formularzu JEDZ złożonym przez FULL-MED. W ocenie Odwołującego BOVI powyższe informacje są ewidentnie sprzeczne z treścią kart katalogowych które sugerują, iż ww. podwykonawca samodzielnie wykona część mebli dla szpitala, ponieważ został wskazany jako producent mebli w załącznikach Oferty FULL-MED. Ø Zakres użyczonego przez ww. firmę potencjału, wobec jego ograniczenia wyłącznie do prac montażowych i transportu, budzi także uzasadnione wątpliwości Odwołującego BOVI co do poprawności dokonanego użyczenia. W ocenie Odwołującego BOVI, ww. Wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami przez pełny okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia oraz że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego ma charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą rzeczywiście wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Ø W kartach katalogowych powielono informacje wymagane przez Zamawiającego [tj. przepisano wymagany parametr lub funkcję urządzenia), nie podając żadnej indywidualnej jego cechy, nazwy, numeru seryjnego, modelu, typu ani innej cechy pozwalającej na identyfikację produktu, co jest sprzeczne tak z ustawą, jak i treścią SIW Z, która wymagała podania wprost „nazwy i typu". Oferta ma charakter blankietowy, jednak nie wskazuje wprost, że produkt będzie wykonany na indywidualne zamówienie i że nie istnieje w dacie dostawy. Przedmiotu oferty można się tylko domyślać. Zaakceptowanie takiej treści bez żadnych wyjaśnień i weryfikacji świadczy co najmniej o nierównym traktowaniu wykonawców. Ø Dodatkowo Odwołujący BOVI wskazał, że Zamawiający dwukrotnie kierował do niego zapytania o parametry wózka zabiegowego typu REN-02 karta nr 4.38 (wezwanie do wyjaśnień 1 - pkt 9 i wezwanie do wyjaśnień 3). W obu przypadkach Odwołujący BOVI potwierdził poprawność wymiarów a na dowód czego przesłała kartę katalogową producenta. Oferta wykonawcy FULL-MED w treści ww. karty nr 4.38 zawiera inne wymiary wózka (nie mających potwierdzenia w ofercie katalogowej firmy Tech-Med) a mimo to Zamawiający uznał ją za właściwą i nie zażądał wyjaśnień w tym zakresie. Powyższe świadczy zdaniem Odwołującego BOVI zarówno o niezgodności ww. oferty z treścią SIWZ, jak jest naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zgłoszenie przystąpienia w charakterze uczestników przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili następujący wykonawcy: 1.Lucjan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim, w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, (dalej: „Przystępujący Lucjan”) 2.FULL – MED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej: „Przystępujący FULL-MED”). Pismem z 22 lutego 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie domagając się oddalenia odwołania w całości. KIO 346/21 W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca Lucjan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim (dalej: „Odwołujący Lucjan”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W związku z powyższym Odwołujący Lucjan zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, iż: a)w załączniku nr 4.07 do SIW Z, stanowiącym treść oferty krzesło zaoferowane przez Odwołującego — KI Classic Pro nie posiada podłokietników o wysokości 230 mm, a w konsekwencji, że krzesło to jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, b)w załączniku nr 4.23 do SIW Z, stanowiącym treść oferty krzesło zaoferowane przez Odwołującego Amigo 4L nie posiada szerokości siedziska na poziomie 530 mm, a w konsekwencji, że krzesło to jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący Lucjan wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Lucjan, 2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)ponowne badania i oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Ponadto Odwołujący Lucjan wniósł o zasądzenie od Zamawiającego uzasadnionych kosztów poniesionych przez Odwołującego Lucjan związanych wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3600 zł oraz zwrotu wpisu sądowego od odwołania. Odwołujący Lucjan wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku działań Zamawiającego jego interes może doznać uszczerbku oraz może on ponieść realną szkodę. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego Lucjan mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, w szczególności, że jest ona pierwsza w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego Lucjan, dowodzą naruszenia jego interesu w uzyskaniu zamówienia i stanowią wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Odwołujący Lucjan wskazał, ze przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w zestawieniach parametrów i warunków technicznych (załączniki nr 4.01 — 4.39 do siwz), stanowiących załączniki do formularza cenowego oraz formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 2A do siwz, a także projekcie umowy (załącznik nr 1 do siwz). Zgodnie z załącznikiem nr 2a do siwz Zamawiający w pozycji nr 5 oczekiwał zaoferowania przez wykonawców fotela biurowego. Szczegółowy opis wymagań Zamawiającego w tym zakresie został określony w załączniku nr 4.07 do siwz (Zestawienie Parametrów i Warunków Technicznych). Następnie w treści odwołania Odwołujący Lucjan szczegółowo wskazał na parametry wynikające z ww. załącznika. Odwołujący Lucjan wyjaśnił następnie, że zgodnie z załącznikiem nr 2a do siwz Zamawiający w pozycji nr 10 oczekiwał zaoferowania przez wykonawców fotela biurowego. Szczegółowy opis wymagań Zamawiającego w tym zakresie został określony w załączniku nr 4,23 do siwz, wymogi te zostały przez Odwołującego Lucjan szczegółowo opisane w treści odwołania. Odwołujący Lucjan wskazał, że w obu przypadkach, tj. zarówno w załączniku nr 4.07 jak i w załączniku nr 4.23 do SIWZ, Zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawców nazwy, typu, producenta oraz rok produkcji asortymentu. Odwołujący Lucjan wyjaśnił, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu oferując w załączniku nr 4.07 krzesło KI Classic Pro (producent Kulik System). W ramach wskazanego załącznika Odwołujący Lucjan potwierdził m.in. że krzesło to posiada wysokość podłokietników na poziomie 230 mm (+/- 5mm). Natomiast w załączniku nr 4.23 Odwołujący Lucjan zaoferował krzesło Amigo 4L (producent Nowy Styl), m.in. wskazując, że przedmiotowe krzesło posiada siedzisko o szerokości 530 mm. Odwołujący Lucjan wskazał, że w dniu 7 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień m.in. w zakresie dotyczącym produktu zaoferowanego w ramach załącznika nr 4.07 oraz załącznika nr 4.23. W ocenie Odwołującego Lucjan udzielił on Zamawiającemu wyczerpujących i przekonywujących wyjaśnień. Jednak w dniu 22 stycznia 2021 roku Zamawiający poinformował Odwołującego Lucjan o odrzuceniu jego oferty ze względu na rzekomą niezgodności pomiędzy treścią oferty a SIW Z. Jak wskazał odwołujący Lucjan z uzasadnienia tej decyzji wynika, że w zakresie załącznika nr 4.07 do SW IZ — krzesła KI Classic Pro Zamawiający powołał się na informację od producenta zaoferowanego fotela, że zgodnie z którą występują dwa rodzaje podłokietnika z regulacją wysokości w modelu classic pro: podłokietnik Vario z regulacją góra-dół w zakresie 70 mm oraz podłokietnik 3d regulowany góra-dół w zakresie 75 mm. Ponadto Zamawiający wskazał, iż producent wyjaśnił, że zakres regulacji obu podłokietników w pozycji zero wynosi od 27 cm do max 35 cm. Dalej Zamawiający stwierdził, że informacje uzyskane od producenta wskazują na fakt, że niemożliwe jest osiągnięcie deklarowanej przez Wykonawcę wysokości podłokietnika na poziomie 230 mm. Natomiast jak wskazał Odwołujący Lucjan w odniesieniu do zaoferowanego przez niego w załączniku nr 4.23 SIW Z krzesła Amigo 4L, Zamawiający powołując się na informację od producenta w zakresie szerokości siedziska wskazanej w ofercie przez Odwołującego Lucjan, producent poinformował, że krzesła Amigo są produkowane wyłącznie w rozmiarze takim jak w załączonej karcie tj. szerokość siedziska wynosi 460 mm. Wobec tego Zamawiający uznał, że krzesło zaoferowane przez Odwołującego nie posiada siedziska o szerokości 530 mm (+/- 5 mm). W ocenie Odwołującego Lucjan Zamawiający w sposób bezpodstawny odrzucił jego ofertę, ponieważ Odwołujący Lucjan już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnił oraz potwierdził, a także wykazał stosownymi dowodami, że oba wyżej opisane krzesła w zakresie swoich wymiarów są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia przygotowanym przez Zamawiającego. Odnosząc do pierwszej z zarzuconych przez Zamawiającego niezgodności treści oferty Odwołującego Lucjan z SIW Z tj. wysokości podłokietników krzesła KI Classic Pro (załącznik nr 4.07 do SIW Z) Odwołujący powołał się na rysunek znajdujący się na stronie producenta Kulik-System. Zdaniem Odwołującego Lucjan z rysunku tego wynika, że wysokość podłokietników podana jest jako wymiar obrysowy, nie odzwierciedlający realnej wysokości podłokietników. Powstały dysonans pokazuje, że wymiar wskazany przez producenta będzie się różnić od realnych wymiarów, a tym bardziej w zależności od przyjętej metodologii pomiaru poszczególnych parametrów. Odwołujący Lucjan podkreślił, że Zamawiający wymagał dla tego fotela atestu badań wytrzymałościowych, wynika to wprost z ostatniego wiersza pkt. 11 Parametrów i Warunków Technicznych (załącznik nr 4.07 do SIW Z). Norma wytrzymałościowa dotycząca tego typu produktów jak zaaferowane przez Odwołującego krzesło KI Classic Pro to norma PN EN 1335. Wskazana norma odnosi się do mebli biurowych, tj. krzesła biurowego do pracy. W zakresie zawartych w niej wymagań wytrzymałości, trwałości, stateczności i zgodności wymiarów, zostało wskazane, że wysokość podłokietnika powinna być mierzona od górnej płaszczyzny siedziska do górnej płaszczyzny podłokietnika. Mierząc podłokietnik zgodnie z normą wymaganą przez Zamawiającego wysokość podłokietnika w zaoferowanym fotelu jest regulowana w zakresie 190-260 mm, co potwierdza atest dotyczący tego produktu. Odwołujący Lucjan wyjaśnił, że zachowując najwyższe standardy podał wysokość podłokietników, zgodnie z obowiązującą normą PN EN 1335. Okoliczność ta nie może być podstawą do wysuwania w stosunku do Odwołującego negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Wobec tego odrzucenie oferty Odwołującego z tej przyczyn jawi się jako całkowicie bezpodstawne. W zakresie wymiarów dotyczących drugiego z oferowanych krzeseł tj. Amigo 4L również, zdaniem Odwołującego Lucjan należy się oprzeć na wymiarach wykonanych, zgodnie z obowiązującymi normami, a w tym przypadku zgodnie z normą PNEN 16139:2013-07. Norma ta odnosi się do mebli w zakresie ich wytrzymałości, trwałości i bezpieczeństwa. Precyzując wskazana norma dotyczy wymagań dla siedzisk użytkowanych poza mieszkaniem. Tym samym, jak wskazał Odwołujący Lucjan, norma ta obejmuje krzesła takiej jak Amigo 41. Z treści przedmiotowej normy wynika, że w zakresie wymiarów krzeseł szerokość siedziska oznacza szerokość krzesła. W związku z tym Odwołujący Lucjan wyjaśnił, że dokładając należytej staranności oceniał użyte przez Zamawiającego pojęcie "szerokość siedziska" zgodnie z normą PNEN 16139 dotyczącą przedmiotowych krzeseł. Odwołujący Lucjan wskazał,że zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co zdaniem Odwołującego Lucjan oznacza konieczność ścisłego interpretowania pojęć, którymi operuje Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji pojęcia takie jak „szerokość siedziska" interpretować należy nie według języka potocznego, lecz według branżowej/specjalistycznej siatki pojęciowej, w tym wypadku wynikającej z obowiązujących w tym zakresie norm takich jak PN-EN 16139. Jak wskazał Odwołujący Lucjan wykładania języka potocznego wskazuje, że siedzisko to mebel przeznaczony do siedzenia. Do siedzisk zalicza się: taboret, ławkę, krzesło, fotel. Rozróżnia się siedziska: proste i profilowane oraz twarde i wyściełane. Przy czym nawet ta potoczna wykładnia pojęcia „siedziska", zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, że szerokość siedziska to w przypadku krzesła Amigo 4L nic innego jak szerokość krzesła. Ponadto jak wskazał Odwołujący Lucjan wskazane w zał. 4.23 pojęcie "Szerokość siedziska" zostało zrozumiane w sposób określający szerokość całkowitą siedziska (krzesła), gdyż pozostałe podane przez Zamawiającego wymiary w tej pozycji dotyczą wysokości i głębokości całkowitej siedziska (krzesła), stanowiąc w całości wymiary gabarytowe mebla. Wobec tego, w ocenie Odwołującego Lucjan, zabrakło w tym wypadku konsekwencji po stronie Zamawiającego w zakresie interpretacji własnych wymogów. Jednakże Zamawiający w żaden sposób nie wskazał w SIW Z, że pojęcie „szerokość siedziska" należy w kontekście wymiarów rozumieć inaczej niż w zakresie wysokości, czy głębokości krzesła. Wobec tego przyjęta przez Zamawiającego interpretacja poczyniona w ramach odrzucenia oferty, zdaniem Odwołującego Lucjan, nie wynika z SIW Z i m.in. z tego powodu jest nieprawidłowa. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Lucjan nie ma uzasadnionych podstaw do stwierdzenia, że w przypadku załącznika 4.23 — krzesło Amigo 4L doszło do niezgodności treści oferty z SIW Z, gdyż pomiar dokonany zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami jednoznacznie wskazuje, że siedzisko posiada szerokość na poziomie 530 mm. W ocenie Odwołującego Lucjan w sposób pośredni potwierdza to również sam producent wskazując jako szerokość przedmiotowego krzesła na poziomie 529 mm. Odwołujący Lucjan wskazał, że wysokość podłokietników w fotelu KI Classic Pro oraz szerokość siedziska w krześle Amigo 41 zostały zweryfikowane przez niezależne jednostki zajmujące się profesjonalnie badaniem i wymiarowaniem mebli, zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami. Z przeprowadzonych badań tychże podmiotów jednoznacznie wynika, że podłokietniki fotela KI Classic Pro mają wysokość 230 mm, a szerokość siedziska krzesła Amigo 4L wynosi 530 mm. Na podstawie tychże badań Odwołujący Lucjan wskazał, że przygotował ofertę, w tym także w zakresie dotyczącym poszczególnych wymiarów. Odwołujący Lucjan przekazał Zamawiającemu w toku postępowania atesty wydane przez niezależne jednostki. Jednakże, jak wskazał Odwołujący Lucjan, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tychże badań, a co najważniejsze skutecznie ich nie podważył. Niniejsze dokumenty, jako istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jednoznacznie potwierdzają zgodność oferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia z wymogami wynikającymi z SIWZ. Odwołujący Lucjan powołał się na stanowisko wynikające z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 9 listopada 2020 r: KIO 2734/20), zgodnie z którym niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z dotyczy elementów kształtujących zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia), nie obejmuje natomiast przypadków niezastosowania się przez wykonawcę do technicznych wskazówek dotyczących sposobu prezentacji informacji zawartych w składanej zamawiającemu ofercie. A także na stanowisko, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z dotyczy elementów kształtujących zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia), a nie elementów pobocznych nie mających znaczenia dla prawidłowej realizacji świadczenia (wyrok z dnia 16 października 2020 r. KIO 2402/20). Zgłoszenie przystąpienia w charakterze uczestników przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili następujący wykonawcy: 1.Violetta Wójtowicz prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” Violetta Wójtowicz z siedzibą w Rzeszowie, w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 2.FULL – MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej: „Przystępujący FULL-MED”). Pismem z 22 lutego 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie domagając się oddalenia odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), dalej jako „nowa ustawa Pzp”. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nowej ustawy Pzp. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania po stronie Zamawiającego następujących wykonawców: 1.Lucjan spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Solcu Kujawskim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 321/21, w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 2.FULL – MED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 321/21 oraz o sygn. akt 346/21. 3.Violetty Wójtowicz prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BOVI” Violetta Wójtowicz z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 346/21 w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Tronus Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wobec niewypełnienia przesłanek o których mowa w art. 525 ust. 1 nowej ustawy Pzp, nie zostało uznane za skuteczne. Wykonawca ten nie wskazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił, a także nie wskazał do której strony przystępuje. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIW Z) Zamawiający w Rozdziale V „Opis przedmiotu zamówienia”, w pkt 3 Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załącznika 4.01-4.39 do SIW Z, załączniku 2A do SIW Z (formularz cenowy), załączniku 1 do SIW Z (projekt umowy).W pkt 5 Zamawiający zawarł wymóg aby wszystkie zaoferowane wyroby spełniały warunku wskazane w ww. załącznikach 2A i 4.01-4.39 do SIW Z zawierających parametry i warunki techniczne oraz w Rozdziale V SIW Z. Jak wynika z pkt 7 Zamawiający wskazał, że zaleca dołączenie do oferty np. folderu/katalogu/ulotek dotyczącego przedmiotu zamówienia. W Rozdziale VIII Zamawiający wskazał wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy i inne dokumenty. Zamawiający wskazał, że „informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ stanowić będą wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu” (vide: litera A). Zgodnie z literą B, Zamawiający wymagał aby na wezwanie Zamawiającego, wykonawcy złożyli wykaz wykonanych dostaw wraz z dowodami – w celu wykazania spełniania warunków w postępowaniu oraz wymienione w pkt 2.1-2.9 dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia. Pod literą C Zamawiający wskazał „inne dokumenty składane wraz z ofertą”, tj. wypełniony formularz ofertowy – załącznik 2 do SIW Z, wypełniony formularz cenowy – załącznik 2A do SIW Z, wypełnione załączniki nr 4.01-4.39 do SIW Z oraz pełnomocnictwo do złożenia oferty i dokument wadium, jeśli jest ono wniesione w innej formie niż pieniężna. W zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający opisał jedynie warunek udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazując, że wymaga wykazania przez wykonawców należytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum jedną dostawę mebli o wartości brutto min. 1 000 000,00 zł. W treści oferty Przystępujący FULL-MED w zakresie wykazania spełniania powyższego warunku powołał się na potencjał podmiotu trzeciego – KERRO K. J., przedstawiając zobowiązanie tego podmiotu z 16 grudnia 2020 r. do udostępnienia zasobów. W załączniku 4.07 „zestawienie parametrów i warunków technicznych” dotyczące „fotela biurowego”, Zamawiający wskazał następujące parametry i warunki techniczne: „1. Krzesło na pięcioramiennej postawie z kółkami nie brudzącymi podłogi o średnicy min. 50 mm. 2. Siedzisko i oparcie tapicerowane materiałem wodoodpornym, łatwo zmywalnym. 3. Podłokietniki wykonane z miękkiego tworzywa PU. 4. Krzesło z mechanizmem CPT. 5. Możliwość blokady kąta odchylenia oparcia w wybranej pozycji. 6. Regulowana głębokość siedziska oraz wysokość oparcia realizowana za pomocą śrub. 7. Wysokość siedziska regulowana za pomocą sprężyny gazowej w zakresie 400-530mmm (+/-20mm). 8. Podstawa o średnicy: 645mm (+/-5mm). 9. Wysokość podłokietników: 230mm (+/-5mm). 10. Możliwość wyboru koloru tapicerki w min. 9 kolorach. 11. Krzesło posiadające atest badań wytrzymałościowych oraz atest krzesła profilaktyczno rehabilitacyjnego.” W załączniku nr 4.23 „zestawienie parametrów i warunków technicznych” dotyczące krzesła stacjonarnego, Zamawiający wskazał następujące parametry i warunki techniczne: „1. Siedzisko oraz oparcie wykonane z bardzo trwałego plastiku ze specjalną powłoką antypoślizgową. 2. Oparcie i siedzisko profilowane. 4. Możliwość sztaplowania. 5. Stopki wykonane z tworzywa sztucznego zapobiegające rysowaniu się powierzchni. 6. Szerokość siedziska 530mm +/- 5mm, 7. Wysokość 810 +/-5mm. 8. Głębokość 475mm +/- 5mm” W Załączniku nr 4.36 do SIW Z „Zestawienie parametrów i warunków technicznych” dotyczących parawanu mobilnego jednoskrzydłowego, Zamawiający wskazując parametry i warunki techniczne w pkt 7 zawarł następujące postanowienie: „Wymagane dokumenty: Deklaracja zgodności CE (lub równoważne), Wpis lub zgłoszenie do URW MiPB (lub równoważne), Certyfikat producenta wyrobów medycznych PN-EN ISO 13485 (lub równoważne, Certyfikat producenta wyrobów medycznych PN-EN ISO 9001- projektowanie, serwis, produkcja sprzętu medycznego (lub równoważne)”. Tożsame wymagania zostały zawarte w załączniku nr 4.37. Stosownie do treści § 4 „Dostawa/realizacja” załącznika nr 1 do SIW Z „wzór umowy” ust. 2 „Sprzedawca zobowiązany jest do dokonania pomiarów w pomieszczeniach wymienionych w załączniku do umowy i dostosowania mebli do pomieszczeń, w których mają zostać zamontowane. Rzeczywiste wymiary mebli i wyposażenia będą ustalone przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym na podstawie pomiarów z natury, co oznacza w szczególności, że rzeczywiste wymiary mebli mogą się różnić od wymiarów wskazanych w formularzu cenowym. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zmianę wynagrodzenia ani o dodatkowe płatności w sytuacji, gdy wyniki pomiaru z natury będą wskazywały na wymiar inny niż wskazany w formularzu cenowym, jeżeli różnica pomiędzy wymiarem z natury a wymiarem wskazanym w formularzu cenowym nie przekroczy 10%.” W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały cztery oferty przez: 1)Odwołującego BOVI, 2)Odwołującego Lucjan, 3)Przystępującego FULL-MED., 4)Wykonawcy Tronus. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający kilkukrotnie zwracał się do wszystkich wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z prośbą o wyjaśnienie treści ofert. Odwołujący BOVI został wezwany 3 razy, Odwołujący Lucjan dwa razy, Przystępujący FULL-MED dwa razy, a wykonawca Tronus – raz. Pismem z dnia 22 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego FULL-MED oraz odrzuceniu ofert następujących wykonawców: 1) Odwołującego BOVI: a) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał, że Odwołujący BOVI w zakresie załącznika nr 4.36 (poz. 1235 formularza cenowego) zaoferował parawan jednoskrzydłowy PJ-01 ST 80 MAT (producent: TechMed), przyjmując do wyceny wartości pozycji stawkę podatku Vat 23%. W zakresie załącznika nr 4.37 (poz. 1234 formularza cenowego) Wykonawca zaoferował stojak do kroplówek SM-02 L (producent: Tech-Med), przyjmując również do wyceny wartości pozycji stawkę podatku VAT 23%. Zaoferowane wyroby w/w producenta są zarejestrowane jako wyroby medyczne oraz posiadają wpisy do URPLW MiPB i objęte są obniżoną stawką podatku Vat 8%. Powyższe zostało potwierdzone przez producenta zaoferowanego parawanu i stojaka w informacji przesłanej przez niego na wniosek Zamawiającego. Wymóg posiadania przez zaoferowany wyrób wpisu lub zgłoszenia do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, wskazany w załączniku zarówno 4.36 jak i 437, determinuje konieczność zaoferowania wyrobu medycznego, dla którego obowiązuje stawka podatku VAT 8%. Zamawiający dodał, że w dwóch ofertach Wykonawców konkurencyjnych zaoferowano takie same produkty i zastosowali oni stawkę podatku VAT 8%. b) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści siwz (rozdz. V ust. 5 siwz): — w zakresie załącznika 4.23 do siwz (Krzesło socjalne): Wykonawca zaoferował krzesło Amigo (producent Nowy Styl), deklarując w treści załącznika, iż posiada ono szerokość siedziska 529 mm. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie rozbieżności pomiędzy wpisanym wymiarem a wymiarem, który wynika z ogólnie dostępnych informacji, tj. 460 mm, Wykonawca odpowiedział, że posiada zobowiązanie producenta do wyprodukowania krzesła o podanych w załączniku 4.23 do siwz wymiarach. Z informacji uzyskanej na prośbę Zamawiającego, w tym na podstawie zadanego pytania o ewentualną możliwość wyprodukowania krzesła o szerokości siedziska wskazanej w ofercie przez Wykonawcę, producent poinformował, że krzesła Amigo są produkowane wyłącznie w rozmiarze takim jak w przesłanej Zamawiającemu karcie, tj. szerokość siedziska wynosi 460 mm. Zgodnie z siwz należało zaoferować krzesło z siedziskiem o szerokości 530mm +/-5mm. 2) Odwołującego Lucjan: a) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści siwz (rozdz. V ust. 5 siwz): Ø w zakresie załącznika 4.07 do siwz (Fotel biurowy) Wykonawca zaoferował krzesło K1 Classic Pro (producent Kulik System) deklarując w treści załącznika, iż posiada ono podłokietniki o wysokości 230 mm. Zgodnie z informacją otrzymaną od producenta zaoferowanego fotela, występują dwa rodzaje podłokietnika z regulacją wysokości w modelu classic pro: podłokietnik Vario z regulacją góra-dół w zakresie 70mm, oraz podłokietnik 3d regulowany góra-dół w zakresie 75 mm. Ponadto producent wskazał, że zakres regulacji obu podłokietników w pozycji zero wynosi od 27 cm do max 35 cm. W wyjaśnieniu z dnia 07.01.2021 r. Wykonawca stwierdził, że w oferowanym fotelu "podłokietnik ma regulowaną wysokość, dzięki czemu można osiągnąć zaoferowaną wysokość". Informacje uzyskane od producenta wskazują na fakt, że niemożliwe jest osiągnięcie deklarowanej i potwierdzonej przez Wykonawcę na skutek wezwania do złożenia wyjaśnienia, wysokości podłokietnika na poziomie 230 mm, ani nawet osiągnięcie wymiaru mieszczącego się w granicach tolerancji wymiaru podłokietników, określonej przez Zamawiającego. Zgodnie z siwz należało zaoferować wyrób posiadający podłokietniki o wysokości 230 mm (+-20 mm). Ø w zakresie załącznika 4.23 do siwz (Krzesło socjalne) Wykonawca zaoferował krzesło Amigo 41(producent Nowy Styl), deklarując w treści załącznika, iż posiada ono szerokość siedziska 530 mm. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie rozbieżności pomiędzy wpisanym wymiarem a wymiarem, który wynika z ogólnie dostępnych informacji, tj. 460 mm, Wykonawca potwierdził, iż zadeklarowany wymiar jest prawidłowy. Z informacji uzyskanej na prośbę Zamawiającego, na podstawie zadanego pytania o szerokość siedziska wskazaną w ofercie przez Wykonawcę, producent poinformował, że krzesła Amigo są produkowane wyłącznie w rozmiarze takim jak w załączonej karcie, tj. szerokość siedziska wynosi 460 mm. Zgodnie z siwz należało zaoferować krzesło z siedziskiem o szerokości 530mm +1-5mm. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Tronus. Przystępujący FULL-MED złożył wraz z ofertą formularz JEDZ, gdzie w sekcji B dotyczącej osób upoważnionych do reprezentowania, wskazany został p. J. S., w poz. „Stanowisko/Działający jako” wpisano „członek zarządu” a w poz. dotyczącej szczegółowych informacji nt. przedstawicielstwa, podano „Zgodne z KRS”. Pismem z 4 stycznia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego FULL-MED o uzupełnienie pełnomocnictwa do podpisania oferty dla pana J. S. w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wskazał jednocześnie, że oferta została podpisana 17 grudnia 2021 r. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący FULL-MED przedstawił pełnomocnictwo podpisane 7 stycznia 2021 r. Izba zważyła, co następuje. KIO 321/21 Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego BOVI mimo, iż jej treść odpowiadała treści SIWZ. W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że słowo „siedzisko” można rozumieć dwojako. Po pierwsze jest to generalna nazwa używana do zdefiniowania mebli służących do siedzenia takich jak np. krzesło, fotel, taboret itd. Po drugie, słowo to używane jest również do określenia elementu mebla, na którym się siedzi. W związku z możliwością rozumienia słowa „siedzisko” w dwojaki sposób, kwestią wymagającą przesądzenia, w celu rozpoznania tego zarzutu, była okoliczność co należy w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia rozumieć pod pojęciem siedziska – cały mebel, czy tylko tę jego część, która służy do siedzenia. W ocenie Izby, treść dokumentacji postępowania przesądza o tym, że prawidłowe rozumienie pojęcia „siedzisko” w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia oznacza część mebla, na której się siedzi. Ponadto w ocenie Izby wynika to wprost z treści formularza 4.23 do SIW Z. Podkreślić bowiem należy, że analiza treści poszczególnych punktów nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w tym zakresie zrobił to w na tyle czytelny sposób, że możliwe było wyciągnięcie jednoznacznych wniosków co do tego, co miał Zamawiający na myśli wskazując w pkt 6 formularza szerokość siedziska i że była to część, na której się siedzi. W pkt 1 tego formularza Zamawiający używa obok siebie określeń „siedzisko” oraz „oparcie” co wyłącza możliwość rozumienia „siedziska” jako całego mebla, ponieważ wówczas różnicowanie „siedziska” rozumianego jako cały mebel od jego części jaką jest „oparcie” nie miałoby większego sensu. Jak bowiem wskazał w pkt 1. Załącznika nr 4.23 Zamawiający, wymagał on zaoferowania siedziska oraz oparcia wykonanych z bardzo trwałego plastiku ze specjalną powłoką antypoślizgową. Skoro więc zarówno siedzisko jak i oparcie mają być wykonane z określonych materiałów, to oczywistym jest, że Zamawiający miał na myśli poszczególne elementy mebla. Podobnie jest w pkt 2 gdzie zamawiający znowu stosuje obok siebie określenia „siedzisko” oraz „oparcie” treść tego pkt brzmi: „oparcie i siedzisko profilowane”. Również i to brzmienie nie pozostawia wątpliwości, co do tego że używając pojęcia „siedzisko”, Zamawiający miał na myśli element mebla a nie cały mebel. Następnie w pkt 5 Zamawiający opisuje stopki, czyli również element mebla. W pkt 6, będącym spornym co do tego jak należy rozumieć pojęcie „siedzisko”, Zamawiający wskazał: „szerokość siedziska 530mm +/- 5 mm”. W ocenie składu orzekającego nie ma wątpliwości co do tego, że również w tym punkcie Zamawiający wymagał podania wymiaru elementu mebla, a nie całego mebla. Przemawia za tym całościowa lektura treści załącznika nr 4.23 do SIW Z, z której wynika, że Zamawiający opisuje poszczególne elementy mebla służącego do siedzenia. Skoro bowiem Zamawiający w pkt 1 i 2 wskazuje elementy mebla, to byłoby niezrozumiałe i nielogiczne, aby używając tego samego słowa, bez żadnego dookreślenia w pkt 6 miał na myśli inne jego znaczenie, od tego użytego w pkt 1 i 2. Ponadto nie bez znaczenia dla interpretacji intencji i zamiaru Zamawiającego jest również tutaj treść załącznika 4.07 do SIW Z, zawierającego opis fotela biurowego. W treści tego załącznika Zamawiający opisuje parametry techniczne fotela biurowego wskazując w pkt 1 „krzesło na pięcioramiennej postawie (…)” – zatem Zamawiający ma na myśli cały mebel. Podobnie w pkt 4 Zamawiający wskazał: „krzesło z mechanizmem CPT” – wskazując na cały mebel, podobnie jak w pkt 7 „krzesło posiadające atest (…)”. Następnie w pkt 2 Zamawiający wskazuje: „siedzisko i oparcie tapicerowane materiałem” – nie ma wątpliwości co do tego, że chodzi o elementy mebla, a nie o cały mebel. Tak samo Zamawiający postępuje w pkt 6, i 7, gdzie zdaniem Izby nie ma wątpliwości co do znaczenia użytego słowa „siedzisko”. Natomiast wszelkie możliwe wątpliwości jakie mógł mieć Odwołujący powinna rozwiać analiza wypełnionego przez niego Załącznika 4.05 do SIW Z. Nawet jeśli Odwołujący złożył ten załącznik z ostrożności i nie była to treść oferty, to z samej lektury i analizy tego załącznika można wnioskować w jaki sposób Zamawiający używał poszczególnych pojęć. I tak z pkt 1 wynika, że Zamawiający wymagał: „Krzesło szpitalne – zmywalne z siedziskiem i oparciem (…)” zatem dla opisu całego mebla Zamawiający użył słowa „krzesło”, a słowo „siedzisko” zostało użyte w celu wskazania elementu mebla, na którym się siedzi. Ponadto w pkt 4 i 5 również użyte jest słowo „siedzisko” i nie ma wątpliwości co do tego, że chodzi o element mebla, a nie cały mebel. Dodatkowo w pkt 5 „szerokość siedziska +/-5mm” sam Odwołujący wypełniając Załącznik nr 4.05 nie miał wątpliwości, że Zamawiający ma na myśli element krzesła a nie cały mebel. Wynika to z faktu podania przez Odwołującego rzeczywistego wymiaru elementu mebla służącego do siedzenia. Wskazać bowiem należy, że Odwołujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4.05, w treści którego zaoferował krzesło Amigo 4L, wskazując w poz. 5 szerokość siedziska 460 mm. Natomiast w załączniku nr 4.23 zaoferował on krzesło Amigo, deklarując w poz. 6 szerokość siedziska wynoszącą 529 mm. Jak zostało wyjaśnione podczas rozprawy przez Przystępującego FULL-MED, model krzesła Amigo jest jeden, a rozróżnienie następuje tylko ze względu na kolor nóg, możliwość zastosowania zintegrowanego łącznika albo możliwość zaoferowania krzesła z podłokietnikami. Bez względu na sposób wyposażenia tego krzesła, szerokość siedziska jest niezmienna (vide: strona 14 protokołu rozprawy). Wyjaśnienia te znajdują również potwierdzenie w treści załącznika do odpowiedzi na odwołanie, tj. korespondencji email z 15 stycznia 2021 r. (wraz z kartą katalogową), z którego wprost wynika, że Krzesło Amigo i Amigo 4L to jeden model, a „4L” oznacza cztery nogi. Innymi słowy Odwołujący w tym postępowaniu, w treści załącznika 4.05 i załącznika 4.23 zaoferował to samo krzesło, wskazując w poz. dotyczącej szerokości siedziska inne wymiary. Reasumując, nie potwierdził się zarzut stawiany pod adresem Zamawiającego i treści SIW Z jakoby Zamawiający zamiennie używał tych samych pojęć, nadając im przy tym odmienne znaczenie. Dokumentacja w tym zakresie jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości. Analiza treści ww. Załączników do SIW Z pokazuje, że Zamawiający tam, gdzie chciał opisać cały mebel używał innego określenia, a w sytuacji gdy miał na myśli elementy tego mebla na ich określenie używał innych pojęć niż na określenie całego mebla. Mając na uwadze powyższe nie może budzić wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego w Załączniku nr 4.23 mebel nie odpowiada treści SIW Z z uwagi na to, że nie spełnia wymogu szerokości siedziska 530 mm +/- 5 mm podanego w pkt 6 załącznika nr 4.23. W ocenie Izby, gdyby Zamawiający miał na myśli wymiar „po zewnętrznej” tak jak twierdzi Odwołujący, dałby temu wyraz w treści postanowienia. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie, skutkujące odrzuceniem Oferty Odwołującego mimo, iż nie zawierała ona błędu w obliczeniu ceny. Jest okolicznością między stronami bezsporną, że w treści załączników 4.36 dotyczącego parawanu jednoskrzydłowego oraz 4.37 dotyczącego stojaka do kroplówek Zamawiający wymagał zaoferowania produktów medycznych. Wynika to z pkt 7, w którym Zamawiający żądał przedstawienia dla tych przedmiotów dokumentów: Deklaracja zgodności CE (lub równoważne), Wpis lub zgłoszenie do URW MiPB (lub równoważne), Certyfikat producenta wyrobów medycznych PN-EN ISO 13485 (lub równoważne, Certyfikat producenta wyrobów medycznych PN-EN ISO 9001- projektowanie, serwis, produkcja sprzętu medycznego (lub równoważne). Formularz ofertowy stanowiący Załącznik nr 2A był skonstruowany w taki sposób, że wykonawca zobowiązany był podać cenę netto, podatek VAT i cenę brutto. Nie jest również sporne między stronami, że przedmiot zamówienia nie jest objęty jedną stawką podatku VAT, co oznacza, że część pozycji Formularza cenowego jest opodatkowana preferencyjną stawką VAT wynoszącą 8%, a pozostała część stawką podstawową wynoszącą 23% VAT. Wskazać należy, że z treści oferty Odwołującego wprost wynika, iż w Załączniku 4.36 i 4.37 Odwołujący potwierdził, że oferuje wyroby medyczne, wskazując w pkt 7 obu załączników „TAK, Deklaracja zgodności CE (lub równoważne), Wpis lub zgłoszenie do URWMiPB (lub równoważne)”. Stosownie do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. (Dz.U. Nr 54, poz. 535), tj. z dnia 9 grudnia 2019 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 106) o podatku od towarów i usług w art. 41 ust. 2 wskazano, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), ma zastosowanie stawka podatku w wysokości 8%. Jak natomiast wynika z załącznika 3, poz. 13, obniżoną stawką podatku VAT objęte są wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wreszcie, zauważyć należy, że sam Odwołujący przyznał w treści Odwołania: „jakkolwiek ustawową stawką podatku VAT dla oferowanych, spornych dostaw, jest 8% bowiem zamówienie dotyczy wyrobów medycznych, to jednak powszechnie na rynku ww. towary są oferowane ze stawką procentową 23%” (vide str. 11 i 12 odwołania). Zatem również Odwołujący ma świadomość, że do wyrobów medycznych, będących przedmiotem sporu, zastosowanie znajduje stawka 8% VAT, natomiast w ocenie Odwołującego był on mimo to uprawniony do zastosowania stawki 23% z uwagi na następujące okoliczności. Po pierwsze jak wskazał Odwołujący, na rynku oferowane przedmioty w zakresie których toczy się spór co do wysokości stawki VAT, sprzedawane są z 23% stawką VAT, wobec czego w ocenie Odwołującego byłoby działaniem na szkodę Odwołującego gdyby kupując te przedmioty z 23% stawką VAT, następnie sprzedawał je Zamawiającemu z uwzględnieniem preferencyjnej stawki VAT. Po drugie, z uwagi na problemy w pozyskaniu ofert na kompletne parawan i stojak, Odwołujący brał pod uwagę konieczność skompletowania tych przedmiotów zakupując oddzielne części np. w przypadku parawanu zakupując oddzielnie stojak i materiał/pokrowiec, a w takim przypadku również zapłaciłby 23% VAT. Odwołujący przedstawił podczas rozprawy dowody, tj. załączniki 3, 4, 5, 6 z których powyższe wynika. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego wskazanej wyżej, Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że cena oferty powinna być wskazana w sposób prawidłowy, w tym powinna zostać zastosowana przez wykonawcę prawidłowa stawka podatku VAT. Nie ma przy tym znaczenia, że wykonawca popełnia błąd polegający na tym, że zamiast stawki preferencyjnej stosuje stawkę podstawową. Wskazać bowiem należy, że o ile z punktu widzenia przepisów prawa podatkowego takie działanie wykonawcy jest dozwolone, to na gruncie prawa zamówień publicznych taki tok rozumowania nie może się ostać. Wyjaśnienia wymaga, że ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców, oferty powinny podlegać tym samym regułom oceny. Żeby tak było oferty muszą dać się ze sobą porównać. Nie będziemy mieć do czynienia z porównywalnością ofert w sytuacji, gdy zostały one sporządzone według odmiennych zasad. Kwestia zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT w ocenie składu orzekającego wpisuje się w sytuację, w której oferty nie są sporządzone według tych samych zasad, a tym samym są nieporównywalne. W tym miejscu, odnosząc się do „Opinii prawno – podatkowej” załączonej do odwołania, Izba wskazuje, że wnioski z niej wynikające pozostają bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Z opinii tej wynika, że „Jeżeli podatnik wystawi fakturę VAT ze stawką wyższą od stawki obowiązującej na dany towar lub usługę, wówczas niezależnie od tego, że podatek ten został zawyżony, to podatnik ma obowiązek odprowadzenia do budżetu podatku należnego w takiej wysokości, jaka wynika z wystawione faktury VAT”. Jednak zauważyć należy, że jak wskazano wyżej, przedmiotem zamówienia były produkty medyczne, które zostały przez Odwołującego zaoferowane, w związku z czym powinna zostać naliczona przez Odwołującego prawidłowa stawka VAT, a ewentualne trudności Odwołującego w pozyskaniu ofert na produkty medyczne z prawidłową stawką VAT, nie mogą uzasadniać zastosowania w ofercie stawki nieprawidłowej. Po drugie, wskazać należy, że nie ma sporu co do tego, że w tym postępowaniu Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, jaką do poszczególnych pozycji formularza ofertowego powinni zastosować wykonawcy w tym postępowaniu. Z treści Rozdziału XII SIW Z „Opis sposobu obliczenia ceny” wynika wprost, że Zamawiający wymagał od wykonawców uwzględnienia w cenie oferty obowiązujących opłat podatkowych (vide pkt 5). Nie zachodzi wobec tego możliwość poprawienia ofert w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (por. uchwały SN z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i CZP 53/11). Po trzecie, nie ma w orzecznictwie tak KIO jak i sądów powszechnych wątpliwości co do tego, że w przypadku zastosowania błędnej stawki VAT oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z 30 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. III Ca 215/19, „Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą, czy też wyższą od prawidłowej”. Ponadto Izba wskazuje, że w sytuacji, gdy na wybór oferty wpływa wysokość zaoferowanej ceny brutto, co niewątpliwie ma miejsce w tym postępowaniu (jednym z kryteriów oceny ofert była cena - 60%), cenotwórczy charakter błędnie zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT, nie pozostaje bez znaczenia i musi skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nie ma przy tym znaczenia charakter oferowanego wynagrodzenia (kosztorysowe, czy ryczałtowe), jak próbował argumentować Odwołujący, bez znaczenia pozostaje też niewielka różnica w cenie jaką spowodował błąd wykonawcy w zakresie zastosowanej stawki VAT. Z tych względów należało zarzut oddalić. Ad. zarzutu naruszenia art.7 ust .1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. w zw. z art. 104 i 103 kc w zw. z art.781 § 1 KC, art. 10 a ust. 5 d.Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiający się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez FULL-MED niezgodnie z zasadami reprezentacji. Uzupełnione przez Przystępującego FULL-MED pełnomocnictwo nie jest prawidłowe, z następujących powodów. Po pierwsze, Izba wskazuje, że z treści art. 26 ust. 3a ustawy Pzp wprost wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W orzecznictwie Izby prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym nie stoi na przeszkodzie uzupełnieniu pełnomocnictwa specyfika składania podpisu elektronicznego, zawierającego w sobie tzw. znacznik czasu i aby w związku z tym wywodzić wbrew treści pełnomocnictwa, że nie obejmuje ono umocowania do złożenia oferty (vide wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2019 r. sygn. 2366/19). Po drugie, jak wskazano w treści wyroku Izby z 9 sierpnia 2019 r. sygn. KIO 1443/19 (przywołanego również przez Zamawiającego i Przystępującego FULL-MED) w przypadku, gdy pełnomocnik dokonywał czynności w postępowaniu na podstawie pisemnego pełnomocnictwa, wykonawca może je uzupełnić w formie elektronicznej, z tymże z jego treści musi wynikać, że na dzień dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego upoważniony. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie pełnomocnictwo nie było w ocenie Izby prawidłowe ponieważ z jego treści nie wynikało, aby osoba która podpisała w dacie 17 grudnia 2020 r. ofertę była na podstawie tego pełnomocnictwa do tego upoważniona. W piśmie przewodnim z 7 stycznia 2021 r. Przystępujący FULL-MED wskazał, że „w załączeniu przesyła pełnomocnictwo udzielone Panu J. S. – pełniącemu funkcję Członka Zarządu do reprezentowania wykonawcy oraz do zwarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Zostało ono wystawione w dniu 14.12.2020 r. na dowód tego przesyłam kopię pełnomocnictwa oraz z ostrożności to samo pełnomocnictwo z podpisami kwalifikowanymi - aktualnymi w reakcji na przepis art. 26 ust. 3a celem potwierdzenia posiadania uprawnienia Pana J. S. w dacie składania oferty.” Jednakże analiza treści pełnomocnictwa nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że na jego postawie pan J. S. działający w charakterze pełnomocnika nie miał w dacie podpisania oferty tj. w dniu 17 grudnia 2020 r. do tego umocowania wynikającego z dokumentu jaki został Zamawiającemu przedstawiony w odpowiedzi na wezwanie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że z dwóch przedstawionych Zamawiającemu pełnomocnictw tylko jedno miało wymaganą formę, tj. to które zostało opatrzone podpisami kwalifikowanymi. Jak wiadomo opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym skan pełnomocnictwa w sytuacji, gdy pochodzi od podmiotu, który pełnomocnictwa udzielił nie może być uznany za elektroniczną kopię, lecz jest dokumentem złożonym w formie elektronicznej, opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kwestia ta została szczegółowo wyjaśniona na przykładzie skanu oferty w opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne” dostępnej na stronie internetowej Urzędu. Zatem złożone przez Przystępującego FULL-MED na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo miało prawidłową formę. Oznacza to, że pełnomocnictwo to zostało udzielone w dacie, w której zostało podpisane, rozstrzygające w tym zakresie są daty opatrzenia tego dokumentu podpisami elektronicznymi co miało miejsce w dniu 7 stycznia 2021 r. Jak wskazał Przystępujący FULL-MED pełnomocnictwo to miało potwierdzać umocowanie pana J. S. do podpisania oferty w dniu 17 grudnia 2020 r., jednak z treści tego pełnomocnictwa okoliczność ta nie wynika. Po pierwsze z pewnością nie ma znaczenia zamieszczona w prawym górnym roku data 14 grudnia 2020 r. Z samej tylko okoliczności zamieszczenia daty bez stosownego oświadczenia w jakim celu została ona zamieszczona, co z tego faktu wynika nie można wyinterpretować, że wolą mocodawcy było potwierdzenie umocowania osoby do dokonania konkretnej czynności jaką jest złożenie oferty na ten konkretny dzień. Po drugie z samej treści pełnomocnictwa wynika wprost, że: „Niniejsze pełnomocnictwo ważne jest od dnia ustanowienia (…)”, co niewątpliwie miało miejsce wraz z opatrzeniem tego dokumentu podpisami kwalifikowanymi, tj. w dniu 7 stycznia 2021 r. Nie ma wobec tego najmniejszych wątpliwości, że treść pełnomocnictwa nie potwierdza umocowania do złożenia oferty na dzień 17 grudnia 2020 r. Powyższe potwierdzają również przedłożone dowody przez Odwołującego (vide: załącznik 1). Niemniej jednak powyższe nie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, ponieważ została ona złożona zgodnie ze sposobem reprezentacji wskazanym w KRS, a wezwanie wystosowane przez Zamawiającego było w tym przypadku niepotrzebne. Jak wynika z treści odpisu KRS Przystępującego FULL-MED w Rubryce 1 Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu, wskazano następujący sposób reprezentacji: „Do składania oświadczeń w imieniu spółki jest uprawniany każdy członek zarządu samodzielnie. Do rozporządzania prawem lub zaciągania zobowiązań do świadczenia o wartości przekraczającej kwotę 1.200.000,00 ZŁ (jeden milion dwieście tysięcy złotych) uprawnionych jest dwóch członków zarządu działających łącznie lub członek zarządu działający łącznie z prokurentem.” W tym miejscu Izba wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym złożenie oferty jest złożeniem oświadczenia woli o gotowości zawarcia umowy na warunkach określonych przez zamawiającego w SIW Z za cenę podaną w ofercie przez wykonawcę. Nie można utożsamiać złożenia oferty z rozporządzeniem prawem albo zaciągnięciem zobowiązania. (por. wyrok KIO z dnia 28 września 2010 r., sygn. KIO 1993/10 oraz wyrok z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. 749/11). Wskazać bowiem należy, że dopiero podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zaciągnięciem zobowiązania, do którego, w tej sprawie z uwagi na jej wartość, która przewyższa kwotę wskazaną w KRS w przypadku uznania oferty za ofertę najkorzystniejszą, wymagałoby działania dwóch członków zarządu albo członka zarządu razem z prokurentem. Tym samym Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie zgodne z zasadami reprezentacji Przystępującego FULL-MED było jednoosobowe działanie członka zarządu. W tym miejscu odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie z 22 lutego 2021 r. zgodnie z którą Odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu oferty Przystępującego FULL-MED Izba wskazuje, że nie sposób z tym stanowiskiem się zgodzić. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, że wyroki, na które Zamawiający się w tym zakresie powołuje, zapadły w odmiennym niż w tej sprawie stanie faktycznym. Oferty wykonawców wnoszących odwołanie w sprawach na które powołuje się Zamawiający zostały z postępowań skutecznie odrzucone, tj. w jednym przypadku wykonawca nie kwestionował takiej decyzji zamawiającego w drodze odwołania, w drugim – do odrzucenia oferty nastąpiło w wyniku wydania przez Izbę wyroku, który następnie nie został przez wykonawcę zaskarżony. Żadna z tych sytuacji nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie odwoławczej, a Odwołujący w tym postępowaniu kwestionuje również m.in. poprawność odrzucenia jego oferty. Ad. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu że Zamawiający w tym postępowaniu dokonał oceny oferty Przystępującego FULL-MED wyłącznie w oparciu o dołączone do oferty oświadczenia z dnia 17 grudnia 2020 r. że oferowane dostawy odpowiadają treści SIW Z i posiadają niezbędne certyfikaty, wskazać należy, że zgodnie z treścią SIWZ, takie były zasady w tym postępowaniu w zakresie oceny złożonych ofert. Następnie w zakresie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego przy jednoczesnym braku wskazania tego podmiotu jako podwykonawcy, Izba wskazuje, że jak wynika z treści oferty Przystępującego FULL-MED w sekcji C formularza JEDZ wykonawca ten zaznaczył, w odpowiedzi na Pytanie „czy wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” Przystępujący FULL-MED zaznaczył odpowiedź „tak”.Następnie w sekcji D „podwykonawstwo” Przystępujący FULL-MED wskazał „tak” i uzupełnił dane firmy Kerro K. J. wskazując zakres: „w transporcie montażu i przeszkoleniu personelu Zamawiającego w zakresie mebli zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu (załącznik nr 2A) załączany do SIW Z”. Z załączonego do oferty zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów z dnia 16 grudnia 2020 r. wynika, że podmiot ten oddaje do dyspozycji swój potencjał w zakresie doświadczenia zdobytego przy dostawie mebli w systemie stelaża aluminiowego, mebli z płyty meblowej oraz krzeseł, foteli obrotowych zrealizowanego dla jednego ze szpitali wskazanego w treści tego zobowiązania. Ponadto podmiot ten oświadczył, że będzie brać udział w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy w transporcie, montażu i przeszkoleniu personelu Zamawiającego w zakresie mebli zaoferowanych w załączniku 2A do SIW Z. Potencjał zostanie udostępniony przez cały okres obowiązywania umowy. Zarzut odwołania sprowadza się tylko do tego, że skoro w wymienionych w odwołaniu załącznikach do SIW Z Przystępujący jest producentem mebli na wymiar, to w ocenie Odwołującego powinien w tym zakresie zostać wskazany w charakterze podwykonawcy. Zatem okolicznością która w ocenie Odwołującego ma przemawiać za tym, że firma Kerro powinna zostać wskazana jako podwykonawca w zakresie produkcji mebli jest okoliczność, że firma ta wykona meble na wymiar. Przedmiotem zamówienia jest m.in. dostawa mebli. Jak wynika z treści dokumentacji postępowania Zamawiający nie wymagał jedynie zaoferowania mebli z tzw. produkcji seryjnej, dopuszczalne było również zaoferowanie mebli na wymiar. W ocenie Izby, skoro w przypadku mebli z produkcji seryjnej wykonawcy nie wskazywali producentów tych mebli jako podwykonawców, to nie ma uzasadnienia dla różnicowania sytuacji wykonawcy tylko ze względu na to, że oferuje meble na wymiar. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut w zakresie w jakim odnosi się do sposobu wskazania nazwy, typu i producenta przedmiotów oferowanych przez Przystępującego FULL-MED a produkowanych przez firmę Kerro. W ocenie Izby oznaczenie to nie odbiega od tych wskazanych chociażby w załącznikach do oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że takie produkty nie powstaną np. za pomocą stosownej korespondencji z producentem tych produktów. Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że podjął jakąkolwiek próbę weryfikacji tych produktów, jedynie ograniczył się do gołosłownego twierdzenia o braku takiej możliwości. Podobnie Izba nie dopatrzyła się naruszenia w zakresie zaniechania wyjaśnienia załącznika 4.38, skoro Zamawiający wymagał w poz. 1 wymiarów szerokość 670 mm (+/-20mm) oraz głębokość 570 mm(+/-20mm), a Przystępujący FULL-MED wskazał szerokość: 650 mm oraz głębokość 550 mm, to, ponieważ wymiar ten wpisuje się we wskazaną tolerancje 20 mm, a założona na rozprawie karta katalogowa te wymiary potwierdza (załącznik 3 złożony przez FULL-MED), nie ma zdaniem Izby potrzeby aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień. KIO 346/21 Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów. W zakresie zaoferowanego w załączniku nr 4.23 krzesła Amigo, Izba odsyła do argumentacji wskazanej wyżej przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego BOVI mimo, iż jej tre…

…Sygn. akt KIO 3187/20 WYROK z dnia 21 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego ​do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez wykonawcę DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie przy udziale wykonawcy PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzutytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzuna rzecz zamawiającego Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:……………………………………… Sygn. akt KIO 3187/20 Uzasadnie nie Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa kompleksowej obsługi bocznic kolejowych dla TAURON Wydobycie S.A. - ZG Brzeszcze i ZG JaninaPostępowanie . prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 października 2020 r. pod numerem 2020/S 192-464746. W dniu 3 grudnia 2020 r. wykonawca DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości; 3.art. 10a oraz art. 10b ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i narzędzi do komunikacji elektronicznej (Platformy Zakupowej Grupy TAURON) w sposób utrudniający odwołującemu złożenie oferty w sytuacji, gdy zamawiający był zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia; 4.§ 3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2020 r., poz. 1261 z późn. zm.) poprzez nieudostępnienie zainteresowanym wykonawco kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do poprawnego funkcjonowania Platformy Zakupowej Grupy TAURON, w tym poprzez nieokreślenie ustawienia jednego z parametrów przeglądarki internetowej Internet Explorer 11.0, a mianowicie „widok zgodności", a tym samym poprzez wprowadzenie odwołującego w błąd i uniemożliwienie złożenia oferty w terminie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ewentualnie - z ostrożności procesowej - na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej, ponownego badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, która faktycznie została zapisana na Platformie Zakupowej Grupy TAURON, a jedynie wskutek braku kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do jej poprawnego funkcjonowania, niemożliwym stało się jej złożenie oraz podpisanie. Odwołujący wskazywał, że w dokumentacji postępowania Zamawiający określił minimalne wymagania sprzętowe (techniczne) konieczne do poprawnego funkcjonowania Platformy Zakupowej Grupy TAURON, w tym w szczególności rodzaj oraz wersję przeglądarki internetowej, z której podmiot zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winien korzystać (Internet Explorer, w wersji co najmniej 10.0). Odwołujący spełnił wszystkie wymagania sprzętowe (techniczne), w tym w szczególności na komputerze z wykorzystaniem którego miała być złożona oferta była zainstalowana przeglądarka internetowa Internet Explorer 11.0. Odwołujący dnia 24 listopada 2020 r. podejmował próby złożenia oferty - logował się na Platformie Zakupowej Grupy TAURON wpierw celem załączenia dokumentów obejmujących ofertę, a następnie celem złożenia oraz podpisania oferty. Każde z powyższych logowań było realizowane przez jedną i tę samą osobę, lecz - z uwagi na rygory bezpieczeństwa oraz zapewnienie wymogów korporacyjnych - na różnych komputerach. W czasie realizacji powyższych czynności (złożenia oraz podpisania oferty, co miało miejsce począwszy od godziny 11:51), po zalogowaniu się na Platformie Zakupowej Grupy TAURON oraz podjęciu próby otwarcia właściwej strony, na której należało złożyć ofertę, przeglądarka internetowa z której korzystał Odwołujący (Internet Explorer 11.0) nie wyświetliła zawartości, co uniemożliwiło „wejście" na zakładkę „Moje elektroniczne zapytania publiczne", a tym samym skuteczne złożenie oraz podpisanie oferty. Utrata możności zrealizowania ww. czynności, jak wskazano powyżej nastąpiła 24 listopada 2020 r. o godzinie 11.51. Odwołujący wyjaśnił, iż strona internetowa www.tauron.pl była dodana do widoku zgodności, co spowodowało, że pierwotnie pojawiła się u operatora Platformy Zakupowej Grupy TAURON błędna wersja przeglądarki, a mianowicie Internet Explorer 7.0 i nie było możliwości złożenia oferty oraz jej podpisania. Funkcja „widok zgodności" pojawiła się w przeglądarce Internet Explorer od wersji numer 8.0. Strony przeznaczone do starszych wersji przedmiotowej przeglądarki po wpisaniu ich w funkcji „widok zgodności" mogły być wyświetlane prawidłowo w nowszej wersji przeglądarki np. 11.0. Funkcja „widok zgodności" technicznie działa jednak w ten sposób, że przeglądarka internetowa „przedstawia się" wówczas jako starsza wersja o numerze 7.0. Odwołujący podkreślał, że brak możliwości złożenia oraz podpisania oferty na Platformie Zakupowej Grupy TAURON wynikał z wadliwego ustawienia „widoku zgodności" w przeglądarce internetowej Internet Explorer 11.0. Odpowiedzialność za powyższe może ponosić wyłącznie zamawiający, który w dokumencie „PLATFORMA MARKETPLANET SW OZ 2 - System Wsparcia Organizacji Zakupów w Grupie TAURON. Podręcznik Oferenta" uchylił sie od opisania prawidłowego ustawienia teao parametru, który ma zasadniczy wpływ na funkcjonowanie Platformy Zakupowej Grupy TAURON (brak jakichkolwiek informacji na temat przedmiotowego parametru oraz zapisów jakie mają być w nim uwidocznione). Wadliwe bowiem ustawienie przedmiotowej funkcji uniemożliwia złożenie oraz podpisanie oferty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili: wykonawca PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 15 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazywał, że z nie do końca zrozumiałych przyczyn Odwołujący składał ofertę za pośrednictwem dwóch komputerów. Na 10 minut przed upływem terminu Odwołujący przystąpił do złożenia i podpisania oferty. Jak wynika z przedstawionych przez Odwołującego informacji, złożenie oferty okazało się jednak niemożliwe. Przyczyną tego było niewłaściwe ustawienie przez Odwołującego przeglądarki internetowej Internet Explorer, przez co stała się ona niekompatybilna z systemem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na Zamawiającym nie spoczywa obowiązek przewidzenia wszelkich potencjalnych zmian konfiguracji systemu komputerowego dokonywanych przez wykonawców i weryfikowania wpływu takich zmian na funkcjonalność systemu. W przygotowanym przez Zamawiającego Podręczniku Oferenta w sposób prosty i przejrzysty przedstawiono wymogi techniczne. Gdyby Odwołujący postępował zgodnie z instrukcjami Zamawiającego i powstrzymał się od dokonywania zmian konfiguracji przeglądarki internetowej nieprzewidzianej w Poradniku Oferenta, to problem ze złożeniem oferty nie wystąpiłby. Innymi słowy, gdyby zainstalował na swoim komputerze przeglądarkę Internet Explorer w wersji minimum 10.0 i nie dokonywał w niej żadnych zmian, to przeglądarka ta byłaby funkcjonalna z Platformą Zakupową Grupy TAURON. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu wnioskowanego przez Odwołującego z zeznań świadka p. M. C. . Jako tezę dowodową Odwołujący wskazał wykazanie faktu oraz przyczyn braku możności złożenia oraz podpisania oferty w postępowaniu, podejmowanych prób celem zrealizowania powyższego oraz spełniania przez Odwołującego minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych), o których mowa w dokumencie „PLATFORMA MARKETPLANET SW OZ 2 - System Wsparcia Organizacji Zakupów w Grupie TAURON. Podręcznik Oferenta". W ocenie Izby relacja osoby zaangażowanej w złożenie oferty Odwołującego sprowadzałaby się w istocie do przedstawienia bardziej szczegółowego stanowiska Odwołującego, które zostało już przedstawione zarówno w treści odwołania, jak i w trakcie rozprawy. Z tych też względów osoba ta powinna raczej występować w charakterze pełnomocnika Odwołującego, co też ostatecznie miało miejsce. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka p. M. C. . W odniesieniu do wniosku Zamawiającego o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka p. R. G. należy wskazać, iż jako tezę dowodową Zamawiający wskazał wymogi techniczne uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia za pośrednictwem platformy MARKETPLANET. Wymaga podkreślenia, że wymagania techniczne uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winny być określone przede wszystkim w dokumentacji tego postępowania, a nie w oparciu o zeznania świadka. Z tych też względów Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka p. R. G. . Następnie, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki. W niniejszej sprawie nie jest kwestią sporną, że Zamawiający wymagał, aby oferty były składane przy użyciu przeglądarki Internet Explorer w wersji minimalnie 10.01. Kwestie technicznych różnic między wersjami przeglądarek, jak również funkcjonalności Platformy Zakupowej Grupy TAURON z przeglądarkami w wersjach innych od wymaganych przez Zamawiającego, są irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba uznała, iż wnioskowany przez Odwołującego dowód w postaci opinii biegłego spowodowałby nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego, a w konsekwencji również prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Co do przedłożonej opinii przez Przystępującego, Izba potraktowała ją jako stanowisko własne uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w dokumencie prywatnym. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odnosząc się do zarzutu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i narzędzi do komunikacji elektronicznej w sposób utrudniający złożenie oferty oraz nieudostępnienia zainteresowanym wykonawcom kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych koniecznych do poprawnego funkcjonowania Platformy Zakupowej Grupy TAURON, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowej obsługi bocznic kolejowych dla Tauron Wydobycie S.A. - ZG Brzeszcze i ZG Janina w podziale na części. Zgodnie z pkt 4.2.2 Szczegółowy opis sposobu przygotowania oferty Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”: 4.2.2.1. Ofertę przygotowuje się i składa zgodnie z postanowieniami SIWZ. 4.2.2.2. Ofertę sporządza się w języku polskim i składa w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON za pomocą formularzy elektronicznych umieszczonych na stronie internetowej https://swoz.tauron.pl, dostępnych po zalogowaniu na konto użytkownika i przystąpieniu Wykonawcy do postępowania. 4.2.2.3. Korzystanie z Platformy Zakupowej Grupy TAURON jest bezpłatne. 4.2.2.4. Oferta musi zawierać prawidłowo wypełnione wszystkie obowiązkowe pola formularzy elektronicznych oraz załączone wymagane w Specyfikacji dokumenty - (wielkość jednego pliku max 100 MB). Zamawiający dopuszcza następujący format danych: .pdf, .doc, .docx, xls, .xlsx .ppt, .pptx, .odt, .ods, .odp, .txt, .rtf, zip, .7Z, .rar, Jpg, .tif, .jpeg, .png, .bmp, .tiff, .gif, .avi, .mp4 4.2.2.5. Oferta winna być napisana w języku polskim, sporządzona na formularzach elektronicznych dostępnych na Platformie Zakupowej Grupy TAURON. Dokumenty i oświadczenia sporządzone w języku obcym powinny być przetłumaczone na język polski, chyba że w treści SIW Z określono inaczej. Formularze załączane do oferty powinny być zgodne ze wzorami formularzy stanowiącymi załączniki do Specyfikacji. Wszystkie załączniki do oferty powinny być podpisane Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 4.2.2.6. W celu złożenia oferty Wykonawca musi posiadać konto użytkownika na Platformie Zakupowej Grupy TAURON dla osoby składającej ofertę w jego imieniu. Wykonawca nieposiadający konta musi się zarejestrować na Platformie Zakupowej Grupy TAURON poprzez wypełnienie formularza rejestracyjnego dostępnego na stronie internetowej https://swoz.tauron.pl z odpowiednim wyprzedzeniem, umożliwiającym złożenie oferty w terminie składania ofert. Konto zostanie utworzone w terminie nie dłuższym niż 24 godziny przypadające w dni robocze od wysłania prawidłowo wypełnionego wniosku. Z chwilą założenia konta, Wykonawca otrzyma login i link do ustawienia hasła dostępu do konta na adres e-mail przypisany do konta. 4.2.2.7. Wykonawca może posiadać wiele kont użytkownika. Osoba składająca ofertę w imieniu Wykonawcy identyfikowana jest za pomocą loginu i adresu e-mail oraz imienia i nazwiska podanych we wniosku o rejestrację konta. Do jednego loginu i adresu e-mail może być przypisane tylko jedno konto. 4.2.2.8. Podręcznik (instrukcja obsługi składania ofert na Platformie Zakupowej Grupy TAURON) jest dostępny dla Wykonawcy w Systemie po zalogowaniu się do konta. 4.2.2.9. System jest dostępny dla Zamawiającego i Wykonawców poprzez ogólnodostępną sieć Internet przez 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, z wyłączeniem okien serwisowych. 4.2.2.10. Wymagania techniczne urządzeń informatycznych dla Wykonawców składających oferty za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON zamieszczono na Platformie Zakupowej w sekcji „Regulaminy i instrukcje” (…) Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3 Wymagania sprzętowe, zawartym w dokumencie pn. PLATFORMA MARKETPLANET SW OZ 2– System Wsparcia Organizacji Zakupów w GRUPIE TAURON Podręcznik Oferenta wskazane zostały minimalne wymagania sprzętowe konieczne dla poprawnego funkcjonowania Platformy: ·Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s; ·Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB RAM, procesor Intel IV 2 GHZ lub nowszy, jeden z systemów operacyjnych – MS Windows 7, Mac OS x 10,4, Linux, lub ich nowsze wersje; ·Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa; w przypadku Explorer minimalnie wersja 10.0; ·Włączona obsługa JavaScript; ·Zainstalowany program do otwierania plików .pdf, np. Acrobat Reader. Izba ustaliła, że termin składania ofert upływał 24 listopada 2020 r. o godzinie 12:00, a otwarcie ofert miało nastąpić 24 listopada 2020 r. o godzinie 12:15. Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy: CTL Północ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w zakresie części 1 i 2, ORION RAIL LOGISTICS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Sączu w zakresie części 2, PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w zakresie części 2. Odwołujący logował się na Platformie Zakupowej Grupy TAURON w dniu 24 listopada 2020 r. począwszy od godziny 7:44. Logowanie następowało z wykorzystaniem różnych adresów IP, i tak o godzinie: 7:44 z adresu IP 81.200.197.163, o godzinie 10:39 z adresu IP 81.200.197.164 (gdzie między godziną 10:41 a 11:49 dodawano pliki), o godzinie 11:51 z adresu IP 92.60.138.82. Dalej o godzinie 11:54 nastąpiło wylogowanie z adresu IP 81.200.197.164, a następnie nastąpiło logowanie z adresu IP 83.7.177.234 o godzinie 11:56, 11:57, 11:58, 11:58, 11:59, 11:59 oraz 12:00. Izba ustaliła, że w logach zdarzeń dla adresu IP 81.200.197.164 jest wskazana przeglądarka internetowa IE 11, natomiast w logach zdarzeń dla adresu IP 83.7.177.234 wskazano „compatibile, MSIE 7.0”. Izba ustaliła, że Odwołujący ostatecznie nie złożył skutecznie oferty w postępowaniu. Wpierw podkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne W myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18). Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu wadliwości działania systemu informatycznego uniemożliwiającego złożenie oferty. W pierwszej kolejności abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podnieść, że Izba podziela pogląd, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W celu umożliwienia prawidłowej komunikacji, o której mowa wyżej, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z przepisu wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, tj. na wybór oferty. Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych. (vide: wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18). W niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił wraz z odwołaniem m.in. zrzuty z komputera Odwołującego, z wykorzystaniem którego miała być złożona oferta w postępowaniu oraz korespondencję z Zamawiającym, z której wynika, że przy składaniu oferty korzystano z różnych adresów IP (IP 81.200.197.163, IP 81.200.197.164, IP 92.60.138.82, IP 83.7.177.234) Izba ustaliła, że w logach zdarzeń dla adresu IP 81.200.197.164 jest wskazana przeglądarka internetowa IE11, taka jakiej wymagał Zamawiający (tj. w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0), natomiast w logach zdarzeń dla adresu IP 83.7.177.234 wskazano „compatibile, MSIE 7.0”, co oznacza, że korzystano z przeglądarki internetowej, która posiadała włączone ustawienie trybu zgodności dla przeglądarki IE7, tj. Internet Explorer w wersji 7.0. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie Zamawiającego, korzystającego z platformy Marketplanet, i nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego czynności. Jak słusznie podnosili Przystępujący, im oraz innym wykonawcom (CTL Północ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz Orion Rail Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu) udało się skutecznie złożyć oferty. Co więcej, jeden z wykonawców złożył poprzez platformę ofertę o godzinie 11:59 (zgodnie z informacją znajdującą się w korespondencji z Zamawiającym), tj. w zbliżonym czasie, w którym Odwołujący próbował złożyć ofertę. Nadto, Przystępujący oświadczył, że korzysta z tej samej, co Odwołujący, przeglądarki internetowej Internet Explorer 11.0 (na potwierdzenie czego przedłożył zrzut ekranu) i był w stanie bez jakichkolwiek problemów złożyć ofertę o czasie, tak, aby system ją skutecznie zarejestrował. Dalej, Przystępujący oświadczył, że nie miał żadnych problemów z zalogowaniem się na platformę zakupową, wczytaniem dokumentów, ich zapisaniem i finalnie złożeniem oferty. Przystępujący podnosił, że proces złożenia oferty przebiegał zgodnie z procedurami, nie było żadnych utrudnień w logowaniu, żadnych opóźnień w działaniu platformy zakupowej Grupy Tauron. W ocenie składu orzekającego potwierdza to, że błąd konfiguracji sprzętu komputerowego wystąpił wyłącznie po stronie Odwołującego. Zgodnie z Informacją dotyczącą elektronicznych postępowań publicznych od 2.01.2020 r. w celu uniknięcia niepożądanych sytuacji zalecano, aby z odpowiednim wyprzedzeniem: 1) przystąpić do składania ofert; 2) skonfigurować podpisy kwalifikowane na stacji roboczej; 3) zainstalować w przeglądarce internetowej kontrolkę dedykowaną do podpisu kwalifikowanego. Równocześnie Zamawiający na rozprawie podnosił, że przewidział możliwość przetestowania przez wykonawców swoich ustawień, a Odwołujący z tej możliwości nie skorzystał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył przed Izbą. Z powyższego wynika, że Odwołujący pomimo faktu, iż termin składania ofert wynosił ponad 40 dni, nie przeprowadził testowego złożenia oferty, a nadto rozpoczął ostateczne jej składanie na krótko przed upływem terminu składania ofert. Skoro Odwołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że złożenie oferty wymaga korzystania z przeglądarki co najmniej IE10, czego nie można było zrobić na poziomie przeglądarki IE7. Należy również wskazać, że to stacja robocza, z której korzystał Odwołujący logując się o godz. 11:56 była nieprawidłowo skonfigurowana, bowiem w ustawieniach zgodności dodany był wpis tauron.pl, co spowodowało, że przeglądarka otwierała witryny w domenie tauron w trybie IE7. Tym samym, pomimo zainstalowania przeglądarki IE11 korzystano z przeglądarki IE7, która nie jest przeglądarką wspieraną przez platformę Zamawiającego. Równocześnie wbrew twierdzeniom Odwołującego, utrata możliwości złożenia oraz podpisania oferty nie nastąpiła o godzinie 11:51. Przeczy temu fakt, że o godzinie 11:54 nastąpiło wylogowanie z adresu IP 81.200.197.164, a następnie nastąpiło logowanie z adresu IP 83.7.177.234 o godzinie 11:56. Co istotne, sam Odwołujący przyznał, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z ustawienia jednego z parametrów przeglądarki internetowej IE11, tj. widoku zgodności, zatem ustawienia jednego z parametrów przez wykonawcę na jego komputerze. Izba podziela pogląd, że Zamawiający nie odpowiada za nieprawidłową konfigurację sprzętu komputerowego wykonawcy, a opis wymagań technicznych znajdujący się w dokumentacji postępowania jest wystarczający do poprawnego skonfigurowania i przetestowania działania przeglądarki internetowej w celu złożenia oferty. Tym samym żądanie unieważnienia postępowania z tego powodu, iż nie udało się Odwołującemu złożyć swojej oferty w sytuacji, kiedy inny wykonawca w oparciu o te same informacje Zamawiającego zawarte w SIW Z taką ofertę złożył należało uznać za niezasadne. Niezrozumiałe jest także żądanie Odwołującego, z ostrożności procesowej, ponownego badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty Odwołującej, która została zapisana na Platformie Zakupowej Grupy TAURON, skoro nie została złożona skutecznie w postępowaniu. Reasumując, Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej przez Zamawiającego platformy. W szczególności, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, nie można stwierdzić, że Platforma Zakupowa Grupy TAURON utrudniała czy tez uniemożliwiała złożenie oferty Odwołującemu, a Zamawiający zaniechał udostępnienia wykonawcom kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do poprawnego funkcjonowania platformy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §​ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 1789/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Veggo K i J Bis Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostkę Wojskową Nr 2063 z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy ROBS Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zażądanie od wykonawcy Robs Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim wyjaśnień w zakresie dokumentu jakim jest Formularz cenowy, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie tego wykonawcy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, które spowodowały istotne zmiany w treści oferty; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w związku z tym, iż treść złożonej przez niego oferty nie odpowiadała treści SIWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 91 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części IV, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Robs Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 1789/20 UZASADNIENIE Jednostka Wojskowa Nr 2063 z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę produktów pochodzenia niezwierzęcego; znak sprawy zamawiającego: 19/20 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2020/S 075177877 w dniu 16 kwietnia 2020 r. W dniu 30 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Veggo K i J Bis Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegających na wyborze w części IV oferty złożonej przez wykonawcę Robs Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (dalej „Robs” lub „przystępujący”), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zażądanie od wykonawcy Robs wyjaśnień w stosunku do dokumentu jakim jest Formularz cenowy, które to wyjaśnienia w sposób oczywisty prowadziły do zmiany treści oferty wykonawcy Robs po upływie terminu składania ofert w drodze przyjętych przez zamawiającego wyjaśnień, a w rzeczywistości polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakujące dane w kolumnie 2A; 2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie wykonawcy Robs innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), które to zmiany spowodowały istotne zmiany w treści oferty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Robs w związku z faktem, iż treść złożonej przez tego wykonawcę oferty nie odpowiadała treści SIWZ; 4. art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Robs w związku z niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia; 5. art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Robs pomimo tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza w postępowaniu; 6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze w części IV oferty wykonawcy Robs; 2. dokonania ponownego badania oferty wykonawcy Robs i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę w części IV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz jego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp; 3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w części IV zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. W zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podnosił, że wskazany przepis daje zamawiającemu prawo zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie tych elementów oferty, które są niejasne lub nie dają się jednoznacznie zinterpretować. Niemniej jednak należy pamiętać, iż z treści tego przepisu wynika zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty i co ważne zakaz zmiany jej treści. Bezwzględność tego zakazu została złagodzona okolicznościami wskazanymi w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego zamawiający ma prawo do poprawienia treści złożonej oferty w takim zakresie, który: nie powoduje jej zmiany (przez poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej); nie powoduje jej zmiany, lecz może wpłynąć na ranking ofert (przez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej); nie powoduje istotnej zmiany tej treści w zakresie postanowień umownych (przez poprawienie omyłki nieistotnej) i nie wpływa na wynik postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy ustawy Pzp, ani przepisy kodeksu cywilnego nie określają, jakie dokumenty należy uznać za ofertę. Zwyczajowo jako ofertę traktuje się pakiet dokumentów zawierający formularz ofertowy, formularz obliczenia ceny, wzór umowy wypełniony w zakresie istotnych postanowień, oświadczenia wykonawcy. O wyjaśnienie treści oferty rozumianej w znaczeniu szerokim zamawiający zwraca się zatem wtedy, gdy elementy oferty są niejasne. Zamawiający powinien odstąpić od żądania wyjaśnień w sytuacji gdy jest to zbędne, ponieważ zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy. Dokonując analizy powołanego przepisu, jak również art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie odwołującego należy mieś na uwadze zwroty jakimi posługuje się ustawodawca, a mianowicie na prawidłowe zrozumienie wykładni pojęcia „omyłka”. Słownik języka polskiego określa omyłkę i błąd jako słowa bliskoznaczne, a w sensie potocznym wręcz zamienne. Z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp i kodeksu cywilnego użycie tych słów rodzi jednak odmienne skutki prawne. W kodeksie cywilnym ustawodawca posługuje się wyłącznie pojęciem błędu, który może rodzić istotne skutki prawne. Przykładem takiej sytuacji jest działanie osoby pod wpływem błędu i przyjęcie domniemania, że wiedząc o błędzie, osoba nie złożyłaby takiego oświadczenia woli, co powoduje możliwość wycofania się, o czym stanowi art. 84 kodeksu cywilnego. W przepisach prawa zamówień publicznych błąd traktuje się jako wadę oświadczenia woli lub czynności, która wpływa na ważność złożonej oferty. Błędy w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym polegające na niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu i niepotwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia, można poprawić przy zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w drodze uzupełnienia dokumentów w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Należy jednak wskazać, iż błędu w treści złożonej oferty nie wolno poprawiać z uwagi na brzmienie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ prowadziłoby to do zmiany wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji nie wzywa się do uzupełnienia dokumentów dotyczących przedmiotu oferty, jeśli z ich treści wynika, że oferta lub jej część nie spełnia wymagań zamawiającego i zachodzą przesłanki do jej odrzucenia. W przeciwieństwie do błędu omyłka jest tym elementem treści oferty, który można poprawić, nie wpływając na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W tym zatem sensie nie można utożsamiać omyłek z błędami. Wykrycie błędów w ofercie skutkuje jej odrzuceniem, ponieważ ich poprawienie prowadzi do istotnych zmian jej treści, wykrycie omyłek natomiast skutkuje obowiązkiem ich poprawienia. W niniejszym postępowaniu w ocenie odwołującego zamawiający w sposób ewidentny naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z 5 czerwca 2020 r. wezwał wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie nazw producentów dla zaoferowanego asortymentu oraz wyjaśnienie nazw towarów z uwagi na ich nie wskazanie przez wykonawcę. Następnie kolejnym pismem z 16 maja 2020 r., po udzieleniu przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, wezwał go ponownie do złożenia wyjaśnień w zakresie nazw producentów z uwagi na wskazanie w odpowiedzi na wezwanie (pismo z 10 czerwca 2020 r.) krajów pochodzenia, a nie nazw producentów. Odwołujący wskazał, iż takie działanie zamawiającego narusza przepisy ustawy. Zamawiający nie może wyjaśniać treści oferty co do danych, których nie ma w ofercie, bowiem taka czynność w sposób oczywisty wykracza poza wykładnię art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Należy stwierdzić, iż formularz cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ nie ma charakteru informacyjnego, lecz jest to oświadczenie woli. Odwołujący przywoływał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzające prezentowane przez niego stanowisko: wyrok KIO w sprawie o sygn. akt 2607/19 oraz o sygn. akt KIO 1531/19. Wywodził, że dokonując oceny prawidłowości działań zamawiającego należy wskazać, iż na podstawie dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mógł on wezwać wykonawcy do wyjaśnień prowadzących do podania nazw producentów oraz nazw oferowanego asortymentu towarów. Zamawiający w treści formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, wymagał podania w kolumnie 2A następujących danych dot. oferowanego asortymentu: nazwa towaru, nazwa producenta, pojemność opakowania lub gramatura. Dane zawarte w w/w kolumnie są istotne, bowiem identyfikują przedmiot oferowanego przez wykonawcę asortymentu i stanowią istotny element oferty. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisem w Rozdziale XIII ust. 2 SIWZ: „2. Pominięcie chociażby jednej porcji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Pod tabelą cenę oferty brutto należy potwierdzić słownie. Wypełniony Formularz Cenowy należy obowiązkowo dołączyć do składanej oferty”. Ponownie wskazał, iż przepis art 87 ust. 1 Pzp pozwala na wyjaśnienie treści oferty w przyjętym kształcie, często jest sposobem na uzyskanie dodatkowych informacji, rozwianie wątpliwości co do rzeczywistej treści oferty. Granicą zastosowania tego przepisu jest niezmienność treści oferty i zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty lub zmierzałby do prowadzenia negocjacji między wykonawcą a zamawiającym. Dopuszczono w oparciu o w/w przepis poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. pod warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Nie dopuszczono jednak czynności jakie wykonał zamawiający. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu cytowanego przepisu nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty, w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Tymczasem wykonawca Robs w kolumnie nr 2A wymienił jedynie pochodzenie producenta (krajowy / zagraniczny), nie podając wymaganej przez zamawiającego nazwy producenta. Ponadto wykonawca nie podał nazw oferowanego asortymentu w żadnej z oferowanych od 1 do 61 pozycji. Definicję producenta można odnaleźć we właściwej dla przedmiotu zamówienia ustawie z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 2047). Ustawa ta określa ogólne wymagania dotyczące bezpieczeństwa produktów, obowiązki producentów i dystrybutorów w zakresie bezpieczeństwa produktów oraz zasady i tryb sprawowania nadzoru w celu zapewnienia bezpieczeństwa produktów wprowadzanych na rynek. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 2 w/w ustawy przez producenta rozumie się: „a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność, polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt, b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, c) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżyli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związanego z jego bezpieczeństwem.” Biorąc zatem powyższe pod uwagę wskazać należy, iż wymagane dane dotyczące podania nazwy producenta nie mogą być spełnione poprzez użycie sformułowania: „producent krajowy / zagraniczny”. Podobnie w sytuacji, gdy zamawiający wymagał podania nazwy asortymentu - brak tych danych dyskwalifikuje możliwość podjęcia przez zamawiającego działań w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego brak podania nazw producentów było działaniem celowym i zamierzonym bowiem, jak wyjaśnił wykonawca Robs w jednym z pism kierowanych do zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z 10 czerwca 2020 r., stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem w/w wykonawca nie popełnił omyłki, lecz w sposób świadomy nie wypełnił formularza tak jak tego wymagał zamawiający. Wskazał ponadto, iż wykonawca nie może w drodze wyjaśnienia treści ofert dokonać jej korekty lub zmiany po upływie terminu składania ofert, bowiem działania te są zakazane przez treść przepisu art. 87 ustawy Pzp. Wykonawca Robs dokonując wyjaśnień treści oferty w rzeczywistości dokonał uzupełnienia, bowiem do złożonych wyjaśnień dołączył wypełniony jeszcze raz Formularz cenowy. Powyższe działania w rzeczywistości nie stanowią wyjaśnień lecz uzupełnienie treści oferty, które jest niedopuszczalne zarówno pod kątem treści art 87 ust. 1 ustawy Pzp jak i pod kątem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Kalkulacja cenowa jest dokumentem, którego nie można uzupełnić ani wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a art. 87 ust. 1 ustawy Pzp można stosować z zastrzeżeniem braku możliwości dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty - brak nazw producentów, nazw oferowanego asortymentu, czy oferowanej gramatury nie jest ani omyłką pisarską, ani omyłką rachunkową ani inną omyłką podlegającą poprawieniu i niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W zakresie, w jakim odwołujący zarzucał naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazywał, że niedopuszczalna jest również taka sytuacja, w której wykonawcy składają oferty dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia, które różnią się od siebie w zasadniczy sposób. Dopuszczając takie oferty, zamawiający naruszyłby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Odwołujący wypełniając Formularz cenowy podał zarówno nazwy producentów jak i nazwy oferowanych asortymentów. Zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga spełnienia określonych przesłanek. Aby mógł on skorzystać z tej normy prawnej konieczne jest ustalenie, czy istotnie w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłką, czy też zidentyfikowana sprzeczność wynika z celowego, zamierzonego działania wykonawcy (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII GA 429/09). Wystąpienie omyłki nie może zatem budzić wątpliwości zamawiającego. Pamiętać należy również, że zamawiający nie ma prawa prowadzenia z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę nie mogą więc zmieniać treści jego oferty, ani ukształtować treści oświadczenia tak, aby dostosować je do wymagań wynikających z SIWZ. Tymczasem zamawiający w niniejszym postępowaniu pismem z 3 lipca 2020 r. poprawił w ofercie wykonawcy omyłkę dokonując poprawy kalkulacji cenowej - kolumny nr 2A, poprzez wpisanie nazw producentów, nazw oferowanych asortymentów i w dwóch pozycjach gramatury. Dokonując analizy poprawek zamawiającego i treści wyjaśnień Wykonawcy należy wskazać, iż poprawa omyłek dokonana przez Zamawiającego nastąpiła po dwukrotnym wezwaniu do wyjaśnień z uwagi na to, że pierwsze wyjaśnienia w dalszym ciągu nie wskazywały nazw wszystkich producentów dla wszystkich pozycji. Dla przykładu: wykonawca w wyjaśnieniach z 10 czerwca 2020 r. w dołączonym załączniku nr 2 wskazał: w poz. nr 1: „Awocado, PERU, CHILE, 1-3 kg”. Tymczasem zamawiający po złożeniu kolejnych wyjaśnień poprawił na: „Awokado, LA HACIENDA 1-3 kg”; w poz. nr 2: „Banany, Kostaryka, 18 kg”. Tymczasem zamawiający po złożeniu kolejnych wyjaśnień poprawił na: „Banany, Chiquita Brands, 18 kg”. Jak podkreśla w swoich orzeczeniach KIO aby możliwe było dokonanie zamiany treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprany mógł zamawiający dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności (tak w orzeczeniu z 25 października 2019 r.; sygn. akt KIO 2021/19; w orzeczeniu z 15 października 2019 r., sygn. akt KIO 1950/19; w orzeczeniu z dnia 18 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2479/19). Biorąc powyższe pod uwagę należy wskazać, iż zamawiający po analizie złożonej przez wykonawcę oferty nie mógł stwierdzić, iż znane są mu nazwy producentów, czy nazwy oferowanych przez wykonawcę asortymentów. W ocenie odwołującego zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Robs w związku z faktem, iż treść złożonej przez tego wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ. Jak wskazuje w swoich orzeczeniach KIO niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami, uniemożliwiający rzetelne porównanie ofert złożonych w postępowaniu. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia, gdyż brak wskazania nazw producentów i nazw produktów w formularzu cenowym jest elementem istotnym, bowiem odnosi się do oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający zamieszczając w treści w/w formularza kolumnę 2A wymagał podania konkretnych danych. Złożenie zatem formularza bez prawidłowego wypełnienia w/w kolumny stanowi o niezgodności treści oferty w sensie merytorycznym, bowiem wykonawca nie zastosował się do instrukcji zamawiającego. Powyższa niezgodność stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ i stanowi podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż oferta to zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, oświadczenie woli, które określa istotne postanowienia przyszłej umowy. Analiza treści SIWZ wskazuje, że kalkulacja cenowa zawiera elementy oświadczenia woli wykonawcy, odnoszące się do kluczowych części przedmiotu oferty, a konkretnie tego, co wykonawca zaoferował. Powyższe przesądza w sposób jednoznaczny, że treść objęta kalkulacją cenową kształtuje essentialia negotii oświadczenia woli wykonawcy, a więc składanej przez niego oferty. Brak wskazania w kolumnie 2A nazw producentów i nazwy oferowanego artykułu dyskwalifikuje ofertę i wada ta nie podlega konwalidowaniu. Przy złożeniu oferty nie chodzi jedynie o fizyczne złożenie dokumentów stanowiących przygotowane przez zamawiającego druki, lecz chodzi o faktyczne zaoferowanie danego przedmiotu, wskazanie w formularzu cenowym tego, co oferuje wykonawca. Podanie danych identyfikujących dany oferowany przedmiot (a w tym wypadku poszczególne pozycje formularza cenowego) stanowi złożenie oferty na ten przedmiot, w ten sposób wykonawca oświadcza co oferuje, jednocześnie oświadczając, że oferowany przedmiot zgodny jest parametrami określonymi przez zamawiającego. Należy wskazać, iż z mocy art. 14 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie definicja zawarta w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli zawiera istotne postanowienia umowy. Zindywidualizowany przedmiot dostawy stanowi element przedmiotowo istotny przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zakwalifikowania błędu wykonawcy, jako innej omyłki, gdyż wiązałoby się to z uzupełnieniem oferty w tym zakresie. O niezgodności formalnej możemy bowiem mówić wówczas, gdy oferta nie odpowiada przyjętemu przez zamawiającego szablonowi, np. nie jest sporządzana na przygotowanym przez zamawiającego formularzu ofertowym, niemniej jednak zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy, nie ma ponumerowanych stron bądź też jej strony są podpisane, a nie parafowane. Brak o którym mowa powyżej stanowi uchybienie niedające się zakwalifikować jako uchybienie formalne. Zamawiający, na podstawie treści oferty, musi mieć możliwość ustalenia w sposób jednoznaczny, jaki produkt postał mu zaoferowany, aby nie dopuścić do jego uzupełniania i precyzowania na dalszym etapie postępowania, po upływie terminu składania ofert. Dane te są niezbędne także, aby zamawiający mógł poddać ocenie skonkretyzowany w ofercie produkt. Jeżeli zamawiający wymagał od wykonawców składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia - podania danych dotyczących producenta, typu i modelu, pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, to brak zastosowania się do tego wymogu może być podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający dopuścił się również, w ocenie odwołującego, naruszenia art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Robs w związku z niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia. Wykonawca Robs w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w Rozdziale VII ust. 6 przedłożył dokument dot. Pana R. Ś., pełniącego funkcję Prezesa Zarządu, który nie został opatrzony podpisem elektronicznym wykonawcy, lecz stanowi wyłącznie skan informacji z wymazanymi danymi osobowymi. Z uwagi na fakt, iż w/w dokument nie został opatrzony podpisem elektronicznym - jest on niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, 1579 i 1920) wprowadziła w Rozdziale 2a Dziale I ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215 oraz z 2019 r, poz. 53), obowiązek komunikowania się zamawiającego z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Obowiązek ten obejmuje w szczególności składanie przez wykonawców ofert w postaci elektronicznej. W myśl art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320), zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej” (1) posługuje się pojęciami dokumentu elektronicznego i elektronicznej kopii dokumentów, ponadto (2) w § 5 ust. 2 stanowi, że opatrzenie elektronicznej kopii dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę (...) jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Odwołujący podkreślił, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan) podpisem - wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, który nie określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem. Ponadto wykonawca Robs nie przedłożył w/w informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Prokurenta Spółki - Pana M. Ś., jak również nie przedłożył informacji z KRK dla podmiotu zbiorowego. Konsekwencją powyżej zacytowanych zapisów w SIWZ, jak również w ustawie Pzp jest rozszerzenie (w stosunku do stanu prawnego sprzed nowelizacji, w którym taki obowiązek dotyczył wyłącznie urzędującego członka organu zarządzającego) katalogu osób, w stosunku do których wykonawca zobowiązany będzie wykazać brak prawomocnego wyroku. Obecnie wykonawcy zobowiązani zostali do wykazywania powyższej okoliczności także w stosunku do członków organu nadzorczego, w szczególności członków rady nadzorczej oraz prokurentów. Powyższe odpowiada wskazaniom §5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art 24 ust. 5 i 6 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Bezspornie zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą między innymi informacji z KRK w zakresie przytaczanych wyżej norm. Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane i na etapie oceny ofert mają charakter wiążący. Zgodnie z postanowieniem ustawy Pzp, przytoczonego rozporządzenia oraz postanowień SIWZ, zamawiający uprawiony jest żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 i 6 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Zaświadczenie o niekaralności powinno być wydane, w przypadku spółki z o.o., dla: urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego oraz prokurenta oraz o nie figurowaniu spółki z o.o. w KRK, jako podmiotu zbiorowego. Odwołujący podkreślał, że nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert, co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i wykluczenia z postępowania - potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust, 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Należy wskazać, iż zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mówiącym, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art 25a ust, 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wskazał, iż zamawiający winien wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 91 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu w ocenie ofert zamawiający dopuścił udział oferty wykonawcy Robs, która nie została prawidłowo zweryfikowana, zatem powinna podlegać odrzuceniu - mamy w tym przypadku zatem do czynienia z naruszeniem podstawowych zasad udzielenia zamówień publicznych. Zamawiający, 31 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Robs Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 18 sierpnia 2020 r., złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego, treścią korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania zamawiającego, polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona - uniemożliwiły odwołującemu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający dokonał oceny ofert z uwzględnienie oferty odwołującego jego oferta byłaby najkorzystniejsza i miałby on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy oraz złożone w formie kopii dokumentów sporządzonych przez skład orzekający na rozprawie, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba uznała, że doszło do naruszenia w postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Na wstępie należy przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy ustawy zobowiązują zamawiającego między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, w zakresie instytucji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, iż niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie przez ustawodawcę obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które to również są zamieszczane w SIWZ). Można zatem generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje (zaciąga), z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo też na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Powyższe koresponduje z definicją zawartą w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, według której oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą. SIWZ, jako podstawowy dokument w postępowaniu, określający zakres zobowiązania wykonawcy, warunki przetargu, wymagania których spełnienie jest konieczne w postępowaniu, sporządzona zgodnie z art. 36 ustawy Pzp, determinuje treść oferty, rozumianą jako wyrażony w niej zakres zobowiązania wykonawcy, które musi on zadeklarować składając ofertę. Tym samym wszystkie istotne postanowienia umowy określane będą bezpośrednio w treści oferty, w szczególności jeżeli takie wymaganie wynika z treści SIWZ sporządzonej przez zamawiającego w sytuacji, gdy ten takiej konkretyzacji oczekuje. W treści SIWZ wskazuje się także w jaki sposób wykonawcy mają zaprezentować dane dotyczące treści składanego zobowiązania tj. na ile szczegółowo określić co i na jakich zasadach - oferują. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba zauważa, że w treści SIWZ zamawiający sprecyzował podania jakich danych, odnoszących się do oferowanego przedmiotu zamówienia, oczekuje. Sporządzony przez zamawiającego Formularz cenowy (załącznik nr 2 do SIWZ), którego wypełnienia oczekiwał zamawiający, przygotowany został w taki sposób, że w kolumnie 2 opisany został asortyment w sposób ogólnikowy, poprzez podanie nazwy zamawianego produktu, natomiast w kolumnie 2A, którą miał wypełnić wykonawca znalazły się takie informacje jak: nazwa towaru, nazwa producenta pojemność opakowania i/lub gramatura (jeśli występuje). Nie ulega zatem wątpliwości, że składający ofertę wykonawca zobowiązany był wskazać jaki produkt zamierza dostarczyć zamawiającemu a poprzez podanie tych danych, jak słusznie zauważył odwołujący, możliwe było zweryfikowanie czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania, które zamawiający opisał w SIWZ - opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca Robs w swoim Formularzu cenowym, w kol. 2A podał poniższe informacje, prezentując je w następujący sposób: wpisał zamiast nazwy producenta jedynie czy producent jest krajowy czy zagraniczny oraz, w większości pozycji, uzupełnił dane dotyczące pojemności i gramatury. W odniesieniu do żadnego z asortymentu nie określił nazwy towaru, a w istocie nie podał jaki produkt oferuje. Nie ulega bowiem wątpliwości, że to nazwa towaru pozwala na identyfikację przedmiotu zamówienia. Zabrakło również informacji dotyczących nazwy producenta. Za niepełną i nie odpowiadającą instrukcji zawartej w SIWZ należy uznać informację o treści: „producent krajowy” lub „producent zagraniczny”. W przedmiotowym postępowaniu mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której oferta została sporządzona i przedstawiona w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ co do wymagań odnoszących się do sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty. Nie sposób podzielić stanowiska zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, że nie stwierdził on aby oferta był niezgodna z treścią SIWZ, a błąd wykonawcy polegał jedynie na braku doprecyzowania danych, zawartych w Formularzu cenowym w kolumnie 2A. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że przygotowując SIWZ sam wskazał jaki zakres informacji, odnoszący się do oferowanego przez wykonawcę w ofercie zobowiązania, jest konieczny. Przypomnieć należy, że zapisy SIWZ wiążą zarówno wykonawcę, który zgodnie z instrukcją musi przygotować swoją ofertę, ale też zamawiającego, który zobowiązany jest na równych zasadach, traktując równo wszystkie podmioty ubiegające się o zamówienie - złożone oferty oceniać. Tym samym niedopuszczalne jest stanowisko, jeśli po złożeniu ofert zamawiający umniejsza wagę informacji odnoszących się do zakresu oferowanego zobowiązania stwierdzając, że ich pominięcie nie ma wpływu na ocenę tych ofert. Nie sposób też przyjąć wyjaśnień zamawiającego, że skoro przy sporządzaniu Formularza cenowego nie została pominięta żadna pozycja, nie zaistniała okoliczność opisana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Robs. Fakt, że wszystkie pozycje w Formularzu cenowym zostały wymienione i wycenione nie oznacza jeszcze, że nie zaistniała sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. W dokumentacji przetargowej, obok wymogu, aby żadna pozycja nie została pominięta, pod sankcją odrzucenia oferty, znalazły się także wymagania odnośnie prezentacji danych w samym Formularzu cenowym. Stwierdzone w tym zakresie braki świadczą niewątpliwie o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Następnie należy zauważyć, że zamawiający stwierdzając, że zaistniała niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, winien dokonać oceny czy możliwe jest w niniejszej sprawie zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. Tym samym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z omyłką nie mamy jednak do czynienia w przypadku, gdy wykonawca celowo składa w swojej ofercie oświadczenie o określonej treści. Aby możliwe było poprawienie nieprawidłowości występujących w ofercie na podstawie cytowanego przepisu, konieczne jest zaistnienie dwóch przesłanek, które muszą wystąpić łącznie. Po pierwsze dostrzeżona w ofercie niezgodność z treścią SIWZ musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy, polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. W niniejszym postępowaniu nie sposób wywieść, iż mamy do czynienia z omyłką, o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zakres danych zaprezentowanych przez wykonawcę Robs w Formularzu cenowym ograniczał się do informacji, które wykonawca ten zamierzał podać. Potwierdza to treść korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a przystępującym. W szczególności z treści pisma wykonawcy z 10 czerwca 2020 r., w którym w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty wskazał, iż w ocenie wykonawcy nazwy producentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że nazwy towarów (których nie podał) są zgodne z opisem zamawiającego zawartym w kolumnie nr 2. Pomimo zatem wezwania zamawiającego - wykonawca odmówił podania danych, których zamieszczenie w treści Formularza cenowego było konieczne, gdyż tak przewidział zamawiający w SIWZ. Potwierdza to tezę, że działanie wykonawcy Robs było celowe, nie mieściło się w charakterze omyłki. Ponadto, aby móc zastosować powyższy przepis, niezgodności z którymi mamy do czynienia nie mogą powodować istotnych zmian w treści oferty. Podkreśla się, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający więc poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę. Niedopuszczalne jest jednak dokonywanie takich zmian, które powodowałyby ingerencję w treść oferty i kreowały nową jej treść. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku. Ingerencja zamawiającego doprowadziła w istocie do uzupełnienia oferty o dane, które pierwotnie nie wynikały z jej treści. W tym przypadku były to informacje, które pozwalały na konkretyzację przedmiotu zamówienia i ustalenie, co wykonawca zamierza dostarczyć w ramach zawartej z zamawiającym umowy. Nie ma zatem wpływu na ocenę Izby argumentacja przystępującego, że w treści umowy (§ 10 ust. 2 i 3) przewidziano możliwość zmiany pozycji asortymentowych, bez konieczności podpisywania aneksu do umowy: w ust. 2 jeśli towar nie będzie dostępny na rynku, z kolei zgodnie z ust. 3 w każdym czasie, jeżeli wykonawca zaoferuje wyrób o parametrach lepszych. Zdaniem wykonawcy Robs potwierdza to, że dane te nie są przedmiotowo istotne, a zatem można je było uzupełnić po otwarciu ofert. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim o zmianach w zakresie oferowanych produktów można mówić wówczas, gdy zamawiający ma wiedzę co oferuje wykonawca. Tych danych w ofercie zabrakło. Jednocześnie jak zauważył odwołujący, aby dokonać zmiany produktu na wyrób o parametrach lepszych trzeba odnieść te parametry do konkretnego, oferowanego przez wykonawcę w postępowaniu. Z kolei zmiany w ust. 2 dotyczyć mają tych przypadków, gdy z uwagi na sezonowość produktów, nie są one dostępne na rynku. Z powyższych powodów należy uznać, że zamawiający nie mógł skorzystać w niniejszym przypadku z możliwości poprawienia oferty złożonej przez przystępującego, a zatem należało ofertę tą odrzucić jako niezgodną z SIWZ. Izba doszła również do przekonania, że zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wzywając wykonawcę Robs do wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie, w jakim ten nie zamieścił danych w Formularzu cenowym. Izba podziela wprawdzie pogląd wyrażony w orzecznictwie, że nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjmuje się jednak, że przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Granicą tą stanowi zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jakiekolwiek zatem wyjaśnienia, dotyczące treści oferty, w myśl zakazu zawartego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą zmieniać tej treści, ani jej tworzyć poza zakresem określonym w SIWZ. Odnosząc to do przedmiotowej sprawy należy uznać, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w rezultacie prowadzonych negocjacji ustalił z wykonawcą ostateczne brzmienie oferty w zakresie, który wynikał z Formularza cenowego. Uzupełnienie miało miejsce po upływie terminu składania ofert, w drodze przyjętych przez zamawiającego wyjaśnień składanych przez wykonawcę Robs w następujących pismach: pismo z 10 czerwca 2020 r, w którym wskazał, iż w jego ocenie nazwy producentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zadeklarował, iż nazwy towarów (których nie podał) są zgodne z opisem zamawiającego zawartym w kolumnie nr 2. Do przedmiotowych wyjaśnień przystępujący załączył ponownie sporządzoną Kalkulację cenową uzupełnioną częściowo o brakujące dane; pismo z 18 czerwca 2020 r. w którym przystępujący zrezygnował z zachowania tajemnicy i przedstawił ponownie uzupełnione dane w załączniku; pismo z 26 czerwca 2020 r. w którym wykonawca Robs uzupełnił dane dotyczące pojemności opakowania w pozycjach 54 i 61. Zamawiający pismem z 3 lipca 2020 r. poprawił w ofercie wykonawcy omyłkę dokonując poprawy kalkulacji cenowej - kolumny nr 2A, poprzez wpisanie nazw producentów, nazw oferowanych asortymentów i w dwóch pozycjach gramatury. Tym samym doszło do ustalenia treści złożonej oferty, po upływie terminu składania ofert, a służyć temu miały wyjaśnienia, składane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podzieliła również stanowisko odwołującego w zakresie, w którym podnosił zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie polegające na dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Robs. Należy zgodzić się z odwołującym, że sprzeczne z treścią cytowanego przepisu jest dokonanie wyboru oferty, która winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. Na uwzględnienie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż czynności które zamawiający podejmował w postępowaniu, sprzeczne z obowiązującymi przepisami powodują, że postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Bez znaczenia dla oceny tego zarzutu pozostaje okoliczność czy i w jakim zakresie zamawiający wzywał odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, gdyż przedmiotem odwołania były czynności podejmowane przez zamawiającego w zakresie dotyczącym oceny oferty przystępującego, która następnie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Robs, w związku z niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający w Rozdziale VII ust. 6 SIWZ żądał, na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania: Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem z 9 lipca 2020 r. wezwał wykonawcę Robs do przedłożenia przedmiotowych dokumentów, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie, przystępujący przedłożył wymagane dokumenty dotyczące: informacji o podmiocie zbiorowym, w zakresie niekaralności Pana R. Ś., pełniącego funkcję Prezesa Zarządu oraz dla Pana M. Ś. - uwidocznionego w KRS jako prokurent spółki, z datą ich wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Powyższe zostały przesłane zamawiającemu w formie scanu dokumentów, podpisanych przez wykonawcę przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Tym samym stwierdzić należy, że wykonawca Robs przedłożył wszystkie wymagane informacje z Krajowego Rejestru Karnego, a forma ich przedłożenia jest zgodna z przepisami ustawy Pzp (art. 10a ust. 5 ustawy Pzp) oraz Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, w tym z §5 ust. 2, który stanowi, że opatrzenie elektronicznej kopii dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę (...) jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Izba orzekła o oddaleniu tego zarzutu, mając na uwadze przedłożone przez zamawiającego dokumenty w postępowaniu, złożone na płycie CD, oraz przedłożone na rozprawie. Nie mogła mieć wpływu na wydane orzeczenie okoliczność, którą podnosił odwołujący, że zamawiający przekazał odwołującemu dokumenty w formie plików, po otwarciu których pokazuje się jedynie skan dokumentu, nie można natomiast stwierdzić czy dokument ten jest opatrzony podpisem elektronicznym, a weryfikacja prawidłowości podpisania kończy się niepowodzeniem. Nie ulega wątpliwości, że przekazana przez zamawiającego dokumentacja postępowania w formie, w jakiej została przesłana odwołującemu, uniemożliwiła de facto zweryfikowanie okoliczności, czy wykonawca Robs dochował wymogów w zakresie zarówno zakresu, jak i formy przekazanych informacji z KRK. Niezależnie od powyższego, w związku z ustaleniem przez Izbę, że dokumenty te zostały złożone w sposób prawidłowy - zarzut podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1451/20 WYROK z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legionowie w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 3 oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legionowie. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie na rzecz Odwołującego - wykonawcy TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legionowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1451/20 Uz as adnienie Zamawiający - 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę PUiWdla WS i ŻW- bielizna specjalna letnia dla płetwonurka, bielizna specjalna zimowa dla płetwonurka, bielizna z dzianiny trudnotopliwej z długimi rękawami, skarpety z dzianiny trudnotopliwej WS (znak postępowania: 84/2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 15 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 074-175942. W dniu 29 czerwca 2020 r. wykonawca TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Trawnikach [dalej „Odwołujący” lub „TRAWENA”] wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 3 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 10b i art. 10g w zw. z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych [dalej „RSE”] w zw. z art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne [dalej „UIDP”] w zw. załącznikiem nr 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych [dalej „RKRI”] poprzez wadliwe uznanie, że format kompresji „RAR” w jakim Odwołujący skompresował ofertę jest niedozwolony, podczas gdy Zamawiający prawidłowo otworzył ofertę tak skompresowaną i poinformował w informacji z otwarcia ofert o otwarciu o danych z art. 86 ustawy Pzp, jak i ww. format kompresji jest dopuszczalny, powszechnie stosowany i nie można z tego powodu wykluczać ofert, co też stanowi nieuzasadnioną dyskryminację i naruszenie interoperacyjności, jak i neutralności technologicznej, a co więcej w swych instrukcjach dopuszczał taki format; 2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem skoro oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu to i postępowanie nie podlegało unieważnieniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie unieważnienie unieważnienia postępowania w zakresie części 3 postępowania; 3. nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego; 4. nakazanie przeprowadzenia oceny ofert; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta Odwołującego była skompresowana w formacie „RAR” (okoliczność bezsporna), tj. w formacie nie przewidzianym w załączniku nr 2 RKRI, który to jednak ma charakter minimalny i nie może wyłączyć stosowania innych formatów, które Zamawiający jest w stanie odczytać. Co więcej, załącznik RKRI jest w zakresie zamówień publicznych skierowany do Zamawiającego, a nie do wykonawcy. Oferta jednak była sama w formacie PDF. RAR był zatem formatem kompresji danych, a nie formatem oferty. Zamawiający w informacji o odrzuceniu wadliwie zatem wskazał na art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, albowiem oferta Odwołującego była w formie elektronicznej z kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, a format kompresji nie jest formatem oferty, a jedynie formatem kompresji, który został wykorzystany do spakowania plików z oferty w celu ich wysyłki. Oferta była zgodna z art. 781 k.c. w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający wadliwie też wskazał na art. 10g ustawy Pzp w zw. z § 4 RSE, wydanego na podstawie art. 10g ustawy Pzp (dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej muszą być sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 UIDP) w zw. z treścią załącznika nr 2 do RKRI. Co jest też istotne, formaty kompresji z załącznika nr 2 do RKRI mają charakter minimalne, a zatem możliwym jest złożenie w innym formacie. Warunkiem jest jedynie możliwość ich otwarcia/odczytania przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał na podręcznik do RKRI opracowany przez Ministerstwo Cyfryzacji, gdzie wskazano „Np. zdarza się, że urzędnik otrzyma pocztą elektroniczną spakowany plik archiwum o rozszerzeniu .rar. W wykazie podanym z załączniku nr 2 do rozporządzenia RM w sprawie KRI nie ma takiego rozszerzenia, ale jest np. 7z. (...) Warto wiedzieć, że program 7-Zip, który można pobrać ze stronyotwiera nie tylko archiwa w formacie 7z, ale także w formatach XZ. ZIP, GZIP, BZIP2, TAR, WIM, LZMA, RAR, CAB, ARJ, Z, CPIO, RPM, DEB, LZH, SPLIT, CHM, ISO, UDF, COMPOUND, DMG, XAR, HFS, NSIS, NTFS, FAT, VHD, MBR, SquashFS, CramFS. (...) Rozpakowanie pliku (wyodrębnienie plików zawartych w archiwum) jest czynnością czysto techniczną, a nie prawną. Program do pakowania (archiwizacji i kompresji) i rozpakowywania plików powinien być standardowym wyposażeniem każdej stacji roboczej, gdyż pakowanie wielu plików do jednego archiwum jest przydatne chociażby przy wysyłce wielu plików pocztą elektroniczną lub przekazywaniu ich za pośrednictwem ePUAP. O rodzaju zastosowanego programu powinna zdecydować osoba odpowiedzialna za wyposażenie pracowników w narzędzia umożliwiające sprawne i bezpieczne wykonywanie obowiązków.” Wobec tego, format kompresji, który umożliwia otwarcie oferty (jej rozpakowanie) nie podlega badaniu pod kątem prawnym, czyli też pod kątem zgodności z PZP. Ocenie podlega, czy da się rozpakować, czy nie. Pliki skompresowane w formacie „RAR” są też rozpakowywane przez inne aplikacje do kompresji, w tym te z załącznika nr 2 do RKRI. Odwołujący wskazał, że mógł skorzystać z formatu kompresji RAR, gdyż Zamawiający był w stanie i rzeczywiście tak skompresowany plik otworzył (rozpakował). Podniósł, że w załączniku nr 2 do RKRI w pkt 4 wskazano formaty danych, które stosuje się do kompresji dokumentów elektronicznych. Mowa tam „Do kompresji (zmniejszenia objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych:” Formaty z tego załącznika mają zatem charakter minimalny, a tym samym można używać i innych formatów, o ile są one kompatybilne z tymi z ww. załącznika i Zamawiający jest w stanie je odczytać. Formaty z RKRI są zatem skierowane do Zamawiającego, a nie do wykonawcy. Rolą Zamawiającego jest dookreślenie wymaganych formatów. Odwołujący podnosił, że charakter formatów z załącznika nr 2 do RKRI nie ma charakteru zamkniętego. Odwołał się do uzasadnienia do projektu RKRI, jakie sformułowała Rada Ministrów wprowadzając rozporządzenie. - „W przypadku klientów powinni mieć oni możliwość przesyłania do podmiotów publicznych plików danych, innych niż te, które określone są we wzorach pism w postaci dokumentów elektronicznych zamieszczonych w centralnym repozytorium, w formatach, które umożliwiają zapoznanie się z treścią takiego pliku z wykorzystaniem nieodpłatnego oprogramowania. Instalacja takiego oprogramowania w podmiocie publicznym, szczególnie w aspekcie spełnienia przez to oprogramowanie warunków bezpieczeństwa, powinna być przedmiotem procedur systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji. Liczące się na rynku oprogramowanie służące do wytwarzania plików określonego typu posiada nieodpłatne oprogramowanie umożliwiające odczyt takiego pliku. Umożliwione zatem będzie dostarczanie do podmiotu realizującego zadanie publiczne danych w formatach tworzonych przez specjalistyczne oprogramowanie w sytuacjach, gdy po stronie podmiotu publicznego wymagane będzie jedynie zapoznanie się z treścią pliku. W związku z tym, podtrzymując idee możliwości dostarczania do podmiotu publicznego plików wytworzonych za pomocą specjalistycznego oprogramowania w rozporządzeniu zamieszczono wykaz plików, które muszą być przyjmowane przez podmiot publiczny. Z uwagi na to, że są to wymagania minimalne podmiot publiczny może określić jakie inne typy plików mogą być do tego podmiotu dostarczane przez jego petentów.” Następnie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający na stronie postępowania, zamieścił informację „Pod linkiem dostępna jest Instrukcja składania ofert/wniosków dla Wykonawców.” Po kliknięciu na ww. link na str. 7/14 jest komunikat „Jeśli Państwa oferta składa się z większej liczby plików, prosimy załączyć na Platformie Zakupowej folder skompresowany (np. .zip .7Z). Załączenie plików w folderze skompresowanym będzie również skutkowało prawidłowym złożeniem oferty w przetargu.” Tym samym nie ma też wyłączenia formatu „RAR”, ani też określenia dopuszczalnych formatów kompresji. Poza tym znajdują się na stronie platformy elektronicznej Zamawiającej odpowiednie instrukcje pod adresem: Przechodząc do instrukcji nr 4 pn. „Instrukcja: Jak pakować pliki o dużym rozmiarze”, na str. 2/8 jest mowa o tym, że „RAR” jest dopuszczalny. „W celu dzielenia pliku na części o określonym rozmiarze (np. 75mb) należy skorzystać z programu do archiwizacji: 7-Zip (bezpłatne rozwiązanie) WinRAR (komercyjne rozwiązanie)”. WinRAR tworzy pliki w formacie RAR. Następnie Odwołujący powołał się na postanowienie zawarte w punkcie XI ust. 3, 4, 8 i 13 SIWZ i wskazał, że wynika z nich, że możliwym było złożenie w formacie kompresji „RAR”, gdyż w oparciu o art. 10b ustawy Pzp, taki format dopuścił Zamawiający korzystając z tej konkretnej platformy elektronicznej. Skoro zatem przez art. 10b ustawy Pzp Zamawiający dopuścił format RAR (ww. instrukcje) to nie może teraz wbrew nim odrzucać oferty Odwołującego. Również przez ww. instrukcje nastąpiła realizacja art. 10a ust. 4 ustawy Pzp. Wskazał, że skorzystanie z formatu RAR, fakt otwarcia oferty przez Zamawiającego oraz przede wszystkim ww. instrukcje z platformy Zmawiającego realizują wymóg z art. 10b ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego format RAR spełnia wymagania ustawowe, jak i ww. wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji. Biorąc pod uwagę, że zarówno RAR jako format bezstratnej kompresji danych oraz WinRAR, czyli program do kompresji i archiwizacji danych, który tworzy archiwa z rozszerzeniem RAR są bardzo popularne i dostępne, to nie można kwestionować jego użycia przez wykonawcę w ofercie, tym bardziej, że format RAR, jak już wskazano jest odczytywany przez inne powszechnie dostępne programy, w tym i te tworzące pliki z załącznika nr 2 do RKRI. Fakt nie ujęcia formatu RAR w załączniku nr 2 do RKRI nie jest dla niego dyskwalifikujący, ponieważ spełnia on wszystkie wymagania przewidziane w art. 10b ustawy Pzp. Co więcej, format RAR jest ogólnie dostępny, interoperacyjny z produktami będącymi w powszechnym użyciu (przy wykorzystaniu programu WinRAR można np. tworzyć i odczytywać pliki w formacie *.ZIP, który jest wskazany w załączniku nr 2 do RKRI oraz wiele innych), oraz bardzo popularny wśród użytkowników systemów informatycznych, wobec czego z pewnością nie ogranicza wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może zatem twierdzić, że oferta Odwołującego była niezgodna w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp bo nie wskazał na taką niezgodność. Odwołujący wskazał, że nieważność jest przewidziana w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ale skoro oferta była prawidłowo podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to ten przepis nie znajdzie zastosowania. Zamawiający nie określił innej podstawy odrzucenia jak ta z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Co więcej, dokumentacja Zamawiającego i jego platforma elektroniczna wprost dopuszczała format RAR, a zatem nie jest możliwym wyciąganie negatywnych konsekwencji za dopuszczenie takiego formatu. RKRI nie zabraniał przy tym Zamawiającemu dopuszczenia innych formatów, niż te tam wskazane. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający odsyła do regulaminów i instrukcji platformy elektronicznej, to powinien ich regulacje sam respektować. Odwołujący wskazał na obowiązującą zasadę neutralności technologicznej, która oznacza równe traktowanie przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań (art. 3 pkt 19 UIDP). Reasumując wskazał, że oferta złożona skutecznie, właściwie podpisana, zabezpieczona przed otwarciem przed terminem, w formacie powszechnie dostępnym i możliwym do odczytania, jak też która została odczytana przez Zamawiającego w dniu otwarcia ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów przejazdu. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał na punkt VI SIWZ. Uzasadniał, że o tym, w jakim formacie wykonawca winien był skompresować ofertę decydują zapisy SIWZ i przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Zamawiający wskazał na art. 10a, 10b, 10g ustawy Pzp. Wskazał na definicję środków komunikacji elektronicznej zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, do której odsyła art. 2 pkt 17 ustawy Pzp. Powołał się na art. 22 dyrektywy 2014/24/UE oraz motyw 53. Następnie Zamawiający wskazał na brzmienie § 2 ust. 1, § 3 ust. 1, § 4 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej oraz brzmienie § 18 rozporządzenia KRI. Zamawiający wskazywał również na definicję dokumentu elektronicznego w rozumieniu przepisów prawa. Uzasadniał, że w załączniku nr 2 do rozporządzenia KRI określono formaty danych dopuszczonych do stosowania zależnie od rodzaju dokumentów (tekstowych, graficznych, itp.). Z powyższych regulacji wynika, iż Zamawiający musi zapewnić, że przyjęte zostaną oświadczenia woli złożone w dowolnym z tych formatów i nie ma możliwości wskazania jedynie niektórych spośród nich. Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do rozporządzenia KRI (pkt 4. Tabeli) do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się, co najmniej jeden z następujących formatów danych: „zip, .tar,.gz (.gzip), 7Z”. Podkreślał, iż w treści załącznika nr 2 do rozporządzenia KRI (pkt 4. Tabeli) nie wskazano formatu „rar”, jako formatu stosowanego do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych. Co do zasady rozszerzenie „.rar” jest rozszerzeniem dla programu płatnego (komercyjnego) a więc nie jest formatem ogólnodostępnym. Zamawiający wyjaśniał, że użyte w załączniku nr 2 w tabeli nr 4, sformułowanie, „co najmniej” oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany do przyjęcia dokumentu elektronicznego złożonego środkami komunikacji elektronicznej skompresowanego w którymkolwiek z wskazanych powyżej formatów. Tym samym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, Zamawiający, określając dopuszczalne formaty danych, w jakich mogą zostać przedłożone dokumenty elektroniczne, korzysta z katalogu formatów wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia KRI. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż w § 4 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej zastrzeżono, iż dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej muszą być sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z 17.2.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn. Dz.U, z 2017 r, poz. 570 ze zm.). W oparciu o tę delegację wydane zostało RKRI. W załączniku Nr 2 do tego rozporządzenia określono formaty danych dopuszczonych do stosowania zależnie od rodzaju dokumentów (tekstowych, graficznych, itp.). Tym samym dopuszczalne formaty, w jakich mogą być składane dokumenty elektroniczne wynikają właśnie z treści przedmiotowego rozporządzenia. Podkreślał, iż Zamawiający wskazał w SIWZ, w jaki formatach wykonawca winien złożyć dokumenty elektroniczne. W tym również wskazał, jakiego formatu wykonawca winien użyć do skompresowania wypełnionego formularza JEDZ i jawnej części oferty (archiwum ZIP), a dodatkowo obowiązujące regulacje prawne wskazują wprost, w jakich formatach mogą być składane dokumenty elektroniczne przekazywane Zamawiającemu przez wykonawcę za pomocą środków komunikacji elektronicznej a także, jakie formaty można wykorzystać do kompresji danych. W ocenie Zamawiającego należy przyjąć, iż w takiej sytuacji obowiązujące dla wszystkich wykonawców, starających się o uzyskanie zamówienia, są formaty wynikające z zapisów SIWZ oraz obowiązujących aktów prawnych tj. z załącznika nr 2 do rozporządzenia KRI. Taka interpretacja pozwala na dochowanie przez Zamawiającego obowiązku uczciwego traktowania wykonawców a tym samym zachowania zasady konkurencyjności. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przewidzianej w art. 7 ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego została złożona w formacie, który nie występuje w załączniku nr 2 do wskazanego powyżej rozporządzenia. W konsekwencji, złożenie oferty w innym formacie niż te, które, są wymienione w załączniku nr 2, w sytuacji, w której Zamawiający nie dopuścił i nie wskazał w SIWZ dla wszystkich wykonawców możliwości składania ofert skompresowanych w innych formatach niż te wymienione w rozporządzeniu KRI powoduje konieczność uznania, że oferta Odwołującego została złożona w sposób nieprawidłowy, niezgodny z przedmiotowym rozporządzeniem, niezależnie od tego, jaki to jest format i niezależnie od tego czy Zamawiający mógł zapoznać się z treścią oferty złożonej takim formacie. Zamawiający wskazał, iż uzależnienie możliwości uznania przez Zamawiającego, iż oferta została złożona zgodnie z ustawą i aktami wykonawczymi i nie podlega odrzuceniu, pomimo, iż została skompresowana w formacie niewskazanym w załączniku nr 2 rozporządzenia KRI od tego czy Zamawiający mógł zapoznać się z jej treścią mogłaby prowadzić do naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania Wykonawców. Podkreślał, że Zamawiający nie może w sposób wybiórczy oceniać czy oferta, która została złożona w innym formacie niż te wskazane w załączniku nr 2 do rozporządzenia została złożona w sposób prawidłowy czy nieprawidłowy pod kątem ewentualnych przesłanek do odrzucenia oferty. Zdaniem Zamawiającego ocena czy taka oferta podlega odrzuceniu winna, bowiem być dokonywana przez Zamawiającego przez pryzmat treści art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje sytuacje, w których Zamawiający winien odrzucić ofertę i w żadnej z wymienionych tam przesłanek nie mówi o tym, że okolicznością uzasadniającą konieczność odrzucenia oferty bądź nie, ma być okoliczność, czy Zamawiający mógł zapoznać się z jej treścią. W związku z powyższym decyzja Zamawiającego o tym, czy oferta, która została złożona (skompresowana) w innym formacie niż te wskazane w załączniku nr 2 do rozporządzenia została złożona w sposób prawidłowy czy nieprawidłowy podlega odrzuceniu winna być poprzedzona analizą i oceną w kontekście przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 tj. czy nie zachodzi żadna z sytuacji, w której Zamawiający winien tą ofertę odrzucić. Tym samym, w kontekście brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, oceniając ofertę skompresowaną w formacie „.rar” - Zamawiający musi dokonać w pierwszej kolejności oceny tej oferty pod kątem tego czy jest ona zgodna z ustawą i rozporządzeniem KRI. Odpowiedź na to pytanie powinna być „zero jedynkowa” tj. albo Zamawiający powinien przyjąć, że jest zgodna z ustawą i nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia albo, że jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu. Okoliczność czy zamawiający mógł zapoznać się z jej treścią nie powinna mieć znaczenia przy dokonywaniu tej oceny. Zamawiający podkreślał, że miał na uwadze konieczność zapewnienia równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Skoro, bowiem Zamawiający nie rozszerzył w żaden sposób katalogu formatów do kompresji danych ponad te, które są wskazane w załączniku nr 2 do rozporządzenia KRI - wszyscy wykonawcy starający się o uzyskanie zamówienia są traktowani tak samo wiedząc, że jeżeli do kompresji danych użyją formatów wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia ich oferta zostanie przez Zamawiającego prawidłowo odczytana. W ten sposób Zamawiający spełnia minimalne wymagania wynikające z rozporządzenia tj. wskazuje formaty do kompresji danych dopuszczone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i zapewnia, że Zamawiający będzie miał zapewnioną możliwość odczytania danych skompresowanych przy użyciu tych formatów, co powoduje, że sytuacja Wykonawców jest taka sama. W ocenie Zamawiającego nawet gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego, który twierdził, że minimalny charakter rozporządzenia nie wyłącza możliwości stosowania innych formatów, które Zamawiający jest w stanie odczytać, to jest to możliwość teoretyczna i ewentualnie mogłaby się zmaterializować dopiero w chwili, w której w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający poinformuje wszystkich wykonawców o możliwość wykorzystania innych formatów do kompresji danych - gwarantując w ten sposób wszystkim wykonawcom starającym się o udzielenie zamówienia, że jeżeli użyją innego formatu do kompresji danych niż formaty wskazane w Załączniku nr 2 do rozporządzenia KRI zamawiający będzie miał możliwość ich przyjęcia i odczytania. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, uzależnienie uznania dopuszczalności użycia przez wykonawców formatu do kompresji danych niewskazanego w załączniku nr 2 do rozporządzenia wyłącznie od tego czy Zamawiający jest/ był w stanie odczytać tak skompresowaną ofertę, bez wcześniejszego jasnego określenia takiej możliwości dla wszystkich wykonawców, prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Powyższe prowadziłoby, bowiem do sytuacji, w której w przypadku użycia przez wykonawcę „innego formatu” (niewskazanego w załączniku nr 2) Zamawiający raz uznawałby taka ofertę za prawidłowo złożoną, (jeżeli mógł ją odczytać), innym razem uznawałby ofertę za złożoną nieprawidłowo, (jeżeli nie mógłby jej odczytać). Z punktu widzenia wykonawców starających się o uzyskanie zamówienia - taka sytuacja stawiałaby ich zawsze w niepewności, jakie są wymagania Zamawiającego i w jaki sposób będzie dokonywał sprawdzenia i oceny ofert. Tymczasem, pozostając przy takich zapisach w SIWZ, które nie rozszerzają katalogu formatów do kompresji danych, w których może być skompresowana oferta dostarczana Zamawiającemu a tym samym pozostając jedynie przy formatach do kompresji danych wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia - Zamawiający jasno komunikuje wszystkim wykonawcom starającym się o udzielenie zamówienia, że ich oferty zostaną prawidłwo odczytane jak zostaną złożone w tych formatach podstawowych. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, wskazał, iż załącznik nr 2 RKRI ma charakter minimalny, ale ta minimalność w ocenie Zamawiającego - polega na tym, że Zamawiający zobligowany jest do umożliwienia Wykonawcom złożenia a dla siebie do odebrania dokumentów elektronicznych złożonych, w co najmniej jednym z (którymkolwiek z) formatów wskazanych w rozporządzeniu. Zdaniem Zamawiającego z uzasadnienia projektu rozporządzenia wynika, że zamawiający musi zapewnić, umożliwić Wykonawcom skuteczne, (czyli takie, aby Zamawiający mógł się z nimi zapoznać) dostarczenie do Zamawiającego plików sporządzonych (skompresowanych) w formatach wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia. Gdyby nawet przyjąć, że podmiot publiczny (w niniejszej sprawie Zamawiający) może określić inne typy plików (formatów) jakie mogą być do tego podmiotu dostarczane to musi to jednak określić. W tym miejscu podkreślić należy, iż dokumentem, w którym Zamawiający powinien to ewentualnie uczynić jest SIWZ. Skoro zatem Zamawiający nie poszerzył w SIWZ katalogu formatów w jakich może być dokonywana kompresja danych przekazywanych Zamawiającemu wykonawcy starający się o uzyskania zamówienia, zobowiązani byli do użycia do kompresji danych jedynie formatów wynikających z załącznika nr 2 do rozporządzenia. Zamawiający uzasadniał, że treść instrukcji platformy zakupowej nie jest wyznacznikiem czy dany format jest formatem dopuszczony przez Zamawiającego w danym postępowaniu. Podkreślał, iż instrukcja ma charakter uniwersalny i ogólny i musi obejmować wszystkie sytuacje, które teoretycznie mogą wystąpić, natomiast nie można jej czytać w oderwaniu od zapisów SIWZ w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które określają wymagania Zamawiającego w danym, konkretnym postępowaniu. Skoro, zatem Zamawiający nie rozszerzył w SIWZ katalogu dopuszczalnych formatów kompresji danych w tym postępowaniu poza te, które wynikają z załącznika nr 2 do rozporządzenia to instrukcja znajduje zastosowanie do danego postępowania wyłącznie w zakresie kompatybilnym z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślał, że program do archiwizacji: WINRAR stanowi rozwiązanie komercyjne. W przypadku, gdy pliki zostały spakowane w format o rozszerzeniu .RAR. Domyślnie system Windows nie pozwala takiego archiwum rozpakować, a sam format został stworzony do obsługi przez komercyjny program WinRAR, który oferuje jedynie 40dniową wersję próbną. Dopóki, zatem Zamawiający w SIWZ nie rozszerzy katalogu dla wszystkich wykonawców formatów, w jakich można mu dostarczać pliki (kompresować) - właściwym formatem do wykorzystania przez Wykonawcę są formaty do kompresji danych wskazane w załączniku nr 2 do RKRI. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie przystąpił żaden wykonawca. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 3 z dnia 18 czerwca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 lipca 2020 r. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do punktu VI SIWZ, po wypełnieniu formularza (JEDZ) powinien on zostać podpisany kwalifikowanym podpisem przez osoby upoważnione do reprezentacji, a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część oferty, skompresowane do jednego pliku archiwum (ZIP). Ponadto Zamawiający, w odniesieniu do oświadczenia JEDZ wskazał, że dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf,.xps, .odt. Zgodnie z punktem XI SIWZ: - ust. 3 Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z Platformy Zakupowej dotyczące w szczególności logowania, pobrania dokumentacji, składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, składania ofert oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu przy użyciu Platformy Zakupowej znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców”, - ust. 4 Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania oraz odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z platformy, który znajduje się na stornie internetowej platformy zakupowej, - ust. 5 W przypadku większych plików Zamawiający zaleca podział pliku na mniejsze paczki np. 150 MB zgodnie z instrukcją pakowania plików, - ust. 8 Wykonawca ma obowiązek sprawdzania informacji zamieszczonych na stronie postępowania na platformie zakupowej, - ust. 13 Wykonawca przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, akceptuje warunki korzystania z Platformy Zakupowej, określone w Regulaminie zamieszczonym na stronie internetowej pod adresem w zakładce „Regulamin” oraz uznaje go za wiążący. Stosownie do punktu XIII pkt 2 ppkt 2 SIWZ, wszelkie oświadczenia, dokumenty dot. niniejszego postępowania Wykonawca składa w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem (dokument w formacie .doc, .docx, .pdf, opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W zakresie zadania nr 3 wpłynęła jedna oferta, tj. Odwołującego. Pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji podał, iż wykonawca TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę w zakresie zadania nr 3. Złożona oferta była jedyną ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 3. W dniu 20.05.2020 r. Komisja przetargowa dokonała otwarcia ofert. Ww. wykonawca zgodnie z zapisami SIWZ złożył ofertę za pośrednictwem platformy zakupowej. Złożona oferta została skompresowana do archiwum RAR. W § 4 RSE, wydanego na podstawie art. 10g ustawy Pzp, zastrzeżono, iż dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej muszą być sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 UIDP. W oparciu o tę delegację wydane zostało RKRI. W załączniku Nr 2 do RKRI określono formaty danych dopuszczonych do stosowania zależnie od rodzaju dokumentów (tekstowych, graficznych, itp.). Tym samym dopuszczalne formaty, w jakich mogą być składane dokumenty elektroniczne wynikają właśnie z treści przedmiotowego rozporządzenia. Oferta wykonawcy TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. została skompresowana w formacie „rar” tj. w formacie nie przewidzianym w załączniku nr 2 RKRI i w taki sposób została złożona. Mając na uwadze treść art. 10a ust. 5 oraz art. 10g ustawy Pzp w związku z § 4 RSE oraz w związku z treścią załącznika nr 2 RKRI wydanego na podstawie art. 18 UIDP uznano, iż oferta złożona przez wykonawcę TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 3, skompresowana do archiwum „rar” jest niezgodna ze wskazanymi powyżej przepisami prawa albowiem została skompresowana w formacie, który nie jest wskazany w załączniku nr 2 RKRI jako format właściwy do kompresji plików i jako niezgodna z ustawą i aktami wykonawczymi podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie w zakresie zadania nr 3 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z zadania nr 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 10b i art. 10g w zw. z § 4 RSE w zw. z art. 18 UIDP w zw. załącznikiem nr 2 RKRI. Bezspornie oferta Odwołującego została skompresowana w formacie .rar. Nie było również sporu między Stronami, że Odwołujący złożył ofertę w formacie .pdf za pomocą platformy zakupowej wskazanej przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta Odwołującego została sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona podpisami kwalifikowanymi (podpisano każdy plik składający się na ofertę). Nie było sporu, że w dniu otwarcia ofert Zamawiający otworzył (rozpakował) ofertę złożoną przez Odwołującego skompresowaną w formacie .rar, przy czym Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą nie potrafił wskazać narzędzia, za pomocą którego doszło do rozpakowania oferty odwołującego się Wykonawcy. Zamawiający nie podnosił, by po jego stronie istniały problemy techniczne utrudniające otwarcie (rozpakowanie) oferty wykonawcy TRAWENA. Zamawiający odrzucił jednak ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ została ona skompresowana w formacie „.rar”, tj. w formacie nieprzewidzianym w załączniku nr 2 RKRI i w taki sposób została złożona. Zawisły przed Izbą spór dotyczył rozstrzygnięcia kwestii, czy w okolicznościach przedmiotowej sprawy na gruncie specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający dopuścił możliwość złożenia przez wykonawców ofert skompresowanych w formacie .rar. Ponadto istotnym było rozstrzygnięcie, czy złożenie przez wykonawcę oferty skompresowanej za pomocą narzędzia WinRAR, które tworzy pliki w formacie .rar jest dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do ustawy, zważywszy, że format kompresji .rar nie został przewidziany w załączniku nr 2 do RKRI, w sytuacji gdy rozpakowanie pliku w formacie .rar możliwe jest za pomocą narzędzia 7-Zip, przewidzianego w załączniku nr 2 do RKRI. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Stosownie do treści art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp, zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Następnie w myśl, § 2 ust. 1 RSE, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wraz z wymaganiami technicznymi i organizacyjnymi wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu. Użycie przez wykonawcę do kontaktu z zamawiającym środków komunikacji elektronicznej może być uzależnione od uprzedniej akceptacji przez wykonawcę, określonego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, regulaminu korzystania z serwisu udostępnianego przez zamawiającego (ust. 2). Jednocześnie, zgodnie § 3 ust. 1 RSE, przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa wustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa wustawy, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniuustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r., w szczególności wymagań odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w przepisach wydanych na podstawieustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2020 r.i. W myśl ust. 3 ww. przepisu, użycie środków komunikacji elektronicznej służących do przekazywania dokumentów elektronicznych, o których mowa w ust. 1 i 2, wymaga udostępnienia przez zamawiającego zainteresowanym wykonawcom informacji na temat specyfikacji połączenia, formatu przesyłanych danych oraz kodowania i oznaczania czasu przekazania danych. Zgodnie z § 4 RSE, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Z kolei z rozporządzenia KRI, wydanego na podstawie ww. delegacji ustawowej, wynika, że systemy teleinformatyczne podmiotów realizujących zadania publiczne udostępniają zasoby informacyjne co najmniej w jednym z formatów danych określonych wdo rozporządzenia. Jeżeli z przepisów szczegółowych albo opublikowanych w repozytorium interoperacyjności schematów XML lub innych wzorów nie wynika inaczej, podmioty realizujące zadania publiczne umożliwiają przyjmowanie dokumentów elektronicznych służących do załatwiania spraw należących do zakresu ich działania w formatach danych określonych w załącznikach nr 2 i 3 do rozporządzenia (§ 18 ust. 1 i 2). Zgodnie natomiast z treścią załącznika nr 2 RKRI (pkt 4 tabeli) w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne: do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych: .zip, .tar, .gz (.gzip) oraz .7Z. Po pierwsze Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, archiwum .rar zostało dopuszczone na gruncie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał z konkretnej platformy zakupowej wskazując w SIWZ (punkt XI), iż wymaga od wykonawców zaakceptowania warunków korzystania z platformy zakupowej, w tym regulaminu korzystania z platformy, jak również poinformował wykonawców, że instrukcje korzystania z platformy zakupowej dotyczące w szczególności składania ofert oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu przy użyciu platformy znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców”. Ponadto wskazał, że w przypadku większych plików zaleca podział pliku na mniejsze paczki np. 150 MB zgodnie z instrukcją pakowania plików. Lektura ww. dokumentów platformy zakupowej potwierdza, że dopuszczalne było złożenie oferty skompresowanej w formacie .rar. W myśl instrukcji składania ofert/wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu: „Jeżeli Państwa oferta składa się z większej liczby plików, prosimy załączyć na Platformie Zakupowej folder skompresowany (np. zip, 7Z). Załączenie plików w folderze skompresowanym będzie również skutkowało prawidłowym złożeniem oferty w przetargu”. Z kolei z instrukcji „Jak pakować pliki o dużym rozmiarze” wynikało, że „w celu dzielenia pliku na części o określonym rozmiarze (np. 75 mb) należy skorzystać z programu do archiwizacji: 7-Zip (bezpłatne rozwiązanie), WinRAR (komercyjne rozwiązanie).” W świetle powyższego nie można w ocenie Izby na obecnym etapie postępowania twierdzić, iż postanowienia ww. instrukcji platformy zakupowej nie znajdowały zastosowania w zakresie dotyczącym formatu kompresji danych. Przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do powstania po stronie wykonawców niepewności. Wykonawca nie wiedziałby, które instrukcje i które postanowienia w nich zawarte obowiązany jest stosować w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ewentualne wyłączenia w zakresie stosowania poszczególnych instrukcji korzystania z platformy zakupowej czy też ich poszczególnych postanowień powinny wprost wynikać ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jakkolwiek słusznie twierdził Zamawiający, że instrukcje platformy zakupowej mają charakter uniwersalny, odnoszący się do ogółu użytkowników, to wskazać jednak należy, iż rolą Zamawiającego jest uszczegółowienie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które postanowienia instrukcji platformy zakupowej nie znajdują zastosowania w danym postępowaniu. Podkreślić należy, iż Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców obowiązku zapoznania się i przestrzegania postanowień instrukcji platformy zakupowej i wyciągać negatywne konsekwencje wobec wykonawcy, który zastosował się do wymogów Zamawiającego (który odsyła do instrukcji platformy zakupowej), o ile Zamawiający nie zamieścił w SIWZ stosownych wyłączeń co do stosowania określonych zapisów instrukcji. Po drugie Izba wskazuje, iż nie było sporne między stronami, że w RKRI określone zostały minimalne formaty danych służące do kompresji dokumentów elektronicznych, których katalog może zostać przez Zamawiającego rozszerzony w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Strony zgodne były również co do okoliczności, że na gruncie przepisów RKRI zamawiający musi zapewnić, że przyjęte zostaną oświadczenia woli złożone przez wykonawców w dowolnym z formatów wskazanych w ww. rozporządzeniu. Powyższe potwierdza, w szczególności brzmienie § 18 ust. 2 RKRI oraz uzasadnienie do projektu rozporządzenia, z którego wynika, że „w rozporządzeniu zamieszczono wykaz plików, które muszą być przyjmowane przez podmiot publiczny”. Tym samym Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że okoliczność, iż w treści specyfikacji został przewidziany jedynie format archiwum .zip, nie wyłączała istniejącego po stronie Zamawiającego obowiązku zapewnienia narzędzi określonych w punkcie 4 załącznika nr 2 RKRI umożliwiających mu rozpakowanie pliku w jednym z formatów kompresji danych zawartych w tym załączniku. Kluczowe w niniejszej sprawie było jednak, czy użycie przez Odwołującego do kompresji oferty archiwum .rar, było dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp, skoro format .rar można odczytać (rozpakować) za pomocą narzędzia 7-Zip, przewidzianego w załączniku nr 2 RKRI. Okoliczność, iż program 7-Zip otwiera nie tylko archiwa w formacie 7z, ale także w wielu innych formatach, w tym .rar wynika z przedłożonego przez Odwołującego wyciągu z e-podręcznika Ministerstwa Cyfryzacji. Dodać należy, iż Zamawiający nie twierdził, iż nie jest możliwe rozpakowanie pliku z archiwum .rar za pomocą narzędzia 7-Zip, a jedynie stał na stanowisku, że skoro oferta Odwołującego została skompresowana w innym formacie niż wymienione w RKRI, to powodowało to konieczność uznania, że oferta Odwołującego została złożona w sposób nieprawidłowy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp i aktów wykonawczych do niej. W tym miejscu warto przywołać fragment uzasadnienia do projektu rozporządzenia KRI, w którym ustawodawca zwrócił uwagę na kierunki komunikacji w udostępnianiu i przekazywaniu dokumentów elektronicznych. W ww. dokumencie wskazano, że „Opracowując standardy wymiany informacji w postaci elektronicznej pomiędzy klientami podmiotów realizujących zadania publiczne należy oddzielnie rozpatrywać kierunki komunikacji. W przypadku klientów powinni mieć oni możliwość przesyłania do podmiotów publicznych plików danych, innych niż te, które określone są we wzorach pism w postaci dokumentów elektronicznych zamieszczonych w centralnym repozytorium, w formatach, które umożliwiają zapoznanie się z treścią takiego pliku z wykorzystaniem nieodpłatnego oprogramowania. Instalacja takiego oprogramowania w podmiocie publicznym, szczególnie w aspekcie spełnienia przez to oprogramowanie warunków bezpieczeństwa, powinna być przedmiotem procedur systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji. Liczące się na rynku oprogramowanie służące do wytwarzania plików określonego typu posiada nieodpłatne oprogramowanie umożliwiające odczyt takiego pliku. Umożliwione zatem będzie dostarczanie do podmiotu realizującego zadanie publiczne danych w formatach tworzonych przez specjalistyczne oprogramowanie w sytuacjach gdy po stronie podmiotu publicznego wymagane będzie jedynie zapoznanie się z treścią pliku. Klasycznym przykładem może tu być techniczna dokumentacja budowlana niezbędna do uzyskania pozwolenia na budowę, wytwarzana z wykorzystaniem kosztownego oprogramowania klasy CAD, w sytuacji gdy po stronie organu wydającego decyzję wystarczająca jest operacja odczytu. Z drugiej jednak strony może pojawić się możliwość przedkładania przez nadawców egzotycznych formatów danych i wskazywania równie egzotycznych programów służących do ich odczytywania. Mogłoby to być w prosty sposób wykorzystywane do prób instalacji w systemach podmiotu publicznego oprogramowania szkodliwego. W związku z tym, podtrzymując ideę możliwości dostarczania do podmiotu publicznego plików wytworzonych za pomocą specjalistycznego oprogramowania w rozporządzeniu zamieszczono wykaz plików, które muszą być przyjmowane przez podmiot publiczny. Z uwagi na to, że są to wymagania minimalne podmiot publiczny może określić jakie inne typy plików mogą być do tego podmiotu dostarczane przez jego petentów. Odmiennie wygląda sytuacja, gdy to podmiot publiczny ma udostępniać informacje. Przyjęte do tej wymiany formaty powinny z jednej strony racjonalizować koszt wytworzenia takiej informacji w podmiocie publicznym, a z drugiej zapewniać swobodny do niej dostęp klientów tych podmiotów. Dopuszczalne formaty zostały wymienione enumeratywnie w załączniku nr 2 do rozporządzenia.” Z powyższego uzasadnienia do projektu rozporządzenia KRI wynika zatem, iż ustawodawca nie wyłączył możliwości składania przez wykonawców dokumentów elektronicznych w innych formatach niż te określone w załączniku nr 2 do rozporządzenia oraz że podmiot publiczny może określić inne typy plików, które mogą być do niego wysyłane, co też w okolicznościach niniejszej sprawy miało miejsce, o czym była mowa powyżej. Powyższe jest spójne z treścią załącznika nr 2 RKRI (pkt 4 tabeli), który stanowi, że do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych: .zip, .tar, .gz (.gzip) oraz .7Z. Ponadto w ocenie Izby nie można tracić z oczu celu, któremu służy złożenie oferty w postaci elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem złożenia oferty skompresowanej w danym formacie przewidzianym w SIWZ, czy też wskazanym w załączniku nr 2 do RKRI jest zapoznanie się z jej treścią, co w przypadku ofert składanych w postaci elektronicznej, od strony praktycznej (technicznej) sprowadza się do zapewnienia zgodności narzędzi posiadanych przez zamawiającego z tymi, którymi posłużył się dany wykonawca, po to aby możliwe było rozpakowanie plików. Zgodność czy też kompatybilność narzędzi służących z jednej strony do archiwizacji i kompresji dokumentów elektronicznych z narzędziami służącymi z drugiej strony do rozpakowania plików ma prowadzić do osiągnięcia celu, tj. złożenia przez wykonawcę oferty skompresowanej w takim formacie, który umożliwi zamawiającemu, przy zapewnieniu minimum narzędzi, zapoznanie się z jej treścią. Jednocześnie jak wynika z przywołanego już wyżej e-podręcznika Ministerstwa Cyfryzacji „rozpakowanie pliku (wyodrębnienie plików zawartych w archiwum) jest czynnością czysto techniczną, a nie prawną”. Skoro zatem sam ustawodawca przewidział, że podmiot realizujący zadania publiczne ma umożliwić przyjmowanie dokumentów elektronicznych w formatach danych określonych w załączniku nr 2, dopuszczając m.in. narzędzie 7-Zip, które zapewnia możliwość rozpakowania pliku w archiwum .rar (dopuszczonym zresztą w tym postępowaniu przez Zamawiającego na gruncie specyfikacji), a w konsekwencji zapoznania się z oświadczeniem woli wykonawcy, to nie sposób stwierdzić, że Odwołujący składając ofertę skompresowaną w ww. archiwum uchybił przepisom ustawy Pzp i aktów wykonawczy do niej i że jego oferta winna zostać odrzucona jako niezgodna z ustawą. W tym miejscu szczególnie podkreślić należy, iż rozpakowanie oferty Odwołującego nie powodowało po stronie Zamawiającego powstania dodatkowych obowiązków związanych z nabyciem innego oprogramowania niż przewidziane w załączniku nr 2 RKRI, nie generowało również po stronie Zamawiającego żadnych kosztów, mimo że Zamawiający wskazywał na komercyjny charakter narzędzia WinRAR. Co więcej, Zamawiający nie podważał w toku rozprawy przed Izbą pochodzenia, czy legalności oprogramowania zastosowanego przez Odwołującego. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, który w toku rozprawy decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego uzasadniał koniecznością poszanowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż zasada ta znajduje zastosowanie w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być pojmowana abstrakcyjnie. W okolicznościach tej sprawy nie budziło wątpliwości Izby, że Zamawiający równo potraktował wszystkich wykonawców. Wszyscy wykonawcy w świetle wymogów SIWZ mieli możliwość złożenia oferty skompresowanej w formacie .rar wskutek odesłania w specyfikacji do instrukcji przewidzianych na platformie zakupowej. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 10g ustawy Pzp w związku z § 4 RSE oraz w związku z treścią załącznika nr 2 RKRI wydanego na podstawie art. 18 UIDP w okolicznościach przedmiotowej sprawy była nieprawidłowa. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Skoro oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to brak było podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 3 z uwagi na okoliczność, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł. Przewodniczący: ................................... 21 …

…Sygn. akt KIO 488/20 WYROK z dnia 2 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez odwołującego: JMTRONIC S.A. z Warszawy (ul. Wapienna 43/45, 04-691 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z Krakowa (ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków), - przy udziale wykonawcy: ABB Sp. z o. o. z Warszawy (ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: JM-TRONIC S.A. z Warszawy (ul. Wapienna 43/45, 04-691 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z Krakowa (ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt: KIO 488/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z Krakowa, którego przedmiotem w zakresie zadania nr 1 jest: „Dostawa wyłączników SN” (nr w SWOZ: nr referencyjny: 2019/TD-CN/TDCN/02822/S). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 20 września 2019 r. pod numerem 2019/S 182-444395. Wnoszący odwołanie wykonawca - JMTRONIC S.A. z Warszawy (Odwołujący) podniósł zarzuty na czynności podjęte w zakresie zadania 1 wobec jego oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik przedmiotowego Postępowania polegające na: 1. odrzuceniu z naruszeniem art 89 ust 1 pkt 2) Pzp oferty JM-TRONIC - jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której treść oferty odpowiada treści SIWZ; jednocześnie prowadzi do naruszenia art. 7 ust 1 Pzp; 2. unieważnieniu z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp postępowania w oparciu o przesłankę złożenia ofert przewyższających kwoty, które Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; cena oferty JM-TRONIC tych kwot nie przewyższa; Zamawiający nie miał podstaw do jego zastosowania; 3. dokonaniu oceny oferty JM-TRONIC na podstawie raportu z badań mimo, że certyfikat zgodności nr DN/344-1/2019 nie pozostawiał wątpliwości, że wyłączniki zaoferowane przez JM-TRONIC dla zadania 1 spełniają wymagania norm PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009, co zarazem spowodowało ocenę oferty poprzez parametry nie określone w SIWZ, w szczególności pkt 3.7.2.1. SIWZ oraz wprowadzenie dodatkowych, nie przewidzianych w SIWZ kryteriów oceny ofert, co powoduje naruszenie art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp; 4. zaniechaniu wyboru oferty JM-TRONIC jako najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu oraz zawiadomienia o tym JM-TRONIC z naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp; niezastosowanie tego przepisu względem oferty wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zadania 1 i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty JM-TRONIC; 2) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp; 3) powtórzenia czynności związanych z badaniem i oceną oferty JM-TRONIC oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa jak i kosztów zastępstwa procesowego wg rachunku, który zostanie przedstawiony na rozprawie. Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku jego uwzględnienia może uzyskać zamówienie będące przedmiotem Postępowania. Wykonawca jako producent urządzeń, których dostawy oczekuje Zamawiający ma interes w uzyskaniu zamówienia oferowanego przez Zamawiającego. Wskutek realizacji tego zamówienia będzie mógł rozwijać prowadzoną działalność gospodarczą. Wyłącznie natomiast wskutek wadliwych czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu przejawiających się w szczególności w odrzuceniu oferty JM-TRONIC, został tego zamówienia pozbawiony. Oferta Odwołującego nie została właściwie oceniona przez Zamawiającego i JM-TRONIC ma interes w doprowadzeniu do oceny złożonej przez siebie oferty, bowiem spowoduje to jej wybór przez Zamawiającego. Oferta JM- TRONIC jest bowiem najkorzystniejsza. Jak wskazuje przy tym KIO nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pozbawia Wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostają zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust 1 ustawy Pzp (Tak: wyrok KIO sygn. akt: 994/19). W uzasadnieniu zarzutów podał co następuje: 1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp Zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę JM-TRONIC w zakresie opisanym w informacji o unieważnieniu postępowania dot. zadania 1 bezpodstawnie uznając, że nie odpowiada ona treści specyfikacji. W ocenie Zamawiającego certyfikat zgodności nr DN/344-1/2019 nie potwierdza, że wyłączniki zaoferowane przez JM-TRONIC dla zadania 1. spełniają wymagania norm PN-EN 62271- 100:2009 i PN-EN 62271-1:2009. Tymczasem, certyfikat zgodności nr DN/344-1/2019 złożony przez JM-TRONIC potwierdza wykonanie badań typu na zgodność z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 (co było wymogiem SIWZ) i jest też wydany przez jednostkę certyfikującą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji (co również było wymogiem SIWZ). Treść oferty jest zatem zgodna z wymaganiami treści specyfikacji określonych w 3.7.2.1., co wprost wynika z certyfikatu zgodności nr DN/3441/2019. Twierdzenie przeciwne Zamawiającego jest sprzeczne z treścią certyfikatu, co stanowi o nieprawidłowej ocenie oferty JM-TRONIC. Wyjaśnił, że zgodnie z zapisem pkt 8.101 normy PN-EN 62271- 100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12 (tj. normy, której wymagania ma spełniać zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia) wyłącznikom, które pozytywnie przeszły próby typu dla określonych parametrów znamionowych takich jak napięcie, prąd znamionowy, prąd załączalny i/albo wyłączalny można przypisać niższe parametry znamionowe (za wyjątkiem częstotliwości znamionowej) bez dalszych badań. Dowody: zaświadczenie z Instytutu Energetyki Instytut Badawczy oraz zaświadczenie z KOMAG Institute of Mining Technoiogy, certyfikat D N/344-1/2019; JM-TRONIC w postępowaniu zaoferował wyłączniki próżniowe o parametrach oczekiwanych przez Zamawiającego tj. wyłączniki próżniowe 17,5kV i 24kV, natomiast badania które wykonał dokonując certyfikacji wyrobu przeprowadzone zostały względem wyłączników próżniowych o parametrach wyższych. Na podstawie takich badań został wydany certyfikat zgodności nr DN/344- 1/2019. Zgodnie bowiem z przytoczonym wyżej pkt 8.101 normy wyłączniki, które pozytywnie przeszły próby typu dla określonych parametrów znamionowych, nie wymagają dalszych badań dla parametrów niższych. innymi słowy, skoro JM-TRONIC przeprowadził badania typu dla wyłącznika o parametrach: 1) napięcie znamionowe: 17,5kV; 2) prąd znamionowy ciągły 1250A; 3) prąd znamionowy załączalny zwarciowy 80kA/31,5kA; - to wyłączniki o parametrach niższych (oczekiwane przez Zamawiającego) , co potwierdza certyfikat: 1) napięcie znamionowe: 17,5kV; 2) prąd znamionowy ciągły: 630A lub 1250A; 3) prąd znamionowy załączalny zwarciowy: 50 kA/16 kA lub 40 kA/16 kA; - posiadają badania typu zgodnie z normą PN-EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:201712; Wyjaśnił, że próby mechaniczne były prowadzone na wyłączniku 17,5kV/2000 A w podziałce 275 mm, który ma identyczny napęd jak wyłączniki 17,5kV/1250 A i 17,5 kV/630 A w podziałce 275 mm, w związku z tym próba na wyłączniku 2000A automatycznie potwierdziła parametry mechaniczne dla wyłączników 1250A i 630A. Tym samym, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wyłączniki oferowane przez JM-TRONIC są wyłącznikami o parametrach wyższych {zapewne kierując się treścią raportu z badań nr 8014/NBR/2010 z dnia 21.04.2010 r., który dotyczył wyłączników o parametrach wyższych), kiedy wyłączniki oferowane w postępowaniu są wyłącznikami o parametrach oczekiwanych przez Zamawiającego, co wprost wynika z treści oferty JM-TRONIC (tak: formularz wyceny - załącznik nr 1 do oświadczenia). Raport z badań nr 8014/NBR/2010 z dnia 21 kwietnia 2010 r. potwierdzający wykonanie badań typu dla wyłączników próżniowych został dostarczony Zamawiającemu za pismem z dnia 20 grudnia 2019 roku (w wykonaniu wezwania Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2019 roku). Raport ten potwierdza, że dla oferowanych wyłączników zostały wykonane badania typu. Mimo tego Zamawiający wskazał, że „Przesłane przez Wykonawcę sprawozdanie z badań nie potwierdza wykonania badań typu dla oferowanych wyłączników." Pomijając ogólnikowość tego stwierdzenia, to jest ono nieprawdziwe, ponieważ raport z badań nr 8014/NBR/2010 z dnia 21 kwietnia 2010 r. potwierdza wykonanie badania typu w rozumieniu normy pkt 8.101 normy PNEN 62271-100:2009 + Al:2013- 07 + A2:2017-12. a) Odnośnie braku zgodności pozycji 2,3 i 6 oferty w zakresie prądów znamionowych; Zamawiający uznał, że żadna dokumentacja złożona przez JM-TRONIC nie potwierdza, aby Odwołujący zaoferował minimalny prąd znamionowy o wartości 630A. Oferowane przez JMTRONIC parametry potwierdzone są nie tylko w certyfikacie nr DN/344- 1/2019, ale także w raporcie nr 8014/NBR/2010 z dnia 21.04.2010 r. W rozdziale 4-tym raportu (strona 10) potwierdzono prąd znamionowy ciągły 1250A dla wyłączników o napięciu znamionowym 17,5kV oraz 24kV, co świadczy o tym, iż oferowane przez JM- TRONIC parametry spełniają wyższe wartość niż oczekiwane przez Zamawiającego, co jest zgodne z pkt 8.101 normy PNEN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12. b) Odnośnie pozycji: 2,3,4,5,6,7,8 w zakresie prądu zwarciowego wyłączalnego; Zamawiający uznał, że JM-TRONIC zaoferował w pozycji nr 2, 7 prąd zwarciowy wyłączaIny o wartości 16kA, natomiast złożona dokumentacja nie potwierdza oferowanych parametrów. Uznanie to również wynika z niedokładności w ocenie dokumentów złożonych za ofertą JM- TRONIC. W rozdziale 9.1 (strona 35) raportu potwierdzone są bowiem parametry: prąd wyłączalny zwarciowy 31,5kA dla wyłączników o napięciu znamionowym 17,5kV a w rozdziale 9-tym (strona 38 raportu): prąd wyłączalny zwarciowy 25kA dla wyłączników o napięciu znamionowym 24kV. Zamawiający uznał także, że złożona dokumentacja nie potwierdza w pozycji nr 3,4,5,6,8 prądu zwarciowego wyłączaInego o wartości 20kA. Tymczasem w rozdziale 9.1 raportu (strona 35) potwierdzono prąd wyłączalny zwarciowy 31,5kA dla wyłączników o napięciu znamionowym 17,5kV, a w rozdziale 9 (strona 38) potwierdzono prąd wyłączalny zwarciowy 25kA dla wyłączników o napięciu znamionowym 24kV. Wyższe parametry wyłączników badanych potwierdzają, zgodnie z pkt 8.101 normy PN-EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12, spełnianie wymogu dla parametrów niższych, co dokumentuje certyfikat nr DN/344-1/2019. c) Odnośnie pozycji: 2,3,4,5,6,7,8 w zakresie prądu zwarciowego załączalnego; Zamawiający uznał, że JM-TRONIC zaoferował w pozycji nr 2, 7 prąd zwarciowy wyłączalny o wartości 40 kA, natomiast nie potwierdza tego złożona przez niego dokumentacja. Taka sytuacja w rzeczywistości nie zachodzi, ponieważ oferowane parametry potwierdzone są w certyfikacie nr DN/344-1/2019 oraz w raporcie nr 8014/NBR/2010 z dn. 21.04.2010 r. Raport ten w rozdziale 9.1 (strona 35) podaje prąd załączalny zwarciowy 80 kA dla wyłączników o napięciu znamionowym 17,5kV oraz w rozdziale 9 (strona 38) prąd załączalny zwarciowy 63kA dla wyłączników o napięciu znamionowym 24kV. Zamawiający uznał też, że JM-TRONIC zaoferował w pozycji nr 3, 4, 5, 6, 8 prąd załączalny zwarciowy o wartości 50kA. Natomiast złożona dokumentacja tego nie potwierdza. Podobnie, oferowane parametry potwierdzone są w certyfikacie nr DN/344-1/2019 oraz w raporcie nr 8014/NBR/2010 z dn. 21.04.2010 r. W rozdziale 9.1 tegoż (strona 35) potwierdzono prąd załączalny zwarciowy 80kA dla wyłączników o napięciu znamionowym 17,5kV oraz w rozdziale 9 (strona 38) potwierdzono prąd załączalny zwarciowy 63kA dla wyłączników o napięciu znamionowym 24kV. Powyższe przypadki również reguluje pkt 8.101 normy PN-EN 62271-100:2009 + Al:2013-07 + A2:2017-12, d) Odnośnie pozycji oferty 2,3,4 w zakresie podziałki biegunowej; Zamawiający uznał, że JM-TRONIC zaoferował w pozycji nr 2, 3, 4 podziałki biegunowe 275 mm, natomiast nie potwierdza tego złożona dokumentacja (w domyśle raport nr 8014/NBR/2010 z dn. 21.04.2010 r.). Wyjaśnienia wymaga, że w przypadku podziałki biegunowej przeprowadzenie prób na mniejszej podziałce powoduje potwierdzenie parametrów na większej podziałce. Wyjątkiem są próby mechaniczne, gdzie obowiązuje zasada odwrotna tj.: potwierdzenie na większej podziałce powoduje automatyczne potwierdzenie na mniejszej. W analizowanym przypadku badania dla wyłączników o wyższych potwierdzonych parametrach były przeprowadzone dla wyłączników o najniekorzystniejszej konstrukcji - co wynika z raportu nr 8014/NBR/2010z dn. 21.04.2010 r. Z uwagi na powyższe możliwe jest tzw. przenoszenie badań pomiędzy wyłącznikami próżniowymi SN o różnej podziałce biegunowej, ale tym samym napięciu znamionowym, identycznych komorach próżniowych, biegunach wyłącznika i typie napędu. Skoro zatem badania zostały wykonane dla konstrukcji wyłącznika o najmniejszej podziałce biegunowej (a tak było w przypadku badań wyrobu JM-TRONIC) to są one ważne dla większych podziałek biegunowych w zakresie parametrów: prąd znamionowy, napięcie znamionowe, prąd wytrzymywany krótkotrwały/szczytowy oraz zwarciowy wyłączalny/załączalny (dla tego samego szeregu przedstawieniowego). Podobnie, skoro JM-TRONIC przeprowadził badania dla wyłącznika o podziałce biegunowej 275mm, to są one ważne również dla wyłącznika o mniejszym prądzie znamionowym, lecz takiej samej konstrukcji napędu, czego Zamawiający zdaje się nie zauważył. Pomimo, że powyższe wynika z pkt 8.101 normy PN-EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12, Zamawiający błędnie uznał, że wyłącznik JM-TRNIC jest niezgodny z treścią SIWZ. Wyjaśnił ponadto, że: - w rozdziale 1, strony 4-7 potwierdzono parametry izolacji wyłączników o napięciu znamionowym 17,5kV w podziałce 210 mm - co dowodzi spełnianie też parametrów dla podziałki 275mm; - w rozdziale 4, strony 10-11 potwierdzono parametry prądu znamionowego ciągłego wyłączników o napięciu znamionowym 17,5kV w podziałce 210mm - co dowodzi spełnienia parametrów dla podziałki 275mm; - w rozdziale 5, strony 12-20 potwierdzono parametry prądu znamionowego krótkotrwałego wytrzymywanego i prądu znamionowego szczytowego wytrzymywanego wyłączników o napięciu znamionowym 17,5kV w podziałce 210mm - co dowodzi spełnienia też parametrów dla podziałki 275mm; - w rozdziale 8, strony 21-29 potwierdzono parametry trwałości mechanicznej wyłączników o napięciu znamionowym 17,5kV i prądzie znamionowym 1250A w podziałce 210mm - co dowodzi spełnienia parametrów dla podziałki 275mm oraz dla wyłącznika 17,5kV/2000A w podziałce 275mm. Wyłączniki w podziałce 275 mm dla prądu 2000A i 1250A mają identyczne napędy, w związku z tym przeprowadzenie prób dla wyłączników o mniejszym prądzie znamionowym nie było konieczne. - w rozdziałach 9-12 potwierdzono parametry prądu znamionowego załączalnego i prądu znamionowego wyłączalnego wyłączników o napięciu znamionowym 17,5kV w podziałce 210mm - co dowodzi spełnianie też parametrów dla podziałki 275mm. - raport nr 8014/NBR/2010 z dn. 21.04.2010 r. potwierdza przeprowadzenie pełnych badań typu na wyłącznikach o napięciu znamionowym 17,5kV w podziałkach 150mm, 210mm oraz 275mm. W związku z powyższym stwierdził, że zarzuty dotyczące podziałki biegunowej są bezzasadne. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że zgodnie z normą PN-EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12E, Rozdział 8. Punkt 8.101 wyłącznikom, które pozytywnie przeszły próby typu dla kombinacji parametrów znamionowych (np. napięcia, prądu ciągłego, prądu załączalnego i/albo wyłączalnego) bez dalszych badań można przypisać jakiekolwiek niższe parametry znamionowe (za wyjątkiem częstotliwości znamionowej), a zatem zarzuty Zamawiającego dotyczące prądów znamionowych ciągłych, prądu zwarciowego załączalnego i prądu zwarciowego wyłączalnego są bezzasadne i nie mogą stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podkreślił, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust, 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego w ofercie. Zawsze także powinno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. (tak m.in. wyrok KIO z dnia 09-08- 2019, KIO 1438/19). Wskazuje się również, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Zatem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia, (tak, KIO 592/19). Ocena zamawiającego w tym zakresie polega zatem na porównaniu zapisów SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. W przypadku stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie na przykład co do oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty. Uprawnienie a zarazem obowiązek zamawiającego do odrzucenia oferty za jej niezgodność z treścią SIWZ następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego określonymi w SIWZ zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, (tak: KIO 68/19). Zamawiający w treści uzasadnienia informacji o unieważnieniu Postępowania i odrzucenia oferty JM-TRONIC wskazał na niezgodności dotyczące treści oferty nie wskazując treści SIWZ, z którą oferta ta jest rzekomo niezgodna. Jedyne wskazanie Zamawiającego dotyczyło pkt 3.7.2.1. SIWZ względem certyfikatu DN/344-1/2019, ale wskazanie to jest niewłaściwe bowiem certyfikat ten potwierdza spełnianie norm przewidzianych w SIWZ i dokonywanie oceny oferty w oparciu o dodatkowe dokumenty było całkowicie zbędne. Twierdzenia Zamawiającego, że oferowane wyłączniki są niezgodne z przedmiotem zamówienia są też niezrozumiałe w świetle oświadczenia złożonego przez JM-TRONIC w formularzu wyceny, z którego wprost wynika jakie wyłączniki zostały zaoferowane Zamawiającemu. JM-TRONIC zaoferował takie wyłączniki - o takich parametrach - jakich oczekuje Zamawiający w SIWZ. Z ostrożności wskazuję, że nie przeczy temu raport nr 8014/NBR/2010 z dn. 21.04.2010 r„ który - jak już było wskazywane wielokrotnie - opisuje badanie typu urządzeń o wyższych parametrach. Zważywszy, że badania te są przenoszalne na urządzenia o niższych parametrach, to Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta JM-TRONIC nie odpowiada treści SIWZ. -Zamawiający poprzez czynność odrzucenia oferty naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, która to czynność powinna zostać unieważniona. Z ostrożności wskazał również, że odrzucenie oferty wpłynęło na wynik postępowania, bowiem skutkowało unieważnieniem Postępowania i niedokonaniem wyboru oferty JM-TRONIC. 2. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp Cena zaoferowana przez JM-TRONIC nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zarazem oferta JM-TRONIC jest najkorzystniejsza, stąd Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania zaskarżonego przepisu i unieważnienia Postępowania. Unieważnienie Postępowania spowodowało zarazem wpływ na jego wynik, tj. brak uzyskania zamówienia przez JM-TRONIC. 3. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp Oferta złożona przez JM-TRONIC spełnia wymagania SIWZ i jest najkorzystniejsza, toteż Zamawiający powinien dokonać jej wyboru w trybie art. 91 PZP. Podkreślił, że JM-TRONIC zaoferował wyłączniki o parametrach oczekiwanych przez Zamawiającego, co potwierdza wprost certyfikat zgodności nr DN/344-1/2019 złożony przez JM-TRON IC. Certyfikat ten dowodzi zwłaszcza wykonania badań typu na zgodność z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009). Zważywszy, że certyfikat ten został wydany przez jednostkę badawczą akredytowana przez Polskie Centrum Akredytacji to świadczy o zgodności wyrobu z normami w sposób określony w SIWZ, co nie powinno budzić żadnych wątpliwości po stronie Zamawiającego. Jednocześnie wskazał, że analizowanie przez Zamawiającego raportu z badań nr 8014/NBR/2010 z dnia 21 kwietnia 2010 r. na podstawie którego został wydany certyfikat zgodności nr DN/344-1/2019 zostało dokonane niezgodnie z treścią 3.7.2.1. SIWZ. Zgodnie z przywołanym postanowieniem, Zamawiający ma prawo do zażądania sprawozdań, raportów i wyników badań jedynie „w przypadku wątpliwości w zakresie danych technicznych wskazanych w certyfikacie lub charakterystyce technicznej/ Wątpliwości takie - w świetle jednoznacznej treści certyfikatu nr DN/344-1/2019 - nie miały się prawa u Zamawiającego pojawić, skoro certyfikat wymienia normy oczekiwane przez Zamawiającego i jest wydany przez uprawniony podmiot. Przyjętą regułą w postępowaniach prowadzonych na podstawie PZP jest, że Zamawiający w toku oceny ofert, jest związany opisem kryteriów i sposobem oceny, zawartym w SIWZ. Przepis art. 91 Pzp, w ramach dokonywania oceny ofert, wyklucza możliwość uzupełniania, uszczegóławiania zasad oceny ofert poprzez badanie ofert w sposób, który nie został jednoznacznie wyartykułowany w treści SIWZ. Ustawa nie pozwala także na odstępowanie od reguł, które wynikają z obowiązującego brzmienia specyfikacji. Niedopuszczalna jest zatem praktyka dokonywania oceny ofert w sposób odmienny niż opisany w udostępnionej wykonawcom specyfikacji. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców gwarantuje wykonawcy, że reguły oceny oferty, które brał pod uwagę przygotowując swoją ofertę, będą niezmienne w toku całego postępowania, a także pozwolą mu na ocenę swoich szans na uzyskanie zamówienia (tak: KIO/KD 6/19 - uchwała KIO z dnia 06-02-2019). Podobnie KIO w wyroku z dnia 19-04-2019 wskazało, że tylko wykonawca, lecz również zamawiający jest związany postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert, ani od nich odstępować, bowiem stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z regułami ww. ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji, (tak: KIO 621/19 - wyrok KIO z dnia 19-04-2019. Podkreślił, że przesłanki odrzucenia oferty winny być jednoznacznie sprecyzowane i podane do wiadomości najpóźniej w dniu przekazania informacji o decyzji zamawiającego w tym zakresie, a uzupełnianie ich na późniejszym etapie jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, (tak KIO 562/19 - wyrok KIO z dnia 16-04-2019). Dokonywanie zatem analiz raportu - w sytuacji braku możliwości powzięcia obiektywnych wątpliwości względem certyfikatu - prowadziło do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art 7 ust 1Pzp wskutek niedokonanie oceny i wyboru oferty JM-TRONIC jako najkorzystniejszej oraz w zw. z art. 7 ust. 1 wprowadzenie dodatkowego nie określonego w SIWZ kryterium oceny. Wskutek bowiem tych czynności Zamawiający zmienił ustalone zasady oceny ofert i pomimo braku wątpliwości w zakresie danych technicznych wskazanych w certyfikacie, dokonał oceny w oparciu o dane z raportu, czego nie przewidział w SIWZ. Miało to istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem skutkowało błędnym uznaniem, że produkt oferowany nie spełnia wymagań SIWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: 1. Zgodnie z Informacją z dnia 26 lutego 2020 r., Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania 1. w trybie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 2. W Postępowaniu złożone zostały dwie oferty na wykonanie Zadania 1 — przez Odwołującego (JM-TRONIC) oraz Przystępującego (ABB). Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie przepisu art, 89 ust. i pkt 2 ponieważ nie odpowiadała ona treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Po odrzuceniu oferty Odwołującego, ocenie podlegała jedynie oferta Przystępującego. Z uwagi jednak, że cena zaproponowana przez Przystępującego (4 254 960, 00 zł netto) przewyższała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia w zakresie Zadania 1 - należało unieważnić postępowanie zgodnie z dyspozycją przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Oferta Przystępującego była jedyną złożoną w Postępowaniu ofertą niepodlegającą odrzuceniu, a zatem jedynie ta oferta podlegała ocenie zgodnie z przepisem art. 91 Pzp 3. Wykonawcy (ABB i JM-TRONIC) zostali poinformowani o unieważnieniu postępowania, jak również o przyczynach odrzucenia oferty JM-TRONIC, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 i 7 za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON w dniu ogłoszenia wyników postępowania (26 lutego 2020 r.). 4. Zamawiający wskazał, że oferta JM-TRONIC podlegała odrzuceniu z uwagi na przesłankę, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na to, że nie odpowiadała treści SIWZ, a konkretnie wymogom wskazanym w pkt 3.7.2.1. 5. Zaznaczył, że bezpodstawne są zarzuty Odwołującego, jakoby Zamawiający nie wskazał na konkretne rozbieżności oferty I SIWZ, Wszelkie wskazane przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania uchybienia oferty stanowiły o niezgodności oferty właśnie z punktem 3.7.2. 1, SIWZ, co wyraźnie wynika z treści informacji i czego Odwołujący nie kwestionuje (zob. str. 10 Odwołania - „Jedyne wskazanie Zamawiającego dot. pkt 3.7.2.1. SIWZ względem certyfikatu DN/344-1/2019 („J'). 6. Wbrew sugestiom Odwołującego zawartym na stronie 9 i 10 Odwołania, brak spełnienia wymogów określonych w punkcie 3.7.2.1. SIWZ jest wystarczający do uznania, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu przepisu art, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wymogi, których potwierdzenie miały stanowić przedłożone przez Odwołującego certyfikaty wydane w następstwie dokonanego badania typu, stanowią o przydatności wyrobów, których dotyczyło Postępowanie, do użytku zamierzonego przez Zamawiającego. Zostały one również precyzyjnie przez Zamawiającego wyrażone, poprzez odwołanie do norm PN-EN 62271-100:2009 1 PN-EN 62271-1:2009. Nieuprawnione są wobec tego sugestie Odwołującego, jakoby wymogi stawiane przez Zamawiającego, stanowiły „jakiekolwiek wymogi” stawiane w SIWZ. Przedmiotowe wymogi Zamawlającego, które nie są spełnione przez wyroby oferowane przez Odwołującego, były oznaczone konkretnie, będąc jednocześnie bezpośrednio związanymi z treścią oferty, 7. Wymóg zawarty w pkt SIWZ stanowi bowiem w istocie wymóg odnoszący się do przedmiotu świadczenia, o którym mowa w cytowanym przez Odwołującego wyroku (KIO 592/19), a niezgodność oferty z pkt 3.7,2.1 ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. 8. Zgodnie z pkt 3.7. 2.1. SIWZ, Wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu: (...) certyfikat potwierdzający "konanie badań typu na zgodność z daną przedmiotową normą PN-FN 62271-100:2009 1 PN-EN 62271-1:2009 "dany przez jednostkę badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji (dotyczy wszystkich zaoferowanych wyrobów); Zamawiający może zażądać od Wykonawcy dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań potwierdzających wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania parametrów oferowanych wyłączników oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań, w przypadku wątpliwości w zakresie danych technicznych wskazanych w certyfikacie lub w charakterystyce technicznej”. 9. Odwołujący złożył wraz z ofertą certyfikaty; dołączył do oferty Certyfikat Zgodności nr: DN/344/2018 oraz DN/344-1/2019 (przy czym Zamawiający nie jest w stanie wyjaśnić, dlaczego Wykonawca przedłożył dwa egzemplarze tego dokumentu, jedynie o różnych datach i numerach), wydany przez Instytut Elektrotechniki z siedzibą w Warszawie(...) dla wyłącznika VC-1, wydany w oparciu o trzy sprawozdania z badań: a. Sprawozdanie Nr 8014/NBR/2010 z badań wykonanych w Laboratorium Badawczym Aparatury Rozdzielczej IEI - akredytacja PCA, Nr AB 074, b. Sprawozdanie Nr TR No. 095515 z badan wykonanych w High Voltage Apparatus Quality Test Center, Shenyang, c. Sprawozdanie Nr 15K0581^S z badan wykonanych w EETI China National Centre for Quality Supervision. Certyfikaty te miały potwierdzać zgodność zaoferowanych wyrobów z normami PN-EN 62271100:2009 i PN-EN 62271-1:2009, 10. Certyfikaty nie zawierały jednakże istotnych dla Zamawiającego informacji dotyczących podziałek biegunowych certyfikowanych wyłączników, w związku z czym Zamawiający powziął wątpliwość co do tego, czy certyfikowane wyroby odpowiadają treści norm, o których mowa w SIWZ, w związku z czym wezwał Odwołującego do dostarczenia wszystkich dokumentów źródłowych dotyczących przedłożonych certyfikatów: sprawozdań, raportów i wyników badań potwierdzających wykonanie pełnego badania oferowanych wyłączników - co uczynił wedle dyspozycji wynikającej z pkt in fine SIWZ. 11. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący dostarczył wyłącznie jedno sprawozdanie Nr 8014/NBR/2010 z badań wykonanych w Laboratorium Badawczym Aparatury Rozdzielczej IEI - akredytacja PCA, Nr AB 074 (Sprawozdanie z badań). Odwołujący nie dostarczył natomiast wymienionych w pkt 9 lit. b i lit. c sprawozdań: Nr TR No. 095515 oraz Nr 15K0581^S. 12. Analiza treści przedłożonego Sprawozdania z badań wykazała, że nie wszystkie wyłączniki, oferowane przez Odwołującego zostały poddane badaniom typu, w oparciu o które wystawiono certyfikaty przedłożone przez Odwołującego. Oznacza to, że Odwołujący nie dostarczył wymaganych certyfikatów potwierdzających wykonanie badań typu na zgodność z normą PN-EN 62271-100:2009 1 PN-EN 62271-1:2009 wydanych przez jednostkę badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji (zaznaczył, że wymóg ten dotyczył wszystkich zaoferowanych wyrobów), co z kolei stanowi o sprzeczności oferty z treścią pkt SIWZ, uzasadniającą odrzucenie tej oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 13. Jak wynika z Formularza wyceny, stanowiącego Załącznik nr 1 do Oświadczenia Wykonawcy, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, przedmiotem Zamówienia były wyłączniki o następujących parametrach: Tabela nr 1. Formularz "'ceny - Załącznik nr 1 do Oświadczenia, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ str 39 i 40 Napięcie Lp. 1 znamionowe Prąd znamionowy (KV) (A) 17,5 2500 Podziałka Prąd znamionowy zwarciowy wyłączalny biegunowa (mm) (kA) P-275 40 2 17,5 630 P-275 16 3 17,5 630 P-275 20 4 17,5 1250 p-210 20 5 24 1250 p-275 20 6 24 630 p-275 20 7 24 1250 p-275 16 8 24 1250 p-275 20 1. Jak wynika z Formularza wyceny, załączonego do oferty Odwołującego, Odwołujący zaoferował wyłączniki o następujących parametrach: Tabela nr 2. Formularz wyceny załączony do oferty Odwołującego Podziałka Prąd Napięcie Lp. Prąd znamionowy znamionowy biegunowa zwarciowy znamionowe 1 2 3 4 5 6 7 8 wyłączalny (kA) (A) (mm) 17,5 17,5 17,5 17,5 24 24 2500 630 630 1250 1250 630 P-27S P-275 P-275 p-275 p-210 p-275 40 16 20 20 20 20 24 24 1250 1250 p-275 p-275 16 20 15. Przedstawione przez Odwołującego Sprawozdanie z badań potwierdza zaś "konanie badań typu dla wyłączników o parametrach innych niż zaoferowane Zamawiającemu, co wynika z: 1) Sprawozdania z badań „Parametry techniczne deklarowane przez producenta potwierdzone badaniami" (str. 2), „Wykaz prób” (str. 3 — pkt 4, 5, 9), „Dokumentacja identyfikacyjna. Rysunki” (str. 121)/ opisy zamieszczone w poszczególnych punktach raportu oraz 2) Pisma Instytutu Elektrotechniki (znak: CLIE/NBR/129/2020) z dnia 30 kwietnia 2020 r,) - jednoznacznie można stwierdzić, że są to inne parametry niż zaoferowane przez Odwołującego. 16. Analiza wartości przedstawionych w Tabelach nr 1, 2 oraz informacji wynikających z przedstawionego Sprawozdania z badań/ prowadzi do wniosku, że Odwołujący przedstawił dokumenty potwierdzające wykonanie wymaganych badań typu jedynie dla wyłączników o następujących parametrach: Prąd Napięcie Lp. Podziałka Prąd znamionowy zwarciowy znamionowy biegunowa wyłączalny znamionowe 1 17,5 (A) (mm) (kV) 2500 P-275 40 17. Nie zostały natomiast przez Odwołującego przedstawione dokumenty, które potwierdzałyby wykonanie badań typu dla oferowanych przez Odwołującego wyłączników, o których mowa w poz. 2-8 Tabeli nr 1 i 2, w związku z czym nie został przez Odwołującego spełniony wymóg, o którym mowa w Pkt 3.7.2.1. siwz. 18. Twierdzenia Odwołującego, jakoby przedstawione przez niego dokumenty dowodziły wykonania badań typu również dla wyłączników o parametrach wskazanych w poz. 2-8 Tabeli nr 1 i 2, opierają się na rzekomej dopuszczalności „przypisania niższych wartości danych znamionowych wyłącznikom, które przeszły pomyślnie badania typu dla określonych parametrów znamionowych". Twierdzenie to jest jednak chybione, z przyczyn szczegółowo objaśnionych poniżej. 19. W Istocie z pkt 8.101. normy PN-EN 62271-100:2009 + Al:2013-07 + A2:2017-12 wynika, że wyłącznikom, które pozytywnie przeszły próby typu dla określonych parametrów znamionowych (napięcie, prąd znamionowy, prąd załączalny i/albo wyłączalny), można przypisać niższe parametry znamionowe bez dalszych badań. 20. Z cytowanego postanowienia normy PN.EN 62271-100:2009 + Al:2013-07 + A2:2017-12, Odwołujący wysnuł wniosek, że (str. 5 Odwołania): „skoro JM-TRONIC przeprowadził badania typu dla wyłącznikach o parametrach: 1) napięcie znamionowe 17,5 kV; 2) prąd znamionowy ciągły 1250 A; 3) prąd znamionowy załączalny zwarciowy 80 W-31,5 k4; to wyłączniki o parametrach niższych (oczekiwane przez Zamawiającego): 1) napięcie znamionowe 17,5 kV; 2) prąd znamionowy ciągły 630 A lub 1250 A; 3) prąd znamionowy załączalny zwarciowy: 50kA/16 kA lub 40 kA/16kA; posiadają badania typu zgodnie z normą PN-EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:201712 — co potwierdza certyfikat. Dodatkowo wyjaśniam, że próby mechaniczne były prowadzone na wyłączniku 17,5 kV/2000 A w podziałce 275 mm, który ma identyczny napęd jak wyłączniki 17,5 kV/1250 A i 17,5 kV/630 A w podziałce 275 mm, w związku z tym próba na wyłączniku 2000 A automatycznie potwierdziła parametry mechaniczne da wyłączników 1250 A/630 A”. 21. Twierdzenia te (zdaniem Zamawiającego) są nieprawdziwe — pkt 8.101. normy PN-EN 62271100:2009 + Al:2013-07 + A2:2017-12 nie uprawnia do „przeniesienia badań” między oferowanymi wyłącznikami w sposób, w jaki usiłuje tego dokonać Odwołujący. Wynika to z dwóch zasadniczych powodów: a. po pierwsze, przypisanie niższych wartości danych znamionowych zgodnie z pkt 8.101. normy PN-EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12 na podstawie badań danego wyłącznika jest możliwe jedynie wyłącznie dla wyłącznika o identycznej budowie; b. po drugie, przypisanie niższych wartości danych znamionowych zgodnie z pkt 8.101. normy PN-EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12 może dotyczyć wyłącznie określonych parametrów; nie uprawnia natomiast do przypisywania niższych wartości danych dotyczących parametrów mechanicznych, jak np. trwałość mechaniczna czy podziałka biegunowa. Szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie prezentowane jest poniżej. MOŻLIWOŚĆ PRZYPISANIA NIŻSZYCH WARTOŚCI DANYCH ZNAMIONOWYCH JEDYNIE WYŁĄCZNIKOM O IDENTYCZNEJ BUDOWIE 22. Przypisania niższych wartości danych znamionowych na podstawie badań przeprowadzonych na wyłącznikach o wyższych parametrach, jest możliwe jedynie wówczas, gdy konstrukcja wyłączników, które zostały poddane badaniu i tych, którym mają zostać na podstawie tych badań przypisane niższe wartości danych znamionowych, jest identyczna - co zostanie wykazane poniżej. Ze Sprawozdania z badań jednoznacznie wynika jednak, że te warunki nie zostały spełnione. 23. Potwierdza to również stanowisko Instytutu Elektrotechniki (pismo znak: CLIE/NBR/129/2020), który to dokonał badań opisanych w Sprawozdaniu z badań i wystawił załączone do oferty Odwołującego certyfikaty zgodności (str. 1 pisma Instytutu Elektrotechniki nr CLIE/NBR/129/2020 z dnia 30 kwietnia 2020 r.) Oznacza to, że z uwagi na różnice w konstrukcjach poszczególnych typów wyłączników oferowanych przez Odwołującego, nie jest możliwe przypisanie niższych wartości danych znamionowych wyłącznikom wskazanym w poz. 2-8 Tabeli nr 1 i 2 na podstawie badań typu przeprowadzonych dla wyłączników o parametrach wskazanych w Sprawozdaniu z badań. 24. Punkt 8.101. normy PN.EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 A2:2017-12 nie uprawnia do dowolnego przypisywania danym wyrobom niższych parametrów danych znamionowych na podstawie badań wykonanych dla dowolnych, innych wyrobów. Taki wniosek nie wynika również z pisma KOMAG -Instytutu Techniki Górniczej znak: DBA/AF/370/2020 z dnia 5 marca 2020 r. do Odwołującego. 25. KOMAG-Instytut Techniki Górniczej w piśmie znak: N/Z:DBA/AF/555/2020 z dnia 20 kwietnia 2020 r., będącym odpowiedzią na pismo Zamawiającego, wskazuje jedynie, że informacje zawarte w piśmie znak: DBA/AF/370/2020 z dnia 5 marca 2020 r. skierowanym do Odwołującego, dotyczyły wyłącznie jednego z zapisów pkt 8.101 normy, wchodzącego w skład rozdziału „Wytyczne dotyczące procesu prawidłowego doboru wyłączników do użytku”, a nie procesu ich badań. Dalej KOMAG w piśmie stwierdził, że: wskazane pismo zawiera ogólne stanowisko dotyczące parametrów wyłączników i nie było ono oparte na szczegółowej analizie konstrukcji konkretnych wyłączników średniego napięcia. Należy nadmienić, Iż KOMAG nie dokonywał badań oferowanych wyłączników. 26. Również Instytut Energetyki w piśmie znak: DIW-01615/2020 z dnia 22 kwietnia 2020 r., będącym odpowiedzią na pismo Zamawiającego, poinformował/ że firma PM-TRONIC wystąpiła do nich o podanie jedynie ogólnych zasad umożliwiających przenoszenie badań między poszczególnymi podtypami wyłączników próżniowych SN bez podania szczegółów, o jakie wyłączniki chodzi, jakie zostały wykonane badania, jakle zmiany konstrukcyjne zaszły zarówno w wyłącznikach i/lub w napędach do nich. Instytut Energetyki wskazał, że jego pismo o znak: DZC/20200304/2020-1 z dnia 4 marca 2020 r, zawiera tylko ogólne wymagania co do sposobu przenoszenia badań. Jednocześnie Instytut Energetyki poinformował, że nie prowadził procesu certyfikacji wyłączników produkcji JM TRONIC. 27. Aktualnie, Odwołujący pragnie dokonywać nieuprawnionej nadinterpretacji i upatrywać we wzmiankowanych pismach stanowisk ściśle odwołujących się do realiów nin. przypadku, w sytuacji, w której treść owych pism jawnie temu przeczy. Należy zatem zauważyć, że KOMAG oraz Instytut Energetyki w swoich pismach skierowanych do Odwołującego, bez szczegółowej analizy, odnosiły się jedynie do zasad stosowania pkt 8.101 normy PN-EN 62271-100. Zamawiający wymagał natomiast zgodności wszystkich zaoferowanych wyrobów z zapisami dwóch norm: PN-EN 62271-100:2009 oraz PN*EN 62271-1:2009, bez wyłączenia żadnej ich części. Twierdzenia o zgodności oferowanych przez Odwołującego wyłączników nie można natomiast wywieść z treści przedłożonych Certyfikatów i Sprawozdania z badań, nawet przy prawidłowym zastosowaniu pkt 8.101. normy PN-EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12. 28. Zaznaczył, że Odwołujący sam przyznał (str. 5 Odwołania), że przeprowadził badania typu dla wyłącznika o parametrach: napięciu znamionowym 17,5 kV, prąd znamionowy ciągły 1250 A, prąd znamionowy załączany zwarciowy 80 kA/ prąd znamionowy wyłączalny zwarciowy 31,5 kA. Przechodząc do analizy treści przedłożonych Certyfikatów i Sprawozdania z badań pod kątem wykazania, że oferowane przez Odwołującego wyroby zostały poddane wymaganym w SIWZ badaniom typu, wskazał, że w Sprawozdaniu z badań Instytut Elektrotechniki, zgodnie z deklaracjami producenta, przypisał określonym wyłącznikom następujące wartości (por. str. 2 Sprawozdania z badań), argumentując to również rozwiązaniem technicznym (opisanym na tej samej stronie). Możliwość przypisania w/w wartości bez dokonywania szczegółowych badań w tym zakresie wynikała z uprawnienia, o którym mowa w pkt 8.101 normy PN-EN 62271-100:2009 + Al:2013-07 + A2:2017-12. Było to możliwe dzięki tożsamości zastosowanych w poszczególnych wyłącznikach rozwiązań, istotnych z punktu widzenia danego, przypisywanego parametru. Dokonanie przez Instytut Elektrotechniki przypisania tych wartości bez prowadzenia szczegółowych badań zostało w Sprawozdaniu z badań wyrażone wprost. 29. Jednocześnie zauważył, że przypisanie określonych wartości określonym wyłącznikom przez Instytut nie jest równoznaczne z przeprowadzeniem badań tych wyłączników. Odwołujący w ofercie zadeklarował natomiast, że zaoferowane przez niego wyłącznik mają prąd znamionowy o wartości 630 A (i takie powinny zostać poddane badaniom typu), z Odwołania (str. 5) I ze Sprawozdania z badań (por, str. 3 pkt 4 i str. 10) wynika zaś, że badaniom typu zostały poddane wyłączniki o prądzie znamionowym 1250 A. Oznacza to, że dla oferowanych przez Odwołującego produktów (wyłączników o prądzie znamionowym 630 A) nie zostały przeprowadzone wymagane badania typu. 30. Znamiennym jest przy tym, że Instytut, pomimo ogólnego uprawnienia do przypisania niższych wartości danych znamionowych/ wynikającego z pkt 8.101 normy PN-EN 62271100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12, nie dokonał przypisania określonym wyłącznikom niższych wartości prądów zwarciowych wyłączalnych ani prądów zwarciowych załączalnych. Z całą pewnością przypisanie takie nie wynika z przedłożonego Zamawiającemu Sprawozdania z badań. Być może przypisanie takie zostało dokonane w którymś z pozostałych sprawozdań, o których mowa w pkt 10 powyżej, które jednakże nie zostały Zamawiającemu przedłożone. Wobec powyższego, Odwołujący w toku Postępowania nie wykazał, że oferowane przez niego produkty spełniają wymogi określone w SIWZ, mimo wezwania go przez Zamawiającego, wobec ujawnionych wątpliwości, do dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań potwierdzających wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania parametrów oferowanych wyłączników oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań typu. 31. Co więcej, Zmawiający dysponuje certyfikatem zgodności Nr DN/083/2013, który został przedłożony przez JM-Tronic w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2015 roku (odwołanie KIO 2713/15), z którego wynika, że raport z badań (sprawozdanie z badań) nr 8014/NBR/2010 może potwierdzić wykonanie badań w zakresie prądów znamionowych wyłączalnych jedynie w zakresie 31,5 k-A dla napięcia 17,5 kV oraz 25 kA dla napięcia 24 kV. 32. Wskazał, że norma PN-EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:201712 nie posługuje się sformułowaniem „przenoszenie wyników badań, a w pkt 8.101, dopuszcza „przypisanie niższych wartości danych znamionowych wyłącznikom, które przeszły pomyślnie badania typu dla określonych parametrów znamionowych”. Z powyższego wynika, że możliwość przypisania niższych wartości dotyczy wyłącznie konkretnego, badanego modelu wyłącznika. Punkt 8.101. normy PN-EN 62271100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12 nie oznacza natomiast dopuszczalności przypisania niższych wartości danych znamionowych innym, podobnym wyłącznikom, w których zainstalowano takle same lub podobne elementy. 33. Wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie zostały wyrażone w piśmie do Instytutu Energetyki z dnia 15 kwietnia 2020 r. Instytut Energetyki, odpowiadając na powyższe wątpliwości pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r., wyjaśnił, że: „Odnośnie użytego przez nas w piśmie sformułowania „przenoszenie badań” i używanego w normie sformułowania „przypisanie niższych wartości danych znamionowych” mają Państwo rację, ale sformułowanie „przenoszenie badań" jest pojęciem szerszym niż „przypisywanie niższych wartości danych znamionowych" i obejmuje dodatkowe wymagania wynikające z możliwości przeniesienia badań lub nie”. 34. Dodatkowo, w normie PN-EN 62271-100:2009 + Al:2013-07 + A2:2017-12 nie funkcjonuje również określenie „typ napędu", którym posługuje się Odwołujący w Odwołaniu. Norma PNEN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12 nie określa również dopuszczalnych różnic w „typach napędów”, w przypadku których możliwe jest przypisywanie niższych wartości danych znamionowych, co prowadzi do wniosku, że poddane badaniom typu i wyłączników, którym na podstawie tych badań przypisane mają być niższe wartości danych znamionowych, powinna być identyczna. 35. Jak wynika z pism KOMAG-1nstytutu Techniki Górniczej znak: DBA/AF/555/2020 z dnia 20 kwietnia 2020 r. i Instytutu Energetyki znak: DIW-01615/2020 z dnia 22 kwietnia 2020 r., które są jednostkami badawczymi akredytowanymi przez Polskie Centrum Akredytacji, nie da się in abstracto określić dopuszczalnych różnic konstrukcyjnych napędów, które umożliwiałyby przypisywanie niższych wartości danych znamionowych zgodnie z pkt 8.101 normy PN-EN 62271-100:2009 + Al:2013-07 + A2:2017-12. Stosowanie przez Odwołującego zwrotu „typ napędu" bez jego uprzedniego zdefiniowania lub określenia dopuszczalnego zakresu różnic, jakie mogą zachodzić między napędami „tego samego typu” jest zatem nieuprawnione i nie znajduje oparcia wobec treści normy PN-EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12. BRAK MOŻLIWOŚCI PRZYPISANIA NIŻSZYCH WARTOŚCI W ZAKRESIE PARAMETRÓW MECHANICZNYCH (PODZIAŁKA PIEGUNOWA) 36. Wskazać również, że pkt 8.101 normy PN-EN 62271-100:2009 + A1:2013-07 + A2:201712 określa szczegółowo zakres danych znamionowych, co do których można dokonać przypisania niższych wartości. Obejmują one napięcie, prąd ciągły, prąd załączalny i/lub wyłączalny. Wyliczenie to jest poprzedzone skrótem „tj”. a nie „np.”, wbrew twierdzeniom Odwołującego (str. 9 Odwołania). Oznacza to, że katalog tych danych, jest katalogiem zamkniętym. Przypisanie niższych wartości na podstawie pkt 8.101. normy PN-EN 62271100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12 nie może zatem zostać dokonane w przypadku innych danych, w szczególności np. takich parametrów mechanicznych jak trwałość mechaniczna, czy podziałka biegunowa. 37. Zgodnie z definicją zawartą w punkcie 441-15-01 normy PN-IEC 60050-441 „Międzynarodowy słownik terminologiczny elektryki", która to norma jest przywołana w normie PN-EN 62271-100, biegun łącznika jest to „część łącznika powiązana tylko z jedną ścieżką przewodzącą jego obwodu głównego, oddzieloną elektrycznie od innych ścieżek I niezawierającą elementów służących do wspólnego umocowania działania wszystkich biegunów razem." 38. Zamawiający w SIWZ w tabeli nr 2, załącznik nr 5 do SIWZ zdefiniował podziałkę biegunową jako „rozstaw osiowy komór próżniowych wyłącznika" i wymagał zgodnie z tabelą nr 1 różnych wartości tj. 210 mm i 275 mm, w zależności od pozycji w tabeli. 39. Podziałka biegunowa określa rozstaw biegunów wyłącznlka, w przypadku wymaganych przez Zamawiającego próżniowych wyłączników SN, jest to jednoznaczne z rozstawem osi komór próżniowych wyłącznika. 40. Instytut Elektrotechniki używa dla określenia podziałki biegunowej oznaczenia „p”, przypisując odpowiednią wartość wyrażoną w milimetrach: p: 150; p—210; p—275. 41. W związku z faktem, że zaoferowane wyłączniki mają jeden wspólny napęd dla wszystkich trzech faz, różna podziałka biegunowa wyłączników - a co za tym idzie, różna odległość pomiędzy biegunami wyłącznika powoduje konieczność stosowania elementów przenoszących napęd tj. wał główny wyłącznika, czy tez dźwignie napędowe o różnych długościach zależnych od podziałki. Oczywiste jest, że wyłączniki o podziałce 210 mm (mniejszej) nie mogą być wyposażone w napędy dedykowane dla wyłączników o podziałce (większej) 275 mm i odwrotnie. A to ze względu na fakt, iż przy różnym rozstawie kolumn wyłącznika i dźwigni napędowych połączenie mechaniczne wszystkich trzech faz jest fizycznie niemożliwe, różnica rozstawu wynosi bowiem 65 mm. Z powyższego wprost wynika, że konstrukcje napędów o różnych podziałkach biegunowych są różne, odpowiednie dla konkretnego rozstawu biegunów wyłącznika. 42. Zauważył, że zmiana długości elementów ruchomych napędu wyłącznika (wynikła ze zmiany podziałki biegunowej) przenoszących w trakcie zamykania i otwierania styków głównych wyłącznika bardzo duże obciążenia mechaniczne, powoduje zmianę ich wartości i obciążenia te są różne. Dłuższe cięgna i wały posiadają mniejsze wytrzymałości mechaniczne niż elementy krótsze, przy założeniu, że ich przekroje i materiał z jakich są wykonane pozostają bez zmiany. 43. W związku z powyższym niewykluczone jest, że wyłącznik o zwiększonych gabarytach (podziałce) może mleć niewystarczające parametry wytrzymałości mechaniczne w stosunku do urządzenia zbadanego o mniejszej podziałce, co wpływa na trwałość mechaniczną wyłącznika, jak również w ten sposób mogą zmienić się inne parametry wyłącznika związane z mechanizmem napędowym np. siła docisku styków głównych/ czas otwierania, czas zamykania, prędkość otwierania, prędkość zamykania. 44. Powyższe potwierdzają wyniki z badań zawarte na stronach 21, 22, 23 Sprawozdania z badań nr 8014/NRR/2010, tabele 1 do 6, gdzie w kolumnach 1, 2 oraz 3, 4 podano różne wyniki badań dla wyłączników o tych samych parametrach elektrycznych, a różniących się jedynie podziałkami biegunowymi. 45. Bezpodstawne jest zatem twierdzenie Odwołującego wyrażone na str. 7 Odwołania, jakoby w przypadku podziałki biegunowej przeprowadzenie prób na mniejszej podziałce powodowało potwierdzenie parametrów na większej podziałce. Odwołujący nie wskazał, skąd jego zdaniem wypływa taki wniosek. Podkreślić również należy, że jak wynika ze Sprawozdania z badań (por. Sprawozdanie z badań nr 8014/NRR/2010 strony 1, 2 9, 10, 11, 12, 20/ 21, 30, 35, 37, 38, 44, 45, 50, 59, 65, 66, 70, 71, 74, 75, 79, 80, 83, 88, 89/ 100, 124/125, 128/129) Instytut Elektrotechniki dokonał badań wyłączników o tych samych napięciach znamionowych, prądach znamionowych i prądach zwarciowych, a różniących się jedynie podziałkami biegunowymi. 46. Gdyby w istocie przeprowadzenie prób na mniejszej podziałce powodowało potwierdzenie parametrów na większej podziałce, wówczas zbędne byłoby po przeprowadzeniu testów wyłączników o podziałce biegunowej większej, wykonanie badań wyłączników o podziałce biegunowej mniejszej i tożsamych pozostałych parametrach i odwrotnie. 47. Odwołujący twierdzi na str. 8 i 9 Odwołania, że parametry trwałości mechanicznej wyłączników o napięciu znamionowym 17,5 kV i prądzie znamionowym 1250 A w podziałce 210 mm potwierdzają spełnienie parametrów podziałki 275 mm oraz dla wyłącznika 17,5 kV 2000A w podziałce 275 mm. Dalej twierdzi, że „Wyłączniki o podziałce 275 dla pądu 2000 A i 1250 mają identyczne napędy, w związku z tym przeprowadzenie prób dla wyłączników o mniejszym prądzie znamionowym nie było konieczne”. 48. Przypisanie tych danych, jak wykazano powyżej, nie zostało jednak dokonane w oparciu o pkt 8.101, normy PN.EN 62271-100:2009 + A1 :2013-07 + A2:2017-12. Nie potwierdza go też Sprawozdanie z badań. Podkreślił, że instytucja certyfikująca, tj. Instytut Elektrotechniki, wskazała wprost w Sprawozdaniu z badań, kiedy uznała przeprowadzanie badań za zbędne w świetle pkt 8.101 normy PN-EN 62271-100:2009 + Al:2013-07 + 442:2017-12 i dokonała przypisania niższych wartości danych znamionowych bez przeprowadzania badań (dot. to takich danych znamionowych jak prąd znamionowy i napięcie znamionowe), Podkreślił, że Instytut przeprowadził badania dla wyłączników o tożsamych wartościach napięć znamionowych, prądów znamionowych i prądów zwarciowych, a różniących się jedynie podziałkami biegunowymi, a zatem w tym przypadku uznano, że nie jest możliwe skorzystanie z uprawnienia, o którym mowa w pkt 8.101. PN-EN 62271-100:2009 + Ah.2013-07 + A2:201712 normy i przypisanie niższych wartości danych dot. podziałki biegunowej. 49. Powyższe wyjaśnienia są zatem sprzeczne z postanowieniem punktu 8.101, normy PNEN 62271-100:2009 + Al:2013-07 + 142:2017-12, jako że parametr trwałości mechanicznej nie jest wskazany w tym punkcie jako możliwy do przypisania. Dodatkowo Instytut Energetyki w piśmie znak: (...) z dnia 04 marca 2020 r., dołączonym do Odwołania na stronie 1 informuje, że „nie jest natomiast możliwe w tym przypadku przeniesienie trwałości mechanicznej”, Niemożność dokonania przypisania niższych wartości danych znamionowych między wyłącznikami o prądzie znamionowym 2000 A i 1250 A jest również spowodowana faktem, że wyłączniki te nie mają identycznej konstrukcji, o czym była mowa powyżej. 50. Również zawarte na str. 8 Odwołania stwierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym rzekomo „możliwe jest przenoszenie badań pomiędzy wyłącznikami próżniowymi SN o różnej podziałce biegunowej, ale tym samym napięciu znamionowym, identycznych komorach próżniowych, biegunach wyłączników i typie napędów” nie polega na prawdzie, 51. Sprawozdanie z badań, wbrew twierdzeniom Odwołującego zawartych na str. 9 Odwołania, nie potwierdza przeprowadzenia pełnych badań typu wyłączników o napięciu znamionowym 17,5 ki/ w podziałkach 210 mm 1 275 mm dla wszystkich oferowanych wartości prądów znamionowych I prądów zwarciowych wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ. Ze Sprawozdania z badań nie wynika również, aby Instytut Elektrotechniki przypisał badanym wyłącznikom niższe wartości w zakresie prądów znamionowych i prądów zwarciowych. 52. Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że analiza treści Sprawozdania z badań dowodzi, że przedstawione przez Odwołującego Certyfikaty zostały wystawione dla innych wyrobów, aniżeli oferowane przez Odwołującego w Postępowaniu. Prowadzi to do wniosku, że oferta nie spełniała wymagań Zamawiającego określonych w pkt 3.7.2.1 SIWZ, co stanowiło merytoryczną podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, co Zamawiający wyjaśnił szczegółowo w piśmie informującym o unieważnieniu Postępowania. 53. Nie powinno (zdaniem zamawiającego) bowiem budzić wątpliwości, że istotą wymogu wyrażonego w pkt 3.7,2.1 SIWZ było przeprowadzenie badań typu dla oferowanych wymogów - a nie przedłożenie przez wykonawców certyfikatów potwierdzających wykonanie badań typu, nawet gdyby takie badania nie zostały faktycznie wykonane, co miało miejsce w niniejszej sprawie. 54. Oznacza to, że nie zostało potwierdzone — w sposób ogólnie przyjęty i wymagany przez Zamawiającego zgodnie z pkt 3.7.2.1 SIWZ — spełnianie przez wyroby, oferowane przez Odwołującego, wymogów stawianych przez Zamawiającego, a wyrażonych w normach PNEN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009. Oferta Odwołującego nie była zatem zgodna z zasadniczymi wymogami, określonymi w SIWZ. Odrzucenie przez Zamawiającego było zatem uzasadnione i konieczne w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. W konsekwencji, z uwagi na to, że cena jedynej oferty złożonej w Postępowaniu, a pozostałej po odrzuceniu oferty Odwołującego, przewyższała kwotę, którą Zamawlający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, konieczne było unieważnienie Postępowania, co też Zamawiający zgodnie z prawem, na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 uczynił. Wobec powyższego za bezzasadne należy uznać zarzuty wyrażone w pkt 1,1, 1.2 i 1.4 Odwołania, BEZZASADNOŚĆ ZARZUTU RZEKOMEGO DOKONANIA OCENY OFERTY ODWOŁUJACEGO W OPARCIU O DODATKOWE NIE PRZEWIDZIANE W SIWZ KRYTERIUM OCENY OFERT 55. Należy również odnieść się do twierdzeń Odwołującego, jakoby Zamawiający nie mógł żądać od niego dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań potwierdzających wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania parametrów oferowanych wyłączników oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań, w przypadku wątpliwości w zakresie danych technicznych wskazanych w lub w charakterystyce technicznej, a w konsekwencji, opierając się na tych dokumentach, a nie samym certyfikacie, dokonać badania zgodności oferowanych produktów z wymogami SIWZ, Odwołujący argumentuje wskazane twierdzenie tym, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie mógł powziąć wątpliwości w zakresie danych technicznych wskazanych w certyfikacie lub w charakterystyce technicznej na podstawie załączonych do oferty Odwołującego certyfikatów. 56. Twierdzenie to jest jednakże oczywiście nieuprawnione. jak wskazano powyżej, Zamawiający, analizując treść przedłożonych Certyfikatów, powziął wątpliwość co do podziałek biegunowych oferowanych wyłączników Certyfikaty nie zawierają bowiem informacji w tym zakresie. Argument ten zasadniczo osłabia przy tym wcześniejszą argumentację Odwołującego, bowiem nie ulega wątpliwości, że gdyby był on pewien zgodności oferowanych przez siebie produktów z wymogami SIWZ, nie zgłaszałby żadnych zastrzeżeń w zakresie potrzeby szczegółowej analizy dokumentacji potwierdzającej spełnienie tych wymogów. 57. Jak wynika z informacji zamieszczonej na str. 65 SIWZ, Odwołujący miał możliwość złożenia oferty wyłączników o wyższych parametrach, niż wymagane przez Zamawiającego, Zamawiający dopuszczał wystąpienie sytuacji, w której wykonawca oferowałyby wyłączniki o parametrach wyższych niż wymagane, jednakże wskazał, że „[w] przypadku złożenia przez Wykonawcę w ofercie wyłączników o wyższych parametrach n/z wymagane przez Zamawiającego, należy wpisać w miejsce wartości oferowanych, rzeczywiste (potwierdzone badaniami) parametry jakie posiada oferowany przez wykonawcę wyłącznik”. 58. Odwołujący wpisał zaś w tabeli w kolumnie „Oferowane parametry", parametry, których osiąganie przez oferowane wyłączniki nie znajduje potwierdzenia w przedłożonym Zamawiającemu Sprawozdaniu z badań, w zakresie napięć znamionowych, prądów znamionowych i prądów zwarciowych. Jeżeli chodzi natomiast o trwałość mechaniczną dla napędu i trwałość elektryczną, z tabeli uzupełnionej przez Odwołującego wynika, że wyłączniki posiadają parametry o wartości większej od wymaganych, co jest zgodne z dostarczonym Sprawozdaniem z badań. Tabela nr 2 Wymagania techniczne Wyszczególnienie Wymagane wartości Wartoścl oferowane 30 COO piłCh»rrcinj l'.łpWu dU t«,»»ari4«rów 3D DOO min IQ OCO oper.' rjl min SC' operacii mir. 59. W świetle powyższych danych nie było zatem dla Zamawiającego jasne, jakle rzeczywiście parametry osiągają oferowane przez Odwołującego wyłączniki. Jak się wydaje, jedynym logicznym wyjaśnieniem zaistniałej sytuacji jest to, że parametry wyszczególnione w w/w Tabeli, będącej częścią Oferty, są zgodne z parametrami potwierdzonymi raportami z badań, których Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu (tj. raportami/ sprawozdaniami, o których mowa w pkt 9 powyżej). Zamawiający jednak nie był władny rozstrzygać arbitralnie tych wątpliwości co do rzeczywistej treści oferty. Również z tego względu konieczne było skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia zastrzeżonego w pkt 3.7.2.1, SIWZ do żądania od niego dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań potwierdzających wykonanie pełnego badania. 60. Na marginesie wskazać również należy, że zgodnie z pkt 3,7.2.5 SIWZ: „Wymaga się, aby udział towarów pochodzących z państw członkowskich Uriń Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowę o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje s/ęprzepisydyrektywy2014/25/lJE, przekraczał 50%". Oferowane przez Odwołującego produkty zostały poddane badaniom typu również przez jednostki badawcze spoza Unii Europejskiej, znajdujące się w Chinach. Wobec powyższego Zamawiający powziął wątpliwości co do kraju ich pochodzenia. Również z tego względu konieczne było żądanie przez Zamawiającego przedłożenia dodatkowych dokumentów, Miało ono umożliwić Zamawiającemu również weryfikację, czy spełniony jest wymóg, o którym mowa w pkt 3.7.2.5 siwz. 61. Wskazał również na przepis art. 87 ust. 1 Pzp zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, Powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do tego, czy oferowane przez Odwołującego wyroby zostały poddane wymaganym badaniom typu, uzasadniało zwrócenie się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień również w świetle powoł. przepisu. 62. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp. przesądza również, że niedopuszczalnym byłoby dokonanie przez Zamawiającego zmiany treści oferty (czy też jej poprawienie) w przypadku innym niż wskazane w przepisie art. 87 ust. 3 Pzp. Taką zmianą byłoby zaś przypisanie oferowanym przez Odwołującego produktom właściwości, których nie potwierdzają wymagane przez Zamawiającego dokumenty. 63. Z faktu dokonania analizy treści Sprawozdania z badań, Odwołujący wywodzi wniosek, że Zamawiający dokonał oceny jego oferty w oparciu o kryterium oceny ofert, które nie zostało wprowadzone do SIWZ. Zarzut ten jest jednak o tyle absurdalny, że wybór oferty, która została oceniona najwyżej w oparciu o kryteria oceny ofert, o których mowa w przepisie art. 91 Pzp może nastąpić jedynie, jeżeli oferta ta odpowiada wymogom SIWZ. Dana oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza pod warunkiem, że nie podlega ona odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 Pzp. 64. Podał, że Zamawiający wzywając Odwołującego do przesłania dokumentacji na podstawie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp wskazał jednoznacznie, że z punktu widzenia kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego została oceniona najwyżej. Oznacza to tyle, że gdyby oferta Odwołującego odpowiadała treści SIWZ (i w związku z tym, nie podlegała odrzuceniu), to zostałaby ona wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. 65. Twierdzenia Odwołującego, jakoby analiza treści oferty wykonawcy pod kątem zgodności z SIWZ stanowiła wprowadzanie dodatkowych, nie wprowadzonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, jest oczywiście absurdalna i pozostaje w jawnej sprzeczności z przepisami art. 89 ust. 1 oraz art. 91 Pzp. 66. Z tego względu należy uznać, że również zarzut wyrażony w pkt 1.3 Odwołania jest bezzasadny. ZARZUT NIEDOCHOWANIA TERMINU POINFORMOWANIA ODWOŁUJĄCEGO PISEMNIE O PRZESŁANKACH ODRZUCENIA OFERTY 67. Wskazał, że wbrew zarzutom Odwołującego wyrażonym na str. 12 Odwołania, powody odrzucenia oferty w Postępowaniu zostały wykonawcom przekazane w odpowiednim terminie, tj. łącznie z informacją o unieważnieniu Postępowania, która została przesłana do Odwołującego pismem o nr UZ/UZA/MP/12/2020/44 za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON w dniu ogłoszenia wyników postępowania (tj. 26 lutego 2020 r.). Zgodnie z pkt 1.4.1 SIWZ, postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON dostępnej pod adresem . Jest to zgodne z przepisem art. 10a ust. 1 Pzp, który stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W piśmie Zamawiający wskazał szczegółowo parametry wyłączników, których nie potwierdzają przedłożone przez Odwołującego w toku Postępowania dokumenty, co stanowiło o niezgodności treści oferty z pkt 3.7.2.1 SIWZ, tym samym szczegółowo określając powód odrzucenia oferty. Zamawiający z uwagi na zastrzeżenie przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa co do części przedłożonych dokumentów, między innymi Sprawozdania z badań, opisał powody odrzucenia oferty tak, aby móc zachować zasady uczciwej konkurencji i każdemu z uczestników postępowania przestawić jak najbardziej jednolitą wersję pisma. W odpowiedzi na odwołanie wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie poniższych dowodów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu: a. Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 26 lutego 2020 r. (.); b. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (.) z załącznikami (.); c. Certyfikat zgodności dla wyłączników próżniowych trójfazowych SN nr DN/344/2018 (.); d. Certyfikat zgodności dla wyłączników próżniowych trójfazowych SN nr: DN/3441/2019 (.); e. Sprawozdanie Nr 8014/NBR/2010 z badań (.) - zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa; f. Formularz wyceny, załączony do oferty Odwołującego (.); g. Pismo Zamawiającego do Instytutu Elektrotechniki (.) z dnia 22 kwietnia 2020 r.; h. Pismo Instytutu Elektrotechniki (.) z dnia 30 kwietnia 2020 r.; i. Pismo Zamawiającego do KOMAG-Instytutu Technlki Górniczej (.) z dnia 15 kwietnia 2020 r.; j. Pismo KOMAG-Instytutu Techniki Górniczej (.) z dnia 20 kwietnia 2020 r., k. Pismo Instytutu Energetyki (.) z dnia 4 marca 2020 r. (.), l. Pismo Zamawiającego do Instytutu Energetyki (.) z dnia 15 kwietnia 2020 r.; m. Pismo Instytutu Energetyki (.) z dnia 22 kwietnia 2020 r.; n. Załącznik nr 5 do Oferty Odwołującego (..); o. Certyfikat zgodności Nr DN/083/2013; Z ostrożności wniósł także o częściowe wyłączenie jawności rozprawy, mając na uwadze zastrzeżenie przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do dowodu wymienionego powyżej w pkt. e) (Sprawozdanie Nr 8014/NBR/2010 (.) i z uwagi na bezpośredni związek z tym dokumentem dowodów wymieniowych w pkt. g) (Pismo z dnia 22 kwietnia 2020 r.) i h) (Pismo z dnia 30 kwietnia 2020 r.) na zasadzie art. 189 ust. 6 Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: ABB Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wnosząc także o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Odwołujący do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ABB Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł opozycję na podstawie art. 185 ust. 4 zdanie pierwsze podnosząc, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uwzględniła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ABB Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (wykonawca ABB lub Przystępujący). W myśl art. 185 ust.3 i 4 ustawy Pzp: „3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. 4. Zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję.”. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację przedstawioną przez Odwołującego w opozycji, że wykonawca ABB nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Wykonawca ten uzasadniając interes we wniesieniu przedmiotowego przystąpienia i rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego wskazał:. „ABB złożyło ważną ofertę w Postępowaniu. Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę JM-TRONIC S.A. jako niezgodną z SIWZ i unieważnił Postępowanie, z uwagi na brak wystarczających środków. Zamawiający może ponownie wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ten sam przedmiot zamówienia. Uwzględnienie odwołania JM-TRONIC S.A. oznaczałoby utratę możliwości uzyskania zamówienia, przez ABB. Tym samym Przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, po którego stronie przystępuje. Ponadto, celem Przystępującego jest udział w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem przepisów prawa, a w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych. Po stronie Przystępującego spełniony jest zatem wymóg art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Izba przede wszystkim stwierdza, że interes wykonawcy w zgłoszeniu przystąpienia jest oceniany na podstawie art. 185 ust.2 w zw. z ust. 3 i 4 Pzp, a nie art. 179 ust.1 Pzp, który to przepis wskazał Przystępujący. Przedmiot sporu w niniejszym postępowaniu dotyczy czynności podjętych przez Zamawiającego wobec oferty Odwołującego i jego rozstrzygnięcie - w stanie faktycznym tej sprawy - nie wpłynęłoby na sytuację wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem nieuwzględnienie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego (niezgodności tej oferty ze specyfikacją i jej oceny niezgodnie z kryteriami) przede wszystkim nie będzie prowadziło do zmiany sytuacji faktycznej i prawnej w postępowaniu wykonawcy ABB. Drugą kluczową czynnością w tym postępowaniu jest bowiem unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp, albowiem cena oferty złożonej przez wykonawcę ABB w zadaniu nr 1 przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem uwzględniając argumentację z przystąpienia, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty Przystępującego, co byłoby możliwe tylko w przypadku gdyby Zamawiający przewidywał skorzystanie z uprawnienia przewidzianego we wskazanym przepisie - podwyższenia prognozowanej kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Argumenty podnoszone na posiedzeniu (nawet gdyby uznać jej za istotne) nie mogły być uwzględnione przez Izbę, albowiem ocena interesu, o którym mowa w art. 185 ust.2 Pzp następuje na podstawie okoliczności wskazanych w zgłoszonym przystąpieniu. W konsekwencji Izba uznała, że wobec nie wykazania przez Przystępującego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego opozycja Odwołującego jest zasadna. Tym samym wykonawca ABB nie mógł uzyskać statusu uczestnika tego postępowania odwoławczego. Rozpoznając odwołanie, Izba w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów ustaliła co następuje: W zawiadomieniu (pismo z dnia 26.02.20 r.) - Informacja o unieważnieniu postępowania - w zakresie zadania nr 1 - Zamawiający podał, że (...) oferta złożona przez firmę JM - TRONIC Sp. z .o.o. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazał, że zgodnie z punktem 3.7.21 SIWZ Zamawiający wymagał aby Wykonawca dołączył do oferty: Dla zadania nr 1: „Certyfikat potwierdzający wykonanie badań typu na zgodność z daną przedmiotową normą PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydany przez jednostkę badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji (dotyczy wszystkich zaoferowanych wyrobów); Zamawiający może zażądać od Wykonawcy dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań potwierdzających wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania parametrów oferowanych wyłączników oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań, w przypadku wątpliwości w zakresie danych technicznych wskazanych w certyfikacie lub w charakterystyce technicznej.” Ponadto Zamawiający dodatkowo zamieścił w załączniku nr 5 do SIWZ uwagę o treści: „W przypadku złożenia przez Wykonawcę w ofercie wyłączników o wyższych parametrach niż wymagane przez Zamawiającego, należy wpisać w miejsce wartości oferowanych, rzeczywiste (potwierdzone badaniami) parametry jakie posiada oferowany przez Wykonawcę wyłącznik.” Dalej zamawiający podał, że „Wykonawca dołączył do oferty Certyfikat Zgodności nr: DN/344/2018 oraz DN/344 - 1/2019, wydany przez Instytut Elektrotechniki z siedzibą Warszawa.) dla wyłącznika VC-1 wydany w oparciu o trzy sprawozdania z badań: a) Nr 8014/NBR/2010 wykonanych w Laboratorium Badawczym Aparatury Rozdzielczej E akredytacja PCA, Nr AB 074, b) Nr TR No. 095515 wykonanych w High Voltage Apparatus Quality Test Center, Shenyang, c) Nr 15K0581-S wykonanych w EETI China National Centre for Quality Supervision.” W tej Informacji Zamawiający zaznaczył, że: „Wykonawca został wezwany do dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań potwierdzających wykonanie pełnego badania oferowanych wyłączników. Przesłane przez Wykonawcę sprawozdanie z badań nie potwierdza wykonania badań typu dla oferowanych wyłączników: 1) W pozycjach oferty: 2, 3, 6 w zakresie prądów znamionowych ciągłych. Wykonawca zaoferował w pozycji nr 2,3,6 minimalny prąd znamionowy o wartości 630A, natomiast złożona dokumentacja nie potwierdza oferowanych parametrów. 2) W pozycjach oferty: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 w zakresie prądu zwarciowego wyłączalnego. Wykonawca zaoferował w pozycji nr 2,7 prąd zwarciowy wyłączalny o wartości 16kA,natomiast złożona dokumentacja nie potwierdza oferowanych parametrów. Wykonawca zaoferował w pozycji nr 3,4,5,6,8 prąd zwarciowy wyłączalny o wartości 20 m, natomiast złożona dokumentacja nie potwierdza oferowanych parametrów. 3) W pozycjach oferty: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 w zakresie prądów zwarciowego załączalnego. Wykonawca zaoferował w pozycji nr 2,7 prąd zwarciowy załączalny o wartości 40kA, natomiast złożona dokumentacja nie potwierdza oferowanych parametrów. Wykonawca zaoferował w pozycji nr 3,4,5,6,8 prąd zwarciowy załączalny o wartości 50kA, natomiast złożona dokumentacja nie potwierdza oferowanych parametrów W pozycjach oferty: 2, 3, 4 w zakresie podziałki biegunowej. Wykonawca zaoferował w pozycji nr 2,314 podziałki biegunowe 275mm, natomiast złożona dokumentacja nie potwierdza oferowanych parametrów.” W konkluzji stwierdził, że: „Cena oferty złożonej przez firmę ABB Sp. z o.o. w zadaniu nr 1 przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy pzp Zamawiający unieważnia postępowanie w zakresie zadania nr 1 (...). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Ustalenia w niniejszej sprawie nie potwierdzają stanowiska Odwołującego co do podnoszonych zarzutów, które to zarzuty - opierając się na argumentacji odwołania - dotyczą naruszenia: 5. art 89 ust 1 pkt 2) Pzp z uwagi na bezpodstawne zdaniem wykonawcy odrzucenie jego oferty albowiem jej treść odpowiada treści SIWZ, co prowadzi także do naruszenia art. 7 ust 1 Pzp; 6. art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na unieważnienie z naruszeniem postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę w sytuacji, gdy cena oferty JM-TRONIC (bezpodstawnie odrzuconej) tych kwot nie przewyższa; 7. art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp z uwagi na wprowadzenie dodatkowych, nie przewidzianych w SIWZ kryteriów oceny ofert z uwagi na dokonanie oceny oferty wykonawcy na podstawie raportu z badań pomimo, że certyfikat zgodności nr DN/3441/2019 nie pozostawiał wątpliwości, że wyłączniki zaoferowane przez JM-TRONIC dla zadania 1 spełniają wymagania norm PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009, co zarazem spowodowało ocenę oferty poprzez parametry nie określone w SIWZ, w szczególności z naruszeniem pkt 3.7.2.1. SIWZ; 8. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wyboru oferty JM-TRONIC jako najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu oraz zawiadomienia o tym JM-TRONIC z naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp; niezastosowanie przez Zamawiającego tego przepisu względem oferty JM-TRONIC. Zarzut dokonania powiadomienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w Informacji z dnia 26 lutego 2020 r. wskazano podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w tym piśmie informację o kwestionowanych pozycjach jako niezgodnych z wymaganiami (w części dotyczącej podstaw odrzucenia oferty wykonawcy) odniósł w zdaniu poprzedzającym do sprawozdanie z badań jakie wykonawca przedstawił podając, że to sprawozdanie nie potwierdza wykonania badań typu dla oferowanych wyłączników. Następnie wskazał każdą z kwestionowanych pozycji (odnoszących się do parametrów które były wymagane) ponownie podając, że złożona dokumentacja nie potwierdza oferowanych parametrów. Izba stwierdza, że ustawa Pzp w jej art. 92 ust. 1 pkt 3 nie określa szczegółowych wymagań (stopnia szczegółowości) dla uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji o odrzucenia oferty wykonawcy. Wymaga (jak wskazuje przepis) podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Istotnym jest zatem przy ocenie uzasadnienia faktycznego ustalenie, czy podane informacje pozwalają na zidentyfikowanie przez wykonawcę merytorycznych podstaw odrzucenia oferty. Zatem, w przypadku podstawy prawnej z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, wymagane jest wskazanie tych okoliczności z oferty, które pozwoliły zamawiającemu na uznanie, że dana oferta nie odpowiada treści specyfikacji, a ujawnione niezgodności nie mogą być poprawione na podstawie wskazanego w tym przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W stanie faktycznym sprawy Odwołujący zidentyfikował podstawy odrzucenia jego oferty co wynika z treści odwołania. Także należało zgodzić się z Zamawiającym, że określając powody odrzucenia oferty stanowiące o niezgodności treści oferty z pkt 3.7.2.1 SIWZ, uwzględniał zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa co do części przedłożonych dokumentów, między innymi Sprawozdania z badań. Opisując zatem powody odrzucenia oferty przekazał (uwzględniając zachowanie zasady uczciwej konkurencji) każdemu z uczestników postępowania jednolitą wersję pisma. Te informacje zostały wykonawcom przekazane łącznie z informacją o unieważnieniu Postępowania, która została przesłana do Odwołującego także za pismem (.) za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON w dniu ogłoszenia wyników postępowania (26 lutego 2020 r.). Tak jak wskazał Zamawiający, zgodnie z pkt 1.4.1 SIWZ, postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON dostępnej pod adresem (..). Tym samym tak opisany w odwołaniu zarzut związany z powiadomieniem o podstawach odrzucenia oferty wykonawcy, wynikający w dużej mierze pośrednio z odwołania (uzupełniany w toku rozprawy), nie zasługuje na uwzględnienie. Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp z uwagi na to, że ocena oferty Odwołującego nastąpiła według zasad i kryteriów przewidzianych w specyfikacji. Jak prawidłowo podał Zamawiający ocena oferty JM - TRONIC nastąpiła z uwzględnieniem mechanizmu określonego w specyfikacji. Zgodnie ze wskazanym punktem 3.7.2.1 SIWZ Zamawiający miał prawo (mógł) „zażądać od Wykonawcy dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań potwierdzających wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania parametrów oferowanych wyłączników oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań, w przypadku wątpliwości w zakresie danych technicznych wskazanych w certyfikacie lub w charakterystyce technicznej.” Kategoria wątpliwości nie została w żadnym stopniu ograniczona i tak jak wskazał Zamawiający, jego wątpliwości w tym przypadku dotyczyły braku w przedłożonych Certyfikatach (na marginesie wykonawca na tą samą okoliczność przedłożył dwa certyfikaty) istotnych dla Zamawiającego informacji dotyczących podziałek biegunowych certyfikowanych wyłączników. W związku z tym w jego przekonaniu powziął wątpliwość, czy certyfikowane wyroby odpowiadają treści norm wymaganych w SIWZ, i wezwał Odwołującego (czego ten nie kwestionował) do dostarczenia wszystkich dokumentów źródłowych dotyczących przedłożonych certyfikatów: sprawozdań, raportów i wyników badań potwierdzających wykonanie pełnego badania oferowanych wyłączników - zgodnie z dyspozycją wskazanego postanowienia SIWZ. Należy podkreślić, że wymagany certyfikat miał potwierdzać zgodność zaoferowanych wyrobów z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009. Tym samym wskazane w wezwaniu dokumenty i uzyskane w jego wyniku sprawozdanie nie dowodzą, że dokonanie oceny oferty Odwołującego na podstawie raportu z badań (w sytuacji gdy certyfikat zgodności nr DN/344-1/2019 pozostawiał w przekonaniu Zamawiającego wątpliwości, co do spełniania przez wyłączniki zaoferowane przez JMTRONIC dla zadania 1 wymagań norm PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009) nastąpiło w oparciu o parametry (kryteria dodatkowe) nie określone w SIWZ, w szczególności z naruszeniem pkt 3.7.2.1. SIWZ. Izba także zauważa, że wykonawca nie zastosował się do wytycznych (Uwaga w załączniku nr 5 do Siwz). Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi: „W załączonej tabeli w kolumnie oferowane parametry wpisał bowiem parametry, „których osiąganie przez oferowane wyłączniki nie znajduje potwierdzenia w przedłożonym Zamawiającemu Sprawozdaniu z badań, w zakresie napięć znamionowych, prądów znamionowych i prądów zwarciowych. Jeżeli chodzi natomiast o trwałość mechaniczną dla napędu i trwałość elektryczną, z tabeli uzupełnionej przez Odwołującego wynika, że wyłączniki posiadają parametry o wartości większej od wymaganych, co jest zgodne z dostarczonym Sprawozdaniem z badań”. Tej okoliczności Odwołujący nie przeczył, wskazując w tym przypadku na nadmierny formalizm związany ze wskazaną uwagą w załączniku 5. Zatem mogło nie być jasne dla Zamawiającego jakle rzeczywiście parametry osiągają oferowane przez Odwołującego wyłączniki, a logicznym wyjaśnieniem, że parametry wyszczególnione w Tabeli, będącej częścią oferty, są zgodne z parametrami potwierdzonymi raportami z badań, których Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu (tj. raportami/ sprawozdaniami, o których mowa w pkt 3.7.2.1). Tym samym Zamawiający, (jak podał w odpowiedzi na odwołanie) (...) nie był władny rozstrzygać arbitralnie tych wątpliwości co do rzeczywistej treści oferty. Również z tego względu konieczne było skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia zastrzeżonego w pkt 3.7.2.1, SIWZ do żądania od niego dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań potwierdzających wykonanie pełnego badania.” Zdaniem Izby, brak jest również podstaw do kwestionowania twierdzeń Zamawiającego, co do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako nieodpowiadającą treści SIWZ, co ustalił po analizie treści przedłożonego przez wykonawcę Sprawozdania z badań typu. Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego, że wszystkie wyłączniki, oferowane przez Odwołującego zostały poddane badaniom typu, w oparciu o które wystawiono certyfikaty przedłożone przez wykonawcę. Prowadzi to w konsekwencji do wniosku, że Odwołujący nie dostarczył wymaganych certyfikatów potwierdzających wykonanie badań typu na zgodność z normą PN-EN 62271-100:2009 1 PNEN 62271-1:2009 wydanych przez jednostkę badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji, który to wymóg dotyczył wszystkich zaoferowanych wyrobów. Ponadto wbrew jego twierdzeniom Norma w opisie punktu 8.101 ma inne brzmienie, aniżeli cytowane w odwołaniu. Tak jak wykazał Zamawiający przedstawiając wyciąg z tej normy, wskazana norma w punkcie 8.101. (w zakresie spornego postanowienia) nie posługuje się sformułowaniem „przenoszenie wyników badań”, a dopuszcza „przypisanie” niższych wartości danych znamionowych wyłącznikom, które przeszły pomyślnie badania typu dla określonych, a nie przykładowych parametrów znamionowych. A zatem możliwość przypisania niższych wartości dotyczy wyłącznie konkretnego, badanego modelu wyłącznika. Wykonawca nie przedstawił dowodu, że punkt 8.101. normy PN-EN 62271100:2009 + A1:2013-07 + A2:2017-12 w brzmieniu: „Wyłącznikom, które przeszły pomyślnie badania typu dla określonych danych znamionowych (tj. napięcia, prądu ciągłego, prądu załączalnego i/lub wyłączalnego można przypisać dane znamionowe o mniejszej wartości (z wyjątkiem częstotliwości znamionowej) bez dalszych badań. Łączenie obciążeń indukcyjnych (łączenie prądu magnesowania transformatorów, łączenie silników wysokonapięciowych i dławików równoległych) jest uwzględnione w normie IEC 61233.] (.) - pozwala na przypisanie niższych wartości danych znamionowych innym, podobnym wyłącznikom, w których zainstalowano takle same lub podobne elementy. Brak także podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego, co do kategorycznego stwierdzenia odnośnie określenia w normie (w jej wskazanym punkcie) szczegółowo zakresu danych znamionowych, co do których można dokonać przypisania niższych wartości. Obejmują one napięcie, prąd ciągły, prąd załączalny i/lub wyłączalny. Wyliczenie to jest poprzedzone skrótem „tj”. a nie „np.”, jak stwierdził wykonawca w odwołaniu. Oznacza to, że katalog tych danych, jest katalogiem zamkniętym i jak wskazywał zamawiający przypisanie niższych wartości na podstawie pkt 8.101. cyt. normy (.) nie może zostać dokonane w przypadku innych danych, w szczególności takich parametrów mechanicznych jak trwałość mechaniczna, czy podziałka biegunowa.” Oznacza to, że nie zostało potwierdzone - w sposób ogólnie przyjęty i wymagany przez Zamawiającego zgodnie z pkt 3.7.2.1 SIWZ - spełnianie przez wyroby, oferowane przez Odwołującego, wymogów stawianych przez Zamawiającego, a wyrażonych w normach PNEN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009. Oferta Odwołującego nie była zatem zgodna z zasadniczymi wymogami, określonymi w SIWZ i tym samym podnoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest niezasadny. W konsekwencji także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, że cena oferty złożonej w Postępowaniu, a pozostałej po odrzuceniu oferty Odwołującego, przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i w przypadku tego postępowania Zamawiający nie podjął decyzji o zwiększeniu prognozowanej kwoty podanej na otwarciu ofert. Wnioski dowodowe wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, także te zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wskutek uprzedniej decyzji Odwołującego, jako dokumenty korzystające z ochrony oraz dowody powołane przez Odwołującego, dowodziły, że czynności Zamawiającego związane z oceną i wyborem oferty najkorzystniejszej nie naruszały wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba ponadto uwzględniła wniosek Zamawiającego o częściowe wyłączenie jawności rozprawy i w kluczowej części prowadziła rozprawę w niejawnym trybie z uwagi na dokumenty wskazywane w uzasadnieniu wniosku [e) (Sprawozdanie Nr 8014/NBR/2010 (.) i g) Pismo z dnia 22 kwietnia 2020 r. oraz h) Pismo z dnia 30 kwietnia 2020 r.], co znalazło także odzwierciedlenie w uzasadnieniu powodów (ich ogólnego omówienia) nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako nieodpowiadającą treści SIWZ. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 34 …

…Sygn. akt: KIO 1761/19 WYROK z dnia 24 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa G. - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System Rewident Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Agencję Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego - Agencji Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa G. - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System Rewident Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 882 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt dwa złote zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1761/19 Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usługi polegającej na badaniu ustawowym sprawozdań finansowych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych ARP S.A. oraz wybranych Spółek z GK ARP na lata 2019-2020, z możliwością przedłużenia o kolejne 2 lata (lata 2021-2022), nr referencyjny ZP/PN/19/2019 (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 136-335468. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W dniu 9 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa G. - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System Rewident Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec: 1) czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wbrew art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pomimo że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KPMG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. (zwanego: „Wykonawca” lub „KPMG”) - wbrew art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego stosowanego po myśli art. 14 ustawy Pzp pomimo że ten nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa; 3) zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dla członków zarządu komplementariusza Wykonawcy (tj. Pani S. L. i Pana M. D.) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp - wbrew art. 26 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, pomimo że Wykonawca takich dokumentów nie złożył (dot. p. S. L.) lub złożony dokument nie potwierdza stanu na dzień składania ofert (dot. p. M. D.), co poprzedzi uznanie, że Wykonawca nie spełnia podmiotowych warunków udziału w postępowaniu; 4) zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wbrew art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp pomimo że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a w szczególności pomimo że me wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i przekazania Odwołującym wszystkich załączników do protokołu z postępowania - przy uwzględnieniu wniosków płynących z rozstrzygnięcia odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający unieważnił postępowanie powołując się na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty oferta tj. oferty KPMG przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy nie tylko nie jest najkorzystniejszą ofertą, ale wręcz jest ofertą nieważną. Zgodnie bowiem z punktem IX. 1.5 SIWZ oferta winna być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności. Ofertę podpisał Pan W. D. W myśl art. 96 k.c. umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Pan W. D. nie jest przedstawicielem ustawowym Wykonawcy (co wynika z KRS), a zatem winien legitymować się pełnomocnictwem Wykonawcy. Tymczasem do oferty me został załączony oryginał pełnomocnictwa stąd Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do jego uzupełnienia, zastrzegając że pełnomocnictwo powinno zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedłożył nowe pełnomocnictwo opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 28 sierpnia 2019 r., tj. po dniu składania ofert. W efekcie to nowe pełnomocnictwa nie potwierdza, że w dniu złożenia swojej oferty Pan W. D. pozostał w stosunku pełnomocnictwa z Wykonawcą i że mógł skutecznie reprezentować Wykonawcę. Brak udzielenia pełnomocnictwa potwierdził ponadto sam Wykonawca poprzez pozostawienie nieuzupełnionym rubryk w części II punkt B JEDZ, tj. w zakresie osoby upoważnionej do reprezentowania Zamawiającego na potrzeby tego postępowania. Z uwagi na to, że Wykonawca nie wylegitymował się skutecznie udzielonym pełnomocnictwem dla osoby składającej ofertę, oferta taka winna zostać uznana za nieważną w myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego, stosowanego zgodnie z art. 14 ustawy Pzp. Skoro zaś oferta Wykonawcy była nieważna nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Dlatego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia dla członka zarządu komplementariusza, tj. Pani S. L., informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, wiąże się z tym, iż w wezwaniu Wykonawcy Zamawiający pominął żądanie przedstawienia dokumentu lub oświadczenia o niekaralności dla tego członka zarządu. Tymczasem wymóg w tym zakresie wynika z SIWZ. Odwołujący podniósł również, iż w odniesieniu do p. M. D. tj. drugiego z członków zarządu komplementariusza Wykonawcy, Zamawiający zwrócił się wprawdzie z żądaniem przedłożenia zaświadczenia z KRK jednakże nie dokonał analizy przedłożonego dokumentu i nie stwierdził, że nie potwierdza on stanu na dzień do 6 miesięcy przed dniem składania ofert. Zamawiający nie dostrzegł bowiem, że kwestionowany dokument został wydany w dniu 27 sierpnia br. i to od tego dnia potwierdza on, że wskazana w nim osoba nie figuruje w rejestrze osób skazanych. Mogło się więc wydarzyć, że pomiędzy dniem złożenia oferty a dniem 27 sierpnia 2019 r. doszło do zatarcia kary i stąd dniu 27 sierpnia br. zaświadczenie wykazuje inny stan niż gdyby zostało wydane w okresie do 6 miesięcy przed dniem składania ofert. Tym samym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub pomimo że Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, iż w dniu 2 września 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie kserokopii protokołów postępowania wraz z załącznikami. W dniu 5 września 2019 r. Zamawiający udostępnił część wnioskowanych załączników do protokołu postępowania, a w dniu składania odwołania po kolejnej prośbie Odwołującego uzupełnił pozostałe dokumenty. Jednak część z treści tych udostępnionych załączników została utajniona poprzez zakrycie ich treści przed sporządzeniem fotokopii. Zamawiający utajnił informacje, które dotyczą usług wykonanych przez Wykonawcę w zakresie nazw usługobiorców i poświadczeń należytego wykonania tych usług, a także imiona i nazwiska biegłych rewidentów oraz nazwy podmiotów, w których byli oni odpowiedzialni za badania sprawozdań finansowych. Odwołujący zaznaczył, iż Wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podał po temu żadnego uzasadnienia. Ponadto trudno uznać za skutecznie złożone oświadczenie w sytuacji gdy przedstawiono go w formie niepodpisanej, a zatem niemożliwym jest ocena czy pochodzi od osoby uprawnionej do złożenia takiego oświadczenia. Nadto nawet gdyby Wykonawca podał uzasadnienie zakazu ujawniania treści części oferty, pomijając już, że i tak nie mogłoby ono dotyczyć całości oferty, jak to obecnie sformułował Wykonawca, to takie zastrzeżenie nie mogło zostać uznane przez Zamawiającego za skuteczne. Wynika to z faktu, że informacje nt. nazw usługobiorców usług wykonanych przez Wykonawcę nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na rodzaj tych usług tj. badanie ustawowych sprawozdań finansowych (jednostkowych i skonsolidowanych). Zgodnie bowiem z art. 69 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości kierownik jednostki składa we właściwym rejestrze sądowym roczne sprawozdanie z badania, jeżeli podlegało ono badaniu, a z przepisów o krajowym rejestrze sądowym wynika z kolei, że sprawozdania z badania są jawne (i udostępniane na publicznie dostępnym portalu). Skoro więc sprawozdania z badania są jawne to Wykonawca nie mógł skutecznie zastrzec tajemnicy nazw podmiotów, w których badania te zostały przeprowadzone, ani dokumentów poświadczających, że zostały wykonane należycie. Z kolei informacje nt. biegłych rewidentów i zbadanych przez nich sprawozdań finansowych nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż rejestr biegłych rewidentów jest jawny, co wynika z art. 17 ust. 11 ustawy z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym. W rejestrze tym umieszcza się również informacje o powiązaniu każdego biegłego rewidenta z firmą audytorską (art. 17 ust. 2 pkt 5 cyt. ustawy). Ponadto dane identyfikujące biegłego rewidenta stanowią obligatoryjny element sprawozdania z badania (art. 83 ust. 3 pkt 18 cyt. ustawy), które są jawne. Powyższe oznacza, że informacje w zakresie firm usługobiorców oraz biegłych rewidentów przeprowadzających w nich badania sprawozdań finansowych, a w szczególności pozwalające na stwierdzenie, która firma audytorska przeprowadziła badanie, nie mogą zostać utajnione. Pismem z dnia 17 wrześnie 2019 r., Zamawiający poinformował o uwzględnieniu odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i podał, że ujawni informacje Wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. zawarte w wykazie usług i poświadczeniach należytego wykonania tych usług oraz wykaz osób. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił odwołania. Następnie pismem z dnia 23 września 2019 r. złożonym w tym dniu elektronicznie, które w formie pisemnej zostało przekazane Izbie i Odwołującemu na posiedzeniu w dniu 24 września 2019 r., Zamawiający przedstawił swoje stanowisko odnośnie pozostałych zarzutów odwołania, wskazując, że jego zdaniem są bezpodstawne. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazał m.in., iż jego czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp była prawidłowa, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty tj. oferty Wykonawcy wynosząca 7 151 712,00 zł netto przekraczała kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 3 018 912,00 zł. Zdaniem Zamawiającego oferta Wykonawcy była ważna i nie było podstaw do jej odrzucenia, a Wykonawca nie podlegał wykluczeniu. Z treści przedłożonego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwa wynika bowiem, że Pan W. D. uprawniony był do składnia ofert w imieniu Wykonawcy od dnia 22 lipca 2019 r., a więc również do złożenia oferty w Postępowaniu w dniu 8 sierpnia 2019 r. W ocenie Zamawiającego na skuteczność wykazania przez Wykonawcę umocowania Pana W. D. do złożenia oferty w dniu 8 sierpnia 2019 r. nie wpływa okoliczność, że dokument ten opatrzony został kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 28 sierpnia 2019 r. tj. po dacie złożenia oferty. Złożenie podpisu elektronicznego na tym dokumencie dopiero w tej dacie wynika z tego, że Wykonawca nie przedłożył tego dokumentu wraz z ofertą. W konsekwencji dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego możliwe było uzupełnienie przez niego tego braku i opatrzenie tego pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentacji Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego przyjęcie stanowiska Odwołującego byłoby nie tylko sprzeczne z literalną wykładnią art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, która przewiduje możliwość uzupełnienia przez wykonawców braku w postaci niezałączenia do oferty pełnomocnictwa, ale również celem w jakim przepis ten został wprowadzony do tej ustawy tj. ograniczenia formalizmu i eliminacji przypadków odrzucania ofert z powodu niezałączenia do oferty pełnomocnictwa lub przedłożenia pełnomocnictwa wadliwego. Wykonawca, który dopiero na skutek otrzymania wezwania od Zamawiającego w ww. trybie, powziąłby wiedzę o niezałączeniu przez niego do oferty pełnomocnictwa, albo załączenia wadliwego pełnomocnictwa, pozbawiony zostałby skutecznego uzupełnienia tego braku z uwagi na brak możliwości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego z datą wsteczną tj. z dniem złożenia oferty. Zamawiający przywołał na poparcie swojego stanowiska wyroki Izby: z dnia 9 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1443/19 i z 16 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 410/10). Należy mieć na uwadze również zamiar Wykonawcy składającego ten dokument na podstawie bowiem odpowiednio art. 60 i 65 § 1 k.c., który ma zastosowanie do czynności podejmowanych przez wykonawców na podstawie art 14 ust. 1 ustawy Pzp, Zdaniem Zamawiającego zamiarem Wykonawcy było złożenie pełnomocnictwa, z którego wynikać będzie umocowanie dla Pana W. D. do jego reprezentowania w dniu złożenia oferty. Po pierwsze, pełnomocnictwo to zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do jednoosobowej reprezentacji Wykonawcy — członka zarządu jego komplementariusza tj. Panią S. L. Po drugie, o skutku prawnym opatrzenia pełnomocnictwa w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przesądza brzmienie dokumentu, a ściślej treść objętego nim oświadczenia woli osoby, której elektroniczny podpis znalazł się na dokumencie. Podpis taki stanowi zatwierdzenie treści dokumentu. W ocenie Zamawiającego nie budzi wątpliwości, iż złożenie przez tą osobę elektronicznego kwalifikowanego podpisu na pełnomocnictwie, które w formie pisemnej zostało podpisane przez nią w dniu 22 lipca 2019 r., stanowi oświadczenie woli, zgodnie z którą pełnomocnik był umocowany do złożenia oferty w dniu 8 sierpnia 2019 r. Zdaniem Zamawiającego żadne okoliczności faktyczne towarzyszące złożeniu tego pełnomocnictwa, jak i treść oferty Wykonawcy, nie pozwalają na przyjęcie odmiennego stanowiska. Zamawiający zaprzeczył, aby na skuteczność umocowania Pana W. D. do reprezentowania Wykonawcy w dniu złożenia oferty miał wpływ brak wskazania w części II punkt B JEDZ tej osoby jako osoby upoważnionej do reprezentowania Zamawiającego w Postępowaniu. Dane przedstawiciela wykonawcy wskazane w tej rubryce mają charakter wyłącznie informacyjny i pominięcie ich nie wpływa na obowiązek załączenia do oferty stosownego pełnomocnictwa dla osoby składającej oferty. Ustawodawca nie uzależnił również skuteczności umocowania pełnomocnika do złożenia oferty od wykazania w ww. części JEDZ jego danych. Upoważnienie tej osoby do działania w imieniu Wykonawcy wynika natomiast jednoznacznie nie tylko z przedłożonego dokumentu pełnomocnictwa, ale również z pozostałych części jego oferty, w której Pan W. D. oświadcza, że działa w imieniu Wykonawcy. Co więcej, z treści oferty nie wynika również, aby Wykonawca upoważnił do jego reprezentacji inną osobę niż Pan W. D. Wobec jednoznacznego określenia przez Wykonawcę osoby umocowanej do złożenia oferty brak było jakichkolwiek podstaw do kwestionowania przez Zamawiającego pełnomocnictwa z uwagi na niewypełnienie w tym zakresie przez Wykonawcę formularza JEDZ. Pominięcie to nie miało jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania i uznanie oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą. Następnie Zamawiający wskazał, że zaświadczenie z KRK dla Pani S. L. zostało złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą. W konsekwencji Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania Wykonawcy do przedłożenia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego niewykazania przez Wykonawcę braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, tj. nieprzedłożenia zaświadczenia z KRK dla Pana M. D., Zamawiający wskazał, że jak wynika z literalnej wykładni art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty przedkładane przez wykonawców w tym trybie powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca nie był zatem zobowiązany do przedłożenia zaświadczenia z KRK datowanego najpóźniej na dzień złożenia oferty, z którego treści wynikałby brak podstaw do jego wykluczenia na dzień składania ofert. Przystępujący składając ofertę oświadczył bowiem wstępnie w jej treści (dokument JEDZ) m.in. że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wykonując natomiast wezwanie wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył aktualne na dzień ich złożenia dokumenty, w tym zaświadczenie z KRK dla Pana M. D. z dnia 27 sierpnia 2019 r. Zaświadczenie to pozostaje w zgodności z jego deklaracją złożoną w JEDZ. Co prawda brak podstaw do wykluczenia wykonawców bezwzględnie musi istnień na dzień składania ofert i pozostawać aktualny przez cały okres postępowania, nie mniej jednak dokumenty składane na potwierdzenie braku istnienia tych podstaw mają być aktualne na dzień ich złożenia. Oznacza to, że mają odnosić się do aktualnego stanu faktycznego i potwierdzać wstępne oświadczenie złożone w JEDZ. Zamawiający zauważył, że taka wykładnia aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w celu wykazania braków podstaw do wykluczenia i potwierdzenia spełnienia warunków udziału reprezentowana jest jednolita w orzecznictwie KIO, wskazując na wyroki: z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt KIO 1927/17, z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt KIO 2056/17, a także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający nie był zatem uprawniony, ani zobowiązany do wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia zaświadczenia z KRK dla Pana M. D., które sporządzone zostałby w okresie do 6 miesięcy przed dniem składania ofert. Przedłożone zaświadczenie z KRK potwierdzało wstępne oświadczenie Wykonawcy złożone w JEDZ o braku podstaw do jego wykluczenia z Postępowania. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż złożył ofertę ocenioną przez Zamawiającego jako drugą w kolejności po ofercie Wykonawcy, a przy tym z ceną, która nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z tych względów w przypadku unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i po odrzuceniu oferty obecnie uznanej za najkorzystniejszą lub wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, to oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą. Zakres zarzutów wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku. Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo z dnia 23 września 2019 r. oraz zaświadczenie Polskiej Izby Biegłych Rewidentów, a także potwierdzenie należytego wykonania usługi. Pismo, zgodnie z jego treścią, zawiera rozszerzenie zarzutów odwołania w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i ujawnieniem w dniu 18 września 2019 r. wcześniej nieudostępnionych informacji dotyczących wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. Pomimo, iż w tytule oraz w petitum pisma Odwołujący dokonał odręcznej korekty mającej wskazywać, że chodzi jedynie o rozszerzenie uzasadnienia odwołania, to analiza pisma wskazuje, że zawiera ono nowe zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Wykonawcy z postępowania, wskazuje ono na nowe okoliczności faktyczne i nowe podstawy prawne zarzutów. Z tych względów, zważywszy na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zarzuty przedstawione w tym piśmie nie podlegały rozpoznaniu Izby. Z tych samych powodów nie podlegały analizie złożone wraz z tym pismem dowody na okoliczności w nim podane. W związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia informacji niestanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu o czynie nieuczciwej konkurencji tj. zarzut naruszenia art. 8 ustęp 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył również, iż cofa zarzut dotyczący braku informacji z KRK dla pani S. L., oświadczając, iż podtrzymuje zarzuty: - unieważnienia postępowania, tj. zarzut naruszenia art. 93 ustęp 1 pkt. 3 ustawy Pzp; - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KPMG Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 k.c., stosownie do art. 14 ustawy Pzp; - zaniechania wezwania wykonawcy KPMG Sp. z o.o. Sp. k. do uzupełnienia informacji z KRK dla pana M. D., tj. zarzut naruszenia art. 24 ustęp 1 pkt. 14 i art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Następnie Izba ustaliła, co następuje: W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Oferta wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Oferta Odwołującego uzyskała kolejną ilość punktów. Trzecia z ofert została odrzucona. Wynika to z protokołu postępowania. Stosownie do postanowień Rozdziału IX pkt 1 SIWZ oferta pod rygorem nieważności powinna być sporządzona w postaci elektronicznej, w formacie danych pdf., odt., ods., doc., docx. xls., zip., 7Z. doc. lub docx. oraz podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym (ppkt 5). Do oferty należało dołączyć wymagane dokumenty w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ppkt 12). Wykonawca po upływie terminu składania ofert nie mógł skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty (ppkt 15). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty dotyczące naruszenia przepisów, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stosownie do art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego (k.c.), który ma zastosowanie wobec treści art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. W myśl art. 104 zdanie pierwsze k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Powyższe przepisy wskazują, że złożenie oferty i dotyczącego tej czynności pełnomocnictwa zostało uznane za czynność na tyle doniosłą, że pod rygorem nieważności wymagana jest dla ich skuteczności ściśle określona forma. W okolicznościach analizowanej sprawy zarówno oferta jak i pełnomocnictwo do jej złożenia w imieniu wykonawcy winny zostać złożone w postaci elektronicznej i zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tymczasem, jak to jest określane przez Strony, wraz z ofertą wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. został złożony elektroniczny obraz pełnomocnictwa podpisany elektronicznie przez osobę składającą ofertę, tj. p. W. D., który był wskazany w nim jako pełnomocnik. Z tego powodu Wykonawca pismem z dnia 21 sierpnia 2019 r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia pełnomocnictwa dla ww. osoby w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Nie jest sporne pomiędzy stronami, że w odpowiedzi na wezwanie zostało przedłożone pełnomocnictwo sporządzone w postaci elektronicznej w dniu 28 sierpnia 2019 r. podpisane w tym dniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez członka zarządu Wykonawcy, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji, tj. p. S. L. Przedmiotem sporu jest natomiast to, czy sporządzenie pełnomocnictwa w prawem wymaganej formie dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, a więc takiego, które nie istniało w dacie składania ofert, stanowi podstawę do uznania, iż zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych Do złożenia przez pełnomocnika wykonawcy oferty, która ze swej istoty zawiera oświadczenie woli m.in. w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, konieczne jest posiadanie przez niego stosownego umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Skoro oferta winna być złożona w terminie określonym przez Zamawiającego, to w przypadku działania przez pełnomocnika, musi on być umocowany do działania w imieniu wykonawcy w tej dacie i wykazać to Zamawiającemu. Jeśli tego nie uczyni wraz z ofertą, co miało miejsce w analizowanej sprawie w przypadku Wykonawcy, to Zamawiający stosuje się wówczas do przepisu art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zgodnie z którym: jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W wyniku wezwania powinno zostać złożone prawidłowe co do formy i treści pełnomocnictwo, które powinno potwierdzać istnienie umocowania do złożenia oferty na dzień wyznaczony jako termin składania ofert w Postępowaniu. Tymczasem z treści uzupełnionego przez wykonawcę KPMG pełnomocnictwa, złożonego w postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym elektronicznym, to nie wynika. Zakres umocowania określony w pełnomocnictwie sporządzonym przez KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. w dniu 28 sierpnia 2019 r. nie identyfikuje Postępowania, lecz ogólnie uprawnia do działania w imieniu Wykonawcy w określonym zakresie, w tym do składania ofert, negocjacji, zawarcia, zmiany i rozwiązania umów o świadczenie usług we wszystkich sprawach z zakresu działalności usługowej Spółki, reprezentowania we wszelkiego rodzaju przetargach, podpisywania w imieniu Spółki oświadczeń o utworzeniu z innymi podmiotami konsorcjów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a zatem wskazuje na umocowanie do działania w zakresie w nim określonym po dacie jego sporządzenia, która to data jest późniejsza, niż data składania ofert. W treści złożonego w oryginale w postaci elektronicznej na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwa sporządzonego w dniu 28 sierpnia 2019 r. nie ma oświadczenia woli mocodawcy, wskazującego, że umocowanie pełnomocnika następuje od innej daty. Zarówno złożony w innej postaci niż elektroniczna podpis jak i data jego złożenia tj. 22 lipca 2019 r. pozostają bez znaczenia w tym zakresie, skoro pełnomocnictwo złożone na wezwanie jest pełnomocnictwem oryginalnym, sporządzonym w dniu 28 sierpnia 2019 r. Należy zgodzić się z Odwołującym, który na rozprawie oświadczył, iż składając podpis pod pełnomocnictwem mocodawca składa oświadczenie woli wyrażone w treści pisma. Treść pełnomocnictwa dotyczy wyłącznie oświadczenia woli mocodawcy, a nie dotyczy znaku graficznego odwzorowującego podpis i daty postawionej przy tym podpisie. W związku z tym data zamieszczona w pełnomocnictwie nie oznacza, że podpis złożony później odnosi się do tej daty, tj. upoważnia z mocą wsteczną do czynności wymienionych w pełnomocnictwie od tej daty. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest w dużym stopniu sformalizowane. W związku z tym wykonawcy winni stosować się do zasad i terminów w nim obowiązujących, a Zamawiający na równych zasadach to egzekwować i sam tych zasad i terminów przestrzegać. Wykonawca KPMG w wyniku zastosowania art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, miał szansę uzupełnienia we właściwy sposób pełnomocnictwa, lecz jej nie wykorzystał. Z tych względów oferta Wykonawcy, jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, przedstawionego na rozprawie, że złożenie podpisu kwalifikowanego przez mocodawcę w dniu 28 sierpnia 2019 r., zgodnie z przepisami k.c. oznacza sanowanie działań pełnomocnika, dokonanych przed tą datą. Zamawiający nie wskazał jakie przepisy k.c. ma na myśli. Zgodzić się należy z Odwołującym, że jeżeli Zamawiającemu chodzi o art. 103 k.c. lub art. 104 zdanie drugie k.c., to nie stanowią one podstawy, do potwierdzenia działania osoby, która na dzień składania ofert nie była umocowana, w prawem przewidziany sposób, do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu Wykonawcy. Pierwszy z tych przepisów dotyczy bowiem zawarcia umowy, a drugi dotyczy zgody na działanie bez umocowania przy składaniu oświadczenia woli w cudzym imieniu udzielanej przez osobę, której to oświadczenie woli został złożone. Tymczasem Zamawiający zważywszy na ww. przepisy oraz postanowienia SIWZ takiej zgody skutecznie nie może wyrazić. Jak wynika z ww. przepisów brak właściwego, także co do formy, pełnomocnictwa oznacza brak możliwości jego skutecznego działania w imieniu wykonawcy przy składaniu oferty. Takiego stanowiska nie można także wywieść z art. 26 ustęp 3a ustawy Pzp. Jakkolwiek przepis ten umożliwia Wykonawcy uzupełnienie niezłożonego lub obarczonego błędem pełnomocnictwa, lecz nie zawiera on wskazania, z którego miałoby wynikać, że może to być pełnomocnictwo udzielone po dacie wezwania. Zauważenia przy tym wymaga, iż na gruncie zamówień publicznych zasadą jest składanie ofert i pełnomocnictw w terminie określonym przez Zamawiającego. Wyjątkiem od tej zasady jest możliwość uzupełnienia dokumentów m.in. na podstawie art. 26 ust. 3a, jednak jak każdy wyjątek przepis ten powinien być interpretowany ściśle, nadto z poszanowaniem obowiązujących przepisów, w tym przypadku w szczególności art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i art. 99 § 1 k.c. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że pełnomocnictwo może być udzielone po dokonaniu czynności, w tym wypadku po dacie składania ofert. Skoro wykonawca działa przez pełnomocnika, to w dacie składania oferty, dla uznania skuteczności jej złożenia, tj. złożenia oświadczenia woli zawarcia umowy, co wynika z art. 66 § 1 k.c., który stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, osoba składająca ofertę w imieniu wykonawcy musi mieć skutecznie udzielone, tj. w tym przypadku w formie przewidzianej dla złożenia oferty określonej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, umocowanie do działania w imieniu wykonawcy. Skoro dla skuteczności złożenia oferty i udzielenia pełnomocnictwa do jej złożenia wymagana jest szczególna forma, to nie jest możliwe potwierdzenie dokonania tej czynności za sprawą pełnomocnictwa sporządzonego w późniejszej dacie. W myśl ww. przepisów Wykonawca na dzień składania ofert winien umocować pełnomocnika w prawem przewidziany sposób, bowiem niedochowanie wymogów w tym zakresie skutkuje nieważnością czynności. Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W sytuacji bowiem, gdy oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji cena tej oferty nie powinna być brana pod uwagę i stanowić o spełnieniu się przesłanki unieważnienia postępowania na ww. podstawie. Nie potwierdził się natomiast zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy KPMG Sp. z o.o. Sp. k. do uzupełnienia informacji z KRK dla pana M. D., tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 14 i art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli m.in. urzędującego członka jego organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, tj. takich, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, brak podstaw wykluczenia. Z art. 26 ust. 3 wynika natomiast m.in. obowiązek dla zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub obarczonych błędami ww. oświadczeń lub dokumentów. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu skutkuje obowiązkiem wykonawcy zastosowania się do tego wezwania w sposób wskazujący na spełnienie wymogu w zakresie aktualności oświadczeń czy dokumentów. Wbrew stanowisku Odwołującego, skoro Wykonawca zastosował się do wezwania Zamawiającego skierowanego do niego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i złożył zaświadczenie z KRK dla p. M. D. tj. członka zarządu komplementariusza Wykonawcy wydane w dniu 27 sierpnia 2019 r., z którego wynika brak figurowania w rejestrze osób skazanych, to wykazał brak podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Tym samym brak było podstaw do wzywania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia informacji z KRK dla ww. członka zarządu. To, że zaświadczenie z KRK zostało wystawione po terminie składania ofert, w sytuacji braku wykazania, że nie potwierdza ono rzeczywistego stanu rzeczy na dzień składania ofert, pozostaje bez wpływu na ww. ocenę. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp za prawidłowe należy bowiem uznać dokumenty dotyczące m.in. braku podstaw do wykluczenia, w tym informację z KRK, wystawione zgodnie z terminami wynikającymi z rozporządzenia w sprawie dokumentów, wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, liczonymi wstecz od daty składania ofert, o ile dokumenty te są nadal aktualne, tj. stan potwierdzony tymi oświadczeniami lub dokumentami nie uległ zmianie. Obecnie bowiem nie ma wymogu składania takich dokumentów wystawionych z datą sprzed daty składania ofert, może to być zatem data po wezwaniu do złożenia dokumentu. Ważne jest to, aby potwierdzały wstępne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Stosownie do art. 186 ust. 4a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 265 zł 00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 17 zł 00 gr na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt KIO 1518/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Daniel Konicz Jan Kuzawiński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 16 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 5 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: „MARGO” M. D.-N., Grotniki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakwaterowanie i wyżywienie cudzoziemców ubiegających się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (numer postępowania 17/OŚRODKI/US/19) prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uzasadnienie Zamawiający Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Zakwaterowanie i wyżywienie cudzoziemców ubiegających się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (numer postępowania 17/OŚRODKI/US/19). Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 maja 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2019/S_091 pod poz. 220505. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 25 lipca 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania w zadaniu nr 7 - odrzuceniu jedynej oferty złożonej przez „MARGO” M. D.-N. z Grotnik i unieważnieniu postępowania. 5 sierpnia 2019 r. Odwołujący „MARGO” M. D.-N. z Grotnik {dalej również: „Margo”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, mimo że oferta ta spełnia wszystkie wymagania SIWZ. 2. Art. 93 ust. 1 pkt 1 - przez unieważnienie postępowania, mimo złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu. 3. Art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, polegające na nierzetelnej wizytacji obiektu Odwołującego, w tym niewłaściwe sporządzenie protokołu, którego każda strona nie została podpisana przez Odwołującego oraz członków komisji przetargowej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów} W piśmie z 25 lipca 2019 r. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp pięcioma okolicznościami: 1) Brakiem wyposażenia pokoi mieszkalnych w łóżka w liczbie odpowiadającej liczbie zakwaterowanych osób (120). Zgodnie z pkt 6.6.27. załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał wyposażenia pokoi mieszkalnych m.in. w łóżka, których liczba będzie odpowiadać liczbie zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko traktowane będą: jednoosobowe łóżko z materacem na stelażu drewnianym lub metalowym, tapczan, wersalka, kanapa lub sofa rozkładana). 2) Brakiem wygrodzenia wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób, zgodnie z wymogiem z pkt 6.6.2. załącznika nr 1 do SIWZ. Komisja Przetargowa stwierdziła, że dawny budynek biurowy, oddany wcześniej do użytkowania dla pracowników Zamawiającego, do którego jest swobodny dostęp, jest niebezpieczny szczególnie dla dzieci, ponieważ nikt w nim nie przebywa, a balustrada wejścia do tego budynku jest wyjątkowo niebezpieczna, ponieważ jej wymiary zagrażają bezpieczeństwu, co spowodować np. upadek z wysokości 185 cm. 3) Niespełnieniem wymogu określonego w pkt 6.6.3. załącznika nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia placu zabaw dla dzieci wygrodzonego ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m. W protokole zawarto informację, że słupki mają wysokość 90, 91, 90, 96, 98 i 100 cm. 4) Niespełnieniem wymogu określonego w pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia zamykanego pomieszczenia przeznaczonego na salę lekcyjną, wyposażonego co najmniej w m.in. ławki szkolne (wysokość blatu mieszcząca się w przedziale od 64 cm do 71 cm oraz krzesła (wysokość siedziska krzesła mieszcząca się w przedziale od 38 cm do 43 cm), umożliwiające przeprowadzenie zajęć dla co najmniej 10 osób jednocześnie. 5) Niespełnieniem wymogu określonego w pkt 6.6.35. załącznika nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia apteczki pierwszej pomocy wyposażonej w: wodę utlenioną, opatrunki, plastry, bandaże, chusty trójkątne, opaski elastyczne, watę, nożyczki, rękawiczki lateksowe, maseczkę do sztucznego oddychania, folię NCR, instrukcję udzielania pierwszej pomocy. Komisja przetargowa stwierdziła w apteczce brak wody utlenionej i waty. {ad 1)} Według Odwołującego z pkt 6.6.27. załącznika nr 1 do SIWZ nie wynika, że wymagane jest, aby w pokojach były rozłożone łóżka lub kanapy dla zadeklarowanej liczby osób, a jedynie, że muszą one być w ilości odpowiadającej treści oferty. Odwołujący podał, że w magazynie znajdowało się 16 szt. segmentów łóżek piętrowych (tj. po 10 gotowych elementów), co daje łącznie 32 łóżek (zdjęcia wykonane przez Odwołującego nr 1- 7 dot. łóżek oraz zdjęcia nr od 1-3f dot. materacy w załączniku nr 5 do odwołania). Odwołujący następująco zrelacjonował przebieg wizytacji: - rozpoczęła się o godz. 8:30, a obchód ośrodka wraz z wykonaniem dokumentacji fotograficznej trwał z przerwami do około godz. 13:00, a pomiędzy godz. 14:38 a 14:40 wykonano zdjęcia łóżek w magazynie; - pierwotnie komisja przy rozpoczęciu protokołu dopuszczała możliwość złożenia łóżek z elementów znajdujących się w magazynie, jednak po około 2 godzinach wycofała się z tej propozycji; - komisja nie chciała także sprawdzić ilości materacy w magazynie. - sporządzenie protokołu trwało od około godz. 13:00 do godz. 18:10, tj. około 5 godzin; - Odwołujący zaledwie przez około 10 min. miał możliwość zapoznania się z protokołem; - komisja opuściła ośrodek o godz. 18:30, co jest udokumentowane w książce wejść i wyjść. Odwołujący zarzucił, że komisja przetargowa bezpodstawnie nie uznała łóżek, które znajdowały się w magazynie, traktując je jako „deski przypominające łóżka”, choć uznała 4 tapczany również znajdujące się w magazynie. Według Odwołującego spełnia wymóg SIWZ odnośnie wyposażenia pokoi mieszkalnych m.in. w łóżka, których liczba będzie odpowiadać liczbie zakwaterowanych osób. Odwołujący zwrócił uwagę, że w czasie wizytacji możliwe było złożenie wszystkich brakujących według protokołu łóżek, gdyż w dwie osoby złożenie łóżka piętrowego trwa około 6 min, co obrazuje zdjęcie łóżka wykonanie przez komisję przetargową nr 47 oraz film nagrany przez Odwołującego (zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania). Odwołujący dodał, że w 2012 r. komisja przetargowa Zamawiającego w toku wizytacji ośrodka poprosiła o złożenie brakujących łóżek wraz z materacami. Odwołujący podniósł, że liczba łóżek znajdujących się w pokojach dostosowywana jest na bieżąco do potrzeb, a zbędne łóżka są rozkładane i przenoszone do magazynu. W trakcie trwania umowy z Zamawiającym tj. od 2016 r. do dnia dzisiejszego Odwołujący nie posiadał stanów osobowych powyżej 100 osób. {ad 2)} Odwołujący zauważył, że wspominany budynek biurowy służył bez żadnych problemów czy uwag przez kilka lat pracownikom Zamawiającego. Według Odwołującego nielogiczne jest, że od 2010 r. nie stanowił on żadnego zagrożenia, natomiast w 2019 r. według komisji przetargowej narusza już bezpieczeństwo osób przebywających w jego pobliżu. Odwołujący stwierdził, że balustrada nie może stanowić zagrożenia, gdyż sama w sobie stanowi barierę ochronną przed bocznym upadkiem ze schodów (zdjęcia nr 1 i 2 sporządzone przez komisję przetargową oraz zdjęcia wykonane przez Odwołującego nr 1-4 zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania). Odwołujący powołał się na dołączoną do oferty opinię rzeczoznawcy budowlanego, z której wynika, że przedmiotowy budynek wraz z innymi nie zagraża bezpieczeństwu osób przebywających w nich lub w ich pobliżu i nie stanowi zagrożenia pod względem architektoniczno-konstrukcyjnym, zgodnie z Prawem budowlanym (załącznik nr 3 do odwołania). Odwołujący dodał, że zgłosił do protokołu zastrzeżenie odnośnie braku kompetencji członków komisji przetargowej do podważania powyższego dokumentu. Odwołujący zarzucił, że uznanie jego oferty w tym zakresie za niezgodne z treścią SIWZ zostało w całości oparte na subiektywnych odczuciach członków komisji przetargowej, z pominięciem dokumentów (opinii rzeczoznawców ppoż., budowlanych, bhp, i innych załączonych do oferty) oraz faktów z nich wynikających. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że w wyroku z 10 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1545/15 Izba - odnosząc się do zarzutu, że drabina na dach jest realnym zagrożeniem - ustaliła, że drabina prowadzi do włazu na dach, który jest zabezpieczony kłódką, a sama drabina nie może być uznana za element niebezpieczny, uwzględniając: (1) opinię o stanie technicznym budynku, wydaną przez rzeczoznawcę ds. konstrukcji budowlanych, w której stwierdzono m.in., że drabina jest prawidłowo zamocowana, a jej stan techniczny jest dobry, oraz (2) opinię rzeczoznawcy ds. bezpieczeństwa i higieny pracy, z której wynika, że drabina odpowiada wymaganiom warunków techniczno-budowlanych. Odwołujący wywiódł z powyższego, że wydana przez rzeczoznawcę opinia winna być zatem bezwzględnie wzięta pod uwagę przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu komisji przetargowej dotyczącego wyszczerbionej płytki, Odwołujący podniósł, że mogła ona zostać uszkodzona tuż przed wizytacją, a sprawdzenie wszystkich elementów, które miały być oceniane zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ jest fizycznie niemożliwe przy funkcjonującym ośrodku. Odwołujący dodał, że wszelkie uszkodzenia usuwa na bieżąco, co uczynił również w tym przypadku, do czego obliguje go obowiązująca dotychczas umowa (zdjęcia wykonane przez Odwołującego nr 1-4 zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania). sporządzonych przez Odwołującego (oznaczone jako MOJE FOTO GROTNIKI/02/biuro_wejscie ) przedstawiające usuniętą usterkę i balustradę Odwołujący podniósł, że zawarte w pkt 6.6.2. postanowienie (w brzmieniu: Jeżeli w trakcie realizacji umowy Zamawiający stwierdzi obecność urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, stanowiących w jego ocenie zagrożenie dla bezpieczeństwa osób, zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy właściwego ich zabezpieczenia w terminie wskazanym przez Zamawiającego pod rygorem zapłaty kary umownej określonej w umowie.), nie jest podstawą do wykluczenia wykonawcy z powodu wykruszonej płytki itp., gdyż jest to jedynie zagrożone naliczeniem kary umownej określonej w przyszłej umowie. Odwołujący wywiódł stąd, że Zamawiający dopuszcza w SIWZ drobne ubytki, zarysowania oraz ślady eksploatacji elementów ośrodka, do których zaliczyć należy się uszkodzoną płytkę. {ad 3)} Odwołujący stwierdził, że pkt 6.6.3. załącznika nr 1 do SIWZ nie zawiera zapisu, że żaden element ogrodzenia (m.in. słupek) nie może być przysłonięty np. rosnącą trawą czy też podsypany piaskiem w niektórych miejscach, co obniża nieco wysokość ogrodzenia. Odwołujący podał, że w poprzednich postępowaniach ogrodzenie spełniało wymogi Zamawiającego, a jego wysokość nie uległa żadnej zmianie. Odwołujący zwrócił uwagę, że komisja przetargowa podała wybiórczo wymiary jedynie 6 słupków (wszystkie zdjęcia wykonane zostały w 1 minutę od 8:39 do 8:40), spośród których 5 - znajdujących się w 2-3 miejscach, gdzie występowały nierówności w postaci rosnącej trawy, leżących liści lub podsypanego piasku, który jest w czasie eksploatacji placu rozrzucany przez dzieci - uznała za byt niskie. Odwołujący podkreślił, że łącznie w całym ogrodzeniu o obwodzie 69 metrów jest 344 słupków - każdy o wysokości 101 cm. Odwołujący powołał się na złożone wraz z ofertą orzeczenie techniczne (załącznik nr 4 do odwołania), z którego wynika, że plac zabaw został poddany przeglądowi oraz był kontrolowany przez Europejskie Centrum Bezpieczeństwa Sportu i Rekreacji (jak co roku na przełomie marca i kwietnia) i jest zgodny z normą PN-EN 1176:2009, zapewniającą bezpieczeństwo uczestników placu zabaw. Odwołujący podniósł, że członkowie komisji przetargowej nie posiadali ani odpowiedniej miarki, ani umiejętności dla dokonania pomiarów, gdyż posługiwali się taśmą mierniczą, która im się skręcała i plątała, i przykładali ją w różnych miejscach do słupków ogrodzenia, a co za tym idzie nie byli w stanie zmierzyć ich pełnej długości. Jest to widoczne na wykonanych przez komisję zdjęciach nr 3-17 (załącznik nr 5 do odwołania). Odwołujący wywiódł, że w przypadku odpowiedniego dokonania pomiarów wysokości ogrodzenia przy użyciu miarki sztywnej okazuje się, że ma ono wymaganą wysokość, co jest widoczne na zdjęciach nr 1-45 wykonanych przez Odwołującego (zamieszczonych w załączniku nr 5 do odwołania). Odwołujący zarzucił, że nieuzasadnione jest zakwestionowanie wysokości ogrodzenia na podstawie przeprowadzonego wadliwie pomiaru zaledwie kilku słupków w 2, 3 miejscach i odrzucenie oferty Odwołującego, skoro wszystkie słupki faktycznie mają wysokość 101 cm. {ad 4)} Odwołujący podał, że w sali szkolnej jest łącznie 26 krzeseł, w tym 10 o wymiarach od 38 do 43 cm, spełniających wymogi oraz łącznie 9 stołów, w tym 5 o wymiarze 71 cm, co spełnia wymagania określone w pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ, o czym świadczą zdjęcia nr 18-35 sporządzone przez komisję przetargową (zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania). Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że powyższe zdjęcia oddają tylko ogólny widok sali szkolnej, gdzie na stołach poukładane jest 16 szt. krzeseł (w tym 10 odpowiadających wymiarom 38 do 43 cm, z 14 zdjęć 11 nie można przyporządkować do obiektów, które były fotografowane, wykonano tylko 3 zdjęcia stołu (nr 33, 34, 35), z których nie wynika, jakiej jest on wysokości. Odwołujący ponownie zarzucił, że pomiary zostały wykonane nierzetelnie i niefachowo przez komisję przetargową przy pomocy taśmy mierniczej elastycznej, która na zdjęciach jest ustawiona po różnym kątem, a kciuk osoby mierzącej spoczywa w bliżej nieokreślonym miejscu (zdjęcia nr 22-35). Ponadto ze zdjęć widać, że nie pogrupowano rodzajów krzeseł i stołów, które podlegały mierzeniu. Gdyby pomiarów dokonano w sposób rzetelny np. za pomocą sztywnej miarki, przykładając równolegle liniał do blatu stołu i prostopadle miarkę do liniału i podłogi, nie byłoby żadnych wątpliwości, że wskazałyby na spełnianie przez Odwołującego zapisów SIWZ. W związku z powyższym Odwołujący wykonał fotografie krzeseł i stołów, które mają wymiary i są w ilości odpowiadającej wymaganiom SIWZ (zdjęcia nr 1-21 zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania). {ad 5)} Według Odwołującego apteczka jest kompletna i zgodna z SIWZ. Jednocześnie zaznaczył, że jeżeli było inaczej, jak to zaznaczono w pkt 39. protokołu, nie jest jasne, dlaczego komisja przetargowa nie udokumentowała tego zdjęciem, jak w przypadku innych stwierdzonych przez siebie niezgodności. Odwołujący dodał, że wykonał dokumentację fotograficzną w niedługim czasie po opuszczeniu ośrodka przez komisję przetargową i stwierdził, że apteczka była użyta, co widać na załączonych zdjęciach (zamieszczonych w załączniku nr 5 do odwołania). Odwołujący ponownie podniósł, że ośrodek nie jest obecnie zamknięty, lecz funkcjonuje, i nie jest możliwe sprawdzenie przed wizytacją, czy apteczka nie była użyta z uwagi na np. skaleczenie zgodnie z jej przeznaczeniem. Odwołujący zarzucił, że stwierdzone uchybienie jest mało znaczące i faktycznie nie ma wielkiego wpływu na funkcjonowanie ośrodka, a co za tym idzie jego oferta nie zasługiwała na odrzucenie. {ad pkt 3. listy zarzutów} Zdaniem Odwołującego zmiany poczynione w kolejnych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego zmierzały do eliminacji z rynku ośrodka Odwołującego. Przykładowo w SIWZ określono, że wszelkie elementy stanowiące niebezpieczeństwo dla osób przebywających na terenie ośrodka będą podlegały ocenie komisji przetargowej, która według swojego uznania stwierdzi, czy dane elementy budynków, pokoi, itp. są bezpieczne czy nie, nie posiadając do tego żadnych uprawnień i kompetencji. Odwołujący podał, że załącznik nr 8 do SIWZ w § 13 IPU pkt 7, 8, 9 opisuje, jak winno sporządzać się protokół z wizytacji oraz jak ma być zakończony. Odwołujący podniósł również, że w trakcie wizytacji i robienia zdjęć nie był informowany o stwierdzonych przez komisję nieprawidłowościach. Odwołujący podkreślił, że gdy czytał protokół w pkt. 21. było zakreślone kółkiem słowo „TAK", a w uwagach nie było żadnych zapisów odnośnie niespełnienia warunków określonych pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ. Na dokładne zapoznanie się z protokołem otrzymał ok. 10 min i oczekiwano od niego od razu podpisania protokołu. Nie uczestniczył przy wykonaniu przez osoby wizytujące kopii protokołu, którą wręczono mu bez parafowania i poświadczenia każdej strony za zgodność z oryginałem oraz poświadczenia podpisem jej odbioru. Dopiero po opuszczeniu ośrodka przez komisję przetargową stwierdził, że we wspomnianym pkt pojawiły się zapisy dotyczące niespełniania wymogu. Odwołujący zarzucił, że komisja przetargowa nie dokonała wizytacji w sposób opisany w § 13 pkt 7-9 załącznika nr 9 do SIWZ. W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie z 16 sierpnia 2018 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że jego zdaniem Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 pzp, gdyż na moment wniesienia odwołania nie był już związany ofertą, co powinno skutkować oddaleniem odwołania. Zamawiający podał, że biorąc pod uwagę termin otwarcia ofert (5 czerwca 2019 r.) oraz długość terminu związania ofertą (60 dni - pkt 1 rozdziału XI SIWZ) termin związania ofertą upłynął 3 sierpnia 2019 r., natomiast odwołanie zostało wniesione 5 sierpnia 2019 r. W tej sytuacji według Zamawiającego nawet ewentualne uwzględnienie wniesionego odwołania doprowadziłoby do powtórnej czynności badania i oceny ofert, w której wyniku oferta złożona przez Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą i w rezultacie nie będzie możliwości zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na poparcie takiego stanowiska w odpowiedzi na odwołanie zamieszczono cytaty z uzasadnień konkretnych orzeczeń wydanych przez Izbę i sądy okręgowe. Zamawiający podał, że w rozdziale XII SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania ofert” w pkt 14 wymagał załączenia do oferty m.in.: zaświadczenia wystawionego przez odpowiednie służby, potwierdzającego, że oferowany obiekt spełnia wymogi bhp, opinii rzeczoznawcy budowlanego stwierdzającej bezpieczeństwo użytkowania obiektu (dla każdego budynku osobna), opinii właściwej miejscowo komendy Państwowej Straży Pożarnej lub opinii rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, aktualnego dokumentu przeglądu/kontroli/inspekcji placu zabaw. I nie wskazywał na brak tych dokumentów w ofercie odwołującego, nie było to również przedmiotem kwestionowanej przez Odwołującego wizji lokalnej, która odnosiła się do weryfikacji dodatkowych, opisanych w OPZ wymagań Zamawiającego. Z tego względu Zamawiający wniósł o oddalenie wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodów z opinii rzeczoznawcy budowlanego i orzeczenia technicznego dotyczącego placu zabaw, jako niezwiązanych z zarzutami odwołania. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że pierwszy dokument należy uznać za opinię prywatną, składającą się de facto z jednego zdania, niepotwierdzoną żadnego rodzaju uprawnieniami zawodowymi jej autora, która została oparta wyłącznie o dokumentacją, gdyż brak jest informacji o przeprowadzeniu wizji lokalnej. Zdaniem Zamawiającego nawet gdyby uznać ten dokument za rzetelny to jego konkluzją jest szczątkowa ocena obiektu pod kątem architektonicznokonstrukcyjnym, a nie pod kątem zgodności z SIWZ. Analogicznie odnośnie drugiego dokumentu Zamawiający zauważył, że dotyczy on potwierdzenia zgodności urządzeń na placu z Polskimi Normami, a nie kwestii zgodności z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIWZ. Zamawiający zwrócił uwagę, że wymagania co do wyposażenia ośrodka zostały jednoznacznie określone w SIWZ. W szczególności w rozdziale XV SIWZ (Kryteria oraz sposób oceny ofert) w pkt 4. wskazano, że ocena kryterium warunków lokalowych zostanie dokonana przez członków komisji przetargowej, a sam przebieg wizytacji został opisany w załączniku nr 9 do SIWZ. Zamawiający podkreślił, że oczekiwał nie tylko spełnienia przez oferowany obiekt ustalonych norm i wymogów prawnych w zakresie bezpieczeństwa, p-poż i atestów (na potwierdzenie czego zażądał odpowiedniej dokumentacji wystawionej przez rzeczoznawców lub uprawnione służby), ale także spełnienia określonych przez siebie szczegółowych wymogów, których katalog wynika z wieloletniego doświadczenia w prowadzeniu ośrodków dla cudzoziemców (w tym własnych). Wymagania te dotyczą szczegółowego wyposażenia obiektu, które co do ilości, wymiarów i jakości może być ocenione bez specjalistycznej wiedzy zawodowej innej niż doświadczenie życiowe i zawodowe. Stosownie do załącznika nr 9 do SIWZ pn. „Opis przebiegu wizytacji obiektów” Zamawiający zawiadamiał wykonawców o planowanym terminie wizytacji na co najmniej 3 dni przed terminem jej przeprowadzenia (w przypadku Odwołującego 19 czerwca 2019 r. został on zawiadomiony, że wizytacja odbędzie się 25 czerwca br.). Wykonawca miał zatem czas i możliwość, aby zweryfikować, jaki jest stan elementów, które będą sprawdzane przez komisję. Zamawiający dodał, że Odwołujący jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, w szczególności od kilku lat prowadzi ośrodek dla cudzoziemców i jego staranność w tym zakresie należy oceniać surowiej, jako staranność profesjonalisty w rozumieniu art. 355 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił, że wizytacja obiektów miała na celu zweryfikowanie prawdziwości oświadczeń wykonawców zawartych w ofercie, a wiec de facto zbadanie zgodności w tym zakresie oferty z wymaganiami SIWZ. Przy czym przez treść oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok Izby z 10.11.2011 r. sygn. akt KIO 2345/11). Z kolei: Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pz W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (wyrok Izby z 14.08.2014 r. sygn. akt KIO 1543/14). {ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} {ad 1)} Zamawiający zrelacjonował że w pkt 6.6.27. załącznika nr 1 do SIWZ wskazał wyposażenie podstawowe pokoi mieszkalnych: a. łóżka w liczbie odpowiadającej liczbie zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko traktowane będą: jednoosobowe łóżko z materacem na stelażu drewnianym lub metalowym, tapczan, wersalka, kanapa lub sofa rozkładana). Według Zamawiającego w ten sposób wyraźnie określił zarówno, że liczba łóżek miała odpowiadać ofercie wykonawcy w jej maksymalnym zadeklarowanym zakresie (zatem sam wykonawca przesądza treścią oferty o tym ile łóżek powinien zapewnić), jak również co uzna za łóżko - w spornym przypadku materac na stelażu drewnianym. Zamawiający stwierdził, ze w przypadku Odwołującego nie było ani materacy na stelażu, ani nawet nie było samych stelaży w liczbie 9 sztuk. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia są rozważania odwołania na temat czasu składania stelaży, czy potencjalnej możliwości złożenia stelaży na potrzeby wykazania, że deski w magazynie stanowią faktycznie stelaże, gdyż Odwołujący nie dokonał tego ani przed wizytacją, ani w jej czasie. Zamawiający zauważył, że na podstawie zdjęć załączonych do odwołania można porównać, jak wyglądał stan magazynu na dzień wizytacji, a jak Odwołujący uporządkował i uzupełnił go na potrzeby własnych zdjęć. Według Zamawiającego nie zmienia to faktu, że kluczowy był brak faktycznie zestawionych (złożonych) łóżek oraz całkowity brak materacy, co uniemożliwiało dokonanie oceny przedstawionych drewnianych elementów jako łóżek w rozumieniu zapisów SIWZ. Natomiast stwierdzona liczba łóżek znalazła odzwierciedlenie w protokole z wizytacji. {ad 2)} Zamawiający podał, że w pkt 6.6.2. załącznika nr 1 do SIWZ jednoznacznie wymagał trwałego odgrodzenia terenu ośrodka oraz trwałego wygrodzenia wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób. Jednocześnie w pkt 6.3. określił: Poprzez pojęcie „teren ośrodka" rozumie się cały obszar wraz z infrastrukturą i przyległościami, w stosunku do którego zapisy SIWZ oraz jego załączników formułują obowiązki dla Wykonawcy zamówienia publicznego. Tym samym przez teren ośrodka i obiektów zlokalizowanych na tym terenie należy rozumieć nieruchomości i infrastrukturę, które zostały wskazane w ofercie Wykonawcy złożonej w niniejszym postępowaniu w zakresie funkcjonalnym umożliwiającym realizację wszystkich usług i zadań wykazanych w zapisach SIWZ i jego załącznikach. Zdaniem Zamawiającego bezprzedmiotowy jest wywód Odwołującego na temat funkcji budynku biurowego w przeszłości, gdyż na potrzeby aktualnego postępowania jest on wyłączony z użytkowania. W myśl definicji terenu ośrodka zawartej w SIWZ należałoby uznać, że budynek ten, jako niestanowiący przedmiotu oferty, powinien zostać trwale odgrodzony od terenu ośrodka, niezależnie od tego, czy stanowi on zagrożenie dla mieszkańców. Niezależnie od powyższego Zamawiający potrzymał, że niezabezpieczony murek o wysokości 185 cm oraz uszkodzone płytki z ostrymi krawędziami stanowią obiektywnie zagrożenie dla mieszkańców ośrodka, zwłaszcza dzieci i do takiej oceny nie jest konieczna specjalistyczna wiedza z zakresu budownictwa. Co więcej, Zamawiający zauważył, że sam Odwołujący potwierdza uszkodzenie płytki oraz potwierdza, że utrzymywanie takiego stanu na dzień wizytacji stanowiło naruszenie przez niego obowiązków wynikających z umowy cywilnoprawnej i z tego tytułu winien być obciążony karą umowną, a więc, że jest to obiektywna nieprawidłowość, jednocześnie negując istotność tej nieprawidłowości dla oceny zgodności jego oferty z SIWZ. W zakresie wątpliwości co do składu Komisji to należy wskazać, że skład komisji przetargowej został dobrany w sposób mający zapewnić w jak największym stopniu bezstronność i obiektywizm: troje przedstawicieli Departamentu Pomocy Socjalnej UdSC, w tym kierownik administracyjny jednego z własnych ośrodków Urzędu, naczelnik jednego z wydziałów zajmujący się m.in. nadzorem nad funkcjonowaniem ośrodków dla cudzoziemców prowadzonych przez podmioty świadczące usługi w zakresie zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców (w tym ośrodka w Grotnikach), główny specjalista uczestniczący wielokrotnie w pracach komisji przetargowych w poprzednich postępowaniach dot. wyboru ośrodków, zastępca dyrektora Biura Dyrektora Generalnego UdSC nadzorujący pracę Wydziału Zamówień Publicznych, główny specjalista z Wydziału Kontroli Biura Szefa Urzędu UdSC. {ad pkt 3)} Zamawiający podał, że w pkt 6.6.3. załącznika nr 1 do SIWZ wskazał, że wykonawca zobowiązany jest zapewnić: wygrodzony ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m plac zabaw dla dzieci. Jednocześnie w załączniku nr 9 do SIWZ w pkt 8 ppkt 2 wskazał, że zostanie przeprowadzone sprawdzenie, czy plac zabaw dla dzieci jest wygrodzony ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m. Przy czym Zamawiający zastrzegł w pkt 3, że: Komisja przetargowa - tylko w przypadku uzasadnionej wątpliwości - przy pomocy miarki lub urządzenia typu dalmierz zmierzy: wysokość ogrodzenia placu zabaw; powierzchnie placów przeznaczonych na boisko lub teren rekreacyjny dla młodzieży; wyposażenia, co do którego Zamawiający wskazał minimalne wymiary; powierzchnię pomieszczeń. Według Zamawiającego Odwołujący miał zatem pełną świadomość co będzie przedmiotem badania komisji i w jaki sposób zostanie ono przeprowadzone. Odwołujący jako profesjonalista winien zweryfikować, czy oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ. Zamawiający zauważył, że jeśli Odwołujący miał zastrzeżenia co do sposobu dokonania weryfikacji zgodności treści oferty z treścią SIWZ, mógł zgłosić je na etapie wyjaśniania treści SIWZ lub jako odwołanie, a na obecnym etapie zarzuty takie są spóźnione. Zdaniem Zamawiającego chybione są również zarzuty co do jakości użytej przez komisję miarki, gdyż jest ona typu powszechnie stosowanego w procesach budowlanych, która podlegała również tzw. prawnej kontroli metrologicznej przeprowadzonej przez Główny Urząd Miar, gdyż w przeciwnym wypadku producent nie mógłby wprowadzić jej do sprzedaży i powszechnego użytkowania. Dowodem jest świadectwo legalizacji lub cecha legalizacji umieszczona na przyrządzie pomiarowym. Zamawiający dodał, że przyrząd użyty do przeprowadzenia pomiarów w ośrodku w Grotnikach posiada Il klasę dokładności, tj. dopuszcza błąd graniczny +/- 0,2 mm. Według Zamawiającego chybiona jest argumentacja Odwołującego, że zastosował on do wykonania ogrodzenia słupki o długości 101 cm, jak i posługiwanie się takim słupkiem jako przykładem. Zamawiający nie odnosił się bowiem do wymiarów materiałów użytych do ogrodzenia, a wysokości samego ogrodzenia, na co ma wpływ tak sposób montażu, jak i stan otoczenia ogrodzenia. Jeśli na wysokość ogrodzenia wpływał stan podłoża, po stronie Wykonawcy leżało jego uporządkowanie w taki sposób, aby pomiar wysokości po obu stronach wskazał na co najmniej 1 metr w każdym miejscu ogrodzenia. To Wykonawca w treści oferty zapewnił, że ogrodzenie placu zabaw na całej długości ma co najmniej 1 m wysokości, co należy odnosić do poziomu terenu, a nie długości słupka. Zamawiający stwierdził, że komisja nie musiała badać ogrodzenia na całej długości (co zresztą zastrzeżono w załączniku nr 9) - wystarczyło, że ogrodzenie nie spełnia wymogu wysokości z tego powodu, że są miejsca, w których minimalna wysokość nie została zachowana. Zdjęcia wykonane przez komisję potwierdzają jedynie jej ustalenia odzwierciedlone w protokole. {ad pkt 4)} Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ wymagał wyposażenia w ławki szkolne (wysokość blatu mieszcząca się w przedziale od 64 cm do 71 cm) oraz krzesła (wysokość siedziska krzesła mieszcząca się w przedziale od 38 cm do 43 cm), umożliwiające przeprowadzenie zajęć dla co najmniej 10 osób jednocześnie. W ramach wizytacji komisja stwierdziła, że ławek spełniających wymóg wysokości jest jedynie 4 (co umożliwia przeprowadzenie zajęć dla 8 dzieci), a pozostałe ławki nie spełniają wymagań co do wysokości (wymagany blat do 71 cm, faktycznie 76 cm). Komisja stwierdziła także, że wymogi co do wysokości krzeseł spełnia jedynie 8 krzeseł o wysokości 40 cm, co uniemożliwia przeprowadzenie zajęć jednocześnie dla 10 osób. Zamawiający dodał, że weryfikacja ilości i wysokości zostały dokonane w obecności Wykonawcy i znalazły swoje odzwierciedlenie w zapisach protokołu oraz dokumentacji zdjęciowej i nie były negowane na tym etapie, czy przy sporządzaniu oraz podpisaniu protokołu, z którym Odwołujący zapoznał się, co potwierdził własnoręcznym podpisem. Co do sposobu i techniki pomiaru Zamawiający uznał za aktualne uwagi zgłoszone powyżej w stosunku do pomiaru ogrodzenia. Na marginesie Zamawiający zauważył, że nielogiczne są zarzuty Odwołującego w kontekście pomiaru miarką elastyczną, która odpowiednio przy ogrodzeniu powoduje, że pomiar jest zaniżony na jego niekorzyść, a z kolei przy krzesłach i ławkach powoduje, że pomiar ten jest na niekorzyść Odwołującego zawyżony. {ad pkt 5)} Zamawiający zrelacjonował, że zgodnie z pkt 6.6.35. załącznika nr 1 do SIWZ wymagał wyposażenia ośrodka w: apteczkę pierwszej pomocy umieszczoną w widocznym, łatwo dostępnym j oznaczonym miejscu (biały krzyż na zielonym tle) wyposażoną w: a. wodę utlenioną; b. opatrunki; c. plastry; d. bandaże; e. chusty trójkątne; f. opaski elastyczne; g. watę; h. nożyczki; rękawiczki lateksowe; j. maseczkę do sztucznego oddychania; k. folię NCR; instrukcję udzielania pierwszej pomocy W takcie wizytacji komisja stwierdziła, że w apteczce brak jest wody utlenionej oraz waty, co odnotowano w protokole. W opinii Zamawiającego Odwołujący faktycznie przyznaje, że brak taki nastąpił, wskazując jednocześnie, że ośrodek funkcjonuje i zarzut taki jest mało znaczący. Zamawiający ponownie stwierdził, że Odwołujący jako profesjonalista złożył ofertę, w której zapewnił o określonym wyposażeniu ośrodka, w tym w wyposażenie apteczki, i jako profesjonalista wiedzący o wizytacji i jej zakresie - wymogu tego nie dochował. Oferta nie była zatem zgodna z SIWZ. Na marginesie Zamawiający zauważył, że zarówno wata, jak i woda utleniona nie są materiałami, które zużywają się jednorazowo, w związku z czym obiektywnie łatwo nadzorować stan ich zużycia, nawet przy bieżąco funkcjonującym ośrodku. W ocenie Zamawiającego ewentualne uzupełnienie apteczki wynikające ze zdjęć Odwołującego można uznać wyłącznie w rozumieniu pzp za niedopuszczalne uzupełnienie oferty po dacie jej złożenia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Odnośnie podnoszonego przez Zamawiającego braku legitymacji po stronie Odwołującego z uwagi na upływ związania ofertą, skład orzekający Izby nie podziela tego poglądu. W krajowym orzecznictwie (zarówno Izby, jak i sądów okręgowych) nie ma zgodności co do tego, czy brak związania ofertą uniemożliwia dokonanie wyboru takiej oferty. W odpowiedzi na odwołanie obszernie zaprezentowano wyłącznie orzecznictwo wyrażające stanowisko, które podziela Zamawiający na potrzeby tej sprawy, lecz w orzecznictwie, szczególnie nowszym, silnie reprezentowane jest stanowisko przeciwne. Za reprezentatywny można tu uznać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z16 lipca 2014 r. sygn. XXIII Ga 924/14, w której sąd dokonał najszerszej analizy i wykładni instytucji związania ofertą terminem w systemie zamówień publicznych, stwierdzając m.in., że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów ustawy pzp należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty Podobny pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 17 stycznia 2013 r. sygn. IX Ga 392/13, w uzasadnieniu którego stwierdzono m.in., że: żaden z obowiązujących przepisów ustawy pzp nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie terminu związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa pzp nie zawiera również regulacji umożliwiających pominięcie oferty niepodlegającej odrzuceniu. W kontekście okoliczności tej sprawy warto odnotować pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 25 kwietnia 2017 r. sygn. XIII Ga 40/17, który stwierdził m.in., że regulacja prawa zamówień publicznych zawiera w zakresie zawieszenia terminu związania ofertą niewątpliwie lukę, gdyż nie uwzględnia przy przedłużeniu tego terminu możliwości wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie ma zaś logicznego wytłumaczenia, dlaczego po wniesieniu skargi sytuacja skarżącego miała by ulec zmianie na jego niekorzyść, w tym znaczeniu, że nie byłby już związany ofertą. Przede wszystkim umknęło uwadze Zamawiającego, że powyższe rozbieżności w orzecznictwie krajowym zostały rozstrzygnięte przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu postanowienia w sprawie C-35/17, zresztą w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne skierowane przez Izbę. Trybunał orzekł, co następuje: Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Co więcej, w uzasadnieniu tego postanowienia Trybunał wskazał, że odpowiedzi na pytania przedstawione przez sąd odsyłający (Izby) można wywieść w sposób jednoznaczny m.in. z wyroku Trybunału z 2 czerwca 2016 r., C-27/15, w którym to orzeczeniu Trybunał stwierdził, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości w przetargach publicznych sprzeciwia się wykluczeniu wykonawcy za niedopełnienie obowiązku, który nie wynika wyraźne z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełnienia przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Trybunał zaakcentował, że brak możliwości obciążania wykonawcy negatywnymi skutkami, tym bardziej powinien przyświecać decyzjom zamawiającego, gdy - tak jak w przedmiocie skutków upływu terminu związania ofertą - z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy. Skoro upływ związania ofertą według Trybunału nie jest podstawą do niebrania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty (przesłanka odrzucenia oferty z aktualnie obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp, podobnie jak analogicznie sformułowana w nieobowiązującym już art. 24 ust. 1 pkt 2 in fine pzp przesłanka wykluczenia wykonawcy odnosi się wyłącznie do niewyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), tym bardziej nie ma podstaw, aby z braku związania ofertą wywodzić po stronie wykonawcy brak legitymacji do wniesienia odwołania czy skargi. {rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W pkt 1. załącznika nr 9 do s.i.w.z. pn. „Opis przebiegu wizytacji obiektów” Zamawiający przewidział, że komisja przetargowa przeprowadzi w ustalonym terminie wizytację zgłoszonych przez wykonawców obiektów nie tylko na potrzeby przyznania punktacji w pozacenowych kryteriach („Warunki lokalowe” oraz „Dodatkowe warunki lokalowe”), ale dokona w zakresie opisanym poniżej w tym dokumencie oceny spełnienia przez te obiekty wymagań określonych w SIWZ, czyli de facto sprawdzi realną zgodność treści oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 5. tego załącznika w przypadku wystąpienia niezgodności wymagań postawionych w SIWZ ze stanem faktycznym obiektu w dniu wizytacji, wynikających z przyczyn niezależnych od wykonawcy, spowodowanych np. awarią, kradzieżą lub innego typu zdarzeniem losowym, wykonawca był zobowiązany do zgłoszenia komisji przetargowej i udokumentowania tego faktu przed rozpoczęciem wizytacji. W przypadku zaistnienia powyższego zdarzenia komisja przetargowa miała zmienić datę wizytacji. Termin wizytacji mógł zostać przełożony jednokrotnie. Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Odwołujący nie występował do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę terminu wizytacji. {ad pkt 1)} Według załącznika nr 1 do s.i.w.z. zawierającego opis przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} Wykonawca zobowiązany jest zapewnić: 6.6.1 minimum 100 miejsc noclegowych w oferowanym obiekcie, maksimum równe liczbie miejsc podanych przez Wykonawcę w złożonej ofercie. 6.6.27 wyposażenie podstawowe pokoi mieszkalnych: a. łóżka w liczbie odpowiadającej liczbie zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko traktowane będą: jednoosobowe łóżko z materacem na stelażu drewnianym lub metalowym, tapczan, wersalka, kanapa lub sofa rozkładana); Załączniki nr 9 do s.i.w.z. - Czynności wykonywane przez Komisję przetargową w czasie wizytacji i udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole: 5) dokonanie oceny stanu wszystkich pomieszczeń (oraz ich wyposażenia), które Wykonawca przeznaczył na prowadzenie ośrodka, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt 6.6.6 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia); 6) sprawdzenie zamykanych pokoi mieszkalnych oraz wyposażenia tych pomieszczeń zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt 6.6.27 z wyłączeniem lit. d oraz e Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia); W ofercie Margo podano 120 miejsc. W protokole z wizytacji komisja przetargowa odnotowała: - w pkt 1. dot. pkt 6.6.1.OPZ: 107 łóżek w pokojach oraz 4 tapczany w magazynie = 111 sztuk', - w pkt 38. dot. m.in. pkt 6.6.27. OPZ: Sprawdzono pokoje mieszkalne wg załączników „Indywidualna ocena pomieszczeń w obiekcie”. Liczba łóżek nie jest zgodna z maksymalną liczbą zaoferowanych miejsc. Odnośnie pkt 38. protokołu Wykonawca zgłosił następujące zastrzeżenie: Brakujące łóżka znajdują się w magazynie [,] proponowałam komisji przetargowej wyjęcie ich i złożenie [,] z czego nie skorzystano. Uzasadnienie odrzucenia: brak odpowiedniego wyposażenia pokoi mieszkalnych w łóżka w liczbie odpowiadającej liczbie zakwaterowanych osób (120). Zgodnie z pkt 6.6.27 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał wyposażenia pokoi mieszkalnych, m.in. w łóżka, których liczba będzie odpowiadać liczbie zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko traktowane będą: jednoosobowe łóżko z materacem na stelażu drewnianym lub metalowym, tapczan, wersalka, kanapa lub sofa rozkładana). Komisja przetargowa przeprowadzając wizytację obiektu, zgodnie z opisem przedstawionym w Załączniku nr 9 do SIWZ, stwierdziła, że obiekt wyposażony jest w łóżka w ilości jedynie 111 szt., w tym 107 szt. w pokojach mieszkalnych i 4 pojedyncze tapczany w magazynie, pomimo, że w ofercie Wykonawca oświadczył, że obiekt przeznaczony jest dla 120 osób. Komisja nie uznała za łóżka sterty desek leżących w magazynie, wśród których znajdowały się elementy przypominające części składowe łóżek, gdyż Komisja nie była w stanie stwierdzić, iż są to części łóżek, stanowiące kompletne stelaże, jak również Wykonawca nie okazał pasujących do nich materaców. Sam stelaż drewniany bez materaca, zgodnie z zapisami SIWZ nie może być traktowany jako łóżko Izba stwierdziła, że z przywołanych powyżej postanowień załączników nr 1 i 9 do s.i.w.z. rozpatrywanych łącznie jednoznacznie wynika, że przedmiotem badania podczas wizytacji będzie m.in. kwestia wyposażenia pokoi w liczbę łóżek odpowiadającą liczbie miejsc wskazanych w ofercie. Zatem jeżeli z powodu aktualnego na chwilę wizytacji stanu osobowego w pokojach rozmieszczona była mniejsza liczba łóżek, Wykonawca winien wykazać, że jest możliwe rozmieszczenie w tych pokojach dodatkowych łóżek, aby łącznie zapewnić zadeklarowaną w ofercie ich liczbę. Z dokumentacji zdjęciowej stanowiącej załącznik do protokołu wynika, że komisji przetargowej udostępniono do wglądu pomieszczenie magazynowe o zielonych ścianach, w którym zgromadzono nieposegregowane elementy drewniane do montażu stelaży łóżek, a w tym pomieszczeniu magazynowym nie było w ogóle materacy {patrz zdjęcia o nr DCS_8619.jpg-DSC_8628.jpg w dokumentacji Zamawiającego}. Dopiero po zakończeniu wizytacji Wykonawca uporządkował (posegregował) te elementy w sposób umożliwiający sprawdzenie kompletności elementów i liczby stelaży łóżek, które można z nich zmontować {patrz 3 zdjęcia załączone do odwołania w folderze pn. „elementyjozka magazyn”} oraz wystawił je na zewnątrz w sposób umożliwiający taką weryfikację {patrz 7 zdjęć załączonych do odwołania w folderze pn. „elementyjozka”}. Bez znaczenia jest również, że po wizytacji Wykonawca udokumentował, że w innym pomieszczeniu magazynowym o białych ścianach zgromadził też piankowe materace {patrz zdjęcie załączone do odwołania zamieszczone w folderze pn. „Materace_magazyn”}. Izba nie dała wiary zawartemu w odwołaniu twierdzeniu, że Wykonawca proponował okazanie tych materacy komisji przetargowej, gdyż uwaga zgłoszona przez niego do protokołu odnosi się de facto do jedynie do propozycji montażu stelaży łóżek, o czym również jest mowa w odwołaniu w innym miejscu niż o materacach (Wykonawca niejednokrotnie używa terminu „łóżka” w odniesieniu do samych stelaży, a o materacach wspomina zupełnie odrębnie, wprost używając słowa „materac”). Nie ma to jednak większego znaczenia, gdyż potwierdza jedynie, że Wykonawca na potrzeby wizytacji nie zmontował łóżek w liczbie odpowiadającej treści oferty. {ad pkt 2)} Według załącznika nr 1 do s.i.w.z. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić: 6.6.2 trwale ogrodzony teren obiektu ośrodka oraz trwałe wygrodzenie wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób, w szczególności: zbiorników z gazem lub olejem opałowym, budynków przeznaczonych do rozbiórki, szamb, betonowych płyt, głębokich, niezabezpieczonych daszkiem wjazdów do podziemia budynku, odkrytych studni(ogrodzenia muszą być trwale związane z podłożem, może to być minimum siatka rozpięta pomiędzy słupkami zamocowanymi na stałe i zabetonowanymi w podłożu, niedopuszczalne jest ogrodzenie systemowe, przenośne, z możliwością natychmiastowego demontażu). Jeżeli w trakcie realizacji umowy Zamawiający stwierdzi obecność urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, stanowiących w jego ocenie zagrożenie dla bezpieczeństwa osób, zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy właściwego ich zabezpieczenia w terminie wskazanym przez Zamawiającego pod rygorem zapłaty kary umownej określonej w umowie. Załączniki nr 9 do s.i.w.z. - Czynności wykonywane przez Komisję przetargową w czasie wizytacji i udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole: 1) sprawdzenie czy teren obiektu ośrodka jest trwale ogrodzony z zamykaną bramą wjazdową oraz ma miejsce trwałe wygrodzenie wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie zewnętrznym, okalającym budynek lub budynki ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt 6.6.2 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia); W pkt 2. protokołu z wizytacji dot. m.in. pkt 6.6.2. OPZ stwierdzono: Niezabezpieczony budynek w sąsiedztwie parkingu, tj. wyłączony z użytkowania dla Zamawiającego, w postaci: (1) wyszczerbione ostre krawędzie płytek na betonowej balustradzie przy wejściu na schody do budynku. (2) niezabezpieczona ściana na końcu schodów przy drzwiach do budynku, wysokość wewnętrzna - 73 cm [,] zaś wysokość zewnętrzna -185 cm. Dokumentacja zdjęciowa załączona do protokołu potwierdza taki stan faktyczny {patrz zdjęcia o nr DCS_7597.jpg-7601.jpg w dokumentacji zamawiającego} Odnośnie pkt 2. protokołu Wykonawca zgłosił następujące zastrzeżenie: Budynek w sąsiedztwie parkingu jest budynkiem wyłączonym [,] posiada opinię rzeczoznawcy budowlanego [,] z której wynika, że nie zagraża bezpieczeństwu. Jeżeli komisja przetargowa jest innego zdania to bardzo proszę o informację [,] która osoba ze składu komisji jest rzeczoznawcą budowlanym upoważnionym do wydawania opinii. Uzasadnienie odrzucenia: brak wygrodzenia wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób (...) zgodnie z wymogiem pkt 6.6.2.Załącznika nr 1 do SIWZ. Uzasadnienie: Komisja przetargowa, przeprowadzając wizytację, zgodnie z opisem przedstawionym w Załączniku nr 9 do SIWZ, stwierdziła, że na terenie ośrodka znajduje się dawny budynek biurowy wyłączony z użytkowania, który zagraża bezpieczeństwu osób przebywających na terenie ośrodka, w szczególności dzieci. Stwierdzono wyszczerbione, ostre krawędzie płytek na betonowej balustradzie przy wejściu na schody do budynku, o które można się pokaleczyć. Ponadto u szczytu schodów, obok wejścia do budynku znajduje się niebezpieczna ścianka (murek), (...) wys. wewnętrzna - 73 cm, wys. zewnętrzna - 185 cm. Swobodny dostęp do ww. nieogrodzonego budynku, przy jednoczesnym braku osób wewnątrz budynku, może spowodować niebezpieczne sytuacje, takie jak siadanie i inne zabawy na murku, co grozi upadkiem z wysokości 185 cm. Izba stwierdziła, że tak, jak to opisano w odpowiedzi na odwołanie opinia rzeczoznawcy budowlanego, na którą powołuje się Odwołujący, ma ogólny charakter i w ogóle nie dotyczy aspektu bezpieczeństwa powyższego elementu budynku dla dzieci, a zatem jest bez znaczenia dla sprawy. Nie ma tu też analogii ze sprawą, którą opisano w odwołaniu, gdyż tam przedstawiono opinię rzeczoznawcy konkretnie odnoszącą się do elementu budynku (drabiny), którego bezpieczeństwo było sporne. Ponadto z adekwatnie opisanej w odpowiedzi konstrukcji specyfikacji wynika, że złożenie wraz z ofertą powyższej opinii było wymagane niezależenie od podania się sprawdzeniu w toku wizytacji spełnienia szczegółowych wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Innym słowy przedstawienie pozytywnej opinii rzeczoznawcy budowlanego nie uwalniało od wykazania w toku wizytacji spełnienia wymagania co do wygrodzenia wszelkich niebezpiecznych elementów. Pozostałe twierdzenia zawarte w odwołaniu dotyczą tolerowania dotychczas przez Zamawiającego niezabezpieczenia tego elementu, co jest bez znaczenia dla sprawy. Podstawą faktyczną odrzucenia było pierwsze zdanie pkt 6.6.2. OPZ Zdanie drugie tego pkt, na które powoływał się Odwołujący, dotyczy etapu realizacji umowy, a nie wizytacji na potrzeby badania zgodności ośrodka z treścią oferty. {ad pkt 3)} Wykonawca zobowiązany jest zapewnić: 6.6.3 wygrodzony ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m plac zabaw dla dzieci z furtką lub furtkami, każdą wyposażoną w samozamykacz (automatyczne zamknięcie) regulującą lub regulującymi dostęp dzieci i zwierząt na teren placu zabaw; wyposażony w: piaskownicę (brzeg tj. siedzisko piaskownicy bez uszkodzeń mechanicznych), co najmniej 4 urządzenia służące do zabawy (większa liczba urządzeń będzie dodatkowo punktowana) oraz co najmniej 2 ławki (minimum dla 3 osób dorosłych każda) i 2 kosze na śmieci trwale związane z podłożem. Piaskownica o wymiarach większych niż 3mx3m (mierzone po zewnętrznej krawędzi) będzie dodatkowo punktowana. Wszystkie zainstalowane urządzenia muszą spełniać wymogi bezpieczeństwa i zgodności z Polską Normą (tj. PN-EN 1176) lub odpowiednikami europejskimi tej normy. Na potwierdzenie spełniania ww. wymagań do oferty należy dołączyć dokument przeglądu/kontroli/inspekcji placu zabaw, obejmujący swoim zakresem ocenę zgodności placu zabaw z normą PN-EN 1176 lub odpowiednikami tej normy obowiązującymi w Unii Europejskiej, o którym/-ych mowa w Rozdziale XII pkt 14 ppkt 1.4 i) SIWZ. Czynności wykonywane przez Komisję przetargową w czasie wizytacji i udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole: 2) sprawdzenie czy plac zabaw dla dzieci jest wygrodzony ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m z furtką lub furtkami, każdą wyposażoną w samozamykacz (automatyczne zamknięcie) regulującą lub regulującymi dostęp dzieci i zwierząt na teren placu zabaw, czy jest wyposażony w piaskownicę,) i pozostałe urządzenia, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt. 6.6.3 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz ewentualne urządzenia dodatkowe; Podstawą faktyczną odrzucenia była kwestia wysokości ogrodzenia, o której mowa na początku pkt 6.6.3., a nie bezpieczeństwa i zgodności ze wskazaną dalej PN, stąd bezprzedmiotowe jest powoływanie się przez Odwołującego na dokument potwierdzający zgodność placu z tą normą. W pkt 3. protokołu dot. pkt 6.6.3.: Pomiary wysokości ogrodzenia placu zabaw w sześciu różnych miejscach wykazały odpowiednio 90 cm, 91 cm, 90 cm, 96 cm, 98 cm i 100 cm. Dokumentacja zdjęciowa załączona do protokołu potwierdza taki stan faktyczny {patrz zdjęcia o nr: DCS_7799.jpg-7811.jpg w dokumentacji Zamawiającego}. Pomimo podnoszonych w odwołaniu zastrzeżeń co do sposobu pomiaru z wykorzystaniem elastycznej miarki, Izba stwierdziła, że mogło to spowodować co najwyżej zawyżenie wyników pomiaru, czyli w tym przypadku było korzystne dla Wykonawcy. Odnośnie pkt 3. protokołu Wykonawca zgłosił następujące zastrzeżenie: Wszystkie szczebelki zainstalowane na ogrodzeniu placu zabaw są jednakowych wymiarów [,] jednak na skutek rozsypywania piasku niektóre zostały zasypane [,] co spowodowało różne wymiary wysokości. Uzasadnienie odrzucenia: niespełnienie wymogu określonego w pkt 6.6.3.Załącznika nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia placu zabaw dla dzieci wygrodzonego ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m (...). Komisja przetargowa, przeprowadzając wizytację, zgodnie z opisem przedstawionym w Załączniku nr 9 do SIWZ, dokonując pomiaru ogrodzenia placu zabaw w sześciu różnych miejscach stwierdziła, że ogrodzenie nie spełnia wymogu co do wysokości. Wysokość ogrodzenia wynosiła (w cm): 90, 91, 90, 96, 98 i 100. Z przywołanego powyżej postanowienia, wbrew odmiennemu poglądowi Odwołującego, jednoznacznie wynika, że ogrodzenie placu zabaw na całej długości ma być wysokości co najmniej 1 m. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o realną wysokość ogrodzenia mierzoną od podłoża w danym miejscu, a nie teoretyczną długość elementów, z których zmontowane jest ogrodzenie. Ponadto z twierdzeń Odwołującego na rozprawie i dokumentacji zdjęciowej załączonej przez niego do odwołania {w folderze pn. „ogrodzenie_placu zabaw_pomiar_wykonawca”} wynika, że odnosi się on do wysokości zakupionych słupków (lub innych fragmentów ogrodzenia niż zweryfikowane przez komisję), a nie faktycznie zmontowanego z nich i użytkowanego ogrodzenia, które z racji niedokładności montażu oraz zmian wysokości podłoża nie jest równej wysokości i faktycznie w niektórych miejscach może być niższe niż wymagany 1 m. {ad pkt 4)} Wykonawca zobowiązany jest zapewnić: 6.6.17 zamykane pomieszczenie przeznaczone na salę lekcyjną, służące również do prowadzenia zajęć i spotkań z cudzoziemcami, organizacjami pozarządowymi, przedstawicielami różnych instytucji bądź w innym celu o powierzchni co najmniej 15m 2, wyposażone co najmniej w: magnetyczną suchościeralną tablicę o wymiarach min. 150 cm x 100 cm, wyposażoną w półkę na markery oraz czyści ki (Wykonawca w czasie trwania umowy zapewni także materiały eksploatacyjne do obsługi tablicy tj. markery w co najmniej 4 kolorach, w tym czarnym i czerwonym, czyściki oraz minimum 35 magnesów), tablicę do pisania w trzy linie o minimalnych wymiarach 90 cm x 80 cm zwijaną lub w formie nakładki na tablicę magnetyczną, aktualną ścienną mapę fizyczną Polski (rok wydania nie wcześniej niż 2017, minimalna skala 1:500 000), aktualną ścienną mapę polityczną świata (rok wydania nie wcześniej niż 2017, minimalna skala 1:18 000 000), minimum 4 plansze dydaktyczne ścienne: z alfabetem, częściami ciała, kolorami, nazwami miesięcy i zegarem, tablicę korkową o wymiarach co najmniej 90cmx 120cm wraz z pinezkami, zegar ścienny, ławki szkolne (wysokość blatu mieszcząca się w przedziale od 64 cm do 71 cm) oraz krzesła (wysokość siedziska krzesła mieszcząca się w przedziale od 38 cm do 43 cm) umożliwiające przeprowadzenie zajęć dla co najmniej 10 osób jednocześnie, a także w regał z co najmniej 5 półkami na książki i materiały dydaktyczne, o wymiarach co najmniej szerokość: 60 cm, wysokość 150 cm, szafkę zamykaną na zamek o wymiarach co najmniej szerokość 60 cm, wysokość 100 cm, biurko, krzesło, telewizor LCD, LED lub plazmowy z przeglądarką internetową oraz WI-FI o przekątnej ekranu minimum 28 cali ze sprawnym pilotem zdalnego sterowania oraz z podłączonym odtwarzaczem DVD, przenośny radioodtwarzacz CD (o mocy min. 2x1,7W, odtwarzanie CD, odtwarzanie MP3, wyświetlacz LCD, instrukcja obsługi w języku polskim, kabel zasilający). Czynności wykonywane przez Komisję przetargową w czasie wizytacji / udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole: 17) sprawdzenie zamykanego pomieszczenia przeznaczonego na salę lekcyjną oraz wyposażenia tego pomieszczenia -zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt 6.6.17 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia); W pkt 21. protokołu dot. pkt 6.6.17.: 4 szt. ławek o wysokości: 57,5 cm, 5 szt. ławek o wysokości: 76 cm. 8 szt. krzeseł o wysokości: 40 cm (brak 2 szt. krzeseł). Uzasadnienie odrzucenia: niespełnienie wymogu określonego w pkt 6.6.17. Załącznika nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia zamykanego pomieszczenia przeznaczonego na salę lekcyjną, (...) wyposażonego co najmniej w: (...) ławki szkolne (wysokość blatu mieszcząca się w przedziale od 64 cm do 71 cm) oraz krzesła (wysokość siedziska krzesła mieszcząca się w przedziale od 38 cm do 43 cm) umożliwiające przeprowadzenie zajęć dla co najmniej 10 osób jednocześnie (.). Komisja przetargowa, przeprowadzając wizytację, zgodnie z opisem przedstawionym w Załączniku nr 9 do SIWZ, stwierdziła, że pomieszczenie przeznaczone na salę lekcyjną zostało wyposażone w: 4 szt. ławek o wysokości 57,5 cm, 5 szt. ławek o wysokości 76 cm oraz 8 szt. krzeseł o wysokości 40 cm. Wyposażenie Sali lekcyjnej nie spełnia wymogu Zamawiającego w zakresie liczby krzeseł oraz wysokości wszystkich ławek; Dokumentacja zdjęciowa załączona do protokołu zawiera zdjęcia z pomiarami pojedynczych egzemplarzy mebli {patrz zdjęcia o nr: DCS_7875.jpg-7891.jpg w dokumentacji Zamawiającego}, są też zdjęcia pokazujące, jak to potwierdzono w odwołaniu, widok ogólny sali, gdzie widać {patrz zdjęcia o nr: DCS_7857.jpg-7859.jpg, DCS_7875.jpg i DCS_7891.jpg w dokumentacji Zamawiającego}, na których podstawie można stwierdzić, że nie było tam 10 krzeseł z pomarańczowym stelażem, z których 8 według pomiarów Zamawiającego było odpowiednie. Biorąc pod uwagę, że w protokole Wykonawca nie zgłosił zastrzeżeń do tego pkt, brak podstaw do kwestionowania prawdziwości ustaleń komisji. Z tego względu nie ma znaczenia, że na zdjęciach wykonanych przez Odwołującego już po wizytacji krzeseł tych jest więcej niż 10, jak przedstawiono to na zdjęciu załączonym do odwołania {Zdjęcia 1 - szkoł.jpg, Zdjęcia 2 szkoła.jpg}. Z argumentacji odwołania wynika zresztą, że Odwołujący również krzesła na srebrnym stelażu uważał za prawidłowe, co oznacza, że nie widział konieczności przedstawienia w sali 10 krzeseł ze stelażem pomarańczowym. Krzesła ze srebrnym stelażu nie spełniają jednak wymagania, aby wysokość siedziska mieściła się w granicach 38-43 cm, co wynika również ze zdjęć załączonych do odwołania {11 Pomiar.jpg-12 Pomiar.jpg}, na których widać, że z przodu siedzisko ma wysokość 46 cm. Odwołujący błędnie założył, że chodzi o to, aby siedzisko choćby w niektórych miejscach mieściło się w zakreślonych granicach, choć z zapisu wynika, że określa on wysokość dla całej jego powierzchni, przy uwzględnieniu, że nie musi ona być pozioma, ale łagodnie opada ku tyłowi. Odnośnie ławek poza sporem jest, że ławki na okrągłych nogach są za niskie, natomiast z uwagi widoczną na pierwszy rzut oka niedokładność pomiarów Zamawiającego, która w tym przypadku przekładała się na wynik niekorzystny dla Wykonawcy, Izba wzięła w tym przypadku pod uwagę zdjęcia ławek na srebrnym stelażu załączone do odwołania {15 Pomiar.jpg-18 Pomiar.jpg}, z których wynika, że przy prawidłowym przyłożeniu miarki płaszczyzna blatu znajduje się na wysokości 71 cm od płaszczyzny podłoża. {ad pkt 5)} Brzmienie wymagania OPZ, a także podleganie sprawdzeniu zawartości apteczki w toku wizytacji zostało adekwatnie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Z odwołania wynika, że niesporne było, że podczas wizytacji apteczka nie zawierała waty i wody utlenionej. Wynika to wprost z pkt 39. protokołu z wizytacji, do którego Wykonawca nie wniósł żadnych zastrzeżeń. W tych okolicznościach zmiana stanowiska przez Odwołującego na rozprawie została przez Izbę uznana za niewiarygodną, a także stanowiącą niedopuszczalną po upływie terminu na wniesienie odwołania zmianę zarzutu, który sprowadzał się do bagatelizowania tego braku i usprawiedliwiania go faktem bieżącego użytkowania ośrodka. Skoro Zamawiający uznał sprawdzenie zawartości apteczki za istotne, nie ma podstaw, aby na tym etapie postępowania kwestionować znaczenie stwierdzonego braku. Zamawiający trafnie zauważył, że jednorazowe (a nawet kilkukrotne) użycie wody utlenionej czy waty nie powoduje ich wyczerpania, gdyż typowe opakowania zawierają ilość wystarczającą na wiele użyć. Niewiarygodne są zatem tłumaczenia zawarte w odwołaniu. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Margo było prawidłowe. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanych urządzeń, jak w tym postępowaniu). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Choć nie jest to wprost uregulowane w ustawie pzp, za dopuszczalne należy uznać, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, żądanie przez zamawiającego, jak w tym postępowaniu, realnego potwierdzenia treści oświadczenia woli zawartego w ofercie w drodze prezentacji przedmiotu oferty. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia treści tego oświadczenia woli jest również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., gdyż nie dochodzi do wymaganego na mocy postanowień s.i.w.z. wykazania przez wykonawcę zgodności parametrów oferowanych z określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Co istotne, jeżeli procedura opisana w s.i.w.z. nie przewiduje możliwości powtórzenia prezentacji lub usunięcia uchybień stwierdzonych w jej toku uchybień, powodują one definitywne odrzucenie oferty, gdyż art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie znajduje w takim przypadku zastosowania. Skoro treść oferty w powyżej ustalonym zakresie (który z niewielkim wyjątkiem dotyczącym ławek pokrywa się z ustaleniami poczynionymi przez Zamawiającego) nie znalazła realnego potwierdzenia w toku wizytacji przeprowadzonej zgodnie z s.i.w.z., oferta Margo prawidłowo została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Załącznik nr 8 do s.i.w.z w § 13 IPU pkt 7, 8, 9 opisuje, jak winno sporządzać się protokół z wizytacji w toku realizacji umowy, natomiast procedura wizytacji na potrzeby badania oferty została w całości uregulowania w przywoływanym powyżej załączniku nr 9 do s.i.w.z. Odwołujący nie wskazał żadnego z postanowień tego załącznika, który miałby zostać naruszony przez Zamawiającego w toku przeprowadzania wizytacji oraz sporządzania i podpisania protokołu z tej czynności. W szczególności nie ma potrzeby zastrzegania konieczności tzw. parafowania każdej strony dokumentu, gdyż każda ze stron ma zawsze prawo i możliwość, jeżeli uważa to za istotne dla ochrony swych interesów, tzw. podpisania każdej strony dokumentu, aby mieć pewność, że nie ulegnie on zmianie bez jej wiedzy. Izba uznała za niewiarygodne twierdzenia Odwołującego, że przekreślenia słowa „TAK” i zakreślenie „NIE” w pkt 21. protokołu oraz zamieszczenie uwagi nastąpiło po tym, jak zapoznała się z treścią protokołu. Izba uznała za przekonującą argumentację Zamawiającego z rozprawy, że przeczy temu treść pkt 41. protokołu, w którym zbiorczo wskazano wszystkie pkt poprzedzające, w których stwierdzono uchybienia, a pkt 21. znajduje się w środku tego wyliczenia i nie wygląda na nadpisany. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest bezzasadny. Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, stąd na Odwołującym spoczywał obowiązek przedstawienia dowodów na potwierdzenie faktów, z których chciał wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ej, qui negat - ciężar dowodowy (onus probandi) spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza, wyrażoną w art. 6 kc w zw. z art. 14 pzp oraz art. 190 ust. 1 pzp. Skoro Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, że doszło do nieprawidłowości przy sporządzaniu i podpisywaniu protokołu, zarzuty sprowadzające się do twierdzeń zawartych w odwołaniu należało uznać za bezzasadne. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów} Ponieważ zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp ma charakter niesamoistny, gdyż zależy od rozstrzygnięcia kwestii zasadności odrzucenia jedynej złożonej oferty przez Margo, wobec zasadności tej czynności, zarzut ten jest w konsekwencji bezzasadny. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Natomiast Izba nie zasądziła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą, gdyż do zamknięcia rozprawy nie został złożony w tym zakresie rachunek, czego wymaga § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia. 30 …

…Sygn. akt: KIO 1479/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przemysłowych Gaz System S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Ferrum S.A. w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Izostal S.A. w Kolonowskiem, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja na rzecz Operatora Gazociągów Przemysłowych Gaz - System S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 4.947,19 zł (słownie: cztery tysiące dziewięćset czterdzieści siedem złotych dziewiętnaście groszy) na rzecz wykonawcy Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja, stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1479/19 Uz as adnienie Operator Gazociągów Przemysłowych Gaz - System S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa rur dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 listopada 2018 r., nr 2018/S 226-518197. 19 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja, zwanego dalej „odwołującym” o odrzuceniu złożonej przez niego oferty w częściach 1, 2, 3 i 4 zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w części 1,2, 3, i 4. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że oświadczenie woli wykonawcy o złożeniu oferty nie można uznać za ważne, gdyż oferta nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że oświadczenie woli wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) ponownego badania i oceny oferty odwołującego, 3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przepisy prawa krajowego, w tym ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U.2016.1579 [dalej jako: uzoie]) oraz ustawy Pzp, nie normują definicji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zatem definicji pojęcia należy poszukiwać w regulacjach prawa wspólnotowego. Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady [UE] nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE [dalej: elDAS lub rozporządzenie 910/2014] „Kwalifikowany podpis elektroniczny" oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Natomiast „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego" oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I. Certyfikat jest to zaświadczenie elektroniczne (dokument elektroniczny) stanowiący zaświadczenie elektroniczne o określonym terminie ważności, które zawiera dane identyfikujące podpisującego oraz klucz publiczny, czyli dane służące do sprawdzenia autentyczności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą klucza prywatnego, czyli danych, nad którymi wyłącznie podpisujący ma kontrolę. Dokument elektroniczny, który powstaje jako udokumentowanie czynności prawnej, jest podpisywany podpisem elektronicznym (analogicznie do dokumentu papierowego podpisanego piórem). Podczas podpisywania dokumentu (tworzenia podpisu) wyliczany jest skrót na podstawie treści tego dokumentu [SHA] - robi to aplikacja (system) podpisująca, niemająca najczęściej powiązania z wystawcą certyfikatu i samym tworzeniem certyfikatu. SHA (Secure Hash Algorithm) - rodzina powiązanych ze sobą kryptograficznych funkcji skrótu zaprojektowanych przez NSA (National Security Agency) i publikowanych przez National Institute of Standards and Technology. W podpisie (w dużym uproszczeniu) są zawarte dwa skróty: jeden dotyczący treści dokumentu, drugi - treści certyfikatu (zawarty w pieczęci tego certyfikatu). Odwołujący wywiódł, że za ten pierwszy odpowiada aplikacja podpisująca (dostawca tej aplikacji), a za ten drugi wystawca certyfikatu. W momencie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie ma możliwości ustalenia, na podstawie którego państwa przepisów powstał dany podpis. Podpis należy weryfikować zawsze na zgodność podpisu z wymaganiami artykułu 32 rozporządzenia elDAS i przepisami wykonawczymi obowiązującymi jednolicie w całej Unii Europejskiej. Tylko w ten sposób można zapewnić interoperacyjność kwalifikowanego podpisu elektronicznego i szerzej wszystkich kwalifikowanych usług zaufania, co było celem i jest celem całego procesu legislacyjnego prowadzonego w UE w ostatnich latach. Odwołujący argumentował, że aktualnie obowiązujące przepisy prawa wspólnotowego, które winny być respektowane na gruncie prawa polskiego jako akty nadrzędne względem krajowych ustaw, zawierają szereg regulacji, które zakazują wprowadzania przez państwa członkowskie zapisów, które ustanawiają dodatkowe wymogi związane z posługiwaniem się i weryfikacją kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Odwołujący wywiódł, że jedynym, dopuszczonym przez elDAS uzasadnieniem odrzucenia przez administrację publiczną dokumentu podpisanego ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym może być powołanie się na ograniczenia techniczne, które nie pozwoliły urzędowi (zamawiającemu) dokonania prawidłowej analizy dokumentu ze względu na zastosowany w podpisie specyficzny, nieobsługiwany powszechnie algorytm kryptograficzny. Niemniej jednak ww. okoliczność nie miała miejsca w analizowanym stanie faktycznym. Jak wynika bowiem z dokonanej przez odwołującego weryfikacji poprawności złożenia podpisu, algorytmem funkcji skrótu jest SHA-1. Powołał się na dowód nr 1 załączony do odwołania - elektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu Pana E. E. Odwołujący wywiódł, że na terenie Unii Europejskiej obowiązują jednolite przepisy dotyczące usług zaufania i uznawania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Nie jest możliwym wprowadzanie do krajowego porządku prawnego regulacji, które powodowałyby, że ten sam podpis elektroniczny byłby uznawany za nieważny w Polsce, natomiast ustawodawstwa zagraniczne traktowałyby taki podpis jako skuteczny. Zgodnie z zasadą neutralności technologicznej, elDAS nie wyklucza zastosowania dowolnego sposobu tworzenia podpisów zaawansowanych, pod warunkiem, że utworzony podpis elektroniczny spełnia wymogi art. 32 elDAS. Odwołujący wskazał, iż w obrocie funkcjonuje tzw. lista zaufanych dostawców Unii Europejskiej [EUTL], która jest publiczną listą ponad 200 aktywnych i nieaktywnych dostawców usług zaufania (TSP), którzy otrzymali specjalną akredytację potwierdzającą najwyższy poziom zgodności z unijnym rozporządzeniem elDAS dotyczącym podpisów elektronicznych. Dostawcy ci oferują oparte na certyfikatach identyfikatory cyfrowe dla osób fizycznych, pieczęcie cyfrowe dla firm oraz usługi stemplowania czasu, które można wykorzystać do tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych (QES) w oparciu o technologię podpisu cyfrowego. Według przepisów elDAS tylko kwalifikowane podpisy są prawnie i automatycznie równoważne podpisom odręcznym. Jest to również jedyny typ podpisów automatycznie uznawanych w transakcjach transgranicznych między państwami członkowskimi UE. Choć każde państwo członkowskie UE nadzoruje dostawców w swoim kraju, ale dostawca TSP zatwierdzony w jednym kraju może sprzedawać swoje usługi w innych krajach UE przy takim samym poziomie zgodności. Na stronie internetowej wskazano, iż AlfaTrust Certification S.A. znajduje się na liście dostawców usług zaufania, którzy zapewniają kwalifikowane certyfikaty dla eSignatures, kwalifikowane certyfikaty dla eSeals oraz kwalifikowane znaczniki czasu. Według odwołującego powyższe oznacza tyle, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego wystawca certyfikatu tj. Alfasign Qualifield Public CA, AlfaTrust Certification S.A. po pierwsze znajduje się na zaufanej liście, po drugie podpis opatrzony został kwalifikowanym certyfikatem. Istotnym jest, iż pomimo komunikatu (po poddaniu podpisu weryfikacji), iż „system nie był w stanie odbudować ścieżki certyfikacji", to certyfikat o numerze 568703057906473000507923 był i jest ważny, a ponadto dokument został podpisany. Nie można zatem uznać, iż wykonawca nie złożył ważnej oferty. Ponadto Ministerstwo Komunikacji i Społeczeństwa Informatycznego nadało AlfaTrust Certification S.A. statut „świadczącej usługi zaufania” dla świadczenia kwalifikowanych usług zaufania, wydania kwalifikowanych certyfikatów, tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, ich kontroli i walidacji. Załączył do odwołania dowód nr 2 - rozporządzenie nr 971/06.10.2017. Odwołujący podniósł także, że wystawca podpisu znajduje się na zaufanej liście i z tego powodu nie można uznać, iż podpis złożony w imieniu wykonawcy nie został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem. Oferta została odrzucona także z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający pomimo swoich wątpliwości, które legły u podstaw uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy, nie zwrócił się do wykonawcy z prośbą o udzielenie wyjaśnień co do skuteczności złożonego podpisu. Tego typu działanie byłoby jak najbardziej zasadne m. in. z tego względu, iż wykonawca jest podmiotem zagranicznym, i jak jednoczenie wynika z weryfikacji podpisu (dowód nr 1), wystawcą certyfikatu jest podmiot mający siedzibę w Rumunii. Zamawiający dokonując oceny kwalifikowanego podpisu elektronicznego, winien mieć na uwadze przede wszystkim regulacje właściwe dla wystawcy certyfikatu. Podkreślił, iż zgodnie z zdaniem pierwszym art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zawarte w ww. przepisie uprawnienie zamawiającego do wezwania wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, może jednakże przerodzić się w obowiązek zamawiającego w sytuacji, gdy oferta wykonawcy miałaby podlegać odrzuceniu. Zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśnień treści oferty, w szczególności w odniesieniu do kwalifikowanego podpisu elektronicznego, doprowadziło do nieprawidłowej oceny złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało jej odrzuceniem. Odwołujący wywiódł, że powyższe rozważania należy odnieść także do kwestii związanej z odrzuceniem oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z zamawiającym, iż oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą jest bezskuteczne. Zaniechanie wyjaśnienia treści oferty, jak również uznanie, iż nie została ona opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie może stanowić podstawy skutecznego odrzucenia oferty, zwłaszcza gdy procedura udzielenia zamówienia nie została dochowana, a ponadto zamawiający zignorował fakt ewentualnych rozbieżności co do podpisu elektronicznego, jakie mogą występować pomiędzy poszczególnymi krajami członkowskimi UE. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał pobieżnej i niedokładnej oceny złożonych dokumentów, w tym weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, oświadczenie, co skutkował przyjęciem, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie: wykonawca Ferrum S.A. w Katowicach a także wykonawca Izostal S.A. w Kolonowskiem. Wnieśli o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego w sprawie po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Noksel Celik Boru Sanayi A.S. z siedzibą w Ankarze, Turcja. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, protokół z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, wezwania skierowane przez zamawiającego do odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą, dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pisma procesowego przystępującego Izostal, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona w częściach 1,2, 3, i 4, zaś może być wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybranie oferty złożonej przez odwołującego w ww. częściach. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że treść SIWZ zawierała m.in. następujące postanowienia: //. 1. Przedmiotowe Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia Umowy Ramowej w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 134 ust. 2 Ustawy. VIII. 2. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego dalej „jednolitym dokumentem", odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, z uwzględnieniem wymogów ustanowionych w Specyfikacji. 3. W Postępowaniu środkiem komunikacji elektronicznej, o którym mowa w ust. 2 powyżej, jest Portal Zakupowy. Zamawiający w celu usprawnienia porozumiewania się dopuszcza, aby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazywali przy użyciu poczty elektronicznej, pod warunkiem, że ich treść zostanie dostarczona przed upływem terminu do adresata. 9. W Postępowaniu oferty należy sporządzić i przekazać Zamawiającemu, pod rygorem nieważności, w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. - o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.), spełniającym wymogi bezpieczeństwa określone w tejże ustawie (dalej „kwalifikowany podpis elektroniczny”). XVI. 1. Wykonawca jest związany ofertą przez okres 90 dni. 2. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. 3. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. XVII. 4. Oferta winna być sporządzona, pod rygorem nieważności, w oryginale w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z zastrzeżeniem treści Rozdziału VIII SIWZ, w języku polskim, w formie zapewniającej pełną czytelność jej treści. 13. Ofertę należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. XVIII. 1. Oferty wraz z wymaganymi dokumentami należy składać za pośrednictwem Portalu Zakupowego. Ustalono, na podstawie protokołu z otwarcia ofert, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła drogą elektroniczną oferta złożona przez odwołującego w częściach 1-4. Oferta odwołującego Toscelik została podpisana elektronicznie przez: cn=E. E. c=RO givenName=E. sn=E. serialNumber=201011308EE11 Wydawca: cn=Alfasign Qualified Public CA ou=AlfaSign o=AlfaTrust Certification Services c=RO W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 21 maja 2019 r., działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wezwał odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący przesłał drogą elektroniczną oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą podpisane elektronicznie przez: cn=E. E. c=RO givenName=E. sn=E. serialNumber=201011308EE11 Wydawca: cn=Alfasign Qualified Public CA ou=AlfaSign o=AlfaTrust Certification Services c=RO Ustalono również, że zamawiający w dniu 19 lipca 2019 r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty w części 1-4 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 7a ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał m.in., co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 9 SIWZ Zamawiający wymagał, aby w postępowaniu oferty sporządzić i przekazać Zamawiającemu, pod rygorem nieważności, oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 4 SIWZ oferta powinna być sporządzona, pod rygorem nieważności, w oryginale w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z zastrzeżeniem treści Rozdziału VIII SIWZ, w języku polskim, w formie zapewniającej pełną czytelność jej treści. Powyższy wymóg został też powtórzony w Rozdziale XVII ust. 13 SIWZ, gdzie wskazano, że ofertę należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wymagania SIWZ względem formy i podpisu oferty korespondują z wymogami ustawy. Zgodnie z art. 10 a ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przy tym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy, w tym jednolity europejski dokument zamówienia, sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje sie kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 ustawy). Tym samym oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla swojej ważności, aby została skutecznie sporządzona i złożona, musi mieć postać elektroniczną oraz być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednocześnie, zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kc, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 781 § 1 kc przewiduje, że dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis art. 781 kc zrównuje w skutkach oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Zatem o charakterze prawnym elektronicznego oświadczenia woli nie przesądza fakt złożenia go w postaci elektronicznej (tj. jako zapisu cyfrowego danych, np. skanu dokumentu oryginalnie sporządzonego w formie pisemnej), koniecznym jest jeszcze opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zasadą ogólną odnoszącą się do form oświadczeń woli wyrażoną w art. 73 § 1 kc jest nadanie rygoru nieważności czynnościom dokonanym bez wymaganej formy, dla których przepisy zastrzegają dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną tylko wówczas, gdy owe przepisy przewidują taki rygor. Z sytuacją taką mamy do czynienia właśnie na gruncie art. 10a ust. 5 ustawy, który zastrzega rygor nieważności dla sporządzenia m. in. ofert w formie innej niż wskazana w tym przepisie, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wymogi dotyczące kwalifikowanego podpisu elektronicznego reguluje uzoie. Ponadto w polskim porządku prawnym obowiązuje tzw. Rozporządzenie elDAS (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE), które kwalifikowany podpis elektroniczny definiuje, jako zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12 Rozporządzenia elDAS). Rozporządzenie elDAS również zawiera regulacje dotyczące wymogów prawnych i technicznych względem kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Zamawiający dokonuje weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych za pomocą narzędzi oferowanych przez tzw. kwalifikowanych dostawców usług zaufania, którym kwalifikowane certyfikaty dla tych narzędzi tworzy i wydaje zgodnie z uzoie Narodowe Centrum Certyfikacji. Wydawane certyfikaty, jak i narzędzia do weryfikacji podpisów muszą spełniać wymogi prawne i techniczne narzucane zarówno przez uzoie, jak i przez rozporządzenie elDAS. Oferta złożona za pośrednictwem Portalu Zakupowego przez Wykonawcę, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. została podpisana przez Pana E. E. Wystawcą podpisu jest „Alfasign Qualified Public CA". Zamawiający pragnie zaznaczyć, iż ww. wystawca podpisu nie znajduje sie na zaufanej liście, która zawiera informacje dotyczące kwalifikowanych dostawców usług zaufania objętych nadzorem w Polsce, wraz z informacjami dotyczącymi świadczonych przez nich kwalifikowanych usług zaufania. Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi, iż w wyniku procesu walidacji podpisu Pana E. E. należy uznać, iż podpis złożony w imieniu Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. nie został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem. Powyższe powoduje, że oświadczenie woli Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S o złożeniu oferty nie można uznać za ważne gdyż, jakkolwiek zostało sporządzone w postaci elektronicznej, to nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z normą z art. 10a ust. 5 ustawy. Powyższe skutkuje nieważnością oświadczenia woli Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S w zakresie złożenia oferty w postępowaniu oraz koniecznością uznania, że oferta w ogóle nie została złożona z uwagi na nieprawidłową formę tej czynności. Ustawa nie przewiduje możliwości uzupełnienia wadliwej co do treści lub formy oferty, jak ma to miejsce w przypadku dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw zgodnie z art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy. Zamawiający uznaje zatem ofertę Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S za niezłożoną z powodu sporządzenia i przekazania oferty w formie elektronicznej bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Mając na uwadze powyższe oraz kierując się dyspozycją zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2) Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. Zgodnie z Rozdziale XVI ust. 3 SIWZ, Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni (zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 ustawy). Mając na uwadze powyższe oraz zważając na fakt, iż termin związania ofertą upływał w dniu 25 maja 2019 r., Zamawiający pismem z dnia 21 maja 201 9 r. zwrócił się do Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. W odpowiedni na powyższe, ww. Wykonawca w piśmie z dnia 22 maja 2019 r. oświadczył, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Rzeczone pismo zostało podpisane przez Pana E. E. W tym miejscu Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, iż wyżej opisany dokument został opatrzony podpisem, którego wystawcą jest „Alfasign Qualified Public CA”. Zamawiający pragnie zaznaczyć, iż ww. wystawca podpisu nie znajduje sie na zaufanej liście, która zawiera informacje dotyczące kwalifikowanych dostawców usług zaufania objętych nadzorem w Polsce, wraz z informacjami dotyczącymi świadczonych przez nich kwalifikowanych usług zaufania. Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi, iż w wyniku procesu walidacji podpisu Pana E. E. należy uznać, iż podpis złożony w imieniu Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.; nie został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem. Powyższe powoduje, że oświadczenia woli Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą nie można uznać za ważne, gdyż, jakkolwiek zostało sporządzone w postaci elektronicznej, to nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z normą z art. 10 a ust. 5 ustawy. Mając na uwadze powyższe oraz kierując się dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7a Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Art. 3 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73) stanowi, iż „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Art. 3 pkt 15 ww. rozporządzenia stanowi, iż „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I. Art. 3 pkt 20 ww. rozporządzenia stanowi, że „kwalifikowany dostawca usług zaufania” oznacza dostawcę usług zaufania, który świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę zaufania i któremu status kwalifikowany nadał organ nadzoru. Art. 28 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że Kwalifikowane certyfikaty podpisów elektronicznych muszą spełniać wymogi określone w załączniku I. Art. 32 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że: Proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d) unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g) integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu. Art. 33 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że: Kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Załącznik nr I do ww. rozporządzenia stanowi, że: Kwalifikowane certyfikaty podpisów elektronicznych zawierają następujące informacje: a) wskazanie - co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie - że dany certyfikat został wydany jako kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego; b) zestaw danych jednoznacznie reprezentujących kwalifikowanego dostawcę usług zaufania wydającego kwalifikowane certyfikaty, obejmujący co najmniej państwo członkowskie, w którym dostawca ma siedzibę, oraz - w odniesieniu do osoby prawnej: nazwę i, w stosownym przypadku, numer rejestrowy zgodnie z oficjalnym rejestrem, - w odniesieniu do osoby fizycznej: imię i nazwisko tej osoby; c) co najmniej imię i nazwisko podpisującego lub jego pseudonim; jeżeli używany jest pseudonim, fakt ten jest jasno wskazany; d) dane służące do walidacji podpisu elektronicznego, które odpowiadają danym służącym do składania podpisu elektronicznego; e) dane dotyczące początku i końca okresu ważności certyfikatu; f) kod identyfikacyjny certyfikatu, który musi być niepowtarzalny dla kwalifikowanego dostawcy usług zaufania; g) zaawansowany podpis elektroniczny lub zaawansowaną pieczęć elektroniczną wydającego kwalifikowanego dostawcy usług zaufania; h) miejsce, w którym nieodpłatnie dostępny jest certyfikat towarzyszący zaawansowanemu podpisowi elektronicznemu lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej, o których mowa w lit. g); i) miejsce usług, z którego można skorzystać w celu złożenia zapytania o status ważności kwalifikowanego certyfikatu; j) w przypadku gdy dane służące do składania podpisu elektronicznego powiązane z danymi służącymi do walidacji podpisu elektronicznego znajdują się w kwalifikowanym urządzeniu do składania podpisu elektronicznego, odpowiednie wskazanie tego faktu co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający w szeregu postanowień SIWZ zastrzegł, że wykonawcy mają obowiązek sporządzić oferty, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek taki zastrzeżono m.in. w rozdziale VIII ust. 9, XVII ust. 4, XVII ust. 13 SIWZ. Powyższe postanowienia SIWZ stanowiły odzwierciedlenie wyraźnego wymogu ustawowego wynikającego z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Nie było sporne między stronami, że odwołujący przesłał zamawiającemu ofertę w postaci elektronicznej. Nie było również sporne, że ofertę odwołującego opatrzono podpisem elektronicznym. Podpis ten należał do osoby: E. E., został złożony 22.02.2019 r. g. 14.01:06. i opierał się o certyfikat rumuńskiego dostawcy AlfaTrust Certification Services o nazwie Alfasign Oualified Public CA o numerze 568703057906473000507923. Sporne miedzy stronami było to, czy certyfikat, na jakim opierał się ww. podpis był certyfikatem kwalifikowanym. Tylko bowiem takie ustalenie mogło prowadzić do wniosku, że ofertę opatrzono „kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. W świetle przywołanej wyżej legalnej definicji z art. 3 pkt 12 rozporządzenia elDAS kwalifikowany podpis elektroniczny musi opierać się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Jak wynika z przywołanego art. 32 rozporządzenia elDAS ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod warunkiem m.in. że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I do rozporządzenia, b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; Co istotne, procesu walidacji nie może dokonywać dowolny podmiot. W myśl art. 33 rozporządzenia elDAS Kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Ustalono, że zamawiający dokonał procesu walidacji spornego podmiotu elektronicznego korzystając m.in. z narzędzia oferowanego przez Asseco Data Systems S.A. Co istotne, jak wynika z oficjalnej unijnej listy podmiotów zaufanych, jako kwalifikowany dostawca usług zaufania uprawniony do świadczenia usług walidacji kwalifikowanych podpisów wymieniony wymieniono m.in. podmiot Asseco Data Systems S.A. (). Asseco Data Systems S.A. okazał się zatem podmiotem, o którym mowa w art. 33 rozporządzenia elDAS. Zamawiający przedstawił w trakcie rozprawy w charakterze dowodu wydruk raportu z walidacji spornego podpisu. Z raportu tego wynikało, że wynik walidacji podpisu pana E. E., opartego o certyfikat o numerze 568703057906473000507923 określony jest jako „nieokreślony”. W dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego znajdował się także kolejny raport pochodzący od ww. podmiotu, tym razem w wersji elektronicznej. Z raportu tego wynikało, że badany certyfikat jest określony jako „niekwalifikowany”. Powyższe prowadziło do wniosku, że przeprowadzony proces walidacji nie potwierdził iż podpis opierał się na kwalifikowanym certyfikacie. Z raportów nie wynikało bowiem, aby certyfikat, który towarzyszył podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I do rozporządzenia elDAS. Przypomnienia również wymaga, że zgodnie bowiem z załącznikiem nr I do rozporządzenia elDAS certyfikat kwalifikowany to taki z którego wynika wskazanie - co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie - że dany certyfikat został wydany jako kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego. Dodatkowo zamawiający przedstawił Izbie w charakterze dowodu raporty z walidacji podpisu przeprowadzonego przy użyciu narzędzi pochodzących od innych dostawców, takich jak szafir 2.0, cencert czy proCertum SmartSign. Z raportu Szafir 2.0. wynikało, że sporny certyfikat jest niekwalifikowany, a podpis został niekompletnie zweryfikowany. Z raportu cencert wynikało, że podpis jest niekwalifikowany i że brak jest możliwości zbudowania ścieżki certyfikacji. Z raportu proCertum SmartSign zaś można było wyczytać, że „certyfikat nie może być użyty jako certyfikat kwalifikowany”, a certyfikat jest „negatywnie zweryfikowany”. Również dowody, które przedstawił Izbie odwołujący nie pozwoliły na ustalenie, że walidowany podpis oparty jest na kwalifikowanym certyfikacie. Odwołujący przedstawił Izbie (przy odwołaniu) zaświadczenia rumuńskiego Ministerstwa Komunikacji i Społeczeństwa informatycznego nr 971, 975, 977 z 6 października 2017 r. Z dokumentów tych wynikało, że SC Alfatrust Certification SA nadano statut „świadczącej usługi zaufania dla świadczenia kwalifikowanych usług zaufania, tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, ich kontroli i walidacji.”. Dodatkowo odwołujący w trakcie rozprawy złożył dowód nr 3 - wydruk ze strony internetowej Alfatrust, na której znajdowało się oświadczenie, że „Alfatrust Certification jest dostawcą niezawodnych usług elektronicznych, akredytowanych zgodnie z wymogami nowego rozporządzenia elDAS (910/2014). Wreszcie przystępujący Izostal w piśmie procesowym przedstawił dowód z wydruku ze strony internetowej webgate.ec.europa.eu czyli oficjalnej strony zawierającej informacje o unijnych dostawcach usług zaufania, z której wynikało, że w Rumunii taki status nadano m.in. Alfatrust Certification S.A. w odniesieniu do usługi tworzenia kwalifikowanych certyfikatów podpisów elektronicznych. Zdaniem Izby, powyższe dowody pozwalały jedynie na ustalenie, ze firma Alfatrust Certification S.A. rzeczywiście jest kwalifikowanym dostawcą usług zaufania uprawnionym do świadczenia usługi w zakresie kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Z powyższego nie można było jednak wyprowadzać automatycznego wniosku, że walidowany podpis został oparty o kwalifikowany certyfikat wydany przez tego dostawcę. Podkreślenia wymaga fakt, że kwalifikowani dostawcy usług zaufania mogą także oferować usługi nie będące kwalifikowanymi usługami zaufania. Powyższe wynika choćby z samej definicji „kwalifikowanego dostawcy usług zaufania”. Zgodnie z legalną definicją pojęcie to oznacza dostawcę usług zaufania, który świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę zaufania i któremu status kwalifikowany nadał organ nadzoru. Ponadto analiza informacji wynikających ze strony internetowej prowadziła do wniosku, że podmioty umieszczone na tej liście świadczą również usługi niezaufane. Dotyczyło to również Alfatrust Certification S.A. Nie potwierdzał, iż sporny podpis został oparty na kwalifikowanym certyfikacie dowód w postaci elektronicznego poświadczenia weryfikacji (EPW), załączony do odwołania. Po pierwsze, jak wynikało z samego poświadczenia, pochodziło ono od Madkom S.A. dostawcy usług zaufania w rozumieniu art. 3 pkt 19 elDAS, a więc od dostawcy niezaufanego. Po drugie, z dowodu tego nie można wywnioskować czy weryfikacji poddano podpis umieszczony w pliku z ofertą odwołującego. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że jak wynikało z poświadczenia - poddano badaniu plik o nazwie: 00.załącznik_nr_2_do_siwz_-_formularz_oferta_06.02.2019_662271 .pdf. Tymczasem nazwa pliku z ofertą odwołującego brzmiała: 00._forrnularz_oferta.pdf oraz 00._formularz_oferta_689540.pdf. Po trzecie, na str. 2 omawianego dowodu znajdowały się uwagi dotyczące statusu certyfikatu. W uwagach tych znalazło się stwierdzenie: „system nie był w stanie odbudować ścieżki certyfikacji”, „nie udało się sprawdzić statusu OSCP (wystąpiły problemy z serwerem OSCP) certyfikatu, „the certificate path is not trusted”. Nie dowodziło , iż podpis został oparty na kwalifikowanym certyfikacie także dowód nr 2 złożony przez odwołującego w trakcie rozprawy. Odwołujący jako dowód przedstawił zrzut z dwóch ekranów z jakoś programu komputerowego, prawdopodobnie firmy Adobe. Na uwagę zasługiwał fakt, że dowód ten odnosił się do jakiegoś bliżej niezidentyfikowanego podpisu elektronicznego złożonego 30.07.2018 r. o g. 13.08.22. Podkreślenia wymagało, że podpis ten z pewnością nie złożono w pliku z ofertą, gdyż podpis pod ofertą złożono 22.02.2019 r. g. 14.01:06. Po drugie, dowód ten w zasadzie stanowił dwa zrzuty z ekranu, prawdopodobnie z programu Adobe, nie wykazano zaś aby Adobe była kwalifikowanym dostawcą usług weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych w Unii Europejskiej. Nie dowodził, iż sporny podpis został oparty na kwalifikowanym certyfikacie także dowód nr 1, złożony przed odwołującego w trakcie rozprawy. Po pierwsze, dowód ten stanowił zrzut ekranu z niesprecyzowanej aplikacji. Nie można było zatem ustalić, czy jest to narzędzie zapewniane przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania uprawnionego do świadczenia usługi walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Po drugie zaś, również i z tego zrzutu wynikało, że „podpis został niekompletnie zweryfikowany”, gdyż brakowało certyfikatu CA w lokalnym magazynie. Za chybiony należało uznać zarzut rozwinięty w pkt XI uzasadnienia odwołania. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących prawidłowości podpisu elektronicznego złożonego przez odwołującego. Zdaniem Izby zamawiający w analizowanej sprawie nie miał obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający posługując się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącego od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów być w stanie zweryfikować czy złożony podpis jest oparty na kwalifikowanym certyfikacie czy też nie. Bezzasadna okazała się także argumentacja, jakoby zamawiający zaniechał wzięcia pod uwagę regulacji właściwych dla kraju wystawcy certyfikatu to jest Rumunii. Podkreślenia wymagało, że miejscem złożenia oferty była Polska, i jak wynikało z SIWZ, do czynności złożenia oferty miało zastosowanie prawo polskie. Z powyższym odwołujący się zgodził nie wnosząc w ustawowym terminie zastrzeżeń do treści SIWZ. W pkt 11.1 SIWZ wyraźnie zastrzeżono, że postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej w trybie przetargu nieorganicznego na podstawie art. 134 ust. 2 ustawy Pzp. Na marginesie należało przypomnieć, że częścią porządku prawnego obowiązującego w Polsce jako kraju członkowskiego Unii Europejskiej jest rozporządzenie elDAS, a więc tożsamy akt prawny, który jest częścią porządku prawnego Rumunii, również będącej członkiem Unii Europejskiej. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2-3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Odwołanie podlegało oddaleniu. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 20 …

…Sygn. akt KIO 1467/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INSTAL-TOR Bis Sp. z o.o., INSTAL R. M. z siedzibą w Szczekocinach, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: sygn. akt KIO 1467/19 ................................. UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Likwidacja zagrożeń i podniesienie funkcjonalności eksploatacyjnej na linii kolejowej 61 - etap II”, oznaczenie sprawy: IREZA3g-216-01/19 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 14 czerwca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 113-278445. W dniu 29 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący” lub „INVEST”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od następujących czynności/ zaniechań zamawiającego: 1. prowadzenia postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców; 2. zaniechania otwarcia oferty odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, w dniu w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu; 3. zaniechania podania podczas otwarcia ofert w postępowaniu nazwy (firmy) odwołującego, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków płatności zaoferowanych przez odwołującego; 4. zaniechania niezwłocznego umieszczenia na stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczącej ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie odwołującego; 5. zaniechania unieważnienia postępowania mimo, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na skutek ww. zachowania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a to poprzez zaniechanie odczytania oferty odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy odwołujący złożył ofertę w postępowaniu przed upływem terminu składania ofert; 2. art. 86 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania ofert w dniu w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu; 3. art. 86 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania podczas otwarcia ofert w postępowaniu nazwy (firmy) odwołującego, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków płatności zaoferowanych przez odwołującego; 4. art. 86 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie niezwłocznego umieszczenia na stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczącej ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie odwołującego; 5. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wobec nieodczytania oferty odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, w dniu wyznaczonym na składanie ofert, sytuacji gdy odwołujący złożył ofertę w postępowaniu przed upływem terminu składania ofert, co spowodowało, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 6. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wobec braku możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej wobec nieodczytania oferty odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, w dniu wyznaczonym na składanie ofert w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę w postępowaniu przed upływem terminu składania ofert co spowodowało, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie unieważnienia postępowania oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że pismem z 17 lipca 2019 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o czynności otwarcia oferty konsorcjum przedsiębiorstw INSTAL-TOR Bis Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz INSTAL R. M. (partner konsorcjum), a także o zaniechaniu otwarcia oferty odwołującego. Odwołujący nie może zgodzić się z tym zachowaniem zamawiającego, a to z niżej wymienionych powodów. Z treści zawiadomienia z otwarcia ofert z dnia 17 lipca 2019 r. wynika, że mimo, iż odwołujący złożył ofertę przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu oraz mimo, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odszyfrowania oferty odwołującego, to nie odczytał treści oferty odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, w dniu w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. W konsekwencji powyższego zaniechał podania podczas otwarcia ofert w postępowaniu nazwy (firmy) odwołującego, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków płatności zaoferowanych przez odwołującego, a także zaniechał niezwłocznego umieszczenia na stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczącej ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie odwołującego. Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1069/16 zgodnie z którym brak podania do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W innym wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 574/19) Izba, w sytuacji gdy zamawiający w wyznaczonym dniu i o określonej godzinie dokonał czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, jednakże z tym zastrzeżeniem, iż w trakcie otwarcia ofert zamawiający poinformował osoby obecne na otwarciu ofert o braku możliwości otwarcia oferty nr 2, natomiast po zakończeniu procedury otwarcia, w osobach komisji przetargowej, podjął kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, która zakończyła się sukcesem na innym komputerze, jednakże już bez udziału osób przybyłych na otwarcie ofert, to czynność taka, w sposób bezpośredni narusza w szczególności dyspozycję przepisu art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, albowiem procedura otwarcia oferty nr 2 nie odbyła się w sposób jawny dla wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie podano nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, ceny, warunków płatności oraz terminu wykonania zamówienia dla tej oferty. Skład orzekający w tej sprawie uznał, że powyższe uchybienia zamawiającego naruszyły naczelna zasadę zamówień publicznych, wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. albowiem postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamówienia nie udzielono wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Ponadto wskazywane naruszenia wpisują się w dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analogiczne wnioski płyną z treści uchwały KIO z dnia 29 maja 2014 r. (sygn. KIO/KU 48/14), wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 574/19) czy też wyroku z dnia 20 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 432/15). W dalszej części odwołania wykonawca INVEST wskazywał, że sposób zapisania pliku ,xml był poprawny i umożliwiał jego odczytanie, a co za tym idzie możliwe było zapoznanie się przez zamawiającego z treścią oferty odwołującego w terminie wynikającym z dyspozycji art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego wątpliwości budzi w jego ocenie też możliwość przeprowadzenia przez zamawiającego aukcji elektronicznej, o której mowa w Rozdziale 28 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). Zgodnie bowiem z postanowieniami Rozdziału 28 pkt 28.2. SIWZ jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Ponadto w myśl postanowień Rozdziału 28 pkt 28.3. SIWZ w toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie cena. Tymczasem oferta odwołującego nie została odrzucona i nie ma ku temu podstaw w świetle regulacji ustawy Pzp, a tym samym, w świetle postanowień Rozdziału 28 pkt 28.2 SIWZ zamawiający powinien przeprowadzić aukcję elektroniczną, co jednak nie będzie możliwe z uwagi na fakt, że nie odczytał oferty odwołującego, a tym samym nie wie jaką cenę zaoferował. Jest to zatem kolejna, niemożliwa do usunięcia wada postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem została wypełniona dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 30 lipca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania. W dniu 1 sierpnia 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INSTAL-TOR Bis Sp. z o.o., INSTAL R. M. z siedzibą w Szczekocinach (dalej „przystępujący”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: 1. oddalenie odwołania bez rozpoznania zarzutów z uwagi na brak wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia; 2. w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku, o którym mowa w pkt 1), wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego; 3. uwzględnienie dowodów wskazanych w niniejszej odpowiedzi w postaci zrzutów ekranu z programów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer na okoliczność potwierdzenia błędu przy próbie otwarcia pliku odwołującego - przesłane za pismem z dnia 6 sierpnia na płycie CD jako „.08. Oferta 2 - błędy, które pojawiały się na ekranie (1)” oraz „08. Oferta 2 - błędy, które pojawiały się na ekranie (1)”; oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2019 r., złożył pismo procesowe w uzupełnieniu stanowiska zawartego w treści odwołania, polemizując z twierdzeniami zawartymi w piśmie procesowym przystępującego - zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przytaczał zapisy SIWZ stwierdzając, że przygotował i złożył ofertę w postępowaniu w sposób wymagany przez zamawiającego i zgodny z jej postanowieniami. Z żadnych postanowień SIWZ nie wynika bowiem, aby niedopuszczalnym było zapisanie oferty w pliku w formacie ,xml. Nie znajduje zatem uzasadnienia zarzut jakoby oferta odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ. Zwracał uwagę, że nie ma żadnego przepisu ustawy Pzp, z którymi oferta przygotowana i złożona przez odwołującego pozostawałaby w sprzeczności. Co więcej, jak wynika z przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (wydanego na podstawie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne) oraz przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (wydanego na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, w związku z dyspozycją §3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych), stosowanie plików w formacje ,xml na potrzeby przygotowania i złożenia oferty w formie elektronicznej, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp, jest w pełni dopuszczalne. W świetle powyższych okoliczności niemożność otwarcia oferty odwołującego przez zamawiającego jest okolicznością za którą ten nie odpowiada. Jeżeli bowiem odwołujący przygotował i złożył ofertę w sposób opisany przez zamawiającego to nie może ponosić negatywnych konsekwencji związanych z brakiem możliwości otwarcia tejże oferty, albowiem jest to okoliczność za którą odwołujący nie odpowiada i która odwołującego nie dotyczy. W szczególności odwołujący nie ponosi odpowiedzialności za prawidłowe działanie systemu wykorzystywanego przez zamawiającego na potrzeby złożenia oferty w postępowaniu (tj. miniPortalu dostępnego pod adresem: ). Odwołujący nie ponosi też odpowiedzialności za prawidłowe (w szczególności pod względem stosowanego przez zamawiającego sprzętu komputerowego i oprogramowania) przygotowanie zamawiającego do otwarcia ofert, które zostały złożone w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, protokołem z otwarcia ofert sporządzonym przez zamawiającego, wydrukami zrzutów ekranu z programów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer, prezentujących próby otwarcia pliku odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem i pismami procesowymi złożonymi przez odwołującego i zamawiającego a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Skład orzekający nie podzielił argumentacji zamawiającego, który wskazywał, że odwołujący nie wykazał w sposób prawidłowy, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, co za tym idzie odwołanie nie powinno podlegać rozpoznaniu. Odwołujący, pomimo swojej obecnej sytuacji, nie utracił interesu we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje bowiem wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów. Odwołujący niewątpliwie co najmniej miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, uczestnicząc w postępowaniu przetargowym i wciąż taki interes ma w odniesieniu do kolejnego postępowania, jeśli zamawiający by je powtórzył. W tym kontekście interesem każdego wykonawcy - zwłaszcza dotyczy to sytuacji odwołującego, którego oferta została złożona a nie została otwarta - jest także jego równe traktowanie polegające na tym, że każdy inny wykonawca i każda inna oferta powinna zostać oceniona rzetelnie, zgodnie ze stanem faktycznym i prawnym, a w związku z tym szkoda polega na utracie możliwości ponownego złożenia oferty w nowym postępowaniu i możliwości potencjalnej realizacji zamówienia. W tym miejscu Izba wskazuje na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, gdzie stwierdzono, że odrzucony oferent powinien mieć możliwość żądania odrzucenia oferty wygrywającego oferenta, a pojęcie "danego zamówienia" ("interesu w uzyskaniu danego zamówienia") może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowym stanie faktycznym odwołujący zaskarżył zaniechania zamawiającego polegające na braku otwarcia jego oferty, zatem wciąż nie utracił statusu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wciąż bowiem okazuje chęć jego realizacji. Nawet jeśli potwierdzą się zarzuty odwołującego i Izba, zgodnie z żądaniem, nakaże unieważnienie przedmiotowego postępowania, możliwym będzie ogłoszenie nowego przetargu, w którym odwołujący będzie mógł wziąć udział. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, protokołu z otwarcia ofert sporządzonego przez zamawiającego, z wydruków zrzutów ekranu z programów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer prezentujących próby otwarcia pliku przesłanego przez odwołującego jako oferta. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje Izba ustaliła, że zgodnie z Tomem I SIWZ - Instrukcje dla Wykonawców dla niniejszego postępowania w pkt 12.3. zamawiający zawarł wymaganie, że oferta powinna zostać sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej pod rygorem nieważności, w formacie danych .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto, zgodnie z brzmieniem postanowień pkt 14.1.1. SIWZ Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej pod rygorem nieważności, w formacie danych .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa; pkt 14.1.2. zamawiający, zgodnie z § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320 ze zm.), wymaga, aby dokumenty lub oświadczenia składane w Postępowaniu były sporządzone w formacie .pdf i podpisane formatem podpisu elektronicznego PAdES. W pkt 14.1.3. wskazano, że dokumenty lub oświadczenia należy przygotować i złożyć zgodnie z Ustawą oraz rozporządzeniami wykonawczymi, w szczególności Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. poz.1320 ze zm.) oraz Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126 ze zm.). Ponadto Izba ustaliła, że w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ zawarto zapisy dotyczące możliwości wykorzystania aukcji elektronicznej. W sekcji IV: ppkt IV.1.6) Ogłoszenia o zamówieniu - Informacje na temat aukcji elektronicznej zamawiający zaznaczył, że wykorzystana będzie aukcja elektroniczna. W punkcie dotyczącym dodatkowych informacji na temat aukcji elektronicznej zapisał: 1. Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. 2. Jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. 3. W toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie - cena, pkt 28 IDW. Analogiczne zapisy zawarto w SIWZ dla przedmiotowego postępowania. I tak w punkcie 28.2 Tomu I SIWZ - Instrukcje dla Wykonawców, zamawiający przewidział, że aukcja elektroniczna będzie przeprowadzona w sytuacji gdy złożone zostaną w przedmiotowym postępowaniu co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Izba ustaliła także, co nie było sporne między stronami, że w dniu 15 lipca 2019 roku, o godzinie 19:26, za pośrednictwem elektronicznego narzędzia „MiniPortal”, dostępnego pod adresem internetowym miniportal.uzp.gov.pl oraz e-puapu wpłynął do zamawiającego plik nazwany „zaszyfrowana oferta do miniportal.zip”, którego nadawcą był odwołujący. W dniu otwarcia ofert, tj. 16 lipca 2019 roku, o godzinie 14:00 zamawiający przystąpił do otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prawidłowo odszyfrował i otworzył pliki przesłane przez przystępującego po stronie zamawiającego, a następnie prawidłowo odszyfrował pliki przesłane przez odwołującego (plik pn. SKMBT C20319070820490.xml, przesłany za pismem z dnia 6 sierpnia na płycie CD w archiwum zip pod nazwą „07.0ferta 2”). Izba ustaliła również, że próby otwarcia plików, podejmowane przez zamawiającego z wykorzystaniem oprogramowania Adobe Acrobat Reader i „proCertum SmartSign” nie powiodły się. Izba ustaliła niniejsze na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania zrzutów ekranu z programów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer, wnioskowanych także jako dowody na okoliczność potwierdzenia błędu przy próbie otwarcia pliku odwołującego (płyta CD opisane jako „.08. Oferta 2 - błędy, które pojawiały się na ekranie (1)” oraz „08. Oferta 2 - błędy, które pojawiały się na ekranie (1)”). Ponadto zamawiający sporządził na tą okoliczność protokół z otwarcia ofert z dnia 16 lipca 2019 r. (data otwarcia ofert), podpisany przez członków komisji przetargowej. Izba, na podstawie rzeczonego protokołu, ustaliła także, że na sesji otwarcia ofert nie był obecny żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp - w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej Jednolitym dokumentem odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Natomiast zagadnienie formy w jakiej powinna zostać złożona oferta w postępowaniu przetargowym reguluje art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje, że między innymi oferty, ale także wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, o których mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „rozporządzenie o elektronizacji” reguluje między innymi kwestie wymagań wobec środków komunikacji elektronicznej używanych do porozumiewania się z wykonawcami, w tym składania dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wymagania te dotyczą przede wszystkim systemów informatycznych używanych do przekazywania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, o spełnianiu warunków podmiotowych i przedmiotowych oraz o braku podstaw wykluczenia, w tym jednolitego dokumentu, zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia o elektronizacji. Z kolei wymagania co do wspomnianych systemów określone zostały w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów informatycznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 2247) - dalej „rozporządzenie o interoperacyjności”. W szczególności wymaga ono, aby system był funkcjonalny, wydajny, niezawodny i respektował profesjonalne standardy i metody działania. Oznacza to tyle, że system ma być sprawny, biorąc pod uwagę jego działanie i bezpiecznie realizować zadania dla których jest stworzony tj. służyć przekazywaniu dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym akcie wykonawczym wskazano też formaty, w których mogą być zapisywane dane. Wystarczy, aby system spełniał jeden z nich odpowiednio dla plików tekstowych, graficznych, dźwiękowych, kompresji tworzenia stron www. Załącznik nr 2 do rozporządzenia o interoperacyjności zawiera przy tym jako dopuszczalne takie rozszerzenia plików jak np.: ,txt, .rtf, pdf, .odt,. doc,. xls, .ppt dla plików tekstowych; jpg, tif, png, mpg, avi, mp3.wav, dla plików graficznych; zip. czy tar. dla kompresji, oraz ktml. i css. dla tworzenia stron www. Nie ulega wątpliwości, że wszystkie z wymienionych są możliwe do zastosowania i dopuszczone. Postawione przez odwołującego zarzuty w ramach wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały zatem problematykę sprawy do oceny czy odwołujący złożył swoją ofertę w sposób poprawny, to jest czy stosując format pliku ,xml, miał prawo wymagać, aby zamawiający dokonał otwarcia oferty w tym pliku i odczytał dane tam zawarte, a w konsekwencji dane te opublikował na stronie internetowej w informacji z otwarcia ofert. Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było więc dokonanie oceny czy czynność otwarcia ofert została dokonana przez zamawiającego w sposób prawidłowy. Na podstawie przekazanych przez zamawiającego akt sprawy Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami SIWZ odnoszącymi się do sposobu sporządzenia oferty zamawiający zastrzegł, że winna być ona sporządzona w formacie danych pdf. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z formatów wymienionych do stosowania w załączniku nr 2 do rozporządzenia o interoperacyjności dla plików tekstowych. Zamawiający nie uczynił zatem w dokumentacji przetargowej zastrzeżenia, które pozostawałoby w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami. Kluczowym dla niniejszej sprawy jest fakt, że odwołujący przyjął do wiadomości zapisy SIWZ i ani ich nie kwestionował na etapie poprzedzającym składanie ofert, ani też nawet nie zadawał pytań dotyczących tej kwestii. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie takie zaakceptował. Obecnie odwołujący powołuje się na przepisy powszechnie obowiązujące stwierdzając, że stosowanie plików w formacie ,xml na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia jest w pełni dopuszczalne. W ocenie Izby taki wniosek jest nieuprawniony, biorąc pod uwagę zapisy SIWZ. Zauważyć należy, że zamawiający wskazał w treści SIWZ jakie formaty zostały przez niego dopuszczone wymieniając te, które umożliwiają otwarcie ofert przy wykorzystaniu oprogramowania które on posiada. Każdy format, dopuszczony przepisami będzie zatem właściwym w tym przypadku, jedynym ograniczeniem jest zastrzeżenie, że nie może to być taki format, który nie został wymieniony w załączniku nr 2 do rozporządzenia o interoperacyjności. Biorąc zatem pod uwagę fakt, że zamawiający w SIWZ określił w jakim formacie winna być sporządzona oferta, a odwołujący przesłał plik w innym formacie, jako profesjonalista winien liczyć się z tym, że jego oferta nie będzie mogła zostać odczytana w sposób poprawny na sprzęcie zamawiającego. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi odwołujący, że skoro złożył ofertę w jednym z formatów wymienionych w rozporządzeniu o interoperacyjności to „nie może ponosić negatywnych konsekwencji związanych z brakiem możliwości otwarcia tejże oferty, albowiem jest to okoliczność za którą odwołujący nie odpowiada i która odwołującego nie dotyczy”. Umknęło uwadze odwołującego, że zamawiający w SIWZ wskazał w jakim formacie ofertę należy złożyć i chociaż nie zakazał stosowania formatu ,xml, to jednak w żadnym miejscu SIWZ go nie dopuścił. W istocie zatem stało się tak, że plik przesłany przez odwołującego jako oferta chociaż został zdeszyfrowany, to jednak nie mógł zostać otwarty przy wykorzystaniu posiadanego przez zamawiającego oprogramowania. Izba ustaliła to na podstawie załączonych do akt sprawy zrzutów z ekranu, prezentujących próby, jakich dokonywał zamawiający chcąc otworzyć plik przesłany przez odwołującego. Chociaż więc, co nie było sporne między stronami, odwołujący użył wymaganego narzędzia do przesłania pliku, to jednak otwarcie go i zapoznanie się z treścią złożonego oświadczenia woli było niemożliwe. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że plik przesłany przez odwołującego, pomimo że przekazany za pośrednictwem wskazanego w SIWZ narzędzia, nie jest ofertą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Pod pojęciem oferty rozumie się bowiem oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, które stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania określonego w ofercie i SIWZ świadczenia na rzecz zamawiającego, na warunkach określonym w treści tej oferty. W tym miejscu należy również wskazać, że stosownie do art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp "oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią". Złożenie oświadczenia woli wyrażanego w postaci elektronicznej - w rozumieniu art. 61 § 2 KC w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 49, poz. 408) - polega na tym, że oświadczenie jest prawidłowo wprowadzone do urządzenia elektronicznego (komputera) nadawcy i przekazane przez internet - za pomocą narzędzi programowych umożliwiających indywidualne wysyłanie i odbieranie danych na odległość trafia do operatora usług telekomunikacyjnych (serwera dostawy usług internetowych) i od razu jest dostępne dla adresata oświadczenia - posiadacza tzw. elektronicznej skrzynki pocztowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2003 r., sygn. akt I CKN 384/01). Aby oświadczenie takie było dostępne musi zatem istnieć możliwość jego „wyświetlenia” na sprzęcie komputerowym, przy użyciu oprogramowania posiadanego przez odbiorcę takiego oświadczenia. Wskazuje na to końcowe sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym przez niego środku komunikacji elektronicznej. Przenosząc niniejsze na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że skoro zamawiający w sposób precyzyjny poinstruował wykonawców co do sposobu przekazania i sporządzenia oferty, a odwołujący nie zastosował się do tych wytycznych, nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli zamawiającemu, gdyż treść tego oświadczenia została złożona w taki sposób, że niemożliwe było zapoznanie się z jego treścią. W konsekwencji zamawiający nie mógł dokonać otwarcia złożonej oferty, nie doszło zatem do naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego przepisów art. 86 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp. Konsekwencją braku możliwości odczytania danych był brak możliwości opublikowania na stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczących ceny, terminu i innych elementów zawartych w treści oferty, stąd zarzut odwołującego naruszenia art. 86 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy Pzp także należało uznać za niezasadny. W konsekwencji nie potwierdził się także, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, albowiem w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją istnienia wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak już wcześniej wskazano zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w sposób prawidłowy, przy czym co należy podkreślić odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że zamawiający dochodząc do wniosku, że oferty odwołującego nie da się otworzyć - zachował się nieprawidłowo. Twierdził jedynie, że taki obowiązek po jego stronie zaistniał. Koniecznym byłoby w takim wypadku wykazanie jaki błąd zamawiający popełnił lub też w którym momencie zawiódł system, którym zamawiający się posługuje, względnie która z czynności zamawiającego była dokonana w sposób nieprawidłowy. Podkreślić należy, że wykonawca, który kwestionuje prawidłowość dokonywanej przez zamawiającego czynności technicznej, którą jest niewątpliwie otwarcie pliku zawierającego ofertę, winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu zamawiającego. Dopiero to czyni możliwym ocenę działania zamawiającego przez Izbę. Odwołujący ograniczył się jedynie do zawarcia w treści odwołania uwagi/zastrzeżenia, że sposób zapisania pliku .xml był poprawny i umożliwiał jego odczytanie, a zamawiający tej czynności zaniechał, nie wskazał jednak co uprawnia go do formułowania takich wniosków. W kwestii odnoszącej się do braku możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej, z zapisów Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wynika, że w niniejszym postępowaniu aukcję przewidziano w przypadku, gdy w postępowaniu zostaną złożone 2 oferty. W sytuacji, gdy w postępowaniu złożona została tylko jedna oferta, skutek będzie jedynie taki, że aukcja taka nie zostanie przeprowadzona. Izba nie dopatrzyła się także w działaniach zamawiającego naruszenia art. 7 ustawy Pzp, odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 1319/19 WYROK z dnia 25 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Jolanta Markowska Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław przy udziale wykonawcy ALSA A.A. Strach spółka jawna, ul. Wrocławska 135, 59-220 Legnica zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 1319/19 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w latach 2019-2021 w podziale na zadania. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 kwietnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2019/S 071-167988. W dniu 11 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w zakresie Zadania 4 zamówienia - Prace Utrzymaniowe, polegających między innymi na: 1) nie dokonaniu odrzucenia oferty ALSA A.A. Strach spółka jawna (dalej: „ALSA”); 2) nie dokonaniu wykluczenia wykonawcy ALSA; 3) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy ALSA jako oferty najkorzystniejszej; 4) przyznaniu wykonawcy ALSA punktów w ilości 20 za czas reakcji poniżej 1 godziny; 5) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 6) nie odtajnieniu w całości i nie udostępnieniu w całości dokumentów wykonawcy ALSA; 7) nie wzięciu pod uwagę wyjaśnień wykonawcy ALSA; 8) nie wzięciu pod uwagę, że wykonawca ALSA dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, 9) nie udostępnieniu wszystkich dokumentów i materiałów złożonych w postępowaniu przez wykonawcę ALSA; 10) nie odtajnieniu wszystkich dokumentów i materiałów złożonych przez wykonawcę ALSA, w tym złożonych w ramach wyjaśnień, pomimo tego, że wykonawca ALSA nie udowodnił zasadności zastrzeżenia dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 4) art. 7 ustawy Pzp, 5) art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, w tym między innymi pkt 12, 16, 17 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgodził się z czynnością Zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej w Zadaniu 4 oferty złożonej przez wykonawcę ALSA stwierdzając, że czynność ta została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz innych przepisów obowiązujących ustaw, a także specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący podniósł, że przedmiotowe postępowanie przeprowadzone zostało z naruszeniem podstawowych zasad postępowania uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca w szczególności zaoferował rażąco niską cenę. Dodatkowo, wykonawca ten początkowo zadeklarował czas reakcji do 1 godziny, a czas ten nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, w dostępnych zasobach. Zdaniem Odwołującego, należy uznać, że tym samym wykonawca ALSA złożył nieprawdziwe deklaracje. Odwołujący wskazał także, że oświadczenia te zostały złożone w celu zawyżenia punktacji, którą wykonawca spodziewał się uzyskać w postępowaniu lub utrudnienia, a nawet wyeliminowania, wykonawców, którzy złożyli deklarację w oparciu o rzeczywiste, realne i adekwatne możliwości, a którzy chcieli uzyskać zamówienie. Odwołujący zwrócił uwagę, że podobnie wybrany wykonawca postąpił z ceną zaoferowaną w ramach oferty. Odwołujący stwierdził, że znaczna cześć pozycji została zaoferowana poniżej cen rynkowych (dumping cenowy), a nawet cen wytworzenia danych usług, co jest także czynem nieuczciwej konkurencji, a dodatkowo to zachowanie dało wybranemu wykonawcy całej ofercie „uzysk” w kwocie brutto 1 440 945 zł. Odnośnie ceny końcowej Odwołujący wskazał, że cena wykonawcy ALSA jest o ponad 30 procent niższa od kosztorysu inwestorskiego. Cena jest, w ocenie Odwołującego, rażąco niska. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca ALSA został poproszony o wyjaśnienia, jednak, w opinii Odwołującego, nie przekazał całościowych, kompletnych wyjaśnień wraz z dowodami tak, aby Zamawiający mógł przyjąć cenę końcową ALSA, oraz ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił, że wykonawca ALSA pomimo tego, że to na nim spoczywa ciężar dowodu, nie sprostał temu obowiązkowi, nie udowodnił, że cena jest odpowiednia, oraz że za tą cenę można wykonać zamówienie. Dodatkowo, jak stwierdził Odwołujący, ceny jednostkowe przedstawione przez wykonawcę ALSA nie gwarantują wykonania zamówienia w sposób bezpieczny. Odwołujący wskazał na pozycje w kosztorysie, które zostały zaniżone przez wykonawcę ALSĘ, jak np.: poz.1: zamiatanie nawierzchni jezdni i chodników na drogach, ulicach i obiektach mostowych, zatokach autobusowych i parkingach, z piasku i innych zanieczyszczeń - materiał wykonawcy - cena ALSA: 0,20 zł/m2, ilość 1.400.000 m2 pozycja bardzo często zlecana przez Zamawiającego, ze względu na dużą ilość jednostek cena zaniżona przez ALSA przykład: 1 zamiatanie miasta Gryfów od km 37+150 do km 38+800 - ilość metrów po odliczeniu pustych powierzchni skrzyżowań to około 3800 m2 (około 1650m2 po jednej stronie jezdni + około 1650m2 druga strona jezdni) przy wycenie zastosowanej przez ALSA cena zamiatania miasta Gryfów to 760 zł. Prace związane z zamiataniem Gryfowa, a wycenione przez ALSA na kwotę 760 zł to: dojazd zamiatarki z miejsca bazy ALSA Kunice około 70 km w jedną stronę (koszt dojazdu (paliwo) + pracownik), czas zamiatania wskazanego odcinka drogi to około 6 godzin + powrót sprzętu i pracownika na bazę KUNICE około 70 km. Z przedstawionej przez ALSA ceny należy odliczyć podatek w wysokości 19% oraz koszt utylizacji zebranego odpadu, pobór wody. W sytuacji wynajęcia zamiatarki czas 1 godziny to koszt 200 zł/h - cena wynajęcia podana przez ALSA to 20,00 zł (poz. 50). Na terenie Lubań, Gryfów, Zgorzelec, Piechowice - brak na rynku dostępnych zamiatarek na wynajem. poz. 43: wynajem samochodu dostawczego dla potrzeb Zamawiającego do 3,5 ton cena ALSA 30 zł/h należy wliczyć w cenę kierowcę oraz dojazd i powrót z bazy ALSA do siedziby Zamawiającego, płatne od chwili podstawienia samochodu pod siedzibę Zamawiającego, przykład: wynajem samochodu na bazę w Piechowicach na 1 h, według ceny zaproponowanej przez ALSA koszt usługi to 30 zł; prace składające się na tą usługę to dojazd i powrót z bazy ALSA do siedziby Zamawiającego 2 x 98 km oraz praca kierowcy. Nawet przyjmując powszechnie obowiązującą kilometrówkę dla przejechania łącznie 196 km. oraz przyjmując minimalne wynagrodzenie kierowcy to koszty wytworzenia usługi jest na poziomie lekko ponad 200 zł i przekracza koszty usługi zaoferowanej przez ALSA. poz. 28, 29: ścinanie drzew fi 8-55 cm, 56-79 cm cena ALSA: 100 zł (poz. 28), 120 zł (poz.29) należy uwzględnić dojazd i powrót na miejsce wycinki z bazy ALSA, zabezpieczenie wycinki tj. auto oznakowane z przyczepą, rozstawienie oznakowania, dwie osoby do kierowania ruchem, pilarz, odwiezienie ściętego drzewa na własny koszt specjalistycznym autem. Zadanie bardzo istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa drogi, teren górski, zadanie często wykonywane. poz. 39: podcinanie drzew w pasie drogowym - materiał wykonawcy cena ALSA: 30 zł/szt należy uwzględnić dojazd i powrót z bazy ALSA do miejsca wykonywania prac, 2 osoby do kierowania ruchem, pilarz, rozstawienie oznakowania, samochód oznakowany, rębak do gałęzi (zgodnie z obowiązującym cennikiem ZGIUK Lubań cena wynajmu rębaka to 150 zł/h) (wynajęcie rębaka zgodnie z wyceną ALSA to 80 zł/h - poz. 53) poz. 63: uzupełnienie poboczy materiałem kamiennym /niesort 0-31,5/wraz zagęszczeniem materiał wykonawcy cena ALSA: 50 zł/m3 - sam zakup materiału to 36 zł/1 m3 (21 zł/t - oferta w załączeniu do pisma). Nawet kupując hurtowo kamień - maksymalny rabat, jaki można uzyskać to 5-7%); należy doliczyć koszt dostawy materiału na bazę ALSA, a następnie przetransportowanie materiału na teren robót; w przypadku potrzeby wynajęcia samochodu ciężarowego to dodatkowy koszt usługi 3,5 zł/km; oznakowanie miejsca robót, zabezpieczenie, dwoje ludzi do kierowania ruchem + trzy osoby do robót fizycznych (czyli brygada 5- 6 osób). - zadanie bardzo istotne dla bezpieczeństwa z uwagi na kręte górskie drogi poz. 74: czyszczenie kanalizacji deszczowej z wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu do oczyszczania kanalizacji deszczowej WUKO z wywozem i utylizacją - cena ALSA: 150 zł/m3 - cena wynajmu WUKO zgodnie z ceną przedstawioną przez PWIK Zgorzelec 360 zł/h + utylizacja nieczystości + dojazd na miejsce wykonywania prac 4 zł/km poz.35: chemiczne zwalczanie chwastów na poboczach utwardzonych, na powierzchniach utwardzonych prefabrykatami betonowymi oraz ściekach z prefabrykatów betonowych i rowach utwardzonych prefabrykatami betonowymi, krawężników wraz z oczyszczaniem materiał wykonawcy - cena ALSA: 0,26 zł/m2, - przykład: oprysk na chodnikach DK 30 Lubań - Zgorzelec; ilość chodników 9800 m2, tj. około 2940 m2 oprysku; cena za usługę zgodnie z wyceną ALSA to 764,40 zł; należy zakupić środek na zwalczanie chwastów, dojechać i powrócić z bazy ALSA do DK30 Zgorzelec, tj. 2 x 108 km, dokonać oprysku (praca ludzi), po wyschnięciu chwastów oczyścić teren (ponowny przyjazd, ponownie praca ludzi) poz. 50: wynajem zamiatarki dla potrzeb Zamawiającego - cena ALSA: 20 zł/h, - cena obowiązująca na terenie Lubania oraz okolic to 200 zł/h (oferta cenowa w załączeniu do pisma) poz. 53: wynajem rębaka dla potrzeb Zamawiającego cena ALSA: 80 zł/h zgodnie z obowiązującym cennikiem ZGiUK Lubań cena wynajmu to 150 zł/h poz. 44: wynajem samochodu ciężarowego do 12T cena ALSA: 35 zł/h cena wynajmu samochodu skrzyniowego - wywrotka 88 zł/h - cennik PWiK Zgorzelec poz. 75: czyszczenie rowu o szerokości dna do 0,4 m z namułu, z wyprofilowaniem skarp rowu oraz wywiezieniem nieczystości na wysypisko cena ALSA: 6 zł/m2 należy uwzględnić dojazd i powrót koparki, samochodu dostawczego, wywóz nieczystości na składowisko; praca grupy ludzi min. 4 osoby Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedstawionych wycenach należy uwzględnić fakt, iż GDDKiA Rejon Lubań to obszar przygraniczny z wysoko rozwiniętym przemysłem za granicą, co znacząco wpływa na możliwości pozyskania pracowników oraz podwyższenie stawek pracowniczych. W ostatnim roku obserwuje się zawężenie ilości pracowników gotowych podjąć pracę - brak chętnych z urzędu pracy, jak i z portali internetowych. Odwołujący zauważył, że wykonawca ALSA argumentuje w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu dnia 28 maja 2019 r., że obniżenie cen oraz optymalizacja czasu pracy pracowników wynika z realizacji kontraktów w kilku rejonach administrowanych przez GDDKiA, np. Rejon Wołów, droga S5 Wrocław - Korzeńsko. Odwołujący stwierdził, że przedstawione powyżej przykłady wskazują (ceny jednostkowe pozycji), iż nie stanowi to elementu obniżającego koszty, lecz generujące nowe, tj. koszty i czas związany z dojazdem do miejsca wykonywania prac z bazy ALSA, tj. Kunice. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca ALSA nie posiada bazy na terenie Rejonu Lubań. Jak wskazał Odwołujący, obecne zatrudnienie wykonawcy ALSA to do 20 osób (w tym administracja). Odwołujący stwierdził, że taka ilość osób jest niezbędna do wykonywania w sposób bezpieczny prac utrzymaniowych Rejonu Lubań. Zdaniem Odwołującego, obecne zatrudnienie wykonawcy ALSA nie daje możliwości wykonywania prac wynikających z obsługi kilku kontraktów jednocześnie - terenów bardzo odległych, np. 223 km Korzeńsko - Zgorzelec. W ocenie Odwołującego, ewentualne przyszłe przyjęcie nowych pracowników nie może stanowić podstawy do stwierdzenia dotyczącego optymalizacji pracy i obniżenia kosztów jednostkowych. Zdaniem Odwołującego, o optymalizacji pracy nie można również mówić myśląc i wskazując podwykonawców, są to wyłącznie przypuszczenia. Odwołujące podkreślił, że nie można mówić o optymalizacji tego, czego nie ma. Odwołujący stwierdził, że w tej sytuacji oferta wykonawcy ALSA powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską ceną. Dodatkowo, jak podał Odwołujący, wykonawca ALSA, mając na uwadze „manipulowanie cenami”, na które wskazuje powyżej Odwołujący, dopuściła się również czynu nieuczciwej konkurencji choćby z tego powodu, że oferując niską cenę - cenę w zasadzie poniżej kosztów wytworzenia, doprowadziła między innymi do obniżenia ceny końcowej oferty, a tym samym wyeliminowania, ograniczenia konkurencji. Odwołujący wskazał, że wykonawca ALSA dokonał czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego między innymi w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do deklaracji wykonawcy ALSA co do czasu reakcji poniżej 1 godziny Odwołujący wskazał, że taka deklaracja wykonawcy ALSA nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości i w zasadzie gdyby ją uznać za wiążącą to należy uznać, że nie ma pokrycia w rzeczywistości. Wyjaśnienia informacji o położeniu baz umożliwiających realizację kontraktu zostały uznane przez Zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa i utajnione /bez uzasadnienia/. Odwołujący stwierdził, że wykonawca ALSA z całą pewnością ma siedzibę w Kuniacach, a stąd daleko od miejsca wykonywania zamówienia i rzeczywiście niemożliwa jest reakcja do 1 godziny, ponadto nie ma jakiekolwiek bazy w okolicach, która gwarantowałaby czas reakcji poniżej godziny. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do przyznania wykonawcy ALSA 20 pkt. Odwołujący zauważył, że sam wykonawca ALSA w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu przyznał, że takiej bazy nie posiada. ALSA nie przedstawiła, a wręcz przyznała, że takich baz nie posiada i będzie organizować zaplecze. Ponadto, zdaniem Odwołującego, twierdzenia przedstawione w wyjaśnieniach są gołosłowne, nie poparte dowodami i na zasadzie przypuszczeń. Przyznawanie punktów przez Zamawiającego na zasadzie przypuszczeń jest, w ocenie Odwołującego, niewłaściwe. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy ALSA poza tym, że dowodzą, że ALSA nie ma możliwości reakcji w przeciągu godziny, to modyfikują pierwotną deklarację co do reakcji poniżej 1 godziny. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze wyjaśnienia wykonawcy ALSA, należałoby uznać, że wykonawca ten nie zadeklarował czasu reakcji poniżej 1 godziny i w tej sytuacji punkty w ilości 20 nie powinny zostać temu wykonawcy przyznane. Odwołujący podniósł, że gdyby uznać, że wykonawca ALSA deklaruje czas reakcji poniżej 1 godziny, to Odwołujący wskazuje, że takie oświadczenie nie jest prawdziwe i rzeczywiste. W ocenie Odwołującego, w tym przypadku wykonawca ALSA poświadczył nieprawdę, a oświadczenie złożył wyłącznie w celu wyeliminowania konkurencji, w celu uzyskania 20 pkt. w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, należałoby uznać, że nie ma deklaracji wykonawcy ALSA, że zareaguje poniżej godziny, a jeżeli jest, to nie jest zgodna z prawdą, stanem rzeczywistym. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że wykonawca ALSA nie powinien otrzymać punktów, ewentualnie z uwagi na choćby nieprawdziwe oświadczenie /informacje/ mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego lub wprowadzenie w błąd Zamawiającego, powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący stwierdził, że dowodami na powyższe, w szczególności na potwierdzenie okoliczności wskazanych przez Odwołującego są: dokumenty zgromadzone w postępowaniu, zeznania i wyjaśnienia Odwołującego, zeznania i wyjaśnienia świadka Ł. J. zam. Jesienna 9, 59-800 Lubań, zeznania i wyjaśnienia komisji przetargowej w osobie A. Ś., opinia biegłego, oferta cenowa z dnia 7 lipca 2019 r. wraz z odmową obniżenia ceny, oferta z dnia 8 lipca 2019 r. na zamiatarkę, oferta z dnia 4 lipca 2019 r., oferta z dnia 4 lipca 2019 r., oferta z dnia 5 lipca 2019 r., oferta z dnia 2 lipca 2019 r. dotycząca kruszyw, oferta dotycząca wynajmu rębaka, oferta wynajmu wozu WUKO, cennik PWiK Zgorzelec, oferta od podwykonawcy na całość Zadania 4, oferta podwykonawcy na całość Zadania 4, oferta podwykonawcy na całość Zadania 4. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia cen rynkowych oraz kosztów wytworzenia usług objętych zadaniem nr 4. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanych przez Zamawiającego czynności, a w szczególności wyboru oferty wykonawcy ALSA jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert; 3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu; 4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; 5) wpłaty na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione przez Odwołującego między innymi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił w dniu 14 lipca 2019 r. wykonawca ALSA. Przedstawiając argumentację odnośnie zarzutu zaoferowania przez wykonawcę ALSA rażąco niskiej ceny wykonawca ALSA zwrócił uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny, KIO bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.” (wyrok z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 545/17). Wykonawca ALSA wskazał, że Zamawiający wdrożył procedurę badania rażąco niskiej ceny, otrzymał wyjaśnienia i dowody, które uznał za wiarygodne. Zdaniem wykonawcy ALSA, w kontekście cytowanego wyżej wyroku KIO, zarzuty odwołania odnoszące się do kwestionowanych pozycji, tak tych, co do których Odwołujący wdrożył procedurę o wyjaśnienie, jak i dodatkowych, nie powinny być procedowane w niniejszej sprawie, gdyż w odwołaniu nie podniesiono zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Pzp. Eliminuje to, w ocenie wykonawcy ALSA, skuteczność podniesionego zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła przedstawionej powyżej oceny prawnej, wykonawca ALSA podniósł, że zarzut rażąco niskiej ceny jest chybiony i wynika z niewiedzy Odwołującego w zakresie profesjonalnej organizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia w zakresie Zadania 4. Wykonawca ALSA wskazał, że na rynku usług utrzymania dróg funkcjonuje od 1992 roku. Przez ten okres zostały wpracowane wewnętrzne metody organizacyjne pozwalające na optymalizację kosztów, głownie dzięki organizacji pracy i korzystaniu z nowoczesnych technologii. Nie bez znaczenia jest przy tym, zdaniem wykonawcy ALSA, stan majątku trwałego będącego na ewidencji środków trwałych. Wykonawca ALSA zauważył, że odwołanie opiera się na błędnym założeniu, że centrum logistycznym wykonawcy ALSA jest jego baza w Kunicach i dalej, że wszystkie akcje realizowane w ramach zadania właśnie to miejsce będą przyjmowały jako punkt wyjścia. Wykonawca ALSA stwierdził, że założenie to w żaden sposób nie przystaje do faktów - w szczególności zaś organizacji pracy wykonawcy ALSA. Wykonawca ALSA wskazał, że Odwołujący dokonał oceny kalkulacji poszczególnych pozycji cenowych wykonawcy ALSA najwyraźniej w oparciu o własne doświadczenia i sposób organizacji pracy. Okoliczność, że są one kosztochłonne i mało efektywne, a Odwołujący ma niewielką bazę sprzętową (lub w ogóle nią nie dysponuje) przekłada się, w opinii wykonawcy ALSA, na błędne założenia. W aspekcie zarzutu rażąco niskiej ceny wykonawca ALSA odniósł się do kwestionowanych w odwołaniu pozycji: Ad. poz. 1 Zamiatanie nawierzchni jezdni i chodników na drogach, ulicach i obiektach mostowych, zatokach autobusowych i parkingach, z piasku i innych zanieczyszczeń materiał wykonawcy Wykonawca ALSA zwrócił uwagę, że poszczególne pozycje SST zawierają opis czynności, jakie wykonawca w ramach realizacji umowy będzie wykonywać na rzecz Zamawiającego. Logicznym jest zatem, że wykonawca realizując poz. nr 1 nie może korzystać jednocześnie z poz. nr 50, gdyż ta jest odrębną i realizowaną na rzecz Zamawiającego, stąd argumentacja zarzutu sprowadzająca się do twierdzenia, że cena pozycji nr 1 jest rażąco niska, gdyż cena rynkowa wynajmu zamiatarki wynosi 200 zł/h nie może się ostać. Przyjęcie, że zarzut budowany jest na zasadzie, że ALSA, aby wykonać tę pozycję musi wynająć zamiatarkę, a cena wynajmu to 200 zł/h, również nie odzwierciedla rzeczywistości, gdyż ALSA posiada własny sprzęt. Sprzęt ten jest już całkowicie zamortyzowany, zatem w poz. 1 nie występuje koszt z tytułu najmu czy też leasingu. Oferowana stawka pokrywa koszty wykonania usługi (paliwo, płaca, narzuty). Odwołujący posługuje się wyliczeniem opartym na założeniu, że zamiatarka stoi na bazie w Kunicach skąd ma wyruszyć do miasta Gryfów i tam wykonywać usługę. Ponadto, jeden ze stałych podwykonawców złożył ofertę cenową m.in. na tą pozycję. Dodatkowo, pozycja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego, zatem uznał ją za rynkową w kontekście innych przetargów. Ad. poz. 43 Wynajem samochodu dostawczego dla potrzeb Zamawiającego do 3,5 ton Wykonawca ALSA złożył w zakresie tej pozycji wyjaśnienia na wniosek Zamawiającego i zostały one przez niego przyjęte. Wykonawca ALSA oświadczył, że wyjaśnienia te podtrzymuje, dodatkowo wskazał, że posiada własne pojazdy oraz ma możliwość ich wynajęcia. Ad. poz. 28 Ścinanie drzew o fi 8-55 cm Ad. poz. 29 Ścinanie drzew o fi powyżej 56-79 cm W zakresie tej pozycji wykonawca ALSA złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją własną; wykonawca ALSA oświadczył, że wyjaśnienia te podtrzymuje oraz wskazał na oferty ewentualnych podwykonawców tego zakresu. Ad. poz. 39 Podcinanie drzew w pasie drogowym - materiał wykonawcy Wykonawca ALSA zwrócił uwagę, że pozycja ta nie wzbudziła wątpliwości u Zamawiającego. Wykonawca ALSA, aby ją wykonać, posiada własny sprzęt (oznakowanie, rębak do gałęzi, podnośnik, samochód załadowczy). Zarzut dotyczący oferowanej ceny w tej pozycji, podobnie jak poprzednie, również opiera się na założeniu, że sprzęt - w tym przypadku rębak, będzie wynajmowany. Z tego też powodu nie można tej pozycji łączyć z poz. 53 poprzez doliczanie ceny wynajmu sprzętu. Ponadto, jeden ze stałych podwykonawców złożył ofertę cenową m.in. na tą pozycję. Poz. 63 Uzupełnienie poboczy materiałem kamiennym /niesort 0-31,5/ wraz z zagęszczeniem - materiał wykonawcy W zakresie tej pozycji wykonawca ALSA złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją własną; wyjaśnienia te podtrzymuje. Wskazuje również na oferty ewentualnych podwykonawców tego zakresu. Zdaniem wykonawcy ALSA, nie sposób przyjmować, że dowodem rażąco niskiej ceny są oferty potencjalnych podwykonawców złożone przez Odwołującego jako dowód w sprawie. Zdaniem wykonawcy ALSA, symptomatyczne jest to, że wszystkie te oferty pochodzą od lokalnych firm z terenu Lwówka Śl. i Gryfowa Śl., które nie zajmują się pracami utrzymaniowymi. Co ważne, jak stwierdził wykonawca ALSA, oferty zostały złożone już po otwarciu ofert na Zadanie 4 i w treści są do siebie bliźniaczo podobne. Nie opierają się one na wyliczeniach kosztorysowych, tylko podają zbiorczą kwotę, korzystając z narracji, w myśl której, jest to oferta ostateczna. W ocenie wykonawcy ALSA, treść powołanych ofert świadczy o tym, że Odwołujący pozyskał je nie w celu faktycznego zbadania rynku, tylko na potrzeby postępowania odwoławczego. Ad. poz. 74 Czyszczenie kanalizacji deszczowej z zastosowaniem specjalistycznego sprzętu do oczyszczania kanalizacji deszczowej /WUKO/ z wywozem i utylizacją Jednostką miary w tej poz. są m3, stąd do nich winna być odnoszona kalkulacja pozycji. Wykonawca ALSA załączył ofertę, jaką otrzymał od wieloletniego partnera w zakresie czyszczenia separatorów oraz kanalizacji przy użyciu sprzętu typu WUKO EKOS Poznań. Poz. 35 Chemiczne zwalczanie chwastów na poboczach utwardzonych, na powierzchniach utwardzonych prefabrykatami betonowymi oraz ściekach z prefabrykatów betonowych i rowach utwardzonych prefabrykatami betonowymi, krawężników wraz z oczyszczeniem - materiał wykonawcy Wykonawca ALSA oświadczył, że aktualnie realizuje umowę na rzecz Zamawiającego, wg której wartość oprysku wynosi 20 gr/m, tymczasem w nin. przetargu zaoferowano cenę o 6 gr/m wyższą (a Zamawiający nie ma zastrzeżeń do realizacji usługi), co samo w sobie świadczy o tym, że usługa skalkulowana drożej nie może być uznana za rażąco niską. Ponadto jeden z podwykonawców złożył ofertę cenową również na tą pozycję kosztorysową. Poz. 50 Wynajem zamiatarki dla potrzeb Zamawiającego Zarzut odnoszący się do tej pozycji pomija treść kosztorysu Odwołującego, który wycenił ją na 30,00 zł/h. Odwołujący wywodzi, że cena wynajmu zamiatarki (wbrew własnej kalkulacji) to 200,00 zł/h. Wykonawca ALSA nie ma wiedzy, w oparciu o jakie składniki ta kalkulacja została sporządzona. Nie odnosi się ona w żaden sposób do realiów realizacji zadania przez ALSA, która posiada 3 własne zamiatarki, które są już zamortyzowane. Ponadto, jeden z podwykonawców złożył ofertę cenową również na tą pozycję kosztorysową. Poz. 53 Wynajem rębaka dla potrzeb Zamawiającego Pozycja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Koszt wynajmu rębaka wg sekocenbud wynosi 25 zł/h, jednak wartość ta nie odnosi się do oferty ALSA, gdyż posiada ona własny rębak. Ponadto, jeden z podwykonawców, również posiadający również własny rębak, złożył ofertę na jego wynajem. Poz. 44 Wynajem samochodu ciężarowego dla potrzeb Zamawiającego do 12 ton Pozycja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Koszt wynajmu samochodu został przez Odwołującego skalkulowany w sposób prawidłowy. Wykonawca ALSA oświadczył, że jest właścicielem takiego pojazdu, który jest całkowicie zamortyzowany, nie musi go wynajmować. Ponadto, jeden z podwykonawców złożył ofertę również na tą pozycję. Poz. 75 Czyszczenie rowu o szer. dna do 0,4 m z namułu, z wyprofilowaniem skarp rowu oraz wywiezieniem nieczystości na składowisko Wykonawca ALSA podtrzymał wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Dodatkowo, przedstawił uzyskane na etapie kalkulowania ceny ofert do nin. postępowania, oferty potencjalnych podwykonawców. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę ALSA wykonawca ten zwrócił uwagę, że Zamawiający zbadał tę kwestię i uznał, że zastrzeżenie jest skuteczne w zakresie organizacji firmy ALSA. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca ALSA wskazał, że art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niejako penalizuje takie zachowania przedsiębiorcy, które ukierunkowane są na eliminację konkurenta z rynku. Jak stwierdził wykonawca ALSA, odwołując się do terminologii prawa karnego należałoby powiedzieć, że chodzi tu o zamiar bezpośredni ze szczególnym zabarwieniem (zamiar kierunkowy - dolus direcłus colorałuś), którego wykazanie obciąża zgodnie z podstawowym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym Odwołującego. W ocenie ALSA, Odwołujący tego zarzutu nie wykazał. Wykonawca ALSA zauważył, że Odwołujący przekłada zarzut rażąco niskiej ceny na czyn nieuczciwej konkurencji ze strony ALSA (manipulowanie cenami). Wykonawca ALSA stwierdził, ze zarzut ten nie został w żaden sposób udowodniony. Okoliczność, że Odwołujący wysłał do kilku firm zapytania cenowe i uzyskał prawie że identyczne w brzmieniu odpowiedzi, nie stanowi, zdaniem ALSA, dowodu manipulowania cenami. Odwołujący nie kwestionował opisu przedmiotu zamówienia oraz zawartego w nim przedmiaru dla poszczególnych pozycji, nie został przedstawiony żaden dowód rachunkowy na poparcie prezentowanej tezy. W przekonaniu ALSA, nie sposób również przyjmować, że Zamawiający wadliwie dokonał przydziału punktów w kryterium „czas reakcji”. Przystępujący do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dołączył warianty skrajne dojazdu do zdarzenia z symulacją czasu dojazdu - 6 wersji, które stanowią dowód racjonalności deklarowanego czasu. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1, w tym między innymi pkt 12,16 i 17 ustawy Pzp wykonawca ALSA zwrócił uwagę, że zasadą jest, że strona, która z określonych faktów wywodzi skutki prawne, fakty te winna udowodnić. Wyjątkiem od niej jest dowodzenie w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ALSA zaznaczył, że Odwołujący formułując zarzut co do katalogu przesłanek z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, powinien przedstawić na ich poparcie dowody, czego nie uczynił. Jak wskazał wykonawca ALSA, w odwołaniu brak jest uzasadnienia w zakresie odnoszącym się do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołując nie wskazał, o jakie warunki chodzi. Ponadto, jak podniósł wykonawca ALSA, w treści odwołania nie zostały przedstawione jakiekolwiek zarzuty dotyczące wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do przedstawionych informacji. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu w tym zakresie. Wykonawca ALSA stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie ALSA, postępowanie było prowadzone przez Zamawiającego prawidłowo i nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp. W dniu 23 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający stwierdził, ze Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, jako że oferta Odwołującego wypełnia przesłanki odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w związku z nieprzedłożeniem przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający podał, że w dniu 4 lipca 2019 r. na podstawie art. 85 ust 2 ustawy Pzp zwrócił się do Odwołującego o wyrażanie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, tj. do dnia 9 września 2019 r. poprzez Platformę zakupową w terminie do 11 lipca 2019 r. W odpowiedzi na przedmiotową prośbę, Odwołujący w dniu 4 lipca 2019 r. za pośrednictwem wskazanej Platformy zakupowej skierował pismo zawierające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na wskazany powyżej okres, jednakże pismo to zostało przez Odwołującego złożone bez podpisu elektronicznego, a zatem wyłącznie jako kopia dokumentu elektronicznego, co w tym stanie rzeczy nie może zostać uznane za skuteczne wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przekazana za pośrednictwem Platformy zakupowej elektroniczna kopia dokumentu (taka, która nie została opatrzona podpisem elektronicznym) nie stanowi oryginału dokumentu elektronicznego, ani też kopii dokumentu elektronicznego potwierdzonego za zgodność z oryginałem i nie może zostać przez Zamawiającego uznana za dokument stanowiący odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2019 r. w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 9 września 2019 r. ergo, przedłużenie terminu związania ofertą przez Odwołującego należy uznać za bezskuteczne, a odwołanie w całości odrzucić z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego, w rozpatrywanej sytuacji nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że nie mógł naruszyć ww. przepisu, jako że zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez ALSA, stanowiącymi odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 28 maja 2019 r. wraz z dowodami w przedmiocie wyliczenia ceny przez wykonawcę, nie doszło do przedstawienia w ofercie ceny rażąco niskiej. Dokonując oceny wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez ALSA, Zamawiający działając w granicach art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie miał podstaw do stwierdzenia, iż doszło do wypełnienia dyspozycji zarzucanego przepisu, a więc zawarcia w ofercie ALSA rażąco niskiej ceny. Przepis art. 89 ust. 4 ustawy Pzp nie został naruszony także z tego powodu, że ALSA w złożonych wyjaśnieniach i przedstawionych dowodach dokonała wnikliwego i rzetelnego przedstawienia istotnych elementów składowych cen jednostkowych oraz kosztów przyjętych do wyliczenia ceny całościowej oferowanej w postępowaniu. Ponadto, Zamawiający zwrócił uwagę, iż obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz prawidłowości ewentualnego odrzucenia, czy też nieodrzucenia oferty wykonawcy. Zastosowanie przez Zamawiającego mechanizmu w postaci wezwania ALSA do złożenia wyjaśnień pozwoliło natomiast na ocenę dodatkową i uznanie przedstawionych przez tego wykonawcę dowodów za wiarygodne, a tym samym, brak było jakichkolwiek przesłanek do uznania zaoferowanej ceny za rażąco niską. Niewykazanie w przedstawionych przez ALSA dowodów na okoliczność realności przedstawionej przez niego ceny musiałoby jednak doprowadzić w konsekwencji do obligatoryjnego uznania przez Zamawiającego, iż cena ta jest rażąco niska. W sytuacji, kiedy brak było przesłanek do dokonania takiego stwierdzenia, Zamawiający nie mógł dokonać odrzucenia takiej oferty. Przedmiotem badań i oceny dokonywanej przez Zamawiającego nie jest natomiast, wbrew twierdzeniom Odwołującego, charakter rynkowy przedstawionych przez wykonawcę cen, ale realność wykonania danych czynności po wskazanych przez wykonawcę cenach oraz podparcie takich wskaźników cenowych przedstawionymi przez oferenta dowodami. W przedmiotowym postępowaniu ALSA przedstawiła dowody w postaci ofert sporządzonych przez podwykonawców, którzy to podwykonawcy zadeklarowali wykonanie danych czynności po cenach przez nich wskazanych. Obowiązkiem Zamawiającego nie jest wnikliwa analiza wysokości deklarowanych cen, w sytuacji, kiedy istnieją na rynku podmioty nie tylko deklarujące wykonanie określonych czynności po wskazanych przez ALSA cenach, ale same wskazujące na ceny, w oparciu o które usługi takie zamierzają wykonać. W ocenie Zamawiającego, bezskuteczne jest podniesienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przy jednoczesnym braku podniesienia zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Pzp, gdyż brak takiego zarzutu skutkuje zaistnieniem sytuacji, w której nie istnieje postawa do procedowania w nn. postępowaniu w przedmiocie wprowadzenia procedury o wyjaśnienie oraz procedur dodatkowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie powołuje się w odwołaniu na konkretne postanowienia zawarte w SIWZ oraz nie precyzuje, którym z tych postanowień nie odpowiada oferta ALSA. W ocenie Zamawiającego, brak jest jakichkolwiek przesłanek przemawiających za tezą Odwołującego, jakoby oferta ALSA naruszała wymagania określone w SIWZ lub ustawie Pzp. W ofercie ALSA nie wykryto bowiem, aby zaoferowany przedmiot usługi był sprzeczny z oczekiwaniami Zamawiającego lub też choćby w minimalny sposób nie odpowiadał opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, w stosunku do stopnia oczekiwań lub w odniesieniu do interesów Zamawiającego. Zamawiający podał, ze treść oferty przedstawiona przez ALSA w pełni realizowała wymagania zawarte w SIWZ oraz nie stanowiła oferty sprzecznej z ustawą Pzp. Dalej, jak stwierdził Zamawiający, w przypadku oferty ALSA nie można mówić o niekompatybilności pomiędzy złożoną ofertą a przedmiotem zamówienia, gdyż ani w odniesieniu do zakresu wykonania zamówienia, ani też w sposobie wykonania przedstawionym przez ALSA, nie odnajduje się elementów niezgodnych z przepisami ww. ustawy czy postanowieniami SIWZ w zakresie wymagań dotyczących potencjalnych wykonawców. Zamawiający dalej rozważał, że wobec uzasadnienia zarzutów przedstawionych przez Odwołującego można domniemywać, iż naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp wywodzi on ze stanowiska, iż zadeklarowana w ofercie cena ALSA jest rażąco niska oraz ze stanowiska sugerującego złożenie przez ALSA nieprawdziwych informacji w zakresie Kryterium 19.1.4. „Czas reakcji” Zadanie 4 zawartym w SIWZ. Z takim stanowiskiem Zamawiający nie zgodził się. Zauważył jednak, że nawet w przypadku, gdyby powyższa argumentacja okazała się trafiona, czego Zamawiający nie przyznaje i co nie znajduje potwierdzenia w odniesieniu do stanu faktycznego, to i tak zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest w tym zakresie chybiony, gdyż w zakres przedmiotowy tegoż przepisu nie wpisują się zarzuty, na które w swoim uzasadnieniu powołuje się Odwołujący. Zamawiający nie podzielił również stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że w tym przypadku Odwołujący także nie sprecyzował, w jaki sposób oferta ALSA powinna zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji, brak jest jakichkolwiek przesłanek w postaci dowodów oraz racjonalnych argumentów Odwołującego, aby zarzucić ALSA praktyki nieuczciwej konkurencji, a Zamawiającemu zaniechanie przeciwdziałania takim praktykom. W odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego w przedmiotowym zakresie, Zamawiający uznał, że argumenty Odwołującego odnoszące się do zaniżonych kwot obejmujących poszczególne pozycje cenowe przedstawione przez ALSA w ofercie, są błędne i nie mogą zostać uznane za trafne. Wniosek Odwołującego, iż on sam nie byłby w stanie wykonać tych samych prac po cenach o równowartości lub niższych, niż wybrany wykonawca nie oznacza, zdaniem Zamawiającego, że konkurencja nosi cechy nieuczciwości. Zamawiający zwrócił uwagę, że zawarcie przez ALSA cen na wskazanym przez niego poziomie, nie pozostało bez pokrycia i wykonawca ten, w sposób rzetelny wykazał, że za wskazaną przez niego kwotę współpracujący z nim podwykonawcy zadeklarowali wykonanie prac obejmujących przedmiotowe pozycje cenowe zawarte w ofercie. W ocenie Zamawiającego, nie można mówić ani o naruszeniu dobrych obyczajów, ani tym bardziej, o uznaniu złożonej oferty za sprzeczną z prawem. Przedstawione przez Odwołującego zapytania do określonej grupy podwykonawców i uzyskanie przez nich odpowiedzi w bardzo zbliżonych do siebie cenach kosztorysowych także nie może być uznane za dowód, który potwierdzałby formułowany przez Odwołującego zarzut, jakoby ALSA dopuściła się w przedmiotowym postępowaniu manipulowania cenami, które można by uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Na uwzględnienie nie zasługują, w ocenie Zamawiającego, także zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że po sprawdzeniu złożonych ofert pod kątem ich kompletności i zgodności z SIWZ dokonał, stosownie do zapisów art. 24aa ustawy Pzp, oceny ofert, a następnie zbadał czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza na tamten czas, tj. ALSA nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, co potwierdzone zostało dodatkowo podczas przeprowadzenia czynności dodatkowych w postaci złożonych przez ALSA wyjaśnień. Zamawiający uznał, że postąpił słusznie przyznając ALSA w zakresie oceny oferty w kryterium „Czas reakcji” maksymalną ilość punktów. Do oceny wykonawcy w ramach tego kryterium nie należała bowiem weryfikacja tego, czy na dzień składania oferty wykonawca ma fizyczną i realną możliwość spełnić wymagane kryterium lub czy dysponuje odpowiednim zapleczem koniecznym do jego spełnienia. Zamawiający stwierdził, że celem kryterium pod nazwą „Czas reakcji” Zadanie 4 było jedynie uzyskanie przez Zamawiającego informacji o tym, jaki czas reakcji na miejsce zdarzenia wykonawca jest w stanie zadeklarować. W zakres oceny dokonywanej przez Zamawiającego wchodzi wyłącznie ocena deklarowanego czasu dojazdu wykonawcy na miejsce zdarzenia, o czym wprost stanowi pkt 19.1.4. SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, ze nie miał na celu dokonywania rzetelnej weryfikacji i oceny tego, w jakiej odległości fizycznie znajduje się siedziba firmy wykonawcy bądź jakakolwiek inna przygotowana przez niego baza, a wyłącznie to, czy wykonawca w razie potrzeby deklaruje przybycie na miejsce zdarzenia w czasie poniżej 1 godziny. Na marginesie Zamawiający zauważył, że gdyby powyższy zapis miał na celu ocenę tego, czy wykonawca ma możliwość dojazdu do miejsca zdarzenia z własnej siedziby w czasie poniżej 1 godziny, to właśnie w taki sposób sformułowałby zapis w Kryterium „Czasu reakcji” Zadanie 4 zawarty w SIWZ. W ocenie Zamawiającego, postanowienie SIWZ w obecnej formie nie budzi wątpliwości w kwestii tego, że ocenie podlega wyłącznie sama deklaracja wykonawcy dokonana w sposób adekwatny do wskazanych poziomów punktowych. W przekonaniu Zamawiającego, bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, iż przyznanie ALSA maksymalnej ilości punktów w tym kryterium stanowi naruszenie art. 24 ustawy Pzp. Na uwagę zasługuje, w opinii Zamawiającego, okoliczności załączenia przez ALSA do złożonych wyjaśnień sześciu potencjalnych wariantów dojazdu na miejsce zdarzenia wraz z symulacją ewentualnego czasu dojazdu. Dowody te Zamawiający uznał za racjonalne i mające przełożenie na rzeczywistość, a w kontekście argumentacji przedstawionej powyżej, nie pojawiły się żadne przesłanki przemawiające za przyznaniem ALSA punktacji na poziomie 10 lub 0 pkt. W zakresie zarzutu braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez ALSA Zamawiający wskazał, że kwestia ta była badana przez Zamawiającego i uznano, iż w zakresie obejmującym organizację spółki ALSA dokonanie zastrzeżenia jest w pełni zasadne. Dane zawarte w wyjaśnieniach ALSA, które dotyczą elementów oferty i jednocześnie wpływają na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają, zdaniem Zamawiającego, ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego, wszelkie dane składające się na zaoferowaną przez przedsiębiorcę cenę oraz powołanie się przez wykonawcę na dokonywany przez nich sposób kalkulacji, bez wątpienia stanowią istotne informacje handlowe i podlegają ochronie. Takie informacje świadczą bowiem chociażby o doświadczeniu, kontaktach handlowych czy przyjętych i stosowanych stawkach. Poznanie owych informacji oraz wykonywanej na ich podstawie kalkulacji ceny narażałoby ALSA na ujawnienie danych, istotnych z jego punktu widzenia w kontekście konkurencji rynkowej. Tym samym, stanowiłoby także istotne zagrożenie. Zamawiający wskazał, że takie stanowisko zostało potwierdzone jednym z orzeczeń Sądu Okręgowego w Katowicach, który stwierdził, że „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu” (sygn. akt XIX Ga 167/07). Zdaniem Zamawiającego, oczywistym jest, że informacje te nie mogły zostać odtajnione, a zarzut Odwołującego w tym zakresie w całości pozostaje bezzasadny. Izba dokonała następujących ustaleń: Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone przez Zamawiające na trzy części: Zadanie 2: Roboty na nawierzchniach betonowych Zadanie 3: Bezpieczeństwo ruchu drogowego Zadanie 4: Prace utrzymaniowe. Szacunkowa wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę 17 912 766,80 zł, co stanowi równowartość 4 154 455,73 euro, w tym wartość Zadania 4 oszacowano na kwotę 11 755 825,80, co stanowi równowartość 2 726 493,37 euro. Zamawiający ustanowił w ramach Zadania 4 następujące kryteria oceny ofert: - cena - 60% = 60 pkt - aspekt społeczny - 20% = 20 pkt, - czas reakcji - 20% = 20 pkt. W ramach Zadania 4 złożone zostały dwie oferty: - ALSA AA. Strach spółka jawna: cena - 10 121 055,02 zł, aspekt społeczny - 4 osoby, czas reakcji - poniżej 2 godziny. - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M.: cena 11 117 785,50 zł, aspekt społeczny - 4 osoby, czas reakcji - poniżej 1 godziny. Pismem z dnia 21 maja 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 91 ust. 1 i 1a pkt 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z powzięciem wątpliwości czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe umożliwiają wykonanie zamówienia, w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, zwrócił się do wykonawcy ALSA o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że wartość oferty wykonawcy ALSA (10 121 055,02 zł brutto) jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT (14 459 665,73 zł brutto) o 30,005 %. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czy oferta wykonawcy ALSA uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający zwrócił się o jednoznaczną i precyzyjną informację na temat wyceny następujących pozycji jednostkowych mających wpływ na cenę ofertową, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu, a także zakładany poziom zysku: poz. nr 6, 28, 29, 41, 43, 63, 75, 79, 80, 82, 90 i 91. Ponadto, mając na uwadze lokalizację firmy ALSA Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, w jaki sposób wykonawca zamierza spełnić na etapie realizacji zamówienia zadeklarowany czas reakcji poniżej 1h. Zamawiający zwrócił się o podanie odległości oraz czasu do poszczególnych czynności: - powiadomienie pracowników grupy patrolowej od momentu zgłoszenia przez dyżurnego PID - okres wykonania czynności (min), - załadunek niezbędnego sprzętu i materiałów dla zabezpieczenia tego zdarzenia - okres wykonania czynności (min), - dojazd od miejsca zbiórki grupy patrolowej przez pracowników (minimum dwóch pracowników) - okres wykonania czynności (min), - od miejsca zamieszkania/przebywania pracowników patrolu od miejsca faktycznego garażowania patrolu drogowego - odległość (km), - od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca składowania sprzętu i materiałów niezbędnych do zabezpieczenia zdarzeń drogowych - odległość (km), - od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca zgłoszonego zdarzenia drogowego np. wypadek na dk 3 Jakuszyce - odległość (km), - od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca zgłoszonego zdarzenia drogowego np. wypadek na A 18; zablokowana jest jezdnia północna drogi nr 18. Dojazd możliwy tylko drogami alternatywnymi z uwagi na zablokowaną jezdnię północną DK nr 18 od węzła Golnice. Wykonawca ALSA złożył wyjaśnienia pismem z dnia 28 maja 2019 r. dołączając do niego stosowne dowody i zastrzegł treść pisma wraz z załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 1 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ALSA. Zamawiający wskazał, że ofercie tej przyznano na podstawie kryteriów oceny ofert 100 pkt, w tym w kryterium cena 60 pkt, w kryterium aspekt społeczny 20 pkt, w kryterium czas reakcji 20 pkt. Pismem z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę ALSA o dokonaniu weryfikacji zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji i dokumentów przedstawionych w piśmie z dnia 28 maja 2019 r. Zamawiający uznał, że część informacji zawartych w ww. piśmie nie spełnia przesłanek zawartych w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, Zamawiający postanowił ujawnić takie informacje. Zakres zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, które Zamawiający uznał za zasadne, został przekazany w załączniku do pisma Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba nie podzieliła poglądu wyrażonego przez Zamawiającego i wykonawcę ALSA, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, bowiem oferta Odwołującego wypełnia przesłanki odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w związku z nieprzedłożeniem przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak wynika ze stanowisk prezentowanych przez strony na rozprawie, skuteczność przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą pozostaje sporna. Odwołujący na rozprawie argumentował, że forma, w jakiej złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą jest prawidłowa i zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający zaś twierdził, że na skutek sposobu, w jaki Odwołujący złożył oświadczenie, nie doszło do przedłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający nie podjął jednak czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy rozstrzygnięcie o skuteczności przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą w toku obecnie prowadzonego postępowania odwoławczego odebrałoby Zamawiającemu możliwość dokonania oceny oferty Odwołującego pod kątem podstaw do jej odrzucenia, zaś Odwołującemu możliwość ewentualnego zaskarżenia takiej czynności i dowodzenia swoich racji. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Izba nie przychyliła się do wniosku wykonawcy ALSA o nieprocedowanie zarzutów odnoszących się do kwestionowanych pozycji, tak tych, co do których Zamawiający wdrożył procedurę o wyjaśnienie, jak i dodatkowych, z uwagi na nie podniesienie przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy ALSA, ww. okoliczność eliminuje skuteczność podniesionego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że pomimo nie wskazania art. 90 ustawy Pzp wśród podstaw prawnych, należy uznać, że Odwołujący zaskarżył także czynność nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA, co wynika już choćby z wymienionych na 2 stronie odwołania czynności, które Odwołujący wskazał jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp, jak też z twierdzeń zawartych na stronie 6 odwołania, gdzie Odwołujący wyraził przekonanie, że ALSA nie przekazała całościowych, kompletnych wyjaśnień wraz z dowodami, nie udowodniła, że cena jest odpowiednia, oraz że można za taką cenę wykonać zamówienie. Brak jest zatem podstaw do nie rozpoznawania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaoferowania przez wykonawcę ALSA rażąco niskiej ceny. Izba stwierdziła, że wykonawca ALSA w złożonych w dniu 28 maja 2019 r. wyjaśnieniach wykazał, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest realna i pozwala na prawidłową realizację zamówienia. Dokonując oceny zasadności przedmiotowego zarzutu Izba oparła się na pełnej treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA wraz ze złożonymi dowodami, jednak z uwagi na częściowe ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, które Izba uznała za skuteczne, w uzasadnieniu Izba odniesie się jedynie do informacji, które pozostają jawne. Wskazać należy, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało w ustawie Pzp zdefiniowane, jednak zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych utrwalony został pogląd, że cena rażąco niska, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia. O zjawisku rażąco niskiej ceny można mówić wtedy, gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W sytuacji powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez wykonawcę ceny, to na wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie posiada znamion rażąco niskiej ceny. Wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca zobowiązany jest przy tym do złożenia wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Ocena, czy wykonawca udźwignął ten obowiązek, nie może być dokonywana schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień i sposób jego realizacji. Izba zważyła, że wykonawca ALSA odpowiadając na wezwanie Zamawiającego przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odniósł się do wszystkich pytań Zamawiającego, oraz złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń. Izba miała na względzie, że wysokość wynagrodzeń pracowników zatrudnionych przez wykonawcę ALSA jest zgodna z przepisami prawa, na co wykonawca ten złożył dowód w postaci listy płac. Izba miała również na uwadze opisaną przez wykonawcę ALSA organizację pracy opartą m.in. o pracę brygad patrolowointerwencyjnych, która pozwala nie tylko na szybką reakcję, ale także na zaoszczędzenie kosztów. Okolicznością, która nie pozostaje bez znaczenia jest także działalność wykonawcy ALSA na określonym terytorium, co wiąże się ze znajomością uwarunkowań lokalnych i możliwością korzystania z lokalnych zasobów. Na uwagę zasługuje też realizacja przez wykonawcę ALSA kontraktów w kilku rejonach administrowanych przez GDDKiA Oddział Wrocław i zastosowanie centralnej polityki zakupowej na rzecz owych kontraktów, co ma wpływ na pozyskanie wysokich rabatów, które zostały wykazane przez wykonawcę ALSA w toku rozprawy przez okazanie umów z firmą Husqvarna Poland Sp. z o. o. i Aries Power Equipment Sp. z o.o., a także wyciągu z warunków handlowych Dilera Złotego firmy Husqvarna. Izba nie znalazła przy tym uzasadnienia dla twierdzeń Odwołującego o manipulacji ceną przez wykonawcę ALSA czy też o eliminacji innych wykonawców z rynku przez korzystanie z przyznanych wykonawcy ALSA rabatów. Owe rabaty zostały wypracowane przez wykonawcę ALSA w toku budowania pozycji tego wykonawcy na rynku, stanowią dowód na ścisłą współpracę pomiędzy kontrahentami, zatem odbieranie wykonawcy możliwości korzystania z nich przy kalkulacji i realizacji zamówienia byłoby pozbawione podstaw. Różnice w wysokości rabatów przyznanych poszczególnym podmiotom stanowią element polityki cenowej i są efektem rzeczywistej konkurencji na rynku. Wypracowanie takich rabatów jest dostępne dla innych wykonawców w toku prowadzonej przez nich działalności. Okolicznością, która ma niewątpliwie wpływ na wysokość zaoferowanej ceny jest także posiadanie przez wykonawcę ALSA własnego, zamortyzowanego sprzętu. Izba zauważyła także, że wykonawca ALSA wskazał na oczekiwany poziom zysku. Izba zważyła, że argumentacja wykonawcy ALSA zawarta w wyjaśnieniach z dnia 28 maja 2019 r. została poparta szczegółową kalkulacją w zakresie, w jakim o to prosił Zamawiający, jak też dowodami w postaci ofert kontrahentów, z którymi współpracuje wykonawca ALSA. Ponadto, w toku postępowania odwoławczego wykonawca ALSA złożył m.in. wykaz środków trwałych, ofertę firmy Przedsiębiorstwo Usługowo Mechaniczne PUMA Ł. N., firmy Zakład Usługowo Transportowy Z. N., ofertę firmy „Partner KP PK” K. P., oraz ofertę firmy WKOS Poznań Sp. z o.o. Izba miała na uwadze, że argumentacja prezentowana przez Odwołującego została oparta na kalkulacji własnej Odwołującego i na przyjętej w firmie Odwołującego organizacji pracy. Odwołujący nie wziął pod uwagę opisanych powyżej okoliczności warunkujących kalkulację ceny przez wykonawcę ALSA, w tym np. organizacji pracy nie opartej o bazę w Kunicach, czy posiadania własnego, zamortyzowanego sprzętu. Nieuprawnionego zaniżenia przez wykonawcę ALSA zaoferowanej ceny nie dowodzą też załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie oferty firmy „ASTRA” M. A., firmy EKO-DRÓG Ł. J., firmy Usługi Budowlane Z. P., firmy BED-BUD Firma Budowlana D. M., firmy Transport Drogowy Ciężarowy Budowa i Remont Dróg, Eksport-lmport J. P., firmy Zakład UsługowoHandlowy D. U., firmy PHU „EKOBUD” J. G., oraz firmy Transport Ciężarowy E. K., jako że nie są one kierowane do wykonawcy ALSA, oparte na współpracy firm składających oferty z wykonawcą ALSA, a ponadto, zostały przygotowane po otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu, co może nie pozostawać bez wpływu na wysokość oferowanych cen i wskazuje na ich przygotowanie wyłącznie na użytek przedmiotowego postępowania odwoławczego. Złożone przez Odwołującego oferty skierowane do Odwołującego w żaden sposób nie dowodzą, że wykonawca ALSA nie mógł pozyskać korzystniejszych cen od swoich kontrahentów, bądź że nie jest w stanie w sposób bardziej ekonomiczny zrealizować zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że wykonawca ALSA zaoferował rażąco niską cenę. Za wystarczające dla stwierdzenia realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny i udowodnione Izba uznała wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w dniu 28 maja 2019 r. Z uwagi na powyższe, nie znalazły potwierdzenia zarzuty oparte na twierdzeniu o zaniżeniu przez wykonawcę ALSA zaoferowanej ceny, w tym zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę ALSA czynu nieuczciwej konkurencji, zaoferowania ceny poniżej kosztów wytworzenia, wyeliminowania, ograniczenia konkurencji. Za niezasadne Izba uznała także zarzuty oparte na ocenie przez Zamawiającego złożonej przez wykonawcę ALSA deklaracji czasu reakcji do 1 godziny. W pkt 19.1.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił, że w ramach kryterium „Czas reakcji” punkty zostaną przyznane w skalo punktowej od 0 do 20 na podstawie oferty wykonawcy - Formularz „Kryteria poza cenowe”. Przedmiotowe kryterium miało być rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego czasu dojazdu na wskazane w zgłoszeniu miejsce interwencji. Zamawiający postanowił, że wykonawca, który zadeklaruje, że czas dojazdu do miejsca zdarzenia wyniesie: - poniżej 1 godziny - otrzyma 20 pkt., - w przedziale od 1 do 2 godzin otrzyma 10 pkt., - powyżej 2 godzin otrzyma 0 pkt. Jak wynika z treści ww. postanowienia specyfikacji, przedmiotowe kryterium miało być rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego czasu dojazdu na wskazane w zgłoszeniu miejsce interwencji. Na uwagę zasługuje okoliczność, że w dokumentacji postępowania Zamawiający nie postawił wymogu posiadania bazy zlokalizowanej w określonym miejscu. W tym przedmiocie Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek oczekiwań. Z uwagi na powyższe, brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy, aby posiadał bazę zlokalizowaną w odległości maksymalnie godziny jazdy od miejsca zdarzenia. Nie ma także podstaw, wobec sformułowanej przez Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, aby wymagać od wykonawcy wykazania się posiadaniem zapewnień od podmiotów trzecich o możliwości zlokalizowania bazy na konkretnym terenie. Wymóg podejmowania przez wykonawcę konkretnych zobowiązań, czy ponoszenia kosztów przed zawarciem umowy byłby niecelowy i pozbawiony racjonalności. Izba stwierdziła, że przyjęta przez wykonawcę ALSA, opisana w wyjaśnieniach z dnia 28 maja 2019 r., organizacja pracy jest dopuszczona postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jako że Zamawiający nie sformułował wymagań w tym zakresie. Wyjaśnienia wskazują na to, że wykonawca ALSA przeanalizował warunki realizacji zamówienia, zaplanował sposób, w jaki wykona zamówienie oraz warunki lokalizacyjne, a złożona deklaracja co do czasu reakcji nie jest gołosłowna. Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, że deklaracja złożona przez wykonawcę ALSA jest nieprawdziwa. Odwołujący oparł się na twierdzeniu, że wykonawca ALSA nie posiada bazy w określonej lokalizacji. Odwołujący nie wykazał jednak, że inna organizacja pracy nie pozwoli na zrealizowanie zadeklarowanego przez wykonawcę ALSA czasu dojazdu. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do twierdzenia, że wykonawca ALSA złożył nieprawdziwe deklaracje, działał w celu utrudnienia czy wyeliminowania innych wykonawców. Izba stwierdziła, że czynność oceny przez Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę ALSA w kryterium „Czas reakcji” była prawidłowa, a złożona deklaracja nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, bądź odrzucenia złożonej oferty. Nie potwierdził się także zarzut dotyczący nie odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę ALSA. Izba zważyła, że Odwołujący ani w treści odwołania, ani też na rozprawie nie podjął argumentacji popierającej zasadność przedmiotowego zarzutu. Izba uznała, że analiza zasadności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA w dniu 28 maja 2019 r. dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający ujawnił i przekazał Odwołującemu informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i co do których zastrzeżenie było nieskuteczne. Pozostałe informacje, dotyczące szczegółowej kalkulacji kosztów zamówienia, jak też indywidualnej organizacji pracy przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, która ma wpływ na obniżenie kosztów, posiadają w ocenie Izby, wartość gospodarczą, mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a co za tym idzie, zasługują na ochronę w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto, Izba nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że wykonawca ALSA nie wykazał zasadności zastrzeżenia dokumentów. Wykonawca ten na stronie 9 wyjaśnień z dnia 28 maja 2019 r. w sposób rzeczowy wskazał na zagrożenia, jakie niosłoby za sobą ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach. Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które miałyby zostać wykazane wnioskowanymi środkami dowodowymi w postaci zeznań świadka czy członków komisji przetargowej. Izba nie była w stanie określić, jakiemu celowi wnioskowane dowody miałyby służyć. Należy ponadto zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest zgodnie z zasadą pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp), zaś komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 10a ust. 1 ustawy Pzp), a zatem Zamawiający, a co za tym idzie, także Izba dokonujący oceny prawidłowości czynności dokonanych przez Zamawiającego, zobowiązane są opierać się na oświadczeniach i dokumentach złożonych przez wykonawców w toku postępowania w formie zgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami dokumentacji postępowania. Izba stwierdziła, że złożone w postępowaniu dokumenty są wystarczające dla rozpoznania stawianych zarzutów, a wnioskowane dowody w postaci przesłuchania w charakterze świadka Ł. J. czy członków komisji przetargowej mogłyby przyczynić się jedynie do przewlekłości postępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia cen rynkowych oraz kosztów wytworzenia usług objętych Zadaniem 4. Badanie realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę ALSA w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia musi zostać oparte na dostępnych danemu wykonawcy, indywidualnych okolicznościach sprzyjających obniżeniu ceny. Okoliczności takie wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu w toku badania oferty. Z tego względu, dowód z opinii biegłego powołany w celu ustalenia cen rynkowych, nie uwzględniających ww. indywidualnych okoliczności dostępnych konkretnemu wykonawcy, jest niezdatny do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu. Jak wskazano powyżej, Izba stwierdziła, że złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz postępowania odwoławczego dokumenty są wystarczające do rozstrzygnięcia sporu. Z uwagi na powyższe, nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4, art. 7 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... …