Wyrok KIO 798/14 z 7 maja 2014

Zamawiający Okręgową Komisja Egzaminacyjna w Poznaniu z siedzibą przy ulicy Gronowej 22, 61-655 Poznań prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę przeprowadzenia standaryzacji przez ankieterów w Projekcie VII „Budowa banków zadań” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 lutego 2014 roku pod numerem 2014/S 039-064862.

10 kwietnia 2014 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu pismem datowanym na 9 kwietnia 2014 roku informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz pismem datowanym na 9 kwietnia informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznania oferty Odwołującego za odrzuconą.

22 kwietnia 2014 roku Odwołujący na podstawie 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od: czynności wyboru oferty zło onej przez wykonawcę Realizacja Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-879), ul. Kolbaczewska 6A (dalej „Realizacja") jako najkorzystniejszej oferty; czynności badania i oceny oferty zło onej przez wykonawcę Realizacja; zaniechania czynności odrzucenia oferty zło onej przez wykonawcę Realizacja; zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Realizacja z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą; czynności badania i oceny oferty zło onej przez Odwołującego; czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą; czynność zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego i zabezpieczającego jego ofertę; zaniechania czynności dokonania wyboru oferty zło onej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Z ostro ności Odwołujący wniósł odwołanie od zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od zaniechania wezwania wykonawcy Realizacja do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

3 Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na przeprowadzeniu przez ankieterów dwóch transz standaryzacji we wskazanych przez Zamawiającego gimnazjach i szkołach ponadgimnazjalnych na terenie całej Polski. Standaryzacja polega na samodzielnym rozwiązywaniu przez uczniów zadań zamieszczonych w zeszytach i przebiegać musi pod bezpośrednim nadzorem ankieterów. Zamawiający przeka e wydrukowane w odpowiedniej liczbie zeszyty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określający terminy standaryzacji, liczbę zeszytów i szkół, zasady ochrony treści, a tak e inne wymagania związane z jego wykonaniem zawiera załącznik nr 2 do SIWZ.

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił: zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 − ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust 4 ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo e wykazał on spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, oraz przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą mimo braku podstaw do takiego uznania, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 46 ust. 4a − ustawy przez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego i zabezpieczającego jego ofertę, pomimo e Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, zło ył ądane przez Zamawiającego dokumenty w wyznaczonym terminie, a uzupełnione przez Odwołującego dokumenty potwierdzają spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 −

ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Realizacja z postępowania, pomimo e nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz przez zaniechanie uznanie oferty wykonawca Realizacja za odrzuconą, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt − 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 przez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty zło onej przez wykonawcy Realizacja pomimo e wykonawca Realizacja nie zło ył wyjaśnień, które mo na by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, e oferta wykonawcy Realizacja zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 −

4 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Realizacja jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty zło onej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, z ostro ności Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w − związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Realizacja do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: uniewa nił czynność wyboru oferty zło onej przez wykonawcę Realizacja jako − najkorzystniejszej oferty, dokonał ponownego badania i oceny oferty zło onej przez wykonawcę Realizacja, − dokonał czynności odrzucenia oferty zło onej przez wykonawcę Realizacja z − przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Realizacja z postępowania z przyczyn − wskazanych w niniejszym odwołaniu i uznał zło oną przez niego ofertę za odrzuconą, uniewa nił czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uniewa nił − czynność uznania jego oferty za odrzuconą, uniewa nił czynność zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego i − zabezpieczającego jego ofertę, dokonał ponownego badania i oceny oferty zło onej przez Odwołującego, − dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, − zwrócił wadium wniesione przez Odwołującego i zabezpieczające jego ofertę zgodnie − z przepisami ustawy, z ostro ności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania, e w istniejących − okolicznościach mo liwe jest wezwanie wykonawcy Realizacja do uzupełnienia w trybie art.

26 ust. 3 ustawy dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał ww. wezwania i wezwał wykonawcę Realizacja do zło enia w wyznaczonym terminie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania a w razie ich nieskutecznego uzupełnienia wykluczył wykonawcę Realizacja z postępowania i uznał zło oną przez niego ofertę za odrzuconą.

Odwołujący wskazał, e ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący

5 jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący zło ył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielnie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powy ej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powy ej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonym w SIWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty zło onej przez wykonawcę Realizacja to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą z najni szą ceną (cena jest

jedynym kryterium oceny ofert). Przez zaniechanie powy szych czynności oraz dokonanie wskazanych powy ej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessanś).

Powy sze stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wskazał, e naruszenie wskazanych powy ej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanej powy ej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemo liwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo e wykazał on spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, oraz poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą mimo braku podstaw do takiego uznania, stwierdzić nale y co następuje Zamawiający uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania stwierdził, e Odwołujący odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia brakujących dokumentów, tj. opłaconej polisy w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, przedło ył kopię polisy nr HSD13291015 - ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej.

6 Zamawiający podniósł dalej, e: „w polisie tej w części określającej zakres ubezpieczenia widnieje wpis: «odpowiedzialność cywilna ubezpieczonego za szkody wyrządzone osobie trzeciej w związku z prowadzeniem przez ubezpieczonego działalności określonej w umowie ubezpieczenia ...». Wykonawca nie dołączył umowy ubezpieczenia, z której wynikałby zakres ubezpieczonej działalności, w tym ewentualnie zakres zgodny z przedmiotem zamówienia. Skoro zatem Wykonawca nie przedło ył dokumentów zgodnie z wezwaniem z dnia 4 kwietnia 2014 r. uznać nale y, e nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu." Z powy szym wywodem Zamawiającego nie mo na się zgodzić i to z szeregu względów.

Przede wszystkim wskazać nale y, e zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podstawą wykluczenia wykonawcy mo e być zatem tylko i wyłącznie niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zwraca na powy szą okoliczność szczególną uwagę, gdy do 21 grudnia 2009 r. art. 24 ustawy przewidywał dwie odrębne przesłanki wykluczenia z postępowania, tj. przesłankę określoną w art. 24 ust. 1 pkt 10, zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.

22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy, oraz przesłankę określoną w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie zło yli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub zło one dokumenty zawierają błędy, z zastrze eniem art. 26 ust. 3 ustawy. Z dniem 22 grudnia 2009 r. przesłanka wykluczenia z powodu niezło enia oświadczeń i dokumentów została uchylona. Tym samym okoliczność, e wykonawca nie zło ył oświadczeń i dokumentów ma znaczenie tylko o tyle, o ile powoduje to jednocześnie, e nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Samo niezło enie oświadczeń i dokumentów nie jest wystarczające do wykluczenia wykonawcy z postępowania, ustawa nie przewiduje ju bowiem takiej samodzielnej przesłanki wykluczenia.

Odnosząc powy sze do okoliczności mniejszej sprawy Odwołujący podkreślił, e w SIWZ

brak jest wskazania, i warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający takiego warunku po prostu nie postawił. W rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków", w pkt 1., lit. d Zamawiający jasno i wyraźnie wskazał, e w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają

7 warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, tj.: „Spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Warunek ten zostanie spełniony, je eli Wykonawca wyka e, e posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości przekraczającej kwotę 200 000 zł." Odpowiednio do powy szego w rozdziale VI SIWZ „Wykaz oświadczeń łub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust 1 ustawy Pzp" w pkt 1., lit. c) Zamawiający wskazał, e w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22. ust.

1 ustawy, do oferty nale y załączyć: „informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w wysokości przekraczającej kwotę 200 000 zł, wystawioną nie wcześniej ni 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert - w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę". Zatem w świetle adnych wątpliwości, i w zakresie sytuacji postanowień SIWZ nie budzi ekonomicznej i finansowej wykonawcy mieli tylko i wyłącznie wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości przekraczającej kwotę 200.000 zł adnych innych wymagań w tym zakresie Zamawiający w SIWZ nie zawarł. Bezsporne jest równie , e Odwołujący spełnianie tak sformułowanego warunku wykazał.

Faktycznie Zamawiający w rozdziale VI SIWZ, w pkt 1., lit d), wskazał równie , e wymaga przedło enia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, e Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ale powy sze ądanie mo na co najwy ej rozpatrywać w kontekście naruszenia przez Zamawiającego art.

25 ust. 1 ustawy poprzez ądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający nie sformułował bowiem adnego warunku, który dotyczyłby posiadania przez wykonawcę od ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Tym samym okoliczność, e w ocenie Zamawiającego Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie przedstawił odpowiedniej polisy, jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia i nie mo e stanowić uzasadnienia wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Odwołujący wykazał bowiem, e posiada środki finansowe w wysokości przekraczającej kwotę 200 000 zł, a tym samym zgodnie z postanowieniami SIWZ wykazał, i spełnia warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Posiadanie ubezpieczenia natomiast nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu.

8 Niezale nie od powy szego Odwołujący wskazuje, e wbrew wywodom Zamawiającego uzupełniona przez Odwołującego kopia polisy nr HSD13291015 określa zakres ubezpieczonej działalności Odwołującego, który jednocześnie jest zakresem bez wątpienia związanym z przedmiotem zamówienia. Zakres ten określony został w tej części polisy, w której wskazano ubezpieczonego (czyli Odwołującego). Mianowicie oprócz nr REGON i nr NIP Odwołującego podano tam równie kod PKD określający zakres prowadzonej przez Odwołującego działalności, objętej jednocześnie zakresem ubezpieczenia. Ubezpieczyciel PZU S.A. - w taki właśnie sposób określa w wystawianych przez siebie polisach zakres działalności objętej ochroną ubezpieczeniową. W przypadku Odwołującego zakres ten został określony kodem PKD 73.20.Z, który oznacza „Badanie rynku i opinii publicznej". Bez wątpienia badanie rynku i opinii publicznej jest związane z przedmiotem niniejszego zamówienia. Nie jest zatem prawdą twierdzenie Zamawiającego, jakoby Odwołujący niezale nie od polisy winien przedstawić umowę ubezpieczenia, gdy to tam określona została prowadzona przez Odwołującego działalność objęta ochroną ubezpieczeniową.

Przeciwnie, wystarczającą informację na ten temat zawiera przedstawiona przez Odwołującego kopia polisy nr HSD13291015, określająca prowadzoną przez Odwołującego

działalność kodem PKD 73.20.Z. Na marginesie wskazać nale y, e oczekiwanie przedstawienia przez Odwołującego umowy ubezpieczenia jest co najmniej niezrozumiałe, bowiem powszechną i utrwaloną praktyką w działalności firm ubezpieczeniowych jest zawieranie takich umów wyłącznie w formie ustnej. Obowiązujące przepisy nie zastrzegają dla umowy ubezpieczenia adnej formy szczególnej, dlatego te firmy ubezpieczeniowe w swojej praktyce nie zawierają umów ubezpieczenia na piśmie. Natomiast dowodem zawarcia umowy ubezpieczenia jest polisa, którą firmy ubezpieczeniowe wystawiają zgodnie z art. 809 § 1 kodeksu cywilnego. Polisa przedstawiona przez Odwołującego jest zatem potwierdzeniem zawarcia przez niego umowy ubezpieczenia i posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ponadto polisa ta zawiera wszystkie niezbędne informacje dotyczące zawartej umowy ubezpieczenia, w szczególności wbrew twierdzeniom Zamawiającego wskazuje, jaki jest zakres ubezpieczonej działalności Odwołującego. Bez wątpienia zatem polisa przedstawiona przez Odwołującego jest polisą, o której mowa w SIWZ, w szczególności wskazany w niej zakres ubezpieczonej działalności Odwołującego jest związany z przedmiotem zamówienia. Zatem równie z tego względu wykluczenie Odwołującego z postępowanie uznać nale y za pozbawione jakichkolwiek podstaw.

Niezale nie od powy szego Odwołujący wskazuje na jeszcze jedną kwestię. Zamawiający jako ofertę najkorzystniejszą wybrał ofertę zło oną przez wykonawcę Realizacja.

9 Wykonawca ten załączył do swoje oferty (str. 8-9) polisę wystawioną przez tą samą firmę ubezpieczeniową co w przypadku polisy Odwołującego, tj. przez PZU S.A., i skonstruowaną w ten sam sposób co polisa Odwołującego. Równie bowiem w polisie zło onej przez wykonawcę Realizacja zakres ubezpieczonej działalności został określony tylko i wyłącznie poprzez podanie kodu PKD w tej części polisy, w której wskazano ubezpieczonego (czyli wykonawcę Realizacja). Co więcej, jest to kod wskazujący na ten sam zakres ubezpieczonej działalności, co w przypadku Odwołującego, tj. badanie rynku i opinii publicznej. Nie sposób zatem zrozumieć dlaczego polisę przedstawioną przez wykonawcę Realizacja Zamawiający uznaje za prawidłową i nie ma wątpliwości, e określono w niej zakres ubezpieczonej działalności, natomiast w przypadku przedstawionej przez Odwołującego, polisy skonstruowanej w analogiczny sposób, wystawionej przez tą samą firmę ubezpieczeniową, twierdzi, e wskazania zakresu ubezpieczonej działalności brak. Takie postępowanie Zamawiającego wskazuje, e nie przestrzega on podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, tj. wyra onej w art. 7 ust. 1 zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego jest oczywiste, e tak jak w przypadku polisy przedstawionej przez wykonawcę Realizacja tak równie w przypadku polisy przedstawionej przez Odwołującego Zamawiający winien uznać, e przez podanie kodu PKD określono w niej zakres ubezpieczonej działalności i e jest to zakres związany z przedmiotem zamówienia. Odmienna ocena ww. polis nie znajduje adnego uzasadnienia i świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 84/12. W świetle okoliczności opisanych powy ej nie budzi wątpliwości, e Zamawiający nie traktuje równo wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia, bowiem w wyraźny sposób dyskryminuje Odwołującego, a preferuje wykonawcę Realizacja.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 46 ust 4a ustawy poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego i zabezpieczającego jego ofertę, pomimo e Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy, zło ył ądane przez Zamawiającego dokumenty w wyznaczonym terminie, a uzupełnione przez Odwołującego dokumenty potwierdzają spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, stwierdzić nale y co następuje.

10 Zamawiający uzasadniając zatrzymania wadium wskazał, e: Wykonawca nie przedło ył dokumentów zgodnie z wezwaniem z dnia 4 kwietnia 2014 r oraz nie udzielił odpowiedzi na pismo wysłane dnia 10 kwietnia 2014 r, numer OKEP-EFSA/l1/90/2014 ( w którym

Zamawiający min. zwracał się o udowodnienie, e niezło enie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25. ust. 1 Ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, wynikało z przyczyn nie le ących po stronie Wykonawcy. adne z powy szych stwierdzeń Zamawiającego nie jest zgodne z prawdą. Co do rzekomego nieprzedło enia dokumentów zgodnie z wezwaniem z dnia 04.04.2014 r.

Odwołujący wskazuje i podkreśla, e zareagował na nie we wskazanym przez Zamawiającego terminie i uzupełnił ądany dokument, tj. opłaconą polisę. To, e w ocenie Zamawiającego z uzupełnionej polisy nie wynika zakres ubezpieczonej działalności wykonawcy, w tym zakres zgodny z przedmiotem zamówienia, w adnym wypadku nie uprawniało Zamawiającego do zatrzymania wadium, abstrahując od tego, e taka ocena uzupełnionej polisy jest wadliwa i bezpodstawna, co wykazano powy ej. Odwołujący wskazuje i podkreśla, e zgodnie z literalnym brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, je eli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie zło ył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chyba e udowodni, e wynika to z przyczyn niele ących po jego stronie. Zatem w świetle postanowień ustawy nie budzi adnych wątpliwości, e Zamawiający mo e dokonań zatrzymania wadium tylko i wyłącznie wtedy, je eli wykonawca w ogóle nie zareaguje na wezwanie do uzupełnienia i w terminie wskazanym przez Zamawiającego adnych dokumentów nie uzupełni, natomiast nie mo e dokonać zatrzymania wadium je eli wykonawca na wezwanie do uzupełnienia zareaguje, uzupełni dokumenty we wskazanym terminie, natomiast w ocenie Zamawiającego z uzupełnionych dokumentów nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie przepisu art. 46 ust 4a ustawy jest konsekwentnie przyjmowane w orzecznictwie Sądu Najwy szego, sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, zatem postępowanie Zamawiającego w niniejszej sprawie budzi najwy sze zdumienie i oburzenie.

Odwołujący wskazuje, e sam Sąd Najwy szy ju co najmniej trzykrotnie dokonał interpretacji przepisu art. 46 ust 4a ustawy i w ka dym wypadku doszedł do tych samych wniosków. Odwołujący powołał wyrok Sądu Najwy szego z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. akt II

11 CSK 675/10; wyrok Sądu Najwy szego z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt II CSK 448/12; wyrok Sądu Najwy szego z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt I CSK 444/12). Równie sądy powszechne nie mają wątpliwości, e tylko brak jakiekolwiek reakcji wykonawcy na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium (Odwołujący powołał wyrok Sąd Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 02 maja 2010, sygn. akt I ACa 357/10; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 lipca 2010 r., sygn. akt V ACa 161/2010). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się jednolicie, i je eli w wyniku wezwania wysłanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawca zło ył dokumenty, oświadczenia lub wyjaśnienia, to nawet je eli Zamawiający uznał je za niewystarczające, brak podstaw przewidzianych w art. 46 ust. 4a do zatrzymania wadium (Odwołujący powołał wyrokach z dnia 26 stycznia 2010 r. KIO/UZP 1749/09, z dnia 31 marca 2010 r. KIO/UZP 309/10 i z dnia 20 października 2010 r. 2190/10). Odwołujący podkreśla, e bez wątpienia zareagował na wezwanie Zamawiającego i uzupełnił ądane przez niego dokumenty w terminie wskazanym w wezwaniu. Ju e zatrzymanie tylko to powoduje, wadium przez Zamawiającego oceniać nale y jako bezprawne. Negatywna ocena dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego, pomijając to, e była błędna, w adnym wypadku nie uprawniała Zamawiającego do zatrzymania wadium. W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób te mówić o jakiejkolwiek zmowie czy próbie manipulacji wynikami postępowania, skoro oferta Odwołującego jest drugą ofertą w rankingu ofert i samo wykluczenie Odwołującego z postępowania w aden sposób nie wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący pragnie podkreślić, e zasadniczym powodem wprowadzenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy była chęć zapobie enia zmowom wykonawców, wskutek których Zamawiający wielokrotnie byli zmuszani do wybierania dro szych ofert, gdy wykonawcy, którzy zło yli najtańsze oferty, celowo nie załączali do nich wymaganych dokumentów a następnie nie reagowali na kierowane do nich wezwania do uzupełnienia. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca - Odwołujący zareagował na dokonane przez Zamawiającego wezwanie, a oferta Odwołującego nie jest ofertą najtańszą, zatem wykluczenie Odwołującego z postępowania nie wymusiło na Zamawiającym

dokonania wyboru kolejnej, dro szej oferty. Odnosząc się natomiast do twierdzenia Zamawiającego, jakoby w piśmie z dnia 10 kwietnia 2014 r. zwracał się do Odwołującego o udowodnienie, e niezło enie dokumentów lub oświadczeń wynikało z przyczyn niele ących po stronie wykonawcy, Odwołującego wskazuje, i w powy szym piśmie pró no szukać

12 takich stwierdzeń Zamawiającego. Przeciwnie, w piśmie tym Zamawiający stwierdził jedynie, e: „w przypadku niezwłocznego wykazania przez Wykonawcę, i dołączona polisa obejmowała swoim zakresem przedmiot zamówienia, Zamawiający zwróci Wykonawcy wadium". Powy sze stwierdzenia nijak się mają do treści art. 46 ust. 4a ustawy, w którym jasno i wyraźnie wskazano, e Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, je eli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie zło ył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba e udowodni, e wynika to z przyczyn niele ących po jego stronie. Jest poza sporem, e pismo Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2014 r. zawierało ądanie niezgodne z powy szym przepisem i uzale niało zwrot wadium od okoliczności niewskazanych w ustawie, pomijając to, i Zamawiający nie miał w ogóle podstaw do zatrzymania wadium, gdy Odwołujący uzupełnił wymagane dokumenty zgodnie z ądaniem. Odwołujący nie ma obowiązku i nie będzie stosować się do ądań Zamawiającego niezgodnych z prawem, dlatego te na wezwanie zawarte w piśmie z dnia 10 kwietnia 2014 r. nie zareagował. Odwołujący pragnie równie podkreślić, e Zamawiający w powy szym piśmie nie wyznaczył Odwołującemu jakiegokolwiek terminu do wykazania, i uzupełniona polisa obejmowała swoim zakresem przedmiot zamówienia, pomijając ju całkowitą bezprawność tego ądania. Tym samym nie sposób uznać, e w dniu 14 kwietnia 2014 r. Odwołującemu upłynął termin do wykazania powy szej okoliczności, skoro ani przepisy, ani Zamawiający w swoim wezwaniu takiego terminu nie określił. Niezale nie od powy szego Odwołujący raz jeszcze pragnie podkreślić, e uzupełniona przez niego polisa wskazuje, poprzez podanie kodu PKD, zakres ubezpieczonej działalności Odwołującego oraz e zakres ten jest zakresem związanym z przedmiotem niniejszego zamówienia. Równie zatem z tego względu zatrzymanie wadium przez Zamawiającego było całkowicie nieuprawnione.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Realizacja z postępowania, pomimo e nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz poprzez zaniechanie uznanie oferty wykonawca Realizacja za odrzuconą, stwierdzić nale y co następuje.

Zamawiający wskazał w rozdziale V SIWZ, pkt 1., lit. b), e w postępowaniu mogą wziąć

13 udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art.

22 ust. 1 ustawy Pzp, tj.: „posiadają wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia.

Warunek ten zostanie spełniony, je eli Wykonawca wyka e, i w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, świadczył lub świadczy co najmniej jedną usługę polegającą na przeprowadzeniu badań społecznych o zasięgu obejmującym nie mniej ni trzy województwa w formie ankiet pisemnych/papierowych wypełnianych w bezpośrednim kontakcie ankieter - badany o wartości usługi nie mniejszej ni 200 000 zł brutto lub jedną usługę polegającą na przeprowadzeniu badań społecznych o zasięgu obejmującym nie mniej ni trzy województwa w formie ankiet pisemnych/papierowych wypełnianych w bezpośrednim kontakcie ankieter - badany i inną usługę badawczą o wartości łącznej nie mniejszej ni 200 000 zł (w przypadku, je eli wartość usługi została w umowie wyra ona w walucie obcej równowartość 200 000 zł brutto wg średniego kursu NBP z dnia wykonania usługi), wraz z załączeniem do wskazanych usług dokumentu potwierdzającego ich nale yte wykonanie.

Warunek ten zostanie spełniony, je eli Wykonawca zło y oświadczenie, e posiada wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia oraz zło y wykaz usług potwierdzających wykonanie ww. usług/i wraz z poświadczeniem”. Odwołujący dokładnie zapoznał się wykazem usług zło onym przez wykonawcę Realizacja oraz z załączonymi do tego wykazu referencjami i w ocenie Odwołującego z dokumentów tych nie wynika spełnianie powy szego

warunku. Odwołujący podkreśla, e Zamawiający w opisie wymaganej usługi wyraźnie zastrzegł, i miała ona polegać na przeprowadzeniu badań społecznych o zasięgu obejmującym nie mniej ni trzy województwa. Tymczasem w wykazie wykonawca Realizacja jedyną wskazaną tam usługę opisał w następujący sposób: „Badanie społeczne Target Group Index zrealizowane metodą PAPI (w formie ankiet pisemnych) w bezpośrednim kontakcie ankieter badany na próbie liczącej ponad N=50 000, reprezentatywnej dla populacji Polski w wieku 15-75 lat dotyczące konsumpcji mediów oraz dóbr i usług, a tak e opinii, postaw i stylów ycia”. Powy szy opis nic nie mówi na temat zasięgu terytorialnego przeprowadzonych badań, w szczególności nie potwierdza zaś, e zasięg ten obejmował nie mniej ni trzy województwa. Równie w załączonych do wykazu referencjach brak jest jakiejkolwiek informacji na ten temat. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie Zamawiający ustalił zatem, e powy sza usługa polegała na przeprowadzeniu badań społecznych o adnego z wymaganym zasięgu, skoro informacja taka bezdyskusyjnie nie wynika z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Realizacja. Jednocześnie wykonawca

14 Realizacja innych usług w zło onym wykazie nie opisał. Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2220/12). Skoro więc z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Realizacja nie wynika, i wykonane przez niego badania społeczne miały zasięg obejmujący nie mniej ni trzy województwa, to winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta uznana za odrzuconą.

Zamawiający wskazał w rozdziale VI SIWZ, w pkt 1, lit. b), i w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22. ust 1 ustawy do oferty nale y załączyć: „wykaz wykonanych lub wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z podaniem ich wartości przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dowodu - poświadczenia potwierdzającego, e te usługi zostały wykonane łub są wykonywane nale ycie (wzór - załącznik nr 3 do SIWZ-u w oryginale, poświadczenie - w oryginale lub kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub osobę uprawnioną, z zachowaniem sposobu reprezentacji). W odniesieniu do nadal wykonywanych usług lub usług okresowych łub ciągłych poświadczenie powinno być wydanie nie wcześniej ni na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert".

Wykonawca Realizacja zło ył wraz z ofertą ww. wykaz oraz załączył do niego referencje

z 05 stycznia 2014, wystawione przez Millward Brown S.A. z siedzibą w Warszawie.

Jednak wbrew powy szemu nakazowi SIWZ referencje te nie zostały przedstawione ani oryginale, ani w kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę Realizacja. Tym samym referencji tych, ze względu na niezachowanie właściwej formy, Zamawiający nie powinien brać pod uwagę. Poniewa innych dowodów dotyczących usługi wskazanej w wykazie wykonawca Realizacja nie przedstawił, jak równie nie wskazał w wykazie adnych innych usług, Zamawiający winien uznać, i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczyć go na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy a jego ofertę uznać za odrzuconą.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty zło onej przez wykonawcy Realizacja pomimo e wykonawca Realizacja nie zło ył wyjaśnień, które mo na by 15 uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, e oferta wykonawcy Realizacja zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stwierdzić nale y co następuje.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny. Zastosowanie powołanej procedury jest czynnością Zamawiającego, od której niewątpliwie odstąpić nie mo e, w przypadku podejrzenia zło enia oferty z ra ąco niską ceną. W niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 04 kwietnia 2014 r. znak pisma OKEP-EFS/VII/88/2014, zwrócił się do wykonawcy Realizacja, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności wskazanie czynników decydujących o cenie. Podkreślić równie nale y, e w świetle okoliczności faktycznych sprawy powy sze wezwanie było w pełni uzasadnione. Wskazać nale y za orzecznictwem (np. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 794/08, wyrok z dnia 04 stycznia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/10, wyrok z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12, wyrok z dnia 03 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2011/12), e o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 i 2 ustawy powinien decydować następujący wynik analizy zło onych ofert: szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług przygotowana przez Zamawiającego jest znacznie wy sza ni zaoferowana przez wykonawcę, porównanie z innymi zło onymi ofertami wskazuje znaczne ró nice w wysokości cen, wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych. Przy czym w orzecznictwie podkreśla się, e wystarczające jest wystąpienie choćby jednego z ww. elementów powodujących wątpliwości, aby wszcząć procedurę wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. W przedmiotowej sprawie wystąpiły wszystkie ww. przesłanki uzasadniające wezwanie wykonawcy Realizacja do wyjaśnień ceny, a mianowicie cena zaoferowana przez wykonawcę Realizacja za realizację zamówienia jest niemal o połowę tańsza od ceny

następnej oferty w rankingu ofert jak i od cen wszystkich pozostałych zło onych ofert, ponadto jest niemal o połowę ni sza od ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia i jednocześnie ra ąco wręcz odbiega od cen rynkowych ądanych za usługi składające się na realizację przedmiotu zamówienia. Podnieść 16 równie trzeba, e wykonawca Realizacja nie zakwestionował przez wniesienie odwołania dokonanego przez Zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, e ze względu na wskazane powy ej okoliczności jego wystosowanie przez Zamawiającego było prawidłowe i w pełni uzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Realizacja zło ył pismo z dnia 07 kwietnia 2014 r., załączając do niego szczegółową kalkulację ceny oferty oraz pismo zawierające wskazanie: oszczędności przyjętych rozwiązań, optymalności wybranych rozwiązań technicznych, sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy Realizacja, oryginalności projektu wykonawcy Realizacja.

Odwołujący pragnie podkreślić wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy ustanawia domniemanie prawne [praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny ra ąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania. Art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje bowiem Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy który nie zło ył wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, e oferta zawiera cenę ra ąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego z sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 90 ust. 3 ustawy mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Mianowicie nie budzi najmniejszych wątpliwości, i zawarte w piśmie z dnia 07 kwietnia 2014 r. wyjaśnienia wykonawcy są zbyt ogólnikowe, aby mogły obalić domniemanie Zamawiającego w przedmiocie zło enia oferty z ra ąco niską ceną. Odwołujący, odnosząc się do stwierdzeń wykonawcy Realizacja zawartych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiający, wskazuje, e wykonawca ten ograniczył się do ogólnikowego powołania się na ró ne okoliczności (określone mianem czynników), jednak bez jakiegokolwiek wyjaśnienia w jaki konkretnie sposób i w jakiej konkretnej wysokości czynniki te przekładają się na obni enie kosztów realizacji zamówienia. Co więcej, czynniki te opisane zostały zdawkowo, wręcz hasłowo, bez podania adnych szczegółów, np. „wykorzystanie adnego bli szego określenia jak ta infrastruktury terenowej naszej organizacji" bez infrastruktura terenowa wygląda i dlaczego przyniesie oszczędności. Trzeba te podkreślić,

e lakonicznie wskazane czynniki nie zostały poparte jakichkolwiek dowodami.

Przykładowo, wykonawca Realizacja stwierdził, e: Jesteśmy właścicielami systemów komputerowych optymalizujących logistyczne zarządzanie projektem", jednak za tym ogólnym stwierdzeniem nie poszło wskazanie jakie konkretnie „systemy komputerowe

optymalizujące logistyczne zarządzanie projektem" posiada wykonawca Realizacja, nie

17 przedstawiono te adnych dowodów na to, e takie systemy faktycznie są własnością wykonawcy. Wreszcie szereg czynników, na które powołał się wykonawca Realizacja, dotyczy równie pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w aden sposób nie tłumaczy ra ącej dysproporcji pomiędzy ceną zaoferowaną przez wykonawcę Realizacja a cenami pozostałych ofert i szacunkową wartością zamówienia.

Przykładowo, wykonawca Realizacja wskazał, e dysponuje wyszkolonym zespołem ankieter skini. Tymczasem równie Odwołujący, jak i zapewne trzeci z wykonawców ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia, dysponuje odpowiednio przeszkolonymi ankieterami niezbędnymi do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia, bowiem bez takiego „zasobu ludzkiego" trudno sobie w ogóle wyobrazić nale yte wykonanie umowy zawartej z Zamawiającym.

Odwołujący pragnie podkreślić, e w wyjaśnieniach zło onych przez wykonawcę Realizacja, zawierających szereg ogólnikowych stwierdzeń, nie wskazano w jaki konkretnie sposób powy sze okoliczności (czynniki) wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny.

Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach konsekwentnie podkreśla, e niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, tak jak uczynił to wykonawca Realizacja (Odwołujący powołał wyrok z dnia 28 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 314/12; wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1124/11; wyrok KIO z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2465/10 ). Podnieść równie trzeba ponownie, e wykonawca Realizacja nie zakwestionowała poprzez wniesienie odwołania dokonanego przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, potwierdzając tym samym, e ze względu na wskazane powy ej okoliczności jego wystosowanie przez Zamawiającego było prawidłowe i w pełni uzasadnione. Powy sze fakty mają zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania i to z dwóch względów. Po pierwsze, na co ju wy ej wskazywał Odwołujący, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy ustanawia domniemanie, i cena oferty wykonawcy jest ra ąco niska, co potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, składając ądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest to domniemanie obalić, a je eli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu. Art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje bowiem Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie zło ył wyjaśnień lub jeśli dokonana

18 ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, e oferta zawiera cenę ra ąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia (Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2242/10, wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 624/11, wyrok KIO z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12). Po drugie, obalenie przez wykonawcę domniemania ra ąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić poprzez zło enie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy

i poparcie ich dowodami. Niewystarczające jest przy tym zło enie jakichkolwiek wyjaśnień, przeciwnie, wyjaśnienia zło one w tym trybie powinny być precyzyjne, szczegółowe i konkretne, a nie sprowadzać się do powtórzenia ogólników, które mógłby się znaleźć w ka dych innych wyjaśnieniach składanych w ka dym innym postępowaniu. Odnosząc powy sze do okoliczności niniejszej sprawy, wobec przedło enia przez wykonawcę Realizacja ogólnikowych wyjaśnień nie popartych adnymi dowodami, nale y uznać, i wykonawca de facto ądanych wyjaśnień nie zło ył i tym samym nie obalił domniemania ra ąco niskiej ceny, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy. Jak bowiem podnosi się konsekwentnie w orzecznictwie KIO, niewystarczające jest zło enie jakichkolwiek wyjaśnień. Za wyrokiem sygn. akt: KIO 1587/11 wskazać nale y, e: „wyjaśnienia wykonawcy winny być wyczerpujące, mieć charakter skonkretyzowanych informacji odnoszących się do sytuacji wykonawcy, do konkretnych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe

elementy cenotwórcze” ( Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 18 września 2010 r., sygn. akt: KIO 1812/10, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1568/11, wyrok KIO z dnia 15 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 882/12). Odwołujący musi po raz kolejny wskazać, e wykonawca, składając ądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest obalić domniemanie ra ąco niskiej ceny, a je eli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu.

Niewątpliwie dla obalenia ww. domniemania konieczne jest przekazanie Zamawiającemu niezbędnych informacji, a zatem brak takich informacji w wyjaśnieniach winien skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, stosownie do przepisu art. 90 ust. 3 ustawy. Odwołujący pragnie podkreślić, e wyjaśnienia, aby uznać je za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ustawy, muszą coś wnosić do sprawy. Innymi słowy wyjaśnienia takie muszą zawierać pełne informacje dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tak właśnie

19 sformułowane wyjaśnienia są niezbędne, aby Zamawiający miał choćby potencjalną szansę je ocenić. Zatem wykonawca w zło onych wyjaśnieniach nie mo e się ograniczyć do kilku zdawkowych twierdzeń, lecz powinien przedstawić i udowodnić obiektywne czynniki, które ukształtowały cenę jego oferty, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, o ile taka występuje. Tymczasem wyjaśnienia zło one przez wykonawcę Realizacja zawierają wyłącznie bardzo ogólne i niczego niewyjaśniające stwierdzenia. W rezultacie uznać trzeba, e wykonawca Realizacja faktycznie wymaganych wyjaśnień nie zło ył, jak te nie dostarczył dowodów, które by potwierdziły, e jego oferta nie zawiera ra ąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający był obowiązany zastosować w niniejszej

sprawie art. 90 ust 3 ustawy. Z ostro ności Odwołujący wskazuje, e je eli nawet pismo wykonawcy Realizacja z dnia 07 kwietnia 2014 r. uznać by wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, to ocena tych wyjaśnień potwierdza, e oferta wykonawcy Realizacja zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W szczególności podkreślić nale y, e w zło onych wyjaśnieniach wykonawca Realizacja nie obalił domniemania zaoferowania ceny ra ąco niskiej. Odnośnie nie obalenia domniemania zaoferowania ceny ra ąco niskiej przede wszystkim raz jeszcze zwrócić trzeba uwagę na lakoniczność zło onych wyjaśnień, które nie zawierają praktycznie adnych konkretnych informacji. Ju tylko ta okoliczność powoduje, e cenę za realizację przedmiotu zamówienia, zaoferowaną przez wykonawcę Realizacja, uznać nale y za ra ąco niską.

Niezale nie od powy szego Odwołujący wskazuje, e minimalne rynkowe koszty realizacji przedmiotu zamówienie przewy szają cenę zaoferowaną przez wykonawcę Realizacja. Tym samym cena ta nie wystarczy nawet na pokrycie kosztów realizacji niniejszego zamówienia, nie mówiąc ju o jakikolwiek zysku. Co więcej, w zło onych wyjaśnieniach wykonawca Realizacja nie wyjaśnił w jaki sposób przy tak niskiej cenie oferty ma zamiar sfinansować niezbędne koszty, które w celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia po prostu będzie musiał ponieść, a które to koszty obejmują m.in. wynagrodzenie odpowiednio wyszkolonego personelu, których trzeba będzie zatrudnić przy realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę Realizacja jest wręcz podręcznikowym przykładem ceny ra ąco niskiej, czyli ceny niewiarygodnej, oderwanej

20 całkowicie od realiów rynkowych, poni ej kosztów wytworzenia oferowanych usług (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10).

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Realizacja jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty zło onej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, stwierdzić nale y co następuje.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w pkt XIV. ppkt 1 SIWZ, e: „Kryterium wyboru: cena brutto - waga 100%. Poniewa , jak to zostało wykazane powy ej, oferta wykonawcy Realizacja podlega odrzuceniu, wykonawca Realizacja podlega wykluczeniu, natomiast wykluczenie Odwołującego z postępowania było bezpodstawne, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest ofertą z najni szą ceną spośród ofert zło onych w niniejszym postępowaniu i niepodłegających odrzuceniu.

Odnośnie podniesionego z ostro ności zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Realizacja do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, stwierdzić nale y co następuje. Na wstępie Odwołujący podkreśla, e stawia powy szy zarzut jedynie z ostro ności i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, e w istniejących okolicznościach faktycznych wezwanie wykonawcy Realizacja do uzupełnienia w trybie art.

26 ust. 3 ustawy wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów jest jednak dopuszczalne. Jak to zostało wykazane powy ej, oferta zło ona przez wykonawcę Realizacja podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, gdy wykonawca Realizacja nie zło ył wyjaśnień, które mo na by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust, 1 ustawy, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, e oferta wykonawcy Realizacja zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do

21 przedmiotu zamówienia. Z tego względu nie jest mo liwe wezwanie wykonawcy Realizacja do uzupełnienia jakichkolwiek oświadczeń i dokumentów. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający nie mo e wezwać wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, je eli mimo ich zło enia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, a tak właśnie jest w przypadku oferty zło onej przez wykonawcę Realizacja. Dlatego te Odwołujący jednie z ostro ności zarzuca Zamawiającemu, e nie wezwał wykonawcy Realizacja do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. warunku opisanego w rozdziale V SIWZ, pkt 1., lit b).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Izba ustaliła, e nie została wypełniona adna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w dniu 22 kwietnia 2014 roku odwołania a tak e Izba ustaliła, e została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania informacja.

Izba ustaliła, e zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi je eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a tak e stanowiska i oświadczenia Stron zło one ustnie do protokołu oraz zło one przez Strony pisma i dowód.

22 W sprawie zostały zło one pisma: - 2 maja 2014 roku Pismo Procesowe Odwołującego - 5 maja 2014 roku na rozprawie Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie

Odwołujący zło ył dowód (dowód nr 1) – pismo z Oddziału PZU S.A. w Gliwicach.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, e odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego tj. wykonawcy A…… K……… prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Business Center 1 A………. K…….. z siedzibą w Katowicach przy ulicy Staromiejskiej 2/7, 40-013 Katowice Izba ustaliła, e w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) W rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków" Zamawiający określił w pkt 1., lit. d: „ W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy Pzp, tj.: (…) Spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Warunek ten zostanie spełniony, je eli Wykonawca wyka e, e posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości przekraczającej kwotę 200 000 zł."

W rozdziale VI SIWZ „Wykaz oświadczeń łub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu w oparciu o art 24 ust 1 ustawy Pzp" Zamawiający w pkt 1: W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22. ust. 1 Ustawy Pzp, do oferty nale y załączyć: (…) lit. c) „informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych łub zdolność kredytową Wykonawcy, w wysokości przekraczającej kwotę 200 000 zł, wystawioną nie wcześniej ni 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert - w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę"

23 lit. d) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, e Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia – w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.

Izba wskazuje, e zgodnie z celem zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego po to aby udzielić zamówienia. Zamawiający winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tego zamówienia, tym samym Zamawiający prowadzi weryfikację wykonawców, której to weryfikacji dokonuje między innymi kontrolując wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego opis sposobu spełnienia zawarty jest w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 7 ustawy) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (art. 36 ust.1 pkt 5 ustawy).

Postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających warunki nale y interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Tym samym wskazać nale y, e ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający, na którym cią y ustawowy obowiązek sporządzenia opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w rozpoznawanej sprawie, odnosząc się do blankietowych warunków z art. 22 ust. 1 ustawy, wskazał opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy przez odniesienie się jedynie do posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy na poziomie 200 000 złotych. Zamawiający nie sporządził

opisu sposobu spełnienia warunku w zakresie posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Nale y zaszczyć, e nie stanowi opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jedynie wskazanie dokumentu jaki ma zło yć wykonawca w postępowaniu. Aby mo liwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny

24 (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12). Zamawiający obowiązany jest do badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o opis sposobu spełnienia tych warunków, natomiast w przypadku gdy nie sformułował takiego opisu sposobu spienienia warunku udziału w postępowaniu nie mo e egzekwować spełnienia tego warunku choćby wskazał w dokumentacji dokument jaki ma zło yć wykonawca. Zamawiający nie ma mo liwości dokonania badania tego dokumentu, bowiem nie mo e odnieść go do konkretnego opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonując oceny polisy zło onej przez Odwołującego czy to w ofercie czy to w wyniku odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie odniósł się do postanowień SIWZ kształtujących opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu poniewa nie było takiego opisu, a wiec dokonał tej oceny jedynie w oparciu o wymaganie dotyczące zło enia dokumentu co nie jest działaniem uprawnionym. Dlatego te Zamawiający nie miał podstaw od wykluczenia Odwołującego z postępowania, bowiem nie mo e wykazać niespełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Podjęta przez Zamawiającego nieuprawniona czynność do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nieuprawniona z uwagi na to, e Zamawiający nie ma podstawy do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu skutkowała zatrzymanie wadium przez Zamawiającego z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nale y zaznaczyć, e samo wezwanie do uzupełnienia dokumentów było ju nieuprawnione, bowiem nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, tym samym wezwanie do uzupełnienia dokumentu, którego Zamawiający nie mo e skutecznie zweryfikować jest bezcelowe i nie mo e rodzić po stronie wykonawcy negatywnych, nieuprawnionych skutków.

Odwołujący odpowiedział na wezwanie i zło ył dokument ądany przez Zamawiającego polisę. W rozpoznanej sprawie bez znaczenia - z uwagi na brak mo liwości dokonania oceny spełnienia warunku z powodu braku ukształtowanego opisu sposobu spełnienia warunku – pozostaje kwestia oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jednak e nale y wskazać dla porządku, e je eli wykonawca w dopowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy uzupełni dokumenty jakich ądał Zamawiający w wezwaniu, nie zachodzą przesłanki do zatrzymania wadium, niezale nie od tego czy wykonawca dokumentami zło onymi potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu czy te nie. Brak wykazania za pomocą zło onych w wyniku uzupełnienia dokumentów spełnienia warunku udziału w postępowaniu skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, natomiast nie stanowi

25 podstawy do zatrzymania wadium. Przepis art. 46 ust. 4a ustawy ma zastosowanie do takich sytuacji, kiedy ądany przez Zamawiającego dokument lub oświadczenie nie zostanie uzupełnione, nie ma natomiast zastosowania, gdy dokument bądź oświadczenie, które zostały zło one w odpowiedzi na wezwanie nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający w sposób nieuprawniony zatrzymał wadium wniesione w postępowaniu przez Odwołującego. Nale y mieć na uwadze, e Zamawiający w tej sprawie, co zostało wykazane wy ej nie mo e dokonać oceny spełnienia warunku, na okoliczność którego za ądał polisy a w przypadku jej braku innego dokumentu, bowiem nie opisał sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tym samym skoro nie mo e z tego powodu wykluczyć wykonawcy z postępowania to nie mo e z tego powodu zatrzymać Odwołującemu

wniesionego wadium.

Reasumując, Zamawiający nie jest uprawniony w oparciu o SIWZ do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, bowiem nie mo e dokonać skutecznej oceny wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu poniewa nie opisał sposobu oceny spełnienia warunku, na okoliczność którego ądał zło enia polisy a w przypadku jej braku innego dokumentu, potwierdzającego, e Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego, bowiem nie zaistniała podstawa z art. 46 ust. 4a ustawy.

Dlatego Izba nakazała uniewa nienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą oraz nakazała Zamawiającemu zwrot zatrzymanego wadium.

W zakresie zarzutów dotyczących oferty Realizacja Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Realizacja) Izba ustaliła, e w SIWZ w rozdziale V SIWZ, pkt 1., lit. b) Zamawiający określił:

W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj.:(…) Posiadają wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. Warunek ten zostanie spełniony, je eli Wykonawca wyka e, i w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, świadczył lub świadczy co najmniej jedną usługę polegającą na przeprowadzeniu badań

26 społecznych o zasięgu obejmującym nie mniej ni trzy województwa w formie ankiet pisemnych/papierowych wypełnianych w bezpośrednim kontakcie ankieter - badany o wartości usługi nie mniejszej ni 200 000 zł brutto lub jedną usługę polegającą na przeprowadzeniu badań społecznych o zasięgu obejmującym nie mniej ni trzy województwa w formie ankiet pisemnych/papierowych wypełnianych w bezpośrednim kontakcie ankieter badany i inną usługę badawczą o wartości łącznej nie mniejszej ni 200 000 zł (w przypadku, je eli wartość usługi została w umowie wyra ona w walucie obcej - równowartość 200 000 zł brutto wg średniego kursu NBP z dnia wykonania usługi), wraz z załączeniem do wskazanych usług dokumentu potwierdzającego ich nale yte wykonanie. Warunek ten zostanie spełniony, je eli Wykonawca zło y oświadczenie, e posiada wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia oraz zło y wykaz usług potwierdzających wykonanie ww. usług/i wraz z poświadczeniem.

W celu wykazania spełnienia warunku udziały w postępowaniu Zamawiający wymagał w rozdziale VI SIWZ, w pkt 1, lit. b): W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22. ust 1 ustawy do oferty nale y załączyć (…) „wykaz wykonanych lub wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upfywem terminu składania ofert, z podaniem ich wartości przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dowodu - poświadczenia potwierdzającego, e te usługi zostały wykonane łub są wykonywane nale ycie (wzór - załącznik nr 3 do SIWZ-u w oryginale, poświadczenie - w oryginale lub kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub osobę uprawnioną, z zachowaniem sposobu reprezentacji). W odniesieniu do nadal wykonywanych usług lub usług okresowych łub ciągłych poświadczenie powinno być wydanie nie wcześniej ni na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert".

W wykazie zło onym przez Realizacja oraz w załączonej referencji (str. 5 i 6 oferty) wskazane zostało, e wykonawca Realizacja realizowała dla Instytutu Millward Brown badanie społeczne TARGET GROUP INDEX (dalej: TGI) zrealizowane metodą PAPI (w formie ankiet pisemnych). Zamawiający na rozprawie argumentował, e TARGET GROUP INDEX jest nazwą własną rodzaju badania, która obejmuje zasięgiem cały kraj oraz, e jest to rodzaj badania, który stanowi własność jednej firmy na terenie Polski. Jednak e Zamawiający na okoliczność swych twierdzeń nie przedstawił adnego dowodu. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i

27 uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać a do zamknięcia rozprawy.

Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, i spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, je eli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego cię ar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, nale y wskazać, i właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyra a dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie cię aru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym cią y dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Zamawiający obowiązany był wykazać, e z istoty badania TARGET GROUP INDEX wynika, ze obejmuje ono swoim zasięgiem całe terytorium kraju. Zamawiający wskazał, e przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odniósł się do posiadanej wiedzy w tym zakresie i w oparciu o nią dokonał badania zło onych dokumentów.

Odwołujący kwestionując spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Realizacja, podniósł nie jest prawdą, e określenie ‘TGI’ wskazuje na to, e badania prowadzone były na terenie całego kraju. Uwzględniając fakt, e nie mo na z treści zło onych referencji ani wykazu sporządzonego w oparciu o załącznik nr 3 do SWIZ wywieźć jaki był zakres e Zamawiający oparł się przy badaniu terytorialny prowadzonych badań oraz fakt, dokumentów na wiedzy jaką posiada a nie na treści zło onych dokumentów jednocześnie nie adnego dowodu uznać nale y, e wskazując na uzasadnienie swojego stanowiska Realizacja nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu bowiem z treści zło onych dokumentów nie wynika e usługa realizowana była na terenie minimum trzech województw.

Izba nakazała wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia przez Realizacja, w przypadku, gdy nie zaistnieją przesłanki do odrzucenia oferty w wyniku zło enia wyjaśnień przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.

Izba nakazała takie postępowanie w rozpoznawanej sprawie w związku z tym, e zgodnie z

28 art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie zło yli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie zło yli pełnomocnictw, albo którzy zło yli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy zło yli wadliwe pełnomocnictwa, do ich zło enia w wyznaczonym terminie, chyba e mimo ich zło enia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa nienie postępowania. Zło one na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Zgodnie z powy szym, Zamawiający nie wzywa do zło enia dokumentów w przypadku gdy oferta podlega odrzuceniu.

W zakresie ra ąco niskiej ceny oferty Realizacja, Izba na wstępie rozwa ań wskazuje, i ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie nie

wprowadza definicji pojęcia „ra ąco niskiej ceny”. Brak zdefiniowania tego pojęcia a tak e brak mo liwości wywnioskowania jednolitych zasad, kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, i ka dy przypadek Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia.

Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną ra ąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, i „za ofertę z ra ąco niską ceną mo na uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.

Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poni ej kosztów wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tego pojęcia znalazła równie odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie ra ąco niskiej mo na mówić wówczas, e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez gdy oczywiste jest, wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ra ąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem mo e być oferowanie towarów poni ej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za ra ąco niską cenę nale y uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie

29 jest mo liwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07).

„Ra ąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienale ytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0696/07). Tak więc, ceną ra ąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą wykonanie nale yte zamówienia nie jest mo liwe. Brak uregulowania ustawowych definicji ra ąco niskiej ceny, brak tej e definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu ra ąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do zło enia wyjaśnień – art. 90 ustawy. Dla uznania, e cena jest ra ąco niska konieczne jest wykazanie, e przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest mo liwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

sygn. akt

KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).

Jednak e nie nale y zapominać, i Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za mo liwie niskie wynagrodzenie, natomiast granica pomiędzy najni szą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem konkurencji pomiędzy podmiotami, a ra ąco niską ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający rozstrzygając czy ma do czynienia z ra ąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pienię nego do wartości świadczenia niepienię nego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena ra ąco niska określana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać Zamawiający. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert – kryterium ceny.

W rozpoznawanej sprawie w postępowaniu zostały zło one trzy oferty: oferta Odwołującego 1.495.680,00 złotych brutto, oferta REALIZACJA Sp. z o.o. - 816.720,00 złotych brutto, oferta PBS Sp. z o.o. - 1.564.560,00 złotych brutto. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył 1 584 400, 00 zł brutto jednocześnie wyjaśnił, e jest to kwota jaką dysponuje w związku z tym, e otrzymał ją na realizację zamówienia.

Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy w celu ustalenia czy oferta zawiera ra ąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma słu yć ustaleniu czy oferowana przez wykonawcę cena jest ra ąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie nale y wskazać, i określona w art. 90 ustawy procedura ma

30 charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008

roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego te oświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez Zamawiającego. Izba wskazuje, e obowiązek wykazania, e oferta zawiera ra ąco niską cenę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego spoczywa na Zamawiającym, natomiast w postępowaniu odwoławczym na wykonawcy kwestionującym prawidłowość oceny Zamawiającego (porównaj: wyrok KIO z 5 października 2012 roku sygn. akt KIO 2005/12). Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i w argumentacji przedstawionej na rozprawie wskazywał, e wyjaśnienia zło one przez Realizacji w wyniku wezwania Zamawiającego są ogólne, blankietowe i mogą zostać zastosowane do ró nych postępowań.

Jednocześnie nie odniósł się Odwołujący do wyliczeń jakie przedstawił Realizacja w zło onych wyjaśnieniach wskazując jedynie, e koszty realizacji usługi przewy szają cenę oferty Realizacja jednak e nie zostało to niczym poparte.

Na podstawie wyjaśnień zło onych przez Realizacja pismem z dnia 7 kwietnia 2014 roku zawierającym w części, zgodnie z argumentacją Odwołującego, ogólne sformułowania tak jak np.: oryginalność projektu ale jednocześnie zawierające wycenę kosztów realizacji Izba nie mo e stwierdzić, e cena zaoferowana przez Realizacją jest ceną ra ąco niską.

Ogólność wyjaśnień w pewnej części równie nie pozwala na przesądzenie, e zaoferowana e przez Realizację cena realizacji usługi nie jest ra ąco niska. Uwzględniajac fakt, postępowanie w zakresie wyjaśnienia ceny zaoferowanej w postępowaniu ma charakter wyjaśniający oraz w realiach tej sprawy uwzględniając treść skierowanego do Realizacja pisma Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2014 roku stanowiącego wezwanie do zło enia wyjaśnień właściwym jest nakazanie uzupełnienia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w odniesieniu do ogólnych stwierdzeń zawartych w wyjaśnieniach z dnia 7 kwietnia 2014 roku oraz rozbie ności co do treści zło onej oferty na które wskazał Odwołujący, w szczególności czy pojęcie „podwykonawca” u yte w wyjaśnieniach jest w formie potocznej czy te w ujęciu ustawowym.

Wskazać nale y, e ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie, i jego oferta zawiera cenę ra ąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1 ustawy nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, adnych innych formalnych regulacji. Nasuwa się więc pytanie czy Zamawiający ma mo liwość zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień elementów oferty mających

31 wpływ na wysokość ceny więcej ni jeden raz. Biorąc pod uwagę ugruntowany pogląd wyra ony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:

X Ga 23/07/za, i „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu ustawy nale y brać pod uwagę cel ustawy (…)” przepisów przy uwzględnieniu, i ustawodawca nie ograniczył takiego działania, odpowiedz będzie e nie prowadzi to do obowiązku twierdząca, jednak e nale y stanowczo zaznaczyć, wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, a do czasu gdy będą one potwierdzać, e cena nie jest ra ąco niska lecz pozwolą Zamawiającemu na obiektywną ocenę tych e wyjaśnień i zawsze będą indywidualne dla danej sprawy. Niezale nie od przypadku oraz dokonywanych czynności, nale y zawsze przestrzegać, realizując uprawnienia lub obowiązki ustawowe zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wykazał, e część wyjaśnień jest ogólnikowa i nie wnosi nic do sprawy, tym bardziej niezbędne jest wyjaśnienie tych elementów. Na mo liwość ponownego wezwania do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wskazał Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), wskazał, i brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do zło enia wyjaśnień, je eli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „ra ąco niską ceną”.

Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 14 kwietnia 2014 roku sygn. akt 664/14, wyrok KIO z 2 sierpnia 2010 1515/10) oraz stanowisku prezentowanym w publikacjach Urzędu Zamówień Publicznych – Informator UZP Listopad 2013 (str. 23 i następne).

Zgodnie z art. 90 ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie zło ył wyjaśnień lub je eli dokonania ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, e oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonana ocena przez Zamawiającego sprowadziła się do oceny oświadczenia jakie zło ył Odwołujący, nie stanowi natomiast merytorycznej oceny zawartych w niej informacji. Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą ró ne dla ró nych zamówień oraz będą w szczególności kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach. Ustawodawca wprowadził mo liwość posłu enia się dowodem, który potwierdza oświadczenie wykonawcy jedynie fakultatywnie, wskazać nale y, wbrew twierdzenia Odwołującego, e nie istnieje ustawowy

32 obowiązek składania przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniem stanowiącym oświadczenie wykonawcy dowodów potwierdzających te wyjaśnienia. Ustawodawca nie zobowiązał w sposób bezwzględny i konieczny wykonawców do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, ustawodawca dopuścił mo liwość poparcia twierdzeń dowodami. Zaznaczyć ponownie nale y w tym miejscu, i określona w art. 90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy (wyrok Sąd Okręgowy w Poznaniu z dnia 12 czerwca 2008 roku sygn. akt X Ga 140/08).

Celem postępowania zawartego art. 90 ustawy jest z jednej strony wyeliminowanie z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ofert, w których zaproponowana jest realizacja przedmiotu zamówienia za cenę nierealną, nierzeczywistą z drugiej strony umo liwienie wykonawcom rzetelne i szczegółowe wyjaśnienie elementów oferty, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny – natomiast dokonanie wyboru oferty z pominięciem lub niewłaściwym przeprowadzeniem procedury z art. 90 ustawy jest sprzeczne z zasadą niedyskryminującego dostępu wykonawców do zamówień publicznych, wyra oną w art. 7 ust. 1 ustawy; art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jakie to naruszenie wskazywał Odwołujący w odwołaniu, Izba uznała, i działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasad zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszoną przez Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na ka dym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale tak e środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).

33 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

……………………………………

34