Wyrok KIO 3703/21 z 5 stycznia 2022

Zamawiający - Ministerstwo Kultury, Dziedzictwa Narodowego i Sportu, ul. Krakowskie Przedmieście 15/17, 00-071 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa ochrony osób i mienia w budynkach Ministerstwa Kultury, Dziedzictwa Narodowego i Sportu w Warszawie wraz z obsługą recepcji”, numer referencyjny: 20/US/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.10.2021 r., nr 2021/BZP 00240588.

Pismem z dnia 16.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum: „APGG” sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „PRA-MED.” PLUS A.P. sp. z o.o.

W dniu 21.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin (dalej:

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wezwania przez zamawiającego konsorcjum APGG do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji gdy istotna część składowa ceny, jaką stanowią koszty pracy pracowników, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników,
2. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez zamawiającego konsorcjum MJK do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji gdy istotna część składowa, jaką stanowią koszty pracy pracowników są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników,
3. art. 204 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej:

„uznk”, poprzez wybór oferty konsorcjum APGG w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników,

1. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 uznk, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum MJK, pomimo że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników,

1. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum APGG w postępowaniu w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów,
2. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MJK w postępowaniu w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów,
3. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu konsorcjum APGG podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie w postępowaniu oferty konsorcjum MJK podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.

„Zamawiający wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę pracowników skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę. Stanowisko to potwierdził Zamawiający w wyjaśnieniach do treści SWZ z dnia 27 października 2021 roku. (...) Pytania Wykonawców dotyczyły także możliwości zatrudnienia osób z orzeczeniem o niepełnosprawności. W piśmie z dnia 25 października 2021 roku Zamawiający odpowiadając na pytania 1 i 4 udzielił jednobrzmiącej odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza realizacji przedmiotu usługi w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej przez osoby niepełnosprawne.” (.) Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 roku, ustalono obowiązujące od 1 stycznia 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3.010.00 zł brutto. Termin składania ofert mijał w dniu 8 listopada 2021 roku, zatem minimalne wynagrodzenie znane było już w dniu składania ofert, co wyklucza potencjalne twierdzenia wykonawców, którym Odwołujący zarzuca zaoferowanie ceny rażąco niskiej o braku możliwości uwzględnienia tych wartości w ofercie.

Poniżej w formie tabeli, Sign przedstawia wyliczenie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę w 2022 roku dla pracowników. (...)

Tym samym minimalne koszty związane jedynie z zatrudnieniem pracownika (bez pozostałych kosztów, które należy uwzględnić przy wyliczeniu oferty aby była ona zgodna z SWZ) to według wyliczeń Odwołującego:

Stawka za 1 rbh (netto) w 2022 roku Minimalny koszt zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę, zgodnie z SWZ

23,30 zł

Warto także wskazać, że realizacja zamówienia przez kwalifikowanych pracowników ochrony powoduje wzrost kosztów wykonania zamówienia. Kwalifikowani pracownicy ochrony, z racji posiadania dodatkowych kwalifikacji, co do zasady nie podejmują zatrudnienia za minimalne wynagrodzenie za pracę. Zatrudnienie takich pracowników wiąże się z koniecznością zapłaty wyższego wynagrodzenia niż niekwalifikowanym pracownikom

ochrony, tj. wynagrodzenia przekraczającego wysokość minimalnego za pracę.

Kryterium doświadczenia kwalifikowanych pracowników ochrony wyznaczonych do realizacji zamówienia zarówno konsorcjum APGG, jak i konsorcjum MJK, zostało ocenione na maksymalną liczbę punktów (40 pkt). Podmioty te wskazały, że do realizacji zamówienia wyznaczą pracowników posiadających powyżej 6 lat doświadczenia, co dodatkowo może wskazywać, że nie są to pracownicy których udałoby się zatrudnić za minimalne wynagrodzenie w wysokości 3.100,00 zł brutto. (...)

Dokonując na tej podstawie wyliczenia stawek zaoferowanych przez Konsorcjum AGPP, Odwołujący skonstatował, że nie pozwalają one na pokrycie kosztów wynagrodzenia minimalnego pracowników, co pokazuje szczegółowo poniższa tabela.

Stawka za

Całodobowy/

Stawka za

ilość rbg w

1 rbh

Ustawowy Lp. Nazwa usługi/funkcji pracownika recepcji

skali

godziny kontraktu nocne

1 rbh przyjęta do przyjęta do

skali

dodatek za ilość rbg w

miesiąca

Zaoferowana wartość brutto

Zaoferowana wartość brutto

(z 23% VAT) w (z 23% VAT) w skali miesiąca skali kontraktu

kalkulacji brutto (z

kalkulacji netto (bez

VAT) 23% VAT)

Wartość wynagrodzenia brutto za 500 godzin pełnienia dodatkowej usługi ochron przez kwalifikowanych 2

nie dotyczy nie

500

nie dotyczy

11 035,CO zł

22,07 zł

17,94 zł

dotyczy

Ochrona osób i mienia przy ul. Krakowskie Przedmieście 15/17 w Warszawie

TAK

2928

35136

80 000,00 zł

960 000,00 zł

27,32 zł

22,21 zł

Ochrona osób i mienia przy ul. Trębackiej 3 Warszawie

TAK

732

8784

20 541,00 zł

246 492,00 zł

28,06 zł

22,81 zł

TAK

1464

17568

40 000,00 zł

80 000,00 zł

27,32 zł

22,21 zł

TAK

732

8784

21 000,00 zł

252 000,00 zł

28,69 zł

23,32 zł

4 500,00 zł

54 000,00 zł

26,79 zł

21,78 zł

168

2016

NIE

168

2016

4 500,00 zł

54 000,00 zł

26,79 21

21,78 zł

NIE

168

2016

4 500,00 zł

54 000,00 zł

26,79 zł

21,78 zł

Ochrona osób mienia przy ul. Ksawerów 13 w 5

Ochrona osób i mienia przy ul, Krakowskie Przedmieście 21/23 w Warszawie Obsługa recepcji przy ul. Krakowskie

NIE Przedmieście 15/17 w Obsługa portierni przy ul. Krakowskie 7 Przedmieście IS 17 w Obsługa recepcji przy ul. Krakowskie

8 Przedmieście 21/23 w Warszawie

Łącznie 175 041,00 zł

2 111 527,00 zł

Jednoznacznie pokazuje, to że jedynie w przypadku usługi z pkt 5 stawka konsorcjum APGG o 1 grosz przewyższa minimalne koszty zatrudnienia. Niemniej nawet w tym przypadku należy wziąć pod uwagę, że koszt wynagrodzenia pracowników nie jest jedynym kosztem, który wykonawcy są obowiązani uwzględnić w kalkulacji cenowej.

Odwołujący wychodzi z założenia, że każda z zaoferowanych stawek, powinna spełniać wymogi SWZ i pozwalać na pokrycie kosztów realizacji zamówienia oraz zysk wykonawcy. (...)

Niemniej nawet gdyby podzielić odmienny pogląd, zgodnie z którym przy ocenie rażąco niskiej ceny należy brać pod uwagę całościową cenę ofertową, także w tym przypadku widać, że uśredniona stawka godzinowa nie pozwala na pokrycie nawet kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, zatem dalej stanowi cenę rażąco niską.

Cena ofertowa z VAT (23%) Cena ofertowa bez VAT Uśredniona stawka zaoferowana przez

2 111 527,00 zł 1 716 688, 62 zł 22,60 zł

Wykonawcę za 1 roboczogodzinę usługi

minimalny koszt realizacji usługi przez osobę pełnosprawną (Zamawiający w treści odpowiedzi na pytania dopuścił realizacji

23,30 zł

usługi bezpośredniej ochrony fizycznej przez osoby niepełnosprawne) (...) Gdyby dodatkowo uwzględnić w kalkulacji wartości wynikające z minimalnego wynagrodzenia zwiększonego 0 10%, które należałoby zgodnie z rynkową tendencją zaoferować pracownikom kwalifikowanym, to jeszcze bardziej widoczne byłoby, że realizacja zamówienia przy tych stawkach nie pokrywa nawet kosztów wynagrodzenia pracowników, a tym samym jako niezgodna z ustawą podlega odrzuceniu.

Także uwzględnienie składki na PPK, podwyższyłoby koszty pracowników, a nie można wykluczyć, że część z pracowników wykonawcy korzysta z tego programu.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że stawka 22,60 zł jest niewątpliwie rażąco niska i nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia. (.)

Zamawiający wymagał zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, jednakże nawet przy uwzględnieniu minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę obowiązujących od 2022 roku stawki konsorcjum MJK są niemożliwe do realizacji, a cenę należy uznać za rażąco niską. (.)

Dokonując na tej podstawie wyliczenia stawek zaoferowanych przez Konsorcjum MJK, Odwołujący skonstatował, że nie pozwalają one na pokrycie kosztów wynagrodzenia minimalnego pracowników, co pokazuje szczegółowo poniższa tabela.

Zaoferowan a wartość Obiekt Nazwa usługi/funkcji pracownika recepcji

Szacunkowa Szacunkowa ilość rbg w ilość rbg w skali skali

Całodobowy/ miesiąca kontraktu Ustawowy dodatek za godziny nocne Wartość wynagrodzenia brutto za 500 godzin pełnienia dodatkowej usługi ochrony przez kwalifikowanych

nie dotyczy

nie dotyczy

500

2 Ochrona osób i mienia przy ul. Krakowskie Przedmieście 15/17 w Warszawie

TAK

2928

35136

Ochrona osób I mienia przy ul. Trębackiej 3 Warszawie

TAK

732

8784

TAK

1464

17568

5 Ochrona osób i mienia przy ul. Krakowskie Przedmieście 21/23 w

TAK

732

8784

recepcji przy ul. Krakowskie 6 Obsługa Przedmieście 15/17 w Warszawie

NIE

168

7 Obsługa portem] przy ul. Krakowskie Przedmieście 15/17 w Warszawie Obsługa recepcji przy ul. Krakowskie Przedmieście 21/23 w

NIE NIE

Zaoferowana Stawka za wartość brutto

(z 23% VAT) w brutto (2 skali 23% VAT) w skali

kontraktu

1 rbh do kalkulacji przyjęta do netto (bez kalkulacji 23% VAT) brutto (z

miesiąca nie dotyczy

Stawka za

1 rbh

VAT)

15 070,00 zł

30,14 zł

24,50 zł

66 006,60 zł

92 079,20 zł

22,54 zł

18,33 zł

22 002,20 zł

264 026,40 zł

30,06 zł

24,44 Zł

528 052,80 zł

30,06 zł

24,44 zł

22 002,20 zł

264 026,40 zł

30,06 zł

24,44 zł

2016

7 852,32 zł

227,84 zł

46,74 zł

38,00

168

2016

5 063,52 zł

60 762,24

30,14 zł

24,50 zł

168

2016

7 852,32 zł

94 227,84 zł

46,74

38,00

Łącznie

174 783,56 zł

2 112 472,72 zł

Ochrona osób i mienia przy ul. Ksawerów 44 004,40 zł

13 w Warszawie

Jednoznacznie pokazuje, to w przypadku usługi z pkt 2 konsorcjum MJK jest o 4,97 zł niższa niż minimalne koszty zatrudnienia, a co więcej jest to posterunek, na którym realizowanych jest najwięcej godzin. Podkreślić dodatkowo należy, że koszt wynagrodzenia pracowników nie jest jedynym kosztem, który wykonawcy są obowiązani uwzględnić w kalkulacji cenowej.

Odwołujący wychodzi z założenia, że każda z zaoferowanych stawek, powinna spełniać wymogi SWZ i pozwalać na pokrycie kosztów realizacji zamówienia. (.) Niemniej nawet gdyby podzielić odmienny pogląd, zgodnie z którym przy ocenie rażąco niskiej ceny należy brać pod uwagę całościową cenę ofertową, także w tym przypadku widać, że uśredniona stawka godzinowa nie pozwala na pokrycie nawet kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, zatem dalej stanowi cenę rażąco niską.

Cena ofertowa z VAT (23%) 2 112 472,72 zł Cena ofertowa bez VAT 1 717 457,50 zł Uśredniona stawka zaoferowana przez 22,61 zł Wykonawcę za 1 roboczogodzinę usługi minimalny koszt realizacji usługi przez osobę pełnosprawną (Zamawiający w treści odpowiedzi na pytania dopuścił realizacji 23,30 zł usługi bezpośredniej ochrony fizycznej przez osoby niepełnosprawne) (.) Gdyby dodatkowo uwzględnić w kalkulacji wartości wynikające z minimalnego wynagrodzenia zwiększonego 0 10%, które należałoby zgodnie z rynkową tendencją zaoferować pracownikom kwalifikowanym, to jeszcze bardziej widoczne byłoby, że realizacja zamówienia przy tych stawkach nie pokrywa nawet kosztów wynagrodzenia pracowników, a tym samym jako niezgodna z ustawą podlega odrzuceniu.

Także uwzględnienie składki na PPK, podwyższyłoby koszty pracowników, a nie można wykluczyć, że część z pracowników wykonawcy korzysta z tego programu.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że stawka 22,61 zł jest niewątpliwie rażąco niska i nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników, nie wspominając już o pozostałych kosztach związanych z realizacją zamówienia. (.)

Tym samym zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień należy traktować jako naruszenie PZP, a także może być w ocenie Odwołującego traktowane jako nierówne traktowanie wykonawców i naruszające uczciwą konkurencję. (.)

Przenosząc powyższe rozważania, na grunt omawianej sprawy należy zauważyć, że wobec faktu, że konsorcjum APGG złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy w ww. częściach. Także z tych samych powodów odrzucić należało ofertę złożoną przez konsorcjum MJK. (.)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum APGG jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty konsorcjum APGG, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
3. odrzucenia oferty konsorcjum MJK, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
4. ewentualnie - ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty konsorcjum APGG i oferty konsorcjum MJK, a w konsekwencji wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami swz,
5. ewentualnie - w przypadku przyjęcia, iż oferta konsorcjum APGG nie podlega odrzuceniu - wezwania konsorcjum APGG do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny poprzez złożenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp,
6. ewentualnie - w przypadku przyjęcia, iż oferta konsorcjum MJK nie podlega odrzuceniu wezwania konsorcjum MJK do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny poprzez złożenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 27.12.2021 r. wykonawca konsorcjum: „APGG” sp. z o.o., ul. F. Nowowiejskiego 2/84, 20-880 Lublin oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „PRA-MED.” PLUS A.P. sp. z o.o., ul. Tartaczna 5, 26-600 Radom (dalej:

„przystępujący”), zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 04.01.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.