Zamawiający: Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
…Sygn. akt: KIO 1884/19
WYROK
z dnia 8 października 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez UXO
Marine Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Goczałkowicach-Zdroju w
postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku, D. B.-S., H. M., zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986
ze zm.) poprzez niewykazanie w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Gdańsku, D. B.-S., H. M. kosztów badania powykonawczego po wykonaniu prac
nurkowych i nakazuje zamawiającemu - Dyrektorowi Urzędu Morskiego w Gdyni unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Gdańsku, D. B.-S., H. M., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w
szczególności w zakresie badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych,
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3. kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez UXO
Marine Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w GoczałkowicachZdroju tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz UXO Marine
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Goczałkowicach-Zdroju
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz UXO Marine Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Goczałkowicach-Zdroju kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Sygn. akt: KIO 1884/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa drogi wodnej łączącej
Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - oczyszczenie terenu budowy z materiałów
ferromagnetycznych, w tym wybuchowych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 września 2019 roku wykonawca UXO Marine Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Goczałkowicach-Zdroju (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego z dnia 13 września 2019r. polegających na:
1. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych Piromor
s.c. H. M. i D. B. S. (dalej także: przystępujący) w przetargu pod nazwą Budowa drogi wodnej
łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część I oraz
2. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych Piromor
s.c. H. M. i D. B. S. w przetargu pod nazwą Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z
Zatoką Gdańską Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym
wybuchowych” Część II
mimo, że w obu zadaniach konsorcjum to zaoferowało za swoje usługi rażąco niską cenę.
Odwołujący podniósł, że nie został wykluczony z przetargu, a jego oferta na część I
znajduje się na drugim miejscu, a na część II znajduje się na trzecim miejscu za ofertą wybraną
przez zamawiającego. W przypadku odrzucenia zaskarżonej oferty, zamówienie przypadnie
skarżącemu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 4 ustawy P.z.p. odwołujący podniósł,
że podana przez konsorcjum cena za oba zadania jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i dlatego obie oferty powinny być odrzucone zgodnie z art. 89 ust. 1 punkt 4
ustawy P.z.p.
W związku z powyższym odwołujący zażądał odrzucenia oferty konsorcjum i ponownej
oceny ofert przez pozostałych oferentów, a następnie wyboru oferty skarżącego, która zawiera
największą liczbę punktów.
Odwołujący podniósł, że cena oferowana przez konsorcjum za oba zadania jest rażąco
niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i w związku z tym nie ma możliwości
wykonania faktycznych prac za oferowaną cenę - o ile chce się w sposób rzetelny wykonać
przedmiotowe prace.
Odwołujący stwierdził, że formułując swoje zarzuty oparł się na kalkulacji sporządzonej
przez konsorcjantów. Zawiera ona następujące błędy:
Konsorcjum w obydwu zadaniach zakłada marżę na poziomie 3,25 %, ale całkowicie
pomija koszty i czas, które są obiektywnie niezbędne do wykonania zadania. Zamawiający
przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy bez ich analizy, przyjmując zasadę, że jeżeli wykonawca
twierdzi, że jest zdolny do wykonania zadania, za określoną kwotę, to powinien je wykonać
pomimo, tego że obiektywne kryteria temu przeczą.
Odwołujący wskazał, że do tych kosztów bez wątpienia należą:
1. Mobilizacja i demobilizacja sprzętu oraz ludzi - jest truizmem twierdzenie, że
przewiezienie sprzętu na miejsce prac niesie za sobą określone wydatki. Część sprzętu
wskazana przez wykonawcę np. Holownik Oscar ma określone gabaryty i oprócz kosztów
transportu dochodzi jeszcze czynnik czasu, który również nie został uwzględniony w tym
parametrze. Ponadto nie da się wykluczyć, że ze względu na specyfikę akwenu Mierzei
Wiślanej, gdzie nie ma odpowiedniej infrastruktury portowej/nabrzeży, o czym pisze sam
zamawiający w OPZ (zamawiający w rejonie Budowy nie dysponuje nabrzeżami/miejscami do
cumowania baz nurkowych oraz jednostek pomocniczych wykonawcy) nie będzie
konieczności transportu części sprzętu przez Cieśninę Pilawską, co również generuje
określone koszty oraz wpływa na czas realizacji zadania.
2. Wykonanie końcowych pomiarów i sprawdzenia miejsca prac wg standardu i typu
wyrażonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i opisie przedmiotu
zamówienia (OPZ pkt 5.):
„Do obowiązków Wykonawcy należy: przeprowadzenia badania czystości dna na obszarze
Portu osłonowego po zakończeniu wydobycia obiektów ferromagnetycznych potwierdzonego
kontrolnym rozpoznaniem ferromagnetycznym i atestem nurkowym i (w przypadku
potwierdzenia oczyszczenia terenu) wydanie Certyfikatu Czystości obszaru objętego
zamówieniem, który winien być podpisany przez uprawnionego przedstawiciela Wykonawcy
oraz Kierownika Prac Saperskich”
Tak sformułowany zapis w sposób jednoznaczny nakłada na wykonawcę konieczność
wykonania skanowania, przy użyciu 3 metod (sonar boczny, sonda wielowiązkowa,
magnetometry), o czym sam zamawiający pisze w odpowiedzi na pytanie s.i.w.z. o nr
16,17,18,19,42, a także o czym mówi między innymi Rozporządzenie Ministra Gospodarki
Morskiej z dnia 23 października 2006 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania oraz
szczegółowego zakresu kontroli morskich budowli hydrotechnicznych art. 95 do 101.
Odwołujący podniósł, że - jak wskazano w materiałach dowodowych w poprzedniej
rozprawie KIO sygn. akt 1356/19 - prace polegające na skanowaniu dna nie mogą być
prowadzone jednocześnie z pracami wydobywczymi ze względu na zakłócenia
ferromagnetyczne. Prace skanowania można wykonywać wyłącznie przy idealnej tafli wody,
bez zafalowania, bez ruchu innych statków etc. Wskazał, że zamawiający dla zeskanowania
dna dla potrzeb niniejszego przetargu (jako swoistego „przedmiaru prac”) dla obszaru
obejmującego oba zadania przewidział okres 3 miesięcy (90 dni).
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że przy pracach nurkowych niemożliwe jest
wydobycie 100% obiektów. Dlatego też po skanowaniu terenu, należy zazwyczaj
przeprowadzić poprawkowe prace nurkowe, po których trzeba dany obszar, który był
poprawiany, ponownie zeskanować, co znowu wydłuża czas potrzebny do wykonania pracy i
to również nie zostało uwzględnione w przedstawionej kalkulacji.
Odwołujący stwierdził, że argumentacja ta zarówno w wyliczeniach wykonawcy i jak i
zamawiającego została pominięta, chyba że zadania te zapewne w formule żartu, wyceniono
na kwotę 10.000 PLN, mimo posiadania zarówno przez wykonawcę jak i zamawiającego
wiedzy na temat realnej wysokości kosztów takich prac.
3. oferta konsorcjum nie uwzględnia kosztów BHP oraz administracyjnych,
które bezsprzecznie występują, jak i innych kosztów niezbędnych do realizacji powyższego
zlecenia.
Odwołujący stwierdził, że w obu zadaniach przyjęto na ten sam zakres prac, tj. prace
nurkowe, dwie różne stawki, tj. 200zł/za rbh w przypadku zadania I oraz 184zł/rbh dla Zadania
II. Pytanie czym to że różnią się te prace skoro przyjęto do kalkulacji różne stawki dla tego
samego typu prac. To samo dotyczy przyjęcia różnych współczynników pogodowych tj. 1,25 i
1,3 dla zadania, które znajduje się w tym samym miejscu.
W obydwu zdaniach, podczas wyceny koszów łodzi posłużono się tymi samymi
jednostkami tj. holownik Stefan, holownik Oscar, holownik Bodo, motorówka Anusia, łódź
robocza Vesper, łódź motorowa PRC-2. Z uwagi na to, że wykonawca ma wykonywać prace
nad zadaniami równolegle, to skorzystanie z tego samego sprzętu jest niemożliwe.
Odwołujący stwierdził, że dostępność sprzętu zgodnego z wymogami s.i.w.z. (baza nurkowa
o niskim zanurzeniu będąca jednocześnie łodzią roboczą), ze względu na specyfikę Akwenu
Mierzei Wiślanej, a także prowadzone prace na Kanale Szczecin Świnoujście jest mocno
ograniczona.
W ocenie odwołującego, złożone oferty wskazują na wyjątkową koincydencje i różnicę cenową
pomiędzy zakładanym przez zamawiającego budżetem a ceną wykonawcy co prezentuje
poniższa tabela:
Budżet zamawiającego oferta PRCIP Różnica ceny
7937 190
5 563 970 -29,90%
6 822 810
4 786 963 -29,84%
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia przystępującego zostały przyjęte bez zastrzeżeń
przez zamawiającego, co wskazuje jednoznacznie na wyjątkową koincydencję zdarzeń.
Ponadto, brak refleksji w stosunku do własnych wymagań zawartych w OPZ i s.i.w.z. i brak
jakiejkolwiek analizy logicznej wyjaśnień wykonawcy oraz skupienie się tylko na fazie formalnej
powoduje podejrzenie stronniczości i niezachowania zasad konkurencyjności. Wykazana w
wyliczeniach proporcja założonej marży dla obydwu zadań na poziomie 3,25% pokazuje, że
wyliczenia zostały przygotowane pod tezę, która została z góry założona, tj. wykazanie
minimalnego zysku, bez oglądania się na fakty i zakresy zadań. Dlatego też w tym stanie
rzeczy odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2019 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
postepowania wg rachunków przedłożonych rozprawie
Zamawiający stwierdził, że odwołujący podniósł jeden zarzut, tj. zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Przepis ten stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeśli ta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie w
uzasadnieniu odwołania odwołujący odnosi się do poszczególnych elementów cenotwórczych
ceny oferowanej przez wykonawców, których oferta została uznana za najkorzystniejszą, stąd
poniżej zamawiający odniósł się do zarzutów Odwołującego z uwzględnieniem powyższego.
W pierwszej kolejności Zamawiający zauważył, iż dodany do odwołania komentarz
odwołującego o tym, iż: „Złożone oferty wskazują na wyjątkową koincydencje i różnicę cenową
pomiędzy zakładanym przez zamawiającego budżetem a ceną Wykonawcy (...) wyjaśnienia
Wykonawcy zostały przyjęte bez zastrzeżeń przez Zamawiającego, co wskazuje
jednoznacznie na wyjątkową koincydencje zdarzeń. Ponadto, brak refleksji w stosunku do
własnych wymagań zawartych w OPZ i SIWZ i brak jakiejkolwiek analizy logicznej wyjaśnień
Wykonawcy oraz skupienie się tylko na fazie formalnej powoduje podejrzenie stronniczości i
niezachowania zasad konkurencyjności” jest komentarzem tak niskich lotów, że w zasadzie
taka instytucja jak Krajowa Izba Odwoławcza nie powinna być zmuszona do zapoznawania
się z tego typu treściami.
Zamawiający wskazał, iż jeśli odwołujący miał wątpliwości co do stronniczości
zamawiającego i naruszenia zasad konkurencyjności, to powinien był postawić zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., czego odwołujący nie uczynił, a więc tego typu zarzut
nie może być rozpoznawany na rozprawie, a odwołujący nie będzie miał możliwości
prowadzenia w tym zakresie wywodu czy przedkładania dowodów.
W ocenie zamawiającego, wskazane wyżej komentarze odwołującego stanowią nic
innego jak pomówienia, w dodatku bez żadnego uzasadnienia, czy powołania choćby
namiastki dowodów na poparcie swoich tez. Taki sposób prowadzenia wywodu stawia
odwołującego w zdecydowanie negatywnym świetle i pokazuje jedynie, iż odwołujący nie
dysponuje żadnym materiałem dowodowym na poparcie swojego odwołania, a tym samym
postanowił ograniczyć się do insynuacji.
Jeśli natomiast chodzi o rażąco niską cenę w ofercie wykonawców, których oferta
została uznana za najkorzystniejszą, zamawiający wskazał, co następuje:
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z faktem, iż oferta z
najniższą ceną za obie części zamówienia zawierała cenę, która była niższa o więcej niż 30%
od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, zamawiający zobowiązany był
skierować do przystępującego wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co też
uczynił. Jednocześnie zauważył, iż cena oferowana przez przystępującego nie była niższa o
więcej niż 30% od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. W wezwaniu
datowanym na 22 sierpnia 2019 roku zamawiający wskazał szczegółowo, jakich wyjaśnień
oczekuje od wykonawcy oraz jakie elementy cenotwórcze budzą jego wątpliwości. W
odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący przesłał dwa pisma datowane na dzień 28
sierpnia 2019 roku, zawierające wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny odpowiednio do I
i Il części zamówienia.
Zdaniem zamawiającego, trudno zarzucać zamawiającemu, iż dokonał
„bezrefleksyjnej” czy „pozbawionej logicznego myślenia” analizy wyjaśnień przystępującego.
Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia przystępującego dla każdej części zamówienia są
bardzo obszerne i zawierają dowody na poparcie prezentowany w wyjaśnieniach tez.
Przystępujący wskazał, jaki jest poziom jego zysku dla danej części zamówienia.
Przystępujący precyzyjnie wyjaśnił jakimi zasobami ludzki i sprzętowymi zamierza realizować
zamówienie. W swoich wyjaśnieniach Przystępujący przywołał wiarygodne obliczenia, a także
załączył oferty od podwykonawców.
W kontekście powyższego zamawiający uznał, iż przystępujący w sposób absolutnie
wystarczający wyjaśnił sposób obliczenia swojej ceny i wykazał, iż nie jest ona rażąco niska
oraz że jest w stanie wykonać za nią przedmiot zamówienia.
Zamawiający wskazał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
„Czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą istotne skutki dla wykonawcy,
którego czynność ta dotyczy, a także dla zamawiającego, ponieważ może przesądzić o
odmiennym wyniku postępowania. Ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga zatem ustalenia - w sposób nie budzący.
wątpliwości - że oferta zawiera cenę rażąco niską, zaś sankcja w postaci odrzucenia oferty
może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przestanek określonych w art.
89 ust. 1 p.z.p. Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na brak możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotę i należy odnosić ją do przedmiotu
zamówienia. O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą stanowić pewną
wytyczną, co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to jednak nie można zapominać, że
kaidy z wykonawców posiada indywidualne warunki podmiotowe, które bezpośrednio
wpływają na możliwość obniżenia ceny. W szczególności, gdy w postępowaniu
rozpoznawanym odwołaniem wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy, a sam
sposób wykonania zamówienia, co do inwentaryzacji czy pracy potencjału kadrowego
przedsiębiorcy stanowi pewną dowolność wykonawcy” (por. wyroku KIO z dnia 4 czerwca
2019 roku, KIO 907/19).
Z kolei w uchwale KIO z dnia 26 marca 2019 roku (KIO/KU 18/19) wskazano, iż „Co do
zasady w ramach wynagrodzenia ryczałtowego brak jest jakichkolwiek podstaw do kontroli,
czy też weryfikacji sposobu jego ustalenia (obliczenia). Sposób wyliczenia wynagrodzenia
ryczałtowego nie podlega kontroli pod względem jego poprawności rachunkowej - a zatem nie
może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Jedynie
skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie rażąco niskim lub pominięcie w wycenie istotnych
składników świadczenia może stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty, jednak wówczas
zastosowanie znajdzie odpowiednio podstawa z art. 89 ust. 1 pkt 4 lub z art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p.”
W wyroku KIO z dnia 28 sierpnia 2018 roku (KIO 1563/18) podniesiono z kolei, iż „Co
do zasady o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne lub
wręcz niewykonalne gdy przychody mające być uzyskane od Zamawiającego z tytułu realizacji
zamówienia nie pokryją kosztów jego realizacji. Podobna sytuacja zachodzi także gdy
wykonawca wykazuje, że aby pokryć koszty realizacji zamówienia przerzuca źródła ich
finansowania na inne źródła spoza tego postępowania."
W zakresie zarzutów nieuwzględnienia w cenie poszczególnych elementów
cenotwórczych zamawiający podniósł, że odwołujący w treści swojego odwołania zarzuca, iż
w ofercie uznanej za najkorzystniejszą nie została wycenione wskazane przez niego elementy
cenotwórcze, co czyni niemożliwym wykonanie zamówienia w oferowanej cenie.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z orzecznictwem „Co do zasady w zakresie
rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast, ceny składowe
czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą
zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają
na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością
zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że
wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką
stosowania regulacji dot. rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania
urnowy/' (wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 roku, KIO 2588/17).
Zamawiający stwierdził, że analizując wyjaśnienia przystępującego nie sposób znaleźć
w nich argumentów wskazujących, iż wykonawca ten dokonał w swojej kalkulacji pominięć
elementów składowych ceny, które winny u zamawiającego stworzyć obawę o niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy.
W zakresie zarzut nieuwzględnienia realnych kosztów i czasu w zakresie
mobilizacji/demobilizacji sprzętu i personelu zamawiający podniósł, że odwołujący formułuje
swoje zarzuty w tym zakresie wyłącznie na zasadzie gołosłownych twierdzeń i przypuszczeń
bez choćby próby logicznego wykazania, jaki wpływ na cenę oferty przystępującego ma
ewentualne pominięcie przez niego w kalkulacji ofertowej wskazanych elementów. Odwołujący
wskazuje, iż przystępujący wprawdzie wycenił (jak należy domniemywać) koszt transportu
sprzętu, a nie wycenił „czynnika czasu”. Odwołujący nie wyjaśnia jednak, co ma przez to na
myśli oraz nie wskazuje, jak w jego ocenie należy ów „czynnik” wyceniać, jak również nie
podaje, w jaki sposób sam ów „czynnik” wycenił i z jakich przyczyn inni uczestnicy
postępowania o udzielenie zamówienia winni to uczynić na analogicznych zasadach.
Odwołujący również na zasadzie wyłącznie przypuszczeń twierdzi, iż nie da się wykluczyć
konieczności realizacji transportu przez Cieśninę Pilawską, co generuje określone koszty i
czas. Również w tym zakresie odwołujący nie raczy wyjaśnić, dlaczego w jego ocenie należy
zakładać prowadzenie takiego transportu oraz jak transport taki wpływa na koszt realizacji
zamówienia oraz termin jego realizacji. Na marginesie zamawiający zaznaczył, iż wymogu
takiego transportu nie stawiał zamawiający, a sposób transportu został całkowicie
pozostawiony swobodzie wyboru wykonawcy. Jeśli zatem jeden wykonawca założył transport
z wykorzystaniem Cieśniny Pilawskiej, a drugi transport w sposób odmienny, to każdy z
wykonawców podejmuje we własnym zakresie ryzyka czy potencjalne zyski wynikające z
przyjętej w tym zakresie metodologii. Jednocześnie również w tym zakresie, tak jak w
przypadku tajemniczego „czynnika czasu” odwołujący nie raczył wyjaśnić, z jakiego rzędu
wzrostem kosztów wiąże się wskazywany przez niego transport i jak ewentualne
nieuwzględnienie takiego transportu w ofercie przystępującego czyni oferowaną cenę rażąco
niską.
W zakresie zarzutu nieuwzględnienia realnych kosztów końcowych pomiarów i
sprawdzeń zgodnie z s.i.w.z., odwołujący zamawiający stwierdził, że w tym zakresie
odwołujący również ogranicza się do przytoczenia treści s.i.w.z., treści wskazanych przepisów
oraz gołosłownego twierdzenia, że przystępujący nie uwzględnił wskazanych elementów treści
oferty bez słowa wyjaśnienia, z czego odwołujący wywodzi taki wniosek i jaki jest wpływ
takiego ewentualnego pominięcia na konieczność uznania ceny przystępującego za rażąco
niską.
W zakresie zarzutu nieuwzględnienia kosztów BHP oraz kosztów administracyjnych
zamawiający stwierdził, że twierdzenie ma charakter nieudowodniony, jak z resztą wszystkie
inne zarzuty odwołania. Nie sposób poważnie traktować odwołującego i prowadzić z nim
polemiki z użyciem argumentów natury merytorycznej, jeśli jego zarzuty sprowadzają się do
tak stawianych twierdzeń.
W zakresie zarzutu nieuzasadnionego stosowania dwóch różnych stawek dla prac
nurkowych i różnych współczynników pogodowych, zamawiający stwierdził, że odwołujący nie
wyjaśnia, jaki jego spostrzeżenie ma wpływ na ewentualne uznanie ceny przystępującego za
rażąco niską, stąd nie sposób się do niego odnieść.
W zakresie zarzutu dotyczącego zarzut równoległego posługiwania się tym samym
sprzętem na dwóch zadaniach, zamawiający stwierdził, że odwołujący również w tym zakresie
nie wyjaśnia, jaki jego spostrzeżenie ma wpływ na ewentualne uznanie ceny przystępującego
za rażąco niską, stąd nie sposób się do niego odnieść. Zamawiający zaznaczył, że zarzuty
odwołującego nie odnoszą się do ewentualnej niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. np.
poprzez przyjęcie innego niż narzucony przez zamawiającego sposobu wykonania
zamówienia, lecz wyłącznie do nieodrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
W piśmie procesowym z dnia 6 października 2019 roku przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący wskazał, że odwołujący wykonawca nie wykazał w sposób należyty
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Przystępujący wskazał w szczególności, iż w zakresie części Il zamówienia, odrzucenie
oferty przystępującego z oczywistych względów nie może skutkować — jak wywodzi to
odwołujący wyborem oferty odwołującego się wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, albowiem oferta ta została oceniona najniżej w postępowaniu, nadto
zaoferowana przez wykonawcę cena niemal trzykrotnie przewyższa kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wykonawca wnoszący odwołanie
zaoferował wykonanie części Il zamówienia za kwotę brutto 19 500 282 24 zł ,zaś zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia kwotę 6 822 810 złotych
brutto). Jest zatem oczywistym, iż interes tego wykonawcy we wniesieniu odwołania nie może
przejawiać się w oczekiwaniu, iż na skutek odrzucenia oferty przystępującego i powtórzenia
czynności badania ofert pozostałych wykonawców, zamawiający dokona wyboru oferty
odwołującego się wykonawcy i zawrze z nim umowę w sprawie wykonania tej części
zamówienia.
Przystępujący podniósł, że zarzuty odwołania zostały przez odwołującego
skonstruowane w sposób tak ogólnikowy i nieskonkretyzowany, iż w zasadzie czyni to
niemożliwym ich rozpoznanie, jak również merytoryczne odniesienie się do stwierdzeń w nich
zawartych. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej
„odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego. Odwołanie powinno więc zawierać konkretne
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, jak również wskazywać
okoliczności fatyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych
zarzutów” (wyrok KIO z dnia 17.03.2016 r., KIO 330/16). W ramach postępowania
odwoławczego odwołujący się ma zatem obowiązek postawić konkretne zarzuty w zakresie
niezgodności z prawem czynności zamawiającego, które następnie ma obowiązek udowodnić,
„a nie zgłaszać swoje wątpliwości co do potencjalnie niezgodnych z prawem czynności
zamawiającego, czy też ewentualne postulaty, w sprawie których Izba miałaby prowadzić
jakieś ogólne postępowanie wyjaśniające czy ogólną ocenę ich zasadności” (wyrok KIO z
15.01.2016 r., KIO 2737/15). „Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających mu żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności
tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne
twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie
ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwala na uznanie, że podniesione
zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu”
(wyrok KIO 2711/18 z dnia 18.01.2019 r.).
W ocenie przystępującego za całkowicie chybiony i nieracjonalny należy uznać zarzut
pominięcia przez przystępującego w przedstawionej kalkulacji cenowej dla obu części
zamówienia, kosztów oraz czasu, które z obiektywnych względów są niezbędne do wykonania
zamówienia. Oczywistym jest bowiem, iż bez uwzględnienia tychże parametrów nie jest
możliwe sporządzenie w ogóle jakiejkolwiek kalkulacji, a zatem również przystępujący,
pomijając czynnik czasu oraz kosztów wykonania usługi, nie mógłby takiej kalkulacji
sporządzić. Odnosząc się do tak enigmatycznie sformułowanego zarzutu przystępujący
wyjaśnił, iż stosownie do wezwania zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., w celu
wykazania, iż zaoferowana przez niego cena umożliwia wykonanie przedmiotowego
zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom zamawiającego, przystępujący w
załączeniu do wyjaśnienia z dnia 28.08.2019 r. zamieszczonego w piśmie nr ZH-186/08/2019
oraz opatrzonego tą samą datą piśmie ZH-187/08/2019, przedstawił zamawiającemu
kalkulacje kosztów wykonania zamówienia sporządzone odrębnie dla każdej z jego części, w
których zawarł określone ceny jednostkowe sprzętu, ekip nurkowych i innych składników
cenotwórczych złożonej oferty wraz z szerokim ich omówieniem oraz przekazaniem
stosownych dowodów m.in. w postaci ofert handlowych podwykonawców.
Przystępujący podkreślił, że kalkulacje te uwzględniają potencjał techniczny niezbędny
i umożliwiający wykonanie zamówienia, potencjał osobowy, stawki jednostkowe kosztów
sprzętu i kosztów osobowych oraz element czasu niezbędnego do wykonania zamówienia,
który wraz z uwzględnieniem czynników cenotwórczych w zakresie tego potencjału, pozwala
na ocenę, iż zamówienie zostanie zrealizowane zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jak
zatem wskazano powyżej, przed podjęciem decyzji o wyborze oferty przystępującego,
zamawiający posiadał dane i informacje, których analiza w sposób obiektywny potwierdzała
zdolność przystępującego do wykonania zamówienia, tak w ujęciu technicznym jak i
ekonomicznym.
6. Z treści przedstawionej kalkulacji wprost wynika, iż uwzględnia ona w cenach
jednostkowych czas oraz koszty mobilizacji i demobilizacji zasobów niezbędnych do
wykonania zamówienia, w tym zarówno transport sprzętu na miejsce wykonywania prac, jak
również koszty i czas mobilizacji oraz demobilizacji nurków w trakcie realizacji prac.
Przystępujący z oczywistych względów skalkulował w cenie oferty koszty transportu sprzętu
na miejsce wykonywania prac, dokonując wyboru logistycznego trasy transportu tego sprzętu
najkrótszą możliwą i generującą najniższe koszty drogą. Podkreślenia wymaga, że
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider
Konsorcjum) jako właściciel kilkunastu statków uprawiających żeglugę po różnych akwenach,
w tym również na akwenach, na których mają być wykonywane prace objęte w/w zamówieniem
i największy armator na terenie Polski (ze względu na ilość posiadanych statków), ma
doskonałe rozeznanie co do możliwości wyboru dróg i sposobów transportu, którego to
rozeznania całkowicie nie posiada odwołujący. Stąd też, hipotetyczna sytuacja prezentowana
przez odwołującego w zakresie konieczności transportu sprzętu przez Cieśninę Pilawską, nie
ma jakiegokolwiek znaczenia dla kalkulacji kosztów i może co najwyżej być rozpatrywana w
aspekcie minimalnego ryzyka. Przestępujący stwierdził zatem jednoznacznie, że według
aktualnego stanu rzeczy, ze względu na dostępność innych tras żeglugowych prowadzących
do miejsca wykonywania usługi, przystępujący nie przewiduje korzystania z przejścia przez
Cieśninę Pilawską.
Odnosząc się do dalszych twierdzeń odwołującego wykonawcy, które ze względu na
ich wyłącznie spekulatywny charakter nie mogą być rozpatrywane w kategoriach zarzutów (te
ostatnie bowiem wymagają skonkretyzowania tak w ujęciu podstawy faktycznej odnośnie
twierdzeń o faktach jak i w aspekcie prawnym), przystępujący potwierdził i oświadczył, że
dysponuje jednostkami pływającymi, których parametry pozwalają na poruszanie się po
akwenie Zalewu Wiślanego (z uwzględnieniem głębokości tego akwenu). W zakresie postoju
tego sprzętu, nie ma żadnych przeszkód, ażeby sprzęt ten cumował na miejscu wykonywania
prac. Przystępujący wskazał ponadto, iż nie jest prawdą, jakoby na terenie Zalewu Wiślanego
nie istniała infrastruktura w postaci nabrzeży, przy których mogą cumować bazy nurkowe oraz
jednostki pomocnicze przeznaczone do wykonywania zamówienia, przede wszystkim zaś ze
stwierdzenia zamawiającego, iż nie dysponuje on taką infrastrukturą nie można wywodzić
wniosku, iż jej w ogóle nie ma. Powszechnie wiadomo bowiem, że taka infrastruktura istnieje,
a brak rozeznania odwołującego w powyższym zakresie może świadczyć jedynie o braku jego
profesjonalizmu w zakresie przygotowania się do realizacji zamówienia.
Odnosząc się w dalszej kolejności do twierdzeń o nieuwzględnieniu w kalkulacji
cenowej przystępującego, kosztów oraz czasu niezbędnego do wykonania badań
sprawdzających i opracowania dokumentacji powykonawczej, przystępujący wskazał, iż w
treści informacji dotyczącej wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny złożonej na wezwanie
zamawiającego wyraźnie wskazano, iż koszty takie zostały ujęte w kalkulacji cenowej, a ich
wysokość została ustalona na podstawie oferty handlowej złożonej przystępującemu przez
podwykonawcę FROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, która
miała charakter oferty kompleksowej i uwzględniającej wymagania stawiane przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący podkreślił, iż całkowicie niezrozumiałe pozostaje twierdzenie o
tożsamości obowiązków wykonawcy w zakresie powykonawczego sprawdzenia oczyszczenia
punktów wykazanych w Raporcie z badania ferromagnetycznego dla każdej z części
zamówienia w niniejszym postępowaniu z zakresem badań, jakie wykonywał podmiot
realizujący zamówienie pn. „Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla
potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką
Gdańską”. Zauważył, iż zakres prac w ramach obu tych usług jest nieporównywalny, na co
wskazywał już sam zamawiający podczas postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą w sprawie o sygnaturze KIO 1356/19, a ponadto wyjaśnienia zamawiającego w
zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia udzielone na wniosek
wykonawców wskazują jednoznacznie, iż pomiary ferromagnetyczne potwierdzające
usunięcie obiektów z miejsc występowania anomalii magnetycznych (punktów wykazanych w
Raporcie z wywiadu ferromagnetycznego załączonego do s.i.w.z.) mogą być prowadzone
sukcesywnie w sposób tam opisany. Przystępujący stwierdził, iż w ramach powykonawczego
sprawdzenia oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych wykazanych w Raporcie z
badania ferromagnetycznego załączonego do s.i.w.z., wykonawca nie jest zobowiązany do
badania całego akwenu robót pod kątem zalegania w nim obiektów ferromagnetycznych, w
tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, lecz zobowiązany jest wyłącznie do
potwierdzenia usunięcia obiektów z punktów (miejsc występowania anomalii magnetycznych)
wykazanych w Raportach z badania ferromagnetycznego załączonych do s.i.w.z.
W ocenie przystępującego całkowicie nieuprawniony jest stawiany przez odwołującego
wniosek. iż zakresem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławcza w sprawie pod sygnaturą
KIO 1356/19 było badanie sposobu, w jaki wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
mają wykonywać prace kontrolne w celu potwierdzenia oczyszczenia miejsc występowania
anomalii magnetycznych (punktów) wykazanych w Raporcie z badania ferromagnetycznego
załączonego do s.i.w.z., w szczególności zaś dopuszczalność wykonywania tych prac
sukcesywnie, w miarę usuwania obiektów ferromagnetycznych, poprzez bieżące dokonywanie
pomiarów w każdym z punktów.
Przystępujący stwierdził, że o braku wiarygodności odwołującego się wykonawcy w
zakresie prezentowanych twierdzeń o faktach świadczyć może już choćby okoliczność, iż
wykonawca ów (podobnie jak pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia)
zaoferował maksymalne możliwe skrócenie terminów wykonania zamówienia, co oznacza, że
zaoferowany przez niego termin wykonania zamówienia (dla części I i Il) wyniósł dokładnie tyle
dni, ile pierwotnie przewidywał Zamawiający na jego realizację, przed dokonaniem modyfikacji
zapisów s.i.w.z. na skutek uwzględnienia odwołania tego wykonawcy w sprawie pod sygnaturą
KIO 1356/19, pomimo iż na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą
wykonawca ów twierdził, że wykonanie zamówienia w tak zakreślonym terminie nie jest
możliwe i faktycznie eliminuje jego z kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Przystępujący podniósł, że dalsze supozycje i twierdzenia odwołującego w zakresie
niemożliwości usunięcia w ramach prac nurkowych wszystkich wykazach w raporcie
ferromagnetycznym obiektów ferromagnetycznych maja charakter czysto spekulatywny, są
gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami, co zapewne wynika z faktu, iż odwołujący nigdy
nie wykonywał podobnych prac. W tym miejscu zaznaczenia wymaga jedynie, iż w ramach
niniejszego zamówienia wykonawca nie odpowiada za skutki nierzetelnego lub
nieprawidłowego rozpoznania ferromagnetycznego w celu określenia współrzędnych
geograficznych występowania anomalii magnetycznych wskazujących na zaleganie w dnie
obiektów ferromagnetycznych o sile sygnału gradientowego równej lub większej od 5nT,
albowiem punkty podlegające oczyszczeniu zostały wyznaczone zgodnie z dokumentacją w
postaci Raportów z badań ferromagnetycznych udostępnionych przez zamawiającego i
stanowiących załączniki do s.i.w.z. (vide: odpowiedź na pytanie nr 58 — z dnia 23 lipca 2019
r. „przedmiotem zamówienia jest wydobycie i utylizacja obiektów ferromagnetycznych
wskazanych w raportach z badań ferromagnetycznych stanowiących załączniki do SIWZ” , a
nie, jak zdaje się suponować odwołujący, wydobycie wszystkich zalegających w dnie obiektów
ferromagnetycznych). Na marginesie przystępujący zaznaczył, iż na etapie formułowania
wniosków o wyjaśnienie treści s.i.w.z. zwrócono się do zamawiającego o wyjaśnienie, jakie
kwalifikacje posiada personel wykonujący prace związane z wstępnym rozpoznaniem dna
akwenu pod kątem zalegania w nim obiektów ferromagnetycznych (zob. pytania nr 88, 89 oraz
90 do SIWZ), wskazując na dotychczasowe doświadczenie przystępującego w wykonywaniu
prac związanych z oczyszczeniem akwenu w oparciu o raporty z przeglądu dna pod kątem
zalegania w nim obiektów ferromagnetycznych wykonywane przez Grupę Geofusion Sp. z
o.o., a zwłaszcza znaczne rozbieżności w zakresie ilości tzw. punktów ferromagnetycznych
wykazanych w raportach opracowanych przez ten podmiot, a rzeczywistą ilością wydobytych
następnie obiektów ferromagnetycznych (zob. pytania oraz odpowiedzi na pytania nr 100 oraz
101 wyjaśnienia treści s.i.w.z.).
W ocenie przystępującego nie jest również zasadny zarzut nieuwzględnienia w ofercie
przystępującego „kosztów BHP oraz administracyjnych, które bezsprzecznie występują tak i
innych kosztów niezbędnych do realizacji powyższego zlecenia". Odnosząc się do tak ogólnie
stawianego zarzutu stwierdzić można jedynie, iż z samej treści wyjaśnienia przystępującego z
dnia 28.08.2019 r. wynika, iż zaoferowana cena uwzględnia koszty prac przygotowawczych,
organizacyjnych i porządkowych, w tym koszty obsługi administracyjno-biurowej, a ceny
jednostkowe wskazane w kalkulacji obejmują m.in. średnioroczne koszty wynagrodzeń
pracowniczych i narzuty kosztów ogólnych. Nadmienić przy tym należy, iż koszty ponoszone
w związku z koniecznością zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy są
kosztami stałymi przedsiębiorstwa przystępującego wykonawcy, a nie kosztami ponoszonymi
doraźnie w związku z realizacją konkretnego zadania. Przystępujący w związku z prowadzoną
działalnością gospodarczą zatrudnia stale personel odpowiedzialny za sprawowanie nadzoru
nad zapewnieniem bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, jak również pracowników
administracyjnych w ilości około 70 osób i ponosi comiesięcznie koszty związane z zapłatą
wynagrodzeń dla tychże pracowników (koszty stałe działalności przedsiębiorstwa). Ponadto,
w ramach kosztów związanych z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, przystępujący
zapewnia wyposażenie swoich pracowników w odpowiednią odzież roboczą i środki ochrony
indywidulanej, Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż w ramach kosztów pracy ekipy
nurkowej, uwzględniono zarówno nadzór nad wykonywaniem prac podwodnych sprawowany
przez kierownika prac podwodnych jak również wyposażenie nurków w wymagany zgodnie z
przepisami sprzęt nurkowy.
Odnosząc się do końcowych uwag zawartych w treści odwołania, które — jak wskazuje
sam odwołujący - mają charakter spostrzeżeń i nie wnoszą żadnej merytorycznej wartości do
oceny rzetelności działań zamawiającego, przystępujący stwierdził, że:
- różnica stawki za rbh pracy jednego nurka przyjętej w kalkulacji dla części I oraz części
Il zamówienia wynika z różnic w stawkach określonych w ofertach handlowych złożonych
przystępującemu przez podwykonawców, którzy będą brali udział w wykonaniu zamówienia;
- sprzęt pływający wykazany w wyjaśnieniu dot. zaoferowanej ceny za wykonanie
zamówienia w pełni zaspokaja potrzeby przystępującego związane z zapewnieniem baz
nurków dla obu części zamówienia realizowanych równolegle (z dokumentów przedłożonych
przez przystępującego wynika, iż będzie on dysponował co najmniej 6 jednostkami własnymi
sprzętu pływającego z przeznaczeniem na bazy nurków, a ponadto jednostkami pływającymi
wskazanymi w ofertach handlowych podwykonawców — 3 jednostki wskazane przez firmę
Frog Sp. z o.o. oraz 2 jednostki wskazane przez Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych
„AQUAMOR” Sp. z o.o.; w treści wyjaśnień przystępujący wskazał ponadto, iż jednostki te
będą stosowane zamiennie);
- zupełnie niezrozumiała i pozbawiona sensu pozostaje dla przystępującego
zamieszczona w treści odwołania uwaga dotycząca ryzyka związanego z brakiem dostępności
lub ograniczoną dostępnością sprzętu w kontekście prac wykonywanych przez inny podmiot
na Kanale Szczecin — Świnoujście, skoro — jak wykazano powyżej - przystępujący
dysponuje własnym sprzętem jak również sprzętem pływającym wykazanym w ofertach
podwykonawców, dalsze uwagi w przedmiocie „koincydencji i różnic cenowych pomiędzy
zakładanym przez Zamawiającego budżetem a ceną Wykonawcy”, które mają (w domyśle)
wykazywać stronniczości działań zamawiającego i niezachowania przez niego zasad uczciwej
konkurencji, można rozpatrywać wyłącznie w kategoriach pomówień i insynuacji.
Przystępujący pozostawia powyższe twierdzenia bez komentarza, wskazując iż kompromitują
i dyskredytują one wnoszącego odwołanie wykonawcę.
W podsumowaniu stanowiska przystępujący wskazał, iż biorąc pod uwagę całokształt
przywołanych powyżej faktów, przede wszystkim zaś treść i argumentację powołaną przez
odwołującego na uzasadnienie formułowanych zarzutów, należy stwierdzić, iż wniesiony
środek zaskarżenia od czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
przystępującego (w domyśle również zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, choć nie
wskazano tego wprost w treści wniesionego odwołania) należy traktować wyłącznie jako
przejaw obstrukcji przetargowej, zmierzającej do opóźnienia wykonania prac będących
przedmiotem zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a w dalszej perspektywie także istotnej
z punktu widzenia interesu państwa polskiego inwestycji polegającej na wykonaniu prac
budowlanych związanych z przekopem przez Mierzeję Wiślaną, co do której zamawiający
dokonał już wyboru wykonawcy.
Pismem z dnia 6 października 2019 roku odwołujący cofnął odwołanie w zakresie
części II zamówienia.
W piśmie z dnia 5 października 2019 roku, złożonym na rozprawie w dniu 7
października 2019 roku odwołujący oświadczył, że przedłożona w postępowaniu
wyjaśniającym kalkulacja oferenta jest rażąco niska, ponieważ nie zawiera dwóch elementów
- obligatoryjnych składników robót:
1) kosztów badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych,
2) kosztów koniecznych do poniesienia w związku z wypełnieniem warunków umowy, tj.
kosztów polisy zgodnie z § 5 projektu umowy oraz kosztów związanych z wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnej z § 8 projektu umowy
„Zabezpieczenie należytego wykonania umowy”.
Izba ustaliła, co następuje:
Ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia dla części I wyniosła 6.453.000 zł,
co stanowi 1.496.625,46 euro.
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
Cena - 60%
Skrócenie terminu wykonania - 40%
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 19 sierpnia 2019 roku. Bezpośrednio po otwarciu
zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia:
Część 1 - 7.937.190 zł
W postępowaniu na część I zamówienia wpłynęły 3 oferty:
1) oferta przystępującego z ceną: 5.563.970,19 zł
2) oferta odwołującego z ceną: 8.175.305,70 zł
3) oferta Konsorcjum firm: Explosive s.c. Prace Wyburzeniowe i Minerskie H. B., P. B. z
ceną: 10.123.938,76 zł
Pismem z dnia 23 sierpnia 2019 roku zamawiający wezwał przystępującego do
udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający wezwał odwołującego do
przedstawienia informacji dotyczących:
1) ewentualnych wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych
dla wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia lub wybranych
rozwiązań technicznych,
2) sprzętu i maszyn, które będą zaangażowane do realizacji przedmiotu zamówienia,
wraz z zakładanymi kosztami (ceny najmu/dzierżawy sprzętu, wykaz sprzętu własnego
wykonawcy, zakładane ceny zużycia paliwa, koszty transportu, inne koszty eksploatacji
lub mobilizacji),
3) zakładanych przez wykonawcę kosztów, pracy których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym:
a) zestawienie osób i przypisanych im funkcji w ramach realizacji przedmiotowej
usługi oraz planowane zaangażowanie czasowe, ze szczególnym uwzględnieniem
wymogu zatrudnienia, o którym mowa w s.i.w.z.,
b) wyszczególnienie przyjętych przez wykonawcę stawek wynagrodzeń, dla każdej z
osób, o których mowa w lit. a,
4) zakładanych przez wykonawcę kosztów utylizacji wydobytych przedmiotów,
5) kosztów dzierżawy miejsc cumowania baz nurków oraz jednostek pomocniczych.
Ponadto wykonawca miał wykazać okoliczności w zakresie:
1) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
3) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
4) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2019 roku przystępujący udzielił wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny, załączając kalkulację. Stwierdził, iż zgodnie z przedstawioną kalkulacją,
koszt realizacji zamówienia wynosi 4.381.165,14 zł netto (bez marży i zysku) i składa się z
następujących zasadniczych elementów składowych, na które to koszty składają się:
a) koszty pracy podstawowego sprzętu pływającego wykonawcy zgodnie z ich
wyszczególnieniem w kalkulacji, zał. Nr 1 pkt 1, tj. czterech baz nurkowych w
kwocie 817.937,64 zł netto; koszty sprzętu wykazane w kalkulacji jako koszty
uśrednione wyliczone zostały w oparciu o Taryfę obejmującą godzinowe stawki w
kwotach netto, przy czym stawki w niej wskazane obejmują średnioroczne koszty
amortyzacji sprzętu, wynagrodzeń pracowniczych i narzutów, paliwa, remontów i
konserwacji, ubezpieczeń oraz narzuty kosztów wydziałowych i narzuty kosztów
ogólnych. Wykonawca będzie również dysponował sprzętem pływającym
podwykonawców, przy czym koszt sprzętu własnego, jak i sprzętu
podwykonawców obejmuje koszt wynagrodzeń pracowników zatrudnionych w tych
jednostkach, jak i inne koszty, w tym paliwo,
b) Koszty pracy sześciu ekip nurkowych, tj. 30 osób wynoszące 3.360.937,50 zł netto,
c) Koszty utylizacji obiektów ferromagnetycznych założone na wartość 3000 zł netto,
d) Koszty związane ze zdawaniem przedmiotów niebezpiecznych do utylizacji w
kwocie 125.000,00 zł,
e) Koszty prac przygotowawczych, organizacyjnych i porządkowych na wartość
11.500,00 zł, obejmujących wykonanie dokumentacji przed rozpoczęciem prac,
sprawozdań, rozliczeń, obsługi administracyjno-biurowej, uzyskania zgód i
pozwoleń,
f) Koszty utrzymania zaplecza oraz wykonania, utrzymania i zabezpieczenia
tymczasowego magazynu obiektów niebezpiecznych na wartość 52.790,00 zł
netto, w tym koszty dzierżawy terenu wraz z linią nabrzeża,
g) Koszty transportu, w tym koszty jednostki pływającej dla obsługi nadzoru,
transportu materiałów niebezpiecznych, ujęte w poz. pkt 1.1 kalkulacji,
h) Pozostałe koszty, w tym koszty wykonania i opracowania dokumentacji
powykonawczej, tj. raportu końcowego wraz z wystawieniem atestu czystości dna
wraz ze wszelkimi niezbędnymi dokumentami odbiorowymi określone na wartość
10.000,00 zł netto.
Pismem z dnia 13 września 2019 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego. Oferta przystępującego uzyskała
100 pkt., natomiast oferta odwołującego - 80,83 pkt.
Zgodnie z s.i.w.z. oraz pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia, obligatoryjnym elementem
usług jest wykonanie badań sondażowych dna. Zgodnie z pytaniem nr 18, badania te powinny
być wykonane w taki sam sposób, jak wstępnie rozpoznanie ferromagnetyczne, z
uwzględnieniem systemu gradientowego (czyli minimum 2 magnetometrami) o gęstości
profilów o odległości ok. 1,5 m w odległości 1,5-2,5 m nad dnem.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze
zm.) poprzez niewykazanie w wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego kosztów
badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, że złożone przez odwołującego
w piśmie procesowym z dnia 5 października 2019 roku oświadczenie, iż zaoferowana przez
przystępującego cena jest rażąco niska, ponieważ nie zawiera:
1) Kosztów badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych,
2) Kosztów koniecznych do poniesienia w związku z wypełnieniem warunków umowy, tj.
koszty polisy zgodnie z § 5 projektu umowy oraz kosztów związanych z wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnej z § 8,
stanowi z jednej strony ograniczenie zarzutów podniesionych w odwołaniu do kosztów badania
powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych, z drugiej zaś - rozszerzenie zarzutów w
zakresie dotyczącym kosztów polisy i zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W
ocenie Izby wskazanie w treści odwołania, że wycena nie obejmuje kosztów administracyjnych
było na tyle ogólne i nieprecyzyjne, iż brak jest podstaw do uznania, iż odwołujący podniósł
zarzut rażąco niskiej ceny w związku z nieuwzględnieniem kosztów polisy i zabezpieczenia.
Zdaniem Izby nie można uznać, że odwołujący w piśmie procesowym z dnia 5 października
2019 roku i na rozprawie doprecyzował zarzut postawiony w odwołaniu, ale że podniósł nowe
zarzuty. Z racji tego, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy P.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zarzuty związane z brakiem wyceny polisy
ubezpieczeniowej i należytego wykonania umowy podlegają oddaleniu.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące
zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny poprzez brak wyceny elementów
innych niż koszty badania powykonawczego. Izba wskazuje, że zarzuty podniesione w tym
zakresie były sformułowane w sposób bardzo ogólny i nieprecyzyjny i nie zostały poparte
żadnymi dowodami. Ponadto odwołujący w piśmie procesowym z dnia 5 października br. oraz
na rozprawie odnosił się wyłącznie do kosztów badania powykonawczego, jednakże nie
wycofał formalnie zarzutów, których nie popierał. Tym samym Izba uznała je za
nieudowodnione i odwołanie w tym zakresie oddaliła.
Odnosząc się do zarzutu braku wyceny kosztów badania powykonawczego Izba
stwierdziła, iż niesporna pomiędzy stronami była konieczność wykonania badań sondażowych
dna. Zgodnie z pytaniem nr 18, badania te powinny być wykonane w taki sam sposób, jak
wstępnie rozpoznanie ferromagnetyczne, z uwzględnieniem systemu gradientowego (czyli
minimum 2 magnetometrami) o gęstości profilów o odległości ok. 1,5 m w odległości 1,5-2,5
m nad dnem.
Analiza złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz dowodami nie wskazuje
expressis verbis, w którym miejscu kalkulacji przystępujący uwzględnił koszty badania
powykonawczego. Podkreślenia wymaga, iż przystępujący co do zasady zgodził się z
odwołującym, iż badanie powykonawcze to badanie z użyciem specjalistycznego sprzętu, bez
udziału nurków. Tymczasem gros wyjaśnień oraz zdecydowana część wynagrodzenia
przystępującego obejmuje koszty ekip nurkowych i jednostek pływających wykorzystywanych
jako bazy nurkowe.
Z zeznań świadka, Pana Ł. P., wynika, iż tego rodzaju badania prowadzone przez niego
na obydwu akwenach miały wartość ok. 1,5 mln zł brutto. Świadek nie podał ceny globalnej za
1 akwen, niemniej jednak wskazał w przybliżeniu kwotę około 3000 zł za 1 ha powierzchni.
Zamawiający i przystępujący nie zakwestionowali podanej przez świadka ceny, podnosząc
jedynie, że świadek nie umiał wskazać ceny za cały akwen. W ocenie Izby, pomimo braku
wskazania globalnej ceny, można ustalić jej wysokość poprzez wskazanie podstaw do jej
obliczenia i wykonanie stosownego działania matematycznego. Przystępujący nie wskazał
wszakże wysokości wynagrodzenia, jaką sam przyjął dla wskazanych badań, ani też pozycji
w kalkulacji, w której koszt tych badań uwzględnił.
Zamawiający i przystępujący nie kwestionowali również opisywanej przez świadka
metodologii wykonywania tego rodzaju badań. Przystępujący wskazywał, że tego rodzaju
badania wykona jego podwykonawca, firma Frog, niemniej jednak w ofercie tej firmy, którą
załączył do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, badania te nie zostały wyspecyfikowane.
Przystępujący na rozprawie w dniu 7 października br. podnosił, iż koszty badań
rozłożone są na poszczególne jednostki pływające, niemniej stanowisko takie nie znajduje
odzwierciedlenia w złożonych przez przystępującego wyjaśnieniach, z których wynika, że
koszt pracy sprzętu pływającego obejmuje jedynie średnioroczne koszty amortyzacji sprzętu,
wynagrodzeń pracowniczych i narzutów, paliwa, remontów i konserwacji, ubezpieczeń oraz
narzuty kosztów wydziałowych i narzuty kosztów ogólnych. Z wyjaśnień wynika, że odwołujący
będzie również dysponował sprzętem pływającym podwykonawców, przy czym koszt sprzętu
własnego, jak i sprzętu podwykonawców obejmuje koszt wynagrodzeń pracowników
zatrudnionych w tych jednostkach, jak i inne koszty, w tym paliwo.
Wreszcie przystępujący podnosił, że obszar badań nie będzie pokrywał się z
obszarem, którego dotyczy raport wykonania badań ferromagnetycznych, w związku z czym
dane przyjęte do wykonania raportu nie są adekwatne do badań, które mają być wykonane w
ramach niniejszego postępowania. Niemniej jednak przystępujący nadal nie przedstawił
żadnych innych danych ani też kosztu wykonania badań na obszarze, który winien zostać
przebadany po usunięciu materiału ferromagnetycznego.
Tym samym Izba doszła do przekonania, iż dla ustalenia, czy zaoferowana przez
przystępującego cena jest rażąco niska, niezbędne jest wezwanie go do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w tym zakresie.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn.
akt KIO 150/16, powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych
okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania
kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub
uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie,
sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu
przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.
Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający,
wzywając przystępującego po raz pierwszy do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej
ceny, ograniczył się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz
wskazania kilku obszarów, których wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. W sytuacji, gdy cena
jest sumą wartości wielu czynności składających się na przedmiot zamówienia, wykonawca
może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie prace wymagają wyjaśnienia. Wykonawca
nie może przy tym ponosić konsekwencji wynikających z braku precyzji i staranności po stronie
zamawiającego, stąd też Izba nie orzekła zgodnie z żądaniem odwołującego, który domagał
się odrzucenia oferty przystępującego, ale nakazała jego ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w obydwu sprawach orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
23
…