Wyrok KIO 3637/23 z 18 grudnia 2023

1. oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 205,25 zł (cztery tysiące dwieście pięć złotych dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca

………………………

Sygn. akt

KIO 3637/23

Zamawiający – Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą w Stęszewie, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług opiekuńczych na rzecz osób starszych i niepełnosprawnych w miejscu zamieszkania na terenie miasta i gminy Stęszew od dnia 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r.”, nr ref. OPS-1/2023, dalej zwane: „Postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00459239/01, w dniu 24 października 2023 r.

W dniu 4 grudnia 2023 roku Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MEDIS24 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MEDIS24 Ł. Z. sp. k. z siedzibą w Warszawiedziałając na podstawie art. 505 ust. 1, art.

513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.

1605, dalej zwanej „ustawą Pzp”) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SERW IS TEMP sp. z o.o. i SERW IS APT sp. z o.o., dalej zwanych „Konsorcjum” oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum.

Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VII pkt 2 ppkt 4 lit. c SW Z poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że polega wykluczeniu z postępowania, bowiem wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) lub lit. b) ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, pomimo że oferta polega odrzuceniu, a w konsekwencji nie podlega ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert.

Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum, powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz odrzucenie oferty Konsorcjum. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu w kwocie 7500 zł oraz kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie.

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ Zamawiający, podejmując zaskarżone czynności, doprowadził do nieuprawnionego wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, co pozbawiło Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wskazał, że w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 lit. c SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wymagając od wykonawców następującego doświadczenia:

„wykonał lub wykonuje z należytą starannością co najmniej 3 usługi, z których każda trwała min. 12 miesięcy i odpowiadała swoim rodzajem i zakresem zadaniom stanowiącym przedmiot zamówienia, o wartości każdej z nich co najmniej 300.000,00 PLN brutto.”.

Zdaniem Odwołującego, analiza treści przytoczonego warunku udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku, że każda z trzech usług winna spełniać łącznie wskazane poniżej wymagania:

1. okres realizacji usługi wynosi 12 miesięcy;
2. przedmiot usługi odpowiada swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia - w tym miejscu należy wskazać, że przedmiot zamówienia, stanowią stosownie do treści rozdziału IV pkt 1 i pkt 2 SW Z – zwykłe usługi opiekuńcze dla osób korzystających z pomocy społecznej, przyznawane zgodnie z art. 50 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2023 r. poz. 901 ze zm.),
3. wartość usługi, której przedmiot i zakres jest zgodny z pkt 2 powyżej, wynosi co najmniej 300 000 zł brutto.

Odwołujący przytoczył stan prawny dotyczący usług opiekuńczych oraz podkreślił, że Zamawiający w rozdziale VII pkt 3 SW Z określił wymóg dotyczący wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), zgodnie z którym: W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale VII ust.2 SW Z powinni spełniać łącznie wszyscy wykonawcy, z zastrzeżeniem iż warunek określony w rozdziale VII ust.2 pkt. 4 SWZ winien spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców.

Odwołujący podniósł, że usługi wskazane w poz. 2, poz. 3 oraz poz. 4 poprawionego wykazu usług złożonego przez Konsorcjum w dniu 20 listopada 2023 r. nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 lit. c SWZ.

W zakresie poz. 2 wykazu usług, dotyczącego usługi pn. „Świadczenie usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Ostrowcu Świętokrzyskim w 2022 r.”, Odwołujący wskazał, że przedmiot tego zamówienia, jak wynika z referencji z dnia 4 października 2023 r. znak U.070.106.2023 oraz umowy Nr D.24.40.2021, stanowiło łączne świadczenie zwykłych usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych. Tym samym w kontekście treści warunku udziału w postępowaniu w niniejszym postępowaniu, pod uwagę w ramach zamówienia z poz. 2 wykazu mogą być brane wyłącznie zwykłe usługi opiekuńcze.

W kolumnie „wartość usługi” wskazano kwotę 329 442,23 zł, co w kontekście treści z kolumny „Przedmiot zamówienia” miałoby sugerować, że wartość ta odnosi się do zwykłych usług opiekuńczych. Tym niemniej wskazana kwota odpowiada łącznej wartości zrealizowanych zwykłych usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych. Jak wynika z referencji z dnia 4 października 2023 r. znak U.070.106.2023 w 2022 r. zrealizowano 12 165 godzin zwykłych usług opiekuńczych, zaś uwzględniając stawkę jednostkową za jedną godzinę świadczenia zwykłych usług opiekuńczych z umowy Nr D.24.40.2021 to wartość zrealizowanych zwykłych usług opiekuńczych w ramach przedmiotowego zamówienia nie przekracza progu 300 000 zł.

Odwołujący zwrócił też uwagę, że z referencji z dnia 4 października 2023 r. znak U.070.106.2023, wynika, że usługa była realizowana przez konsorcjum trzech wykonawców: SERW IS TEMP sp. z o.o., SERW IS APT sp. z o.o. i Fundację Skrzydła Opieki. Przytaczając orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący podkreślił, że w przedłożonych podmiotowych środkach dowodowych i wyjaśnieniach nie wykazano, jaki był faktyczny zakres zaangażowania SERW IS TEMP sp. z o.o. i SERW IS APT sp. z o.o. w realizację przedmiotowego zamówienia realizowanego w innym składzie konsorcjum, co nie pozwala na uznanie, że wskazane podmioty legitymują się pełnią doświadczenia wynikającego z realizacji tego zamówienia.

W zakresie poz. 3 wykazu usług, dotyczącej usługi pn: „Świadczenie w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. usług opiekuńczych dla Podopiecznych MOPS w Ostrowcu Świętokrzyskim”, Odwołujący wskazał, że jak wynika z referencji z dnia 7 marca 2022 r. znak U.070.39.2022 oraz umowy Nr D.24.41.2020, przedmiot umowy stanowiło łączne świadczenie zwykłych usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych. Odwołujący argumentował, że w kontekście treści warunku udziału, pod uwagę w ramach zamówienia z poz. 3 wykazu mogą być brane wyłącznie zwykłe usługi opiekuńcze. W kolumnie „wartość usługi” wskazano kwotę 336 209 zł, co w kontekście treści z kolumny „Przedmiot zamówienia” miałoby sugerować, że wartość ta odnosi się do zwykłych usług opiekuńczych. Odwołujący podniósł, że wskazana kwota odpowiada łącznej wartości zrealizowanych zwykłych usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych. Jak wynika z referencji z dnia 7 marca 2022 r. znak U.070.39.2022 w 2021 r. zrealizowano 12 885 godzin zwykłych usług opiekuńczych, zaś uwzględniając stawkę jednostkową za jedną godzinę

świadczenia zwykłych usług opiekuńczych z umowy Nr D.24.41.2020 to wartość zrealizowanych zwykłych usług opiekuńczych w ramach przedmiotowego zamówienia wyniosła nie przekracza progu 300 000 zł. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa usługa była realizowana wyłącznie przez SERWIS TEMP sp. z o.o.

W zakresie poz. 4 wykazu usług, tj. usługi pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców Gminy Rawicz”, Odwołujący podkreślił, że w kolumnie „Wartość usługi” wskazano: 618 540 zł, w tym 531 974 zł na usługi zwykłe. Odwołujący dostrzegł, że w przypadku tej usługi Wykonawca w sposób prawidłowy dokonał wyszczególnienia, że na przedmiot zamówienia składały się dwa typy usług, zaś w ramach ogólnej wartości tych usług wyszczególnił wartość odpowiadającą zwykłym usługom opiekuńczym. Zdaniem Odwołującego powyższe działanie obrazuje, że w przypadku usług z poz. 2 i poz. 3 wykazu opisanych powyżej, intencją Konsorcjum było stworzenie fałszywego obrazu sytuacji, jakoby przedmiotem zamówienia były wyłącznie zwykłe usługi opiekuńcze, których wartość przekracza 300 000 zł i zatajenie informacji, że wskazana wartość odpowiada łącznej wartości zrealizowanych zwykłych usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, bowiem w przypadku wyszczególnienia wartości zwykłych usług opiekuńczych nie przekroczyłaby ona progu z warunku udziału w postępowaniu.

Odnosząc się natomiast do istoty usługi z poz. 4 wykazu usług Odwołujący podkreślił, że jak wynika z referencji z dnia 12 marca 2021 r. wystawionej przez MGOPS w Rawiczu przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum trzech wykonawców: „Serwis Kadr” Tomasz Mazur, SERW IS APT sp. z o.o. oraz SERW IS TEMP sp. z o.o. Z oferty złożonej przez wykonawców: „Serwis Kadr” Tomasz Mazur, SERW IS APT sp. z o.o. i SERW IS TEMP sp. z o.o. w postępowaniu przeprowadzonym przez MGOPS w Rawiczu na realizację usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych w okresie 1 stycznia 2020 r.-31 grudnia 2020 r. wynikało, że liderem i reprezentantem Konsorcjum był „Serwis Kadr” Tomasz Mazur.

Na dowód powyższego Odwołujący dołączył do odwołania kopię oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców: „Serwis Kadr” Tomasz Mazur, SERW IS APT sp. z o.o. oraz SERW IS TEMP sp. z o.o. w postępowaniu przeprowadzonym przez MGOPS w Rawiczu na realizację usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych w okresie 1 stycznia 2020 r.-31 grudnia 2020 r.

Ponadto jak wynika z pisma z dnia 4 grudnia 2023 r. z Centrum Usług Społecznych w Rawiczu (wcześniej MGOPS w Rawiczu) dotyczącego realizacji umowy na świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych w okresie 1 stycznia 2020 r.-31 grudnia 2020 r. to Tomasz Mazur prowadzący indywidualną działalność „Serwis Kadr” był głównym wykonawcą usług opiekuńczych w trakcie realizacji powołanej umowy w 2020 r. „Serwis Kadr” Tomasz Mazur, który reprezentował Konsorcjum, odpowiadał za bieżący kontakt z Ośrodkiem, koordynował przebieg realizacji przedmiotu umowy, a także wystawiał faktury za zrealizowane usługi oraz przyjmował przelewy wynagrodzenia. Serwis Temp sp. z o.o. oraz Serwis APT sp. z o.o. byli partnerami konsorcjum, zaś rola tych podmiotów miała charakter uboczny w realizacji usług opiekuńczych. Ponadto w ocenie Ośrodka rola Serwis Temp sp. z o.o. i zakres zaangażowania w realizację umowy na świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych w okresie 1.01.2020-31.12.2020 r. oraz przebieg realizacji tej umowy nie pozwala na uznanie, że to wskazana Spółka zrealizowała usługi opiekuńcze o wartości przekraczającej 500 000 zł. Na dowód powyższego, Odwołujący przedłożył pismo z Centrum Usług Społecznych w Rawiczu (wcześniej MGOPS w Rawiczu) dotyczące realizacji umowy na świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych w okresie 1 stycznia 2020 r.-31 grudnia 2020 r.

Zdaniem Odwołującego, Wykonawca SERW IS TEMP sp. z o.o. nie nabył doświadczenia w zakresie odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum składającego się z trzech podmiotów i wykazanemu w poz. 2 wykazu usług, a jedynie doświadczenie w zakresie odpowiadającym czynnościom faktycznie wykonanym w ramach konsorcjum.

Przy czym w świetle przedstawionych powyżej informacji nie sposób uznać, że zakres zaangażowania SERW IS TEMP sp. z o.o. w realizację zamówień na rzecz MGOPS w Rawiczu, uzasadnia nabycie przez ten podmiot doświadczenia o wartości przekraczającej 531 947 zł, przy łącznej wartości usługi wynoszącej 618 540 zł.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania, Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku usług z poz. 2 i poz. 3 wykazu, co zostało opisane w uzasadnieniu zarzutu nr 1 powyżej, Konsorcjum w sposób intencjonalny i w pełni świadomy wskazało w wykazie, że przedmiotem tych usług było wyłącznie świadczenie usług opiekuńczych celem wykazania zbieżności z warunkiem udziału w postępowaniu, podczas gdy w rzeczywistości obejmowały one świadczenie łącznie zwykłych usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych. Ponadto w kolumnie „wartość usługi” w przypadku usług z poz. 2 i poz. 3 wykazu wskazano kwoty, które miały odpowiadać wartości zwykłych usług opiekuńczych, podczas gdy wskazane kwoty odpowiadają łącznej wartości zrealizowanych zwykłych usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, zaś wyszczególniona wartość zwykłych usług opiekuńczych w przypadku obu pozycji wykazu nie przekracza progu 300 000 zł wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego kolejny przejaw działania Konsorcjum, który skutkował wprowadzeniem Zamawiającego w błąd

w zakresie informacji dotyczących warunku udziału w postępowaniu, dotyczy dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi z poz. 2 wykazu usług, tj. usługi zrealizowanej w 2022 r. na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Ostrowcu Świętokrzyskim.

O powyższym świadczy według Odwołującego, że Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 listopada 2023 r., w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument referencji z dnia 27 lutego 2023 r. znak:

U.070.23.2023. Z treści przedmiotowego dokumentu wynika jakoby to wyłącznie SERW IS TEMP sp. z o.o. był wykonawcą w ramach umowy nr D.24.40.2021 i samodzielnie zrealizował usługi w 2022 r. Zamawiający po powzięciu wątpliwości dotyczących zakresu i rodzaju zrealizowanych usług oraz podmiotów wykazujących doświadczenie w ramach postępowania wystosował w dniu 17 listopada 2023 r. do Wykonawców wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w odniesieniu do usługi z poz. 2 wykazu, przedłożyło inny wariant dokumentu referencji, mianowicie referencję z dnia 4 października 2023 r. znak: U.070.106.2023.

Z treści przedmiotowego dokumentu w odróżnieniu od poprzedniej referencji wynika, że umowa nr D.24.40.2021 dotycząca usług w 2022 r. była realizowana przez konsorcjum trzech wykonawców, tj. SERW IS TEMP sp. z o.o., SERIW S APT sp. z o.o. oraz Fundację Skrzydła Opieki. Odwołujący zajął stanowisko, że celem Konsorcjum było stworzenie wobec Zamawiającego mylnego wyobrażenia jakoby to SERW S TEMP sp. z o.o. był jedynym wykonawcą i nabył pełne doświadczenie z tytułu realizacji tej umowy. Istotnym jest również, że drugim wariantem dokumentu referencyjnego wskazującym rzeczywisty skład podmiotowy wykonawców realizujących umowę nr D.24.40.2021 w 2022 r. Konsorcjum dysponowało już przed terminem składania ofert w niniejszym postępowaniu, bowiem dokument referencyjny został wystawiony już w dniu 4 października 2023 r. Tym samym drugi wariant referencji został z premedytacją zatajony i nieprzedstawiony Zamawiającemu, celem ukrycia okoliczności, że umowa była realizowana w konsorcjum w składzie trzech podmiotów.

W zakresie zarzutu nr 3 odwołania, Odwołujący podkreślił, że stanowi on konsekwencję podniesionych zarzutów nr 1 i nr

1. Wobec zachodzących podstaw odrzucenia, oferta Konsorcjum nie podlega punktacji, a w konsekwencji została błędnie wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

W dniu 14 grudnia 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości.

W uzasadnieniu zarzutu nr 1 Zamawiający podał, że w jego ocenie Konsorcjum spełnia warunki udziału w Postępowaniu, zaś zarzuty koncentrują się na twierdzeniu, że specjalistyczne usługi opiekuńcze to nie to samo co usługi opiekuńcze.

Zamawiający przytaczając przepisy, w tym przepisy rozporządzenia Ministra Polityki Społecznej z dnia 22 września 2005 r. w sprawie specjalistycznych usług opiekuńczych (Dz. U. Nr 189, poz. 1598 z późn. zm.) wskazał, że osoby, które realizowały specjalistyczne usługi opiekuńcze posiadają także kwalifikacje do wykonywania „zwykłych” usług opiekuńczych. Podkreślił dodatkowo, że analiza § 2 ww. rozporządzenia prowadzi do wniosku, że usługi opiekuńcze zawierają się w specjalistycznych usługach opiekuńczych. Osoba, której przyznano specjalistyczne usługi opiekuńcze otrzymuje także pomoc o charakterze jak dla usług opiekuńczych, a zatem specjalistyczne usługi opiekuńcze odpowiadają swoim rodzajem i zakresem „zwykłym” usługom opiekuńczym. Zdaniem Zamawiającego referencje przedłożone przez Konsorcjum udowadniają doświadczenie i kwalifikacje wymagane w dokumentach zamówienia przez zamawiającego. Brak rozbicia w referencjach kwot wynagrodzeń za usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że wymagane doświadczenie zostało wykazane. Charakter tych usług powoduje, że zamawiający nie prowadzi osobnych postępowań dla „zwykłych” usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych.

W zakresie zarzutów o numerach 2 oraz 3 odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że wobec uznania, że Konsorcjum spełnia warunki udziału w Postępowaniu, zarzuty te nie potwierdziły się.

Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający – Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą w Stęszewie, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług opiekuńczych na rzecz osób starszych i niepełnosprawnych w miejscu zamieszkania na terenie miasta i gminy Stęszew od dnia 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r.”, nr ref. OPS-1/2023, dalej zwane: „Postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00459239/01, w dniu 24 października 2023 r.

W opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w rozdziale IV SW Z, określono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie w okresie od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r. usług opiekuńczych dla osób korzystających z pomocy społecznej, zwykle niezdolnych do samodzielnej egzystencji, które ze względu na wiek, niepełnosprawność lub z innych

przyczyn wymagają pomocy innych osób. Zgodnie z ust. 8 ww. rozdziału, przez usługi opiekuńcze należy rozumieć usługi, które obejmują pomoc w zaspakajaniu codziennych potrzeb życiowych, opiekę higieniczną, zaleconą przez lekarza, pielęgnację oraz z w miarę możliwości zapewnienie kontaktów z otoczeniem. W ust. 9 z kolei Zamawiający określił przykładowe czynności opiekuńcze.

W rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. c) SW Z zamawiający wymagał, aby wykonawcy spełniali następujący warunek udziału w postępowaniu: wykonanie z należytą starannością co najmniej 3 usług, z których każda trwała min. 12 miesięcy i odpowiadała swoim rodzajem i zakresem zadaniom stanowiącym przedmiot zamówienia, o wartości każdej z nich co najmniej 300.000,00 PLN brutto.

Zamawiający w rozdziale VII pkt 3 SW Z określił wymóg dotyczący wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), zgodnie z którym: W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale VII ust.2 SW Z powinni spełniać łącznie wszyscy wykonawcy, z zastrzeżeniem iż warunek określony w rozdziale VII ust.2 pkt. 4 SW Z winien spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców. Wobec powyższego warunek dotyczący doświadczenia, tj. powtarzalność w realizacji trzech usług spełniających wszystkie powyższe wymagania winien wykazać w pełni co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Zamawiający zastrzegł także zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 5, 7,8,10 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na ogłoszenie, do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: Konsorcjum oraz Odwołującego, zaś oferta Konsorcjum została najwyżej oceniona w rankingu ofert.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 listopada 2023 r., Konsorcjum złożyło aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz usług, w którym zostały wskazane trzy referencyjne usługi:

1. Świadczenie usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania dla klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Malborku na 2022 rok, o wartości 325 327,25 zł brutto;
2. Świadczenie usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Ostrowcu Świętokrzyskim w 2022 r. o wartości 329 442,23 zł brutto 3.Świadczenie w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. usług opiekuńczych dla Podopiecznych MOPS w Ostrowcu Świętokrzyskim o wartości 336 209,00 zł brutto.

W dniu 20 listopada 2023 r., Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 128 ust.

1 ustawy Pzp, wskazało, że Głównym Wykonawcą tak świadczenia usług opiekuńczych, jak i całej realizacji umowy będzie Lider Konsorcjum, czyli Serwis TEMP sp. z o.o. Konsorcjum złożyło także poprawiony wykaz usług, uzupełniony o dwie pozycje:

1. Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców Gminy Rawicz o wartości 618 540,00 zł brutto, (w tym 531974,00 zł za usługi zwykłe) 5.Świadczenie usług opiekuńczych dla klientów Ośrodka Pomocy Społecznej w Świebodzicach w miejscu zamieszkania klientów OPS, o wartości 555 167,80 zł brutto.

Zamawiający w dniu 29 listopada 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art.

505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców.

Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, zaś podniesione zarzuty częściowo nie potwierdziły się.

Zarzut nr 1 odwołania sprowadzał się do zakwestionowania sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Celem opisywania warunków udziału w postępowaniu jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dających rękojmię prawidłowego i należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie, zamawiający ma obowiązek skonstruować warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, pozwalający na prawidłową ocenę złożonych ofert.

Sporny warunek udziału w Postępowaniu referuje wprost do usług odpowiadających swoim „rodzajem i zakresem zadaniom stanowiącym przedmiot zamówienia”. Jak wskazano powyższej przedmiot zamówienia stanowią usługi opiekuńcze w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2023 r. poz. 901 z

późn. zm.), dalej zwanej: „UPS”. Jednocześnie, Izba wskazuje, że opis warunku doświadczenia, jakim posłużył się Zamawiający trudno uznać za jednoznaczny czy wyczerpujący. Zamawiający wprost powinien wskazać, doświadczeniem w jakim obszarze powinien się wykazać dany wykonawca, określając precyzyjnie rodzaj czy przedmiot świadczonych usług, czego zaniechał. Stąd też ocena tak ogólnego warunku udziału w Postępowaniu powinna następować przez pryzmat doniosłej zasady interpretacji na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Jednocześnie, z treści dokumentów zamówienia wynika, że usługi, jakie mają być świadczone w ramach realizacji zamówienia, stanowią tzw. „zwykłe” usługi opiekuńcze. Zgodnie z art. 50 ust. 1 UPS, osobie samotnej, która z powodu wieku, choroby lub innych przyczyn wymaga pomocy innych osób, a jest jej pozbawiona, przysługuje pomoc w formie usług opiekuńczych lub specjalistycznych usług opiekuńczych. Usługi opiekuńcze, tzw. „zwykłe”, obejmują pomoc w zaspokajaniu codziennych potrzeb życiowych, opiekę higieniczną, zaleconą przez lekarza pielęgnację oraz, w miarę możliwości, zapewnienie kontaktów z otoczeniem (art. 50 ust. 3 UPS). Z kolei specjalistyczne usługi opiekuńcze są to usługi dostosowane do szczególnych potrzeb wynikających z rodzaju schorzenia lub niepełnosprawności, świadczone przez osoby ze specjalistycznym przygotowaniem zawodowym (art. 50 ust. 4 UPS). Wśród tych usług można także wyróżnić specjalistyczne usługi dla osób z zaburzeniami psychicznymi. Rację ma Odwołujący podkreślają, że są to różne rodzaje usług opiekuńczych, zaś te specjalistyczne mają za cel uwzględnienie szczególnych potrzeb wynikających z rodzaju schorzenia lub niepełnosprawności. Jednocześnie, sama kwestia choroby nie różnicuje tychże rodzajów usług – wszak zarówno wiek, choroba, jak i inne przesłanki mogą stanowić podstawę przyznania usług opiekuńczych, w postaci „zwykłej” lub specjalistycznej. Doniosłą różnicą pomiędzy tymi usługami jest element podniesiony przez Zamawiającego, dotyczący osób realizujące tego rodzaju usługi – specjalistyczne usługi opiekuńcze mogą być realizowane przez osoby ze specjalistycznym przygotowaniem zawodowym (art. 50 ust. 4 UPS), tj. posiadające odpowiednie kwalifikacje.

Izba uznała w tym zakresie argumentację Zamawiającego, że tak skonstruowany warunek udziału w Postępowaniu pozwalał na zakwalifikowanie jako usług mieszczących się w zakresie przedmiotowym tegoż warunku również specjalistycznej opieki. Istota warunku sprowadzała się do wyłonienia wykonawcy, który posiadał doświadczenie w realizacji usług opiekuńczych. Nawet jeśli specjalistyczne usługi opiekuńcze różnią się od usług „zwykłych”, to są one bardziej specjalistyczne, wymagające odpowiednich kwalifikacji, a tym samym węższe pojęciowo. O ile nie sposób postawić stanowczą tezę, że każda specjalistyczna usługa opiekuńcza będzie jednocześnie zwykłą usługą opiekuńczą, o tyle patrząc przez pryzmat wykładni funkcjonalnej warunku, trudno odmówić im „odpowiadającego” charakteru.

Zamawiający oczekiwał, że wykonawca będzie miał doświadczenie w realizacji usług o odpowiadającym, zatem zbliżonym, podobnym charakterze, a zatem doświadczenie wykonawcy, który realizował specjalistyczne, kwalifikowane usługi nie różni się dalece od doświadczenia wykonawcy realizującego „zwykłe” usługi. Warunek referuje do „zadań stanowiących przedmiot zamówienia”, a wiele z nich zarówno w specjalistycznych, jak i w „zwykłych” usługach opiekuńczych się powiela – przykładowo czynności higieniczno-opiekuńcze, podawanie posiłków czy pomoc w umawianiu i odbywaniu wizyt lekarskich i badań diagnostycznych. Powyższe wynika z doświadczenia życiowego, ale także z dowodu przedłożonego przez Odwołującego w postaci zanonimizowanych decyzji administracyjnych w przedmiocie przyznania usług opiekuńczych. Izba dała wiarę dowodom złożonym przez Odwołującego, jednakże prowadziły one do odmiennych wniosków, aniżeli zakładał Odwołujący. Trzeba także w szerszym ujęciu dostrzec, że Zamawiający w roz. VII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z, wymagał dysponowania min. ośmioma osobaminiekaralnymi, sprawnymi fizycznie i intelektualnie, zdolnymi do wykonywania prac fizycznych, posiadającymi uprawnienia do pracy z podopiecznymi (aktualne na dany rok certyfikaty, zaświadczenia o odbytych szkoleniach) mającymi przynajmniej roczne (mile widziane dwuletnie) doświadczenie zawodowe stanowiące przedmiot zamówienia. Tym samym każdy wykonawca miał obowiązek dysponować osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, co pozwala na stwierdzenie, że warunek doświadczenia miał na celu wyłonienie wykonawcy organizacyjnie zdolnego do wykonania tego rodzaju usług o określonej wartości.

W konsekwencji Izba uznała, że Konsorcjum wykazało, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, zaś zarzuty dotyczące poz. 2, 3 oraz 4 wykazu usług nie potwierdziły się.

W ramach zarzutu nr 1, Odwołujący podniósł także odnośnie poz. 2 i 4 wykazu usług, ż e z uwagi na świadczenie wskazanych usług przez wykonawców wspólnie nie jest możliwe ustalenie, który z nich nabył przedmiotowe doświadczenie. W przypadku poz. 2 wykazu usług, umowę realizowało konsorcjum trzech wykonawców:

SERW IS TEMP sp. z o.o., SERW IS APT sp. z o.o. i Fundacja Skrzydła Opieki. Wynika to zarówno z treści przedłożonych referencji, jak i umowy z dnia 21 grudnia 2021 r. Z kolei usługę z poz. 4 wykazu usług realizowali wykonawcy „Serwis Kadr” Tomasz Mazur, SERW IS APT sp. z o.o. oraz SERW IS TEMP sp. z o.o., co znajduje potwierdzenie w treści referencji z dnia 4 października 2023 r., j ak i dołączonego do odwołania oświadczenia Gminy Rawicz. Rację należy przyznać Odwołującemu, że legitymować się

może doświadczeniem jedynie ten podmiot, który faktycznie realizował zamówienie. Izba podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, iż w „ ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. (...) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art.

22 ust. 1 pkt 2 ZamPublU. Warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ZamPublU odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów”.

Izba wskazuje, że istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział – a o faktach tych nie przesądza status lidera konsorcjum, fakturowanie czy nawet kontakt ze zleceniodawcą. W przypadku niniejszego Postępowania i omawianych pozycji wykazu usług nie jest jasne, który z wykonawców działających w ramach Konsorcjum realizował zamówienia, czy też realizowali je wspólnie – w tym zakresie Izba dała wiarę przedłożonym przez Odwołującemu dowodom, które były spójne z dokumentami zawartymi w aktach Postępowania. Trzeba mieć jednak na uwadze, że treścią wezwania Zamawiający dopytał o doświadczenie drugiego z wykonawców SERW IS APT sp. z o.o., jak również że wykaz usług, stanowiący załącznik do SW Z nie zawierał kolumny pozwalającej na wskazanie wykonawcy usług.

Konsorcjum uzupełniło referencje oraz dodatkową usługę potwierdzającą doświadczenie drugiego z wykonawców SERW IS APT sp. z o.o., co nie zmienia okoliczności, że SERW IS TEMP sp. z o.o. samodzielnie zrealizował trzy spośród pięciu referencyjnych usług.

Naruszenie to w myśl art. 554 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp nie miało istotnego wpływu na wynik Postępowania, ponieważ Konsorcjum spełnia warunki udziału w Postępowaniu z uwagi na poz. 1, 3 oraz 5 wykazu usług. Zadania te realizował jeden z wykonawców samodzielnie - SERW IS TEMP sp. z o.o., zatem spełnione zostały wszystkie wymagania zawarte w SW Z, zaś sam warunek dotyczył doświadczenia w realizacji trzech referencyjnych usług. W konsekwencji nawet w przypadku uznania, że dwie z tych usług nie potwierdzają samodzielnego doświadczenia, Konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W konsekwencji odwołanie nie zostało uwzględnione także w tym zakresie.

Zarzut numer 2 dotyczył naruszenia podstaw wkluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, przewidzianych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zdaniem Odwołującego nastąpiło to w sposób intencjonalny i w pełni świadomy poprzez wskazanie w wykazie, że przedmiotem tych usług było wyłącznie świadczenie usług opiekuńczych, podczas gdy w rzeczywistości obejmowały one świadczenie łącznie zwykłych usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, kolejno wskazanie kwot w wykazie odpowiadających wartości „zwykłych” usług opiekuńczych, bez wyszczególnienia wartości specjalistycznych usług oraz posłużenie się referencjami z dnia 27 lutego 2023 r. oraz 4 października 2023 r. o różnej treści.

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym, istotą obydwu przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje.

Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia

wymaganych środków dowodowych, zaś przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Co istotne, w ocenie Izby, nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że nieuwzględnienie zarzutu nr 1 skutkuje także niepotwierdzeniem się przedmiotowego zarzutu, a Konsorcjum nie posłużyło się nieprawdziwymi informacji. Konsorcjum wypełniając wykaz usług wskazało umowy łączące w sobie realizację zarówno „zwykłych”, jak i specjalistycznych usług opiekuńczych, co było zgodne z treścią warunku udziału w Postępowaniu. Z tych samych względów nie było potrzeby rozbijania wartości umowy na dwie wartości – trudno upatrywać w tym względzie celowości podnoszonego przez Odwołującego jednego rozbicia w poz. 4 wykazu usług. Trzeba bowiem podkreślić, że Konsorcjum poprawiło w dniu 20 listopada 2023 r., wykaz w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w którym znalazło się także zapytanie o podział usług opiekuńczych. Odnosząc się z kolei do posłużenia się dwiema różnymi referencjami i legitymowania się doświadczeniem zdobywanym w ramach współpracy z innymi wykonawcami, Izba zauważa, że każdy wykonawca ma prawo do własnych ocen i wniosków co do sposobu spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Abstrahując od braku zgłoszenia przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym oraz braku konkretnego stanowiska Zamawiającego, Konsorcjum dysponowało referencjami z dnia 27 lutego 2023 r., a tym samym miało prawo złożyć ten dokument w Postępowaniu i legitymować się doświadczeniem, które w dalszej kolejności mogło zostać zakwestionowane. Trudno w tym zakresie doszukiwać się niezgodności z rzeczywistością, w szczególności, że obszar ten nie leży w sferze faktów, a ocen. Izba nie znalazła podstaw do uznania, że Konsorcjum ponosi winę umyślną czy też nieumyślną przy przedstawianiu informacji, a Odwołujący faktów tych nie wykazał.

Z powyższych względów zarzut numer 2 także podlegał oddaleniu.

Zarzut numer 3 dotyczył naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) lub lit. b) ustawy Pzp, poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu i stanowił konsekwencję podniesienia zarzutu numer 1 oraz częściowo numer 2. Z uwagi na okoliczność, że zarzuty te się nie potwierdziły, zarzut ten także nie został uwzględniony.

O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia zgodnie z wnioskiem i przedłożonym rachunkiem, tj. koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł oraz koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę – opłatę za autostradę oraz połowę wskazanych kosztów paliwa. Biorąc pod uwagę odległość siedziby Zamawiającego do siedziby Izby oraz koszty paliwa, Izba uznała za wygórowany przedstawiony rachunek. W tym przypadku Izba miała również na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt III CZP 26/16) w zakresie kosztów przejazdu do sądu, uznając, że uzasadnione będą koszty rzeczywiście poniesione. W konsekwencji Izba uznała za zasadne zasądzenie połowy wnioskowanej kwoty w wysokości 385,25 zł.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodnicząca

………………………