Wyrok KIO 473/21 z 10 marca 2021

1. Oddala odwołanie. #x200e2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEXPOOL K. W.K. Spółka jawna z siedzibą w Dębicy, [3] TARMAX T. R. Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU Mercus BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce i:
2. 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEXPOOL K. W.K. Spółka jawna z siedzibą w Dębicy, [3] TARMAX T. R. Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU Mercus BIS Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce tytułem wpisu od odwołania; 2.2)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEXPOOL K. W.K. Spółka jawna z siedzibą w Dębicy, [3] TARMAX T. R. Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU Mercus BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce na rzecz zamawiającego Gmina Karczmiska kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………………

Sygn. akt

KIO 473/21

Zamawiający Gmina Karczmiska wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »„Rozbudowa sieci wodnokanalizacyjnej w Gminie Karczmiska” w tym: 1) Karczmiska DrugieWymysłów budowa kanalizacji sanitarnej; 2) Budowa sieci wodociągowej wzdłuż ul. Lubelskiej«.

1. 12.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 765688-N-2020.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej SPzp] i – w zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320) [dalej NPzp] na podstawie art. 92 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086).

1. 02.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEXPOOL K.

W.K. spółka jawna z siedzibą w Dębicy, [3] TARMAX T. R. Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU Mercus BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce [dalej wykonawca B lub odwołujący] gdyż wykonawca B nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny [dalej RNC] lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera RNC lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – art. 90 ust. 3 SPzp.

1. 02.2021 r. wykonawca B, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust. 2 lit. a NPzp w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: »„Rozbudowa sieci wodnokanalizacyjnej w Gminie Karczmiska” w tym: 1) Karczmiska DrugieWymysłów budowa kanalizacji sanitarnej; 2) Budowa sieci wodociągowej wzdłuż ul.

Lubelskiej«.

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:

1. art. 7 ust. 1 i 3 SPzp (odpowiednio art. 16 NPzp) przez prowadzenie postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości; 2)art. 90 ust. 3 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 6 NPzp) przez odrzucenie oferty odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia są niewiarygodne i nierzetelne oraz nie potwierdziły, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień oraz potwierdzały, że cena oferty odwołującego ma charakter rynkowy

​ i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp (odpowiednio art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp) przez odrzucenie oferty, która zawiera ceny realnej umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie zysku; 4)art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 2 pkt 1 NPzp) przez wezwanie odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofercie podczas gdy rozbieżności pomiędzy cenami ofert były oczywiste i nie wymagały wyjaśnień; 5)art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp (brak dosłownie brzmiącego odpowiedniego przepisu ​ w NPzp) przez uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty odwołującego ​ w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego; 3)nakazanie zamawiającemu dalszej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; 4)orzeczenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika w wysokości 3 600 złotych, określonej na podstawie faktury, która zostanie złożona do akt sprawy; 5)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania; 6)zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.

Ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższych zarzutów, postępowaniu zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 15vb ust. 5 i 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842, 2112, 2113, 2123, 2157, 2255, 2275, 2320, 2327, 2338, 2361 i 2401 oraz z 2021 r. poz. 11, 159 i 180) przez określenie wymaganej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej bez podania wymaganego uzasadnienia, podczas gdy z zarzucanego przepisu wynika, że z uwagi na obowiązujący stan epidemii, zamawiający uprawniony jest do wymagania zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie maksymalnie 5%.

W przypadku uznania przez Izbę powyższego zarzutu za skuteczny, odwołujący wniósł o:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na obarczenie go niedającą się usunąć wadę postępowania uniemożliwiającą zwarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)orzeczenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika w wysokości 3 600 zł, określonej na podstawie faktury, która zostanie złożona do akt sprawy.

Argumentacja odwołującego 20.01.2021 r. miało miejsce otwarcie ofert.

Do zamawiającego przed terminem składania ofert wpłynęły następujące oferty:

1. PARSTER sp. z o.o., ul. Mickiewicza 32, 21-200 Parczew – 4 580 052,92 zł;
2. Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., ul. Zemborzycka 53, 20445 Lublin – 3 642 751,46 zł; 3)Przedsiębiorstwo Inżynierii Miejskiej G. S., ul. Wojciechowska 5A, 20704 Lublin – 4 965 978,32 zł;
3. WOD-GAZ TiB S. sp. j., ul. Składowa 18, 24-100 Puławy – 3 516 871,25 zł; 5)HYDRO-SYSTEM K. M. ul. Trześniowska 5a, 20-139 Lublin – 4 416 930,00 zł; 6)Konsorcjum firm: BUDIMAR sp. z o.o. ul. Zbożowa 26a, 20-827 Lublin, PEX- POOL K. W.-K. sp. j., TAR-MAX T. R., PHU Mercus Bis sp. ​ z o.o. – 3 335 092,65 zł;
4. AS-PRO G. S. Marysin, ul. Karminowa 3, 21-002 Jastków – 3 888 030,00 zł; 8)BKW B. T.i, Nasutów 206C, 21-025 Niemce – 3 959 985,00 zł.

Dowód: protokół z otwarcia ofert oferty znajdujące się w dokumentacji przetargowej zamawiającego Wezwaniem z 22.01.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący udzielił wyjaśnień z 26.01.2021 r., do których jako dowody kształtujące wycenę oferty dołączył: ofertę handlową od podmiotu HTI sp. z o.o. z​ 14.01.2021 r., kosztorys ofertowy zawierający wszystkie wymagane przez zamawiającego pozycje wchodzące w skład przedmiotu zamówienia oraz certyfikaty jakości na materiały budowlane. Zamawiający jednak powziął wątpliwość co do wyjaśnień odwołującego w zakresie różnicy w cenach za pompownie wchodzące w skład zamówienia. Mianowicie w ofercie handlowej przedstawionej od HTI była wskazana wyższa cena niż w kosztorysie ofertowym odwołującego. Mając na uwadze powyższe, zamawiający pismem z 29.01.2021 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia powyższych rozbieżności. Odwołujący w odpowiedzi na kolejne wezwanie wskazał, że faktycznie do wyjaśnień z 26.01.2021 r. została omyłkowo dołączona błędna wersja oferty handlowej pochodzącej od HTI i załączył właściwą wersję oferty handlowej HTI, tj. wersję po negocjacjach i uwzględnionych rabatach. Dodatkowo ​ celu jeszcze większego uprawdopodobnienia ze względu na fakt, że wzbudziło to wątpliwości zamawiającego, w odwołujący do wyjaśnień z 1.02.2021 r. dołączył jeszcze inną ofertę handlową na pompownie pochodzącą od podmiotu Neptun sp. z o.o. Zaoferowane ceny przez podmiot Neptun są zbliżone do cen po rabatach zaoferowanych przez HTI:

Pompownia P1 – Neptun cena 78 000 zł netto – HTI cena 70 000 zł netto; Pompownia P2 – Neptun cena 77 000 zł netto – HTI cena 75 000 zł netto.

Dołączenie do drugich wyjaśnień kolejnej oferty handlowej podyktowane było jedynie tym, że odwołujący pragnął jak najdokładniej wyjaśnić swoją omyłkę i uprawdopodobnić rzeczywisty, możliwy koszt zakupu pompowni w celu wyjaśnienia braku rażąco niskiej ceny. Dodatkowo zaznaczenia wymaga fakt, że oferta handlowa firmy HTI załączona do wyjaśnień z 26.01.2021 r. stanowiła tzw. ofertę wyjściową, która dopiero podlegała negocjacjom i opustom. W wyniku prowadzonych negocjacji strony tj. HTI BP oraz odwołujący wynegocjowali i​ ustalili ceny za pompownie określone w ofercie handlowej dołączonej do wyjaśnień z​ 1.02.2021 r. Zatem jest to ta sama oferta handlowa tj. pochodząca z tego samego dnia i​ o tym samym numerze, z tą różnicą, że jedna wersja jest wersją z rabatami, a druga z cenami katalogowymi. Specyfiką działania firmy HTI jest właśnie takie postępowania, że

​w pierwszej kolejności drukowane są wersje ofert standardowych, które później podlegają negocjacjom i rabatom z uwagi na stałą współpracę. Po przeprowadzeniu negocjacji i naliczeniu rabatów generowana jest druga wersja tej samej oferty, tak aby unaocznić potencjalnemu klientowi korzyści płynące z negocjacji. Ma to charakter stricte reklamowy. Odwołujący wyceniając ofertę w potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego brał pod uwagę ceny z oferty handlowej HTI BP po negocjacjach i​ uwzględnieniu rabatów.

Dowód: – wezwanie z 22.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego, – wyjaśnienia odwołującego z 26.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego, – wezwanie z 29.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego, – wyjaśnienia odwołującego z 1.02.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego, – oświadczenie HTI BP z 8.02.2021 r. – w załączeniu do odwołania.

Zawiadomieniem z 5.02.2021 r. przesłanym wykonawcy 8.02.2021 r. z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 SPzp. Jako powód odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że cena odwołującego jest niższa o 33,09% od wartości zamówienia, powiększonej o należny VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.

1 i 2 SPzp. Wartość brutto zamówienia zamawiający ustalił na 4 984 842,39 zł.

W ocenie odwołującego powyższe działania zamawiającego jest sprzeczne z przepisami prawa i podlega odwołaniu z uwagi na naruszenie przepisów prawa wskazanych w petitum odwołania.

Uzasadnienie prawne

Jak wynika z wyroku KIO z 21 lipca 2010 r. „brak definicji pojęcia „cena rażąco niska” oraz brak jednoznacznego wskazania kryteriów, jakie należy brać pod uwagę przy ocenie czy zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej sprawia, że każdy przypadek należy oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy oraz specyfikę przedmiotu zamówienia” (sygn. akt KIO UZP 1418/10).

Wykonawca dostatecznie wyjaśnił, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca przedstawił opis słowny składników i składowych ceny oferty oraz poparł je stosownymi środkami dowodowymi. Faktycznie omyłkowo do wyjaśnień z 26.01.2021 r. została dołączona oferta handlowa pochodząca od dostawcy materiałów HTI BP bez uwzględnienia opustu na pompownie. Wskazać należy, że odwołujący bardzo długo i w znaczącym zakresie współpracuje z HTI BP i jako stały klient ma wygenerowane u tego dostawcy dosyć pokaźne rabaty. W odpowiedzi na sprecyzowanie wyjaśnień, tj. do pisma z​ 1.02.2021 r. odwołujący dołączył poprawną wersję oferty HTI BP oraz wyjaśnił, że do pisma z 26.01.2021 r. omyłkowo załączono błędną wersję oferty handlowej. Na poparcie wiarygodności zakupu w zbliżonej cenie pompowni wymaganej przez zamawiającego ​ SIWZ. Odwołujący dołączył jeszcze jedną ofertę handlową, którą uzyskał na potrzeby postępowania przetargowego, a w mianowicie ofertę pochodzącą od Neptun sp. z o.o., która zawiera zbliżoną cenę za zakup pompowni w stosunku do oferty handlowej HTI BP po opuście. Biorąc pod uwagę cały ogląd sprawy uznać należy bezsprzecznie, że odwołujący dostatecznie i wyczerpująco wyjaśnił rażąco niską cenę złożonej oferty.

Zarówno oferta handlowa pochodząca od dostawcy HTI BP dołączona do pisma z​ 26.01.2021 r. jak i oferta handlowa dołączona do pisma z 1.02.2021 r. stanowią tę samą ofertę w dwóch wersjach, w związku z czym pochodzą z tej samej daty i posiadają taki sam numer. Jednakże – jak już wspomniano wyżej – oferta z 26.01.2021 r. nie uwzględniała opustu wypracowanego w ramach długotrwałej współpracy i negocjacji, natomiast oferta handlowa stanowiąca załącznik do pisma z 1.02.2021 r. już ten opust zawiera.

Nie ulega również wątpliwości, że wykonawca zaoferował w ofercie wszystkie urządzenia i technologie spełniające wymagania postawione przez zamawiającego w SIWZ i​ załącznikach. Zatem skutek oczekiwany przez zamawiającego w postaci uzyskania i wykonania zaplanowanej roboty z pożądanych materiałów zostanie spełniony. Co uzasadnia oferta handlowa HTI BP, ale również oferta handlowa pochodząca od firmy Neptun sp. z o.o.

W ocenie odwołującego popartej poniżej cytowanym orzecznictwem, wyjaśnienia złożone przez odwołującego były szczegółowe, zawierały kosztorysy i oferty handlowe oraz odpowiadały treści wezwania do złożenia wyjaśnień.

Natomiast ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego została dokonana wadliwie, w sposób nieprzejrzysty. Z uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty wynika, że zamawiający przy ocenie wyjaśnień odwołującego, ​ zakresie ceny oferty, wziął pod uwagę jedynie część przedstawionych tam twierdzeń i dowodów – mianowicie, w zamawiający oparł się jedynie na błędnej wersji oferty handlowej dołączonej do wyjaśnień z 26.01.2021 r. Zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagę zarówno faktu, że odwołujący wyjaśnił, że wersja oferty handlowej została dołączona przez omyłkę i​ prostując swój błąd dołączył do wyjaśnień z 1.02.2021 r. poprawną wersję oferty, tę która była brana pod uwagę przy wycenie oferty przetargowej odwołującego. Po drugie ​ zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający w ogóle nie zwrócił uwagi na pozostałe wyjaśnienia i w składowe ceny jednostkowe, które zawarł odwołujący w swoich pismach. Przede wszystkim zamawiający w ogóle nie odniósł się do twierdzeń dotyczących: –nieodległego terenu budowy od siedziby firmy co kreuje koszty ogólne na nieznacznym poziomie, –korzystnych warunków zakupu towarów z licznymi opustami i bonusami, –dysponowanie własnym sprzętem budowlanym niezbędnym do wykonania zadania, –brak korzystania z pomocy podwykonawców ze względu na formę konsorcjum i wykonanie całości zamówienia za pomocą firm wchodzących w skład konsorcjum, –posiadanie znacznego doświadczenia w prowadzeniu tego typu robót, –pozostałe ceny jednostkowe przedstawione w ofercie handlowej HTI.

W kosztorysie ofertowym odwołujący wykazał zysk na poziomie 71 783,27 zł netto. Jest to poziom zysku standardowy przy tego typu robotach budowlanych. Natomiast wskazuje się, że dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (KIO 798/14). W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, ponieważ odwołujący wyszacował przysługujący mu zysk w wykonaniu zadania przetargowego.

Odwołujący jako specjalista i profesjonalista zna rynek i występujące w nim ceny. Wszystkie firmy wchodzące w skład odwołującego są podmiotami o sprawdzonych kwalifikacjach, znanymi na rynku lokalnym, mającymi znaczny

dorobek zawodowy, realizują szeroki zakres usług dla wielu podmiotów, mają potrzebny sprzęt, kadrę oraz kontakty handlowe. Uzasadnia to fakt, że odwołujący dokonał wyceny oferty w sposób rzetelny i profesjonalny. Sam zamawiający zna z autopsji wykonawcę TAR-MAX T. R. . ​W roku 2017 wykonawcy temu działającemu w formie konsorcjum z firmą FAMIKO-BUD sp. z o.o.zostało udzielone zamówienie pn. Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Karczmiska-Drugie. Zamówienie zostało wykonane w sposób należyty, a współpraca stron kontraktu układała się pomyślnie.

Dowód: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 500037511-N-2017 r. z 3.10.2017 r.

Wykazane przez odwołującego w wyjaśnieniach twierdzenia i dowody potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska, ma ona charakter rynkowy (z uwagi na wycenę materiałów przez podmiot trzeci), gwarantuje możliwość wykonania zamówienia w sposób ekonomiczny i rzetelny.

Ponadto, fakt, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający odniósł się jedynie do dołączonej do wyjaśnień oferty handlowej HTI, która następnie została sprostowana przez dołączenie jej wersji z opustem. Zamawiający nie odniósł się do żadnych z pozostałych wyjaśnień stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp.

Celem tego przepisu jest zagwarantowanie wykonawcy, którego oferta została odrzucona, możliwości zapoznania się z motywami działania zamawiającego oraz umożliwienie ewentualnego zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w ramach środków ochrony prawnej. Zamawiający, kierując się zasadą przejrzystości postępowania powinien podać szczegółowe uzasadnienie odrzucenia oferty. Nie wiadomo tym samym, czy zamawiający w ogóle wziął pod uwagę pozostałe wyjaśnienia odwołującego, a jeżeli wziął, to dlaczego uznał, że te twierdzenia nie mają znaczenia dla możliwości zaoferowania ceny ofertowej jako ceny rynkowej. Dodatkowo, skoro zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do pierwszych wyjaśnień odwołującego, to po powtórnym wezwanie do wyjaśnienia rozbieżności, nieuzasadnione jest zachowanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, ponieważ wyjaśnił on rozbieżności popierając to stosownymi dowodami.

Co bardzo istotne, cena zaoferowana przez odwołującego nie odbiega znacząco od pozostałych cen złożonych przez wykonawców. Ceny zdecydowanej większości złożonych ​ postępowaniu ofert są zdecydowanie niższe od wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, w co świadczy o tym, że wycena zamawiającego odbiega od aktualnych warunków rynkowych. Kalkulując wartość przedmiotu zamówienia, zamawiający być może nie uwzględnił faktu nagłych i istotnych zmian gospodarczospołecznych spowodowanych wystąpieniem wirusa SARS-CoV-2 oraz chociażby spadku cen ropy naftowej oraz dynamicznej sytuacji gospodarczej całej Europy. Pandemia COVID19 spowodowała załamanie na światowych rynkach, gwałtowny spadek cen towarów i usług oraz nagły wzrost liczby osób, które utraciły zatrudnienie. Wszystkie powyższe okoliczności składają się na wysokość oferowanych cen w zamówieniach publicznych. Zgodnie z orzecznictwem „ustalając czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w pierwszej kolejności należy porównać wysokość cen zaoferowanych w postępowaniu obrazujących ceny rynkowe” (KIO UZP 1227/08). Odwołujący wskazał na zbliżoność cen ofert złożonych ​ postępowaniu. w Cena 5 spośród 8 złożonych ofert uplasowała się w granicach 20-34% od wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tylko trzy oferty przedstawiają kwotę powyżej 4 000 000 zł.

Dodatkowo żadna z zaoferowanych cen nie przekroczyła kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zadania. Ponadto ofertę złożoną przez odwołującego z ofertą drugą w kolejności pod względem ceny różni zaledwie 181 777,60 zł brutto, co stanowi 5,45% wartości oferty odwołującego. Jest to zdecydowanie nieistotny próg różnicy ofertowej.

I kolejno, ofertę drugą w kolejności od oferty 3 różni kwota 125 881,21 zł, co stanowi 3,53% całkowitej wartości oferty drugiej itd. Takie różnice w składanych ofertach w ramach jednego zamówienia świadczą jedynie o tym, że wszystkie one są ofertami rynkowymi, zawierającymi ceny rzeczywiste do osiągnięcia, nieznacznie różniące się od siebie. A to z kolei kształtuje obecny rynek w zakresie robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, który w związku z COVIDem-19 znacząco obniżył ceny ofert. Trudno zatem uznać, że cena zaoferowana przezodwołującego jest rażąco niska, skoro następna w kolejności cena oferty jest niewiele wyższa.

Nieuzasadnione jest działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Wykonawcy z uwagi na jej rażąco niską cenę. Wszystkie złożone w toku oferty powinny skutkować odstąpieniem zamawiającego od badania rażąco niskiej ceny oferty chociażby ze względu na fakt, że łącznie 5 wykonawców zaoferowało ceny niższe o co najmniej 20% od wartości przedmiotu zamówienia, natomiast cena odwołującego przekracza dopuszczalny próg zaledwie o 3,09%.

Istotne jest również w przedmiotowej sprawie, że cena zaoferowana przez odwołującego nie osiągnęła w jednym z przypadków wskazanych w treści art. 224 ust. 2 pkt 1 NPzp (odpowiednio art. 90 ust. 1 SPzp), a mianowicie nie stanowi ona rażąco niskiej ceny ​ stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Kwota poniżej której w cena byłaby rażąco niska w porównaniu do średniej arytmetycznej ofert wynosi 2 826 747,92 zł brutto – zatem cena zaoferowana przez odwołującego jest wyższa o 508 344,73 zł od tej kwoty.

Dodatkowo, zaoferowana przez odwołującego cena oferty odbiega jedynie o 33,09% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Jest to przekroczenie dopuszczalnej granicy w zakresie rażąco niskiej cenny jedynie o 3,09%, co w przeliczeniu na kwotę stanowi 154 031,63 zł brutto. W odniesieniu do tak dużej inwestycji, jest to kwota bardzo niewielka, nie powodująca, że cena oferty wydaje się być rażąco niska.

Wszystkie te okoliczności wskazują, że cena zaoferowana przez odwołującego nie stanowi ceny rażąco niskiej.

W związku z tym, że na kanwie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostało ustalone wynagrodzenie ryczałtowe, to zgodnie ze specyfiką takiej formy wynagrodzenia, to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia.

Wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem ustalonym z góry i nie ulega zmianie. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną. Mając na uwadze charakter wynagrodzenia, niesłuszne byłoby oferowanie przez odwołującego ceny rażąco niskiej, bowiem wiązałoby się to dla niego z utratą zysku.

Odwołujący udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Po pierwsze opisowo wskazał na okoliczności kalkulacji ceny oferty, po drugie dołączył do wyjaśnień dowody wskazujące na wysokość oferty. Dodatkowo odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i naprawił swoją omyłkę i błędne dołączenie do wyjaśnień z 26.01.2021 r. błędnej wersji oferty handlowej HTI, a na poparcie rzetelności i wiarygodności zaoferowanej ceny na pompownie, do wyjaśnień z 1.02.2021 r. dołączył dodatkowo jeszcze jedną ofertę pochodzącą od firmy Neptun. Zatem zamawiający niesłusznie uznał, że wyjaśnienia odwołującego są niewiarygodne i nierzetelne. W tym stanie rzeczy, czynność odrzucenia oferty odwołującego należy uznać za sprzeczną z prawem.

Na marginesie wskazuję również na inne uchybienia zamawiającego, których dokonał

​w toku przedmiotowego postępowania przetargowego. Mianowicie zamawiający naruszył brzmienie przepisu art. 15vb ust. 5 i 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zgodnie z którym:

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż określona w art. 15vb ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SIWZ. Zgodnie z postanowieniami SIW Z zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% całkowitej ceny podanej w ofercie. Takie wymaganie nie zostało w żaden sposób przez zamawiającego uzasadnione, zatem należy uznać je za sprzeczne z obecnie obowiązującymi przepisami prawa.

W ocenie odwołującego jest to wada postępowania niedająca się usunąć już na tym etapie postępowania, a zatem skutkująca unieważnieniem postępowania, w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 SPzp.

W świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia przez zamawiającego wymienionych przepisów prawa oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, że dokonane naruszenia miały istotny wpływ na ewentualny wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.02.2021 r.

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.02.2021 r.

1. 02.2021 r. wykonawca WodGaz. T. i B. S. sp. j. z siedzibą w Puławach złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp).

Zamawiający ani odwołujący nie zgłosili opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 3.03.2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i​ zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia SIW Z oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:

1. zamawiającego – ofertę dystrybutora HYDRO PARTNER na tłocznie w wysokości ceny 370 000 zł na wykazanie, że oferta handlowa przedstawiona przez odwołującego jako oferta indywidulana złożona przez dostawcę HTI nie opiewa na ceny rynkowe i wynosi około 145 000 zł; 2)oferty podmiotów Neptun, W ILO, HTI oraz odpowiedzi na zapytania z podmiotów W ILO i Neptun na wykazanie zaoferowania zbyt niskiej ceny przez odwołującego.

W ocenie Izby zarzuty:

1. drugi – naruszenia art. 90 ust. 3 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 6 NPzp) przez odrzucenie oferty odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia są niewiarygodne i nierzetelne oraz nie potwierdziły, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia odwołującego w zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień oraz potwierdzały, że cena oferty odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia 2)trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp (odpowiednio art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp) przez odrzucenie oferty, która zawiera ceny realnej umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie zysku 3)czwarty – naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 2 pkt 1 NPzp) przez wezwanie odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofercie podczas gdy rozbieżności pomiędzy cenami ofert były oczywiste i nie wymagały wyjaśnień – nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. W związku z tym, że cena oferty odwołującego była niższa o 33,09% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług i ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 SPzp, zamawiający miał obowiązek zwrócić się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Przyczyną zwrócenia się zamawiającego do odwołującego o udzielenie wyjaśnień były więc kwestie arytmetyczne, a​ nie jakiekolwiek inne kwestie. W związku z tym Izba musi stwierdzić, że zamawiający będąc zobowiązanym o zwrócenie się do wykonawcy o wyjaśnienie ceny dokonał tego pismem z 22.01.2021 r. zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp i nie naruszył tą czynnością żadnego przepisu, a zwłaszcza art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp.

Zamawiający po otrzymaniu od odwołującego wyjaśnień z 26.01.2021 r. wezwał 29.01.2012 r. odwołującego do dodatkowego wyjaśnienia samych wyjaśnień z 26.01.2021 r., w szczególności ze względu na to, że w wyjaśnieniach z 26.01.2021 r. znalazły się rozbieżności. Zamawiający – po przeanalizowaniu wyjaśnień z 26.01.2021 r. i z 1.02.2021 r. odrzucił ofertę odwołującego i powiadomił o tym odwołującego pismem z 5.02.2021 r.

​W powiadomieniu o dorzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, że wyjaśnienia ze względu na znajdujące się w nich rozbieżności, a zwłaszcza załączenie do kolejnych wyjaśnień ofert handlowych z tej samej daty i o tych samych znakach oraz na te same urządzenia odbiegały od siebie znacznie cenowo (w zasadzie trzykrotna różnica w cenie: około 400 000 zł i około 150 000 zł).

Z doświadczenia życiowego należy stwierdzić, że takie przedstawienie wyjaśnień poziomu ceny może nie być wiarygodne, tym bardziej, że wykonawca, do którego zwrócił się zamawiający musi liczyć się z ciężarem gatunkowym takich wyjaśnień i że od tych wyjaśnień zależy czy oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 SPzp. Dlatego Izba nie może aprobować stanowiska odwołującego, który podszedł do wyjaśnień ze zbytnią dezynwolturą i przedstawił w wyjaśnieniach informacje ogólne, na co nie zwrócił szczególnej uwagi zamawiający, i informacje niewiarygodne dotyczące cen najistotniejszych urządzeń w przedmiocie zamówienia, które to informacje stały się powodem odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp. Z tej przyczyny Izba stwierdza, że zamawiający – stykając się ze zbyt ogólnymi wyjaśnieniami i do tego wewnętrznie sprzecznymi oraz opatrzonymi dowodami nie wzbudzającymi wiarygodności – słusznie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 SPzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Ponadto oferta odwołującego, który nie sprostał ciężarowi udzielenia wyjaśnień, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.

Dlatego Izba nie może się przychylić do zarzutów od drugiego do czwartego naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp.

W ocenie Izby zarzut piąty – naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp (brak dosłownie brzmiącego odpowiedniego przepisu w NPzp) przez uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że w piśmie z 5.02.2021 r., zawiadamiającym o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający rzeczywiście skupił się na wykazaniu, że ze względu na cenę oferty odwołującego niższą cenę o 33,09% od wartości zamówienia powiększonej o VAT zamawiający był obowiązany wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczącej ceny wyliczonej w ofercie, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp. Następnie zamawiający oświadczył, że nie może przyjąć za wiarygodne wyjaśnień i dowodów dotyczących cen ofertowych dostawcy odwołującego oraz nie może przyjąć dodatkowego dowodu (oferty handlowej innego dostawcy), gdyż odwołujący powinien taki dowód złożyć już przy pierwszych wyjaśnieniach. Zamawiający zwrócił uwagę na złożenie dwóch ofert od tego samego dystrybutora, z tą samą datą – 14.01.2021 r. i pod tym samym numerem – 31714238001 jednak różniących się znacznie cenowo. Dalej zamawiający stwierdził, że cyt. »taka rozbieżność cenowa oferowanych przez dostawcę urządzeń w tym samym dniu i pod tym samym numerem oferty handlowej jest niewiarygodna i nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia elementów składowych ceny oferty wykonawcy«. Wobec tego Izba stwierdza, że zamawiający w sposób wystarczający i klarowny wskazał na jakiej podstawie faktycznej dokonał odrzucenia oferty odwołującego.

Z tego względu Izba nie może podzielić stanowiska odwołującego i musi oddalić zarzut piąty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp.

Ponadto odwołujący z ostrożności procesowej postawił zarzut szósty naruszenia art. 15vb ust. 5 i 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych przez określenie wymaganej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej bez podania wymaganego uzasadnienia, podczas gdy z zarzucanego przepisu wynika, że z uwagi na obowiązujący stan epidemii, zamawiający uprawniony jest do wymagania zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie maksymalnie 5%.

Izba stwierdza, że zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 oraz art. 528 pkt 3 NPzp odwołanie w zakresie treści ogłoszenia i SIW Z wnosi się w terminie 5 dni od publikacji ogłoszeniaw Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Jednak wobec zamieszczenia ogłoszenia 11.12.2020 r., które to ogłoszenie zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 765688-N-2020 termin na wniesienie odwołania ubiegł 16.12.2020 r., a ponadto należało do tych czynności stosować art.

182 ust. 2 pkt 2 SPzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 3 SPzp, które brzmią:

1. art. 182 ust. 2 pkt 2 SPzp »Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, ​ a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie […] 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8«; 2)art. 189 ust. 2 pkt 3 SPzp » Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«. – wobec tego odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego postanowień ogłoszenia lub SIW Z nie może zostać rozpoznane.

Wreszcie w ocenie Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 SPzp (odpowiednio art. 16 NPzp) przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ​ sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości – nie w zasługuje na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie poparł tego zarzutu żadnym uzasadnieniem i jako zarzut gołosłowny nie może zostać uwzględniony przez Izbę.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych.

Przewodniczący

………………………………