Wyrok KIO 340/24 z 22 lutego 2024

Zamawiający – Zespół Żłobków m.st. Warszawy – prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wykonywanie prac remontowych instalacji centralnego ogrzewania, wodnokanalizacyjnej, węzłów cieplnych, instalacji gazowej oraz świadczenie usług w zakresie usuwania awarii tych instalacji wraz z wykonaniem okresowej kontroli instalacji gazowych w placówkach Zespołu Żłobków m.st. Warszawy. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 grudnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00553770/01.

W dniu 31 stycznia 2024 r. Konsorcjum: E.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E.W.S. E.Ś., EW S Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec wyboru oferty B. Sp. z o.o. (dalej: B.) jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty, ewentualnie zaniechania do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty B., mimo że wykonawca ten nie przedstawił w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 2)ewentualnie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty B., mimo że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VII pkt 8.1.4.1 SWZ; 3)ewentualnie: art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie czynności wezwania B. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdz. X, pkt 10.2.3 oraz 10.2.4 SW Z, w sytuacji gdy przedstawione dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie spełniają wymagań określonych w § 6 ust. 2 oraz § 7 ust. 2 rozporządzenie dla dokumentów elektronicznych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty B. jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy B. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz lit. c ustawy Pzp, ewentualnie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 128 ust.

1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści odwołania oraz uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.

Zarzut nr 1

Odwołujący wskazał, że w rozdz. XI SWZ (Informacje o środkach komunikacji elektronicznej) Zamawiający podał:

1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem (…)
2. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi posiadać konto podmiotu „Wykonawca” na Platformie e-Zamówienia. Szczegółowe informacje na temat zakładania kont podmiotów oraz zasady i warunki korzystania z Platformy eZamówienia określa Regulamin Platformy e-Zamówienia, dostępny na stronie internetowej https://ezamowienia.gov.pl oraz informacje zamieszczone w zakładce „Centrum Pomocy”. (….)
3. Wszystkie wysłane i odebrane w postępowaniu przez wykonawcę wiadomości widoczne są po zalogowaniu w podglądzie postępowania w zakładce „Komunikacja”."

Wykonawca, aby złożyć ofertę w Postępowaniu był zobowiązany założyć konto na Platformie Zakupowej. Przy założeniu konta należało wskazać numer NIP oraz REGON jako dane identyfikujące Wykonawcę oraz jego konto.

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 9 stycznia 2024 r. za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia wezwał na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp B. do przestawienia podmiotowych środków dowodowych. Dokumenty należało złożyć do dnia 15 stycznia 2024 r. Wezwanie zostało skierowane na konto przypisane temu wykonawcy zgodnie z numerem NIP oraz REGON podanym przy rejestracji.

Odwołujący podniósł, że wykonawca B. nie przedstawił dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, więc Zamawiający w dniu 16 stycznia 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ponowił wezwanie do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. Termin został wyznaczony na dzień 22 stycznia 2024 r. do godz. 9. Wykonawca ponownie nie przedstawił żądanych dokumentów.

Odwołujący wskazał, że:

-22 stycznia 2024 r. o godz. 10:48 B. wystosował do Zamawiającego wiadomość o treści: W związku z nieotrzymaniem wiadomości odnośnie dostarczenia dokumentów, proszę o wydłużenie terminu do dnia 22.01.2024 r do godziny 16.00.

W załączniku przesyłam print screen z konta. Nadawcą wiadomości był użytkownik o nazwie: "B.", PL-NIP:

5242936848, PL-REGON: 521543183.

-O godzinie 13:21 tego samego dnia B. przesłał do Zamawiającego drugą wiadomość: Na platformie e-zamówienia zostały założone dwa konta na tą samą jedną firmę. Pierwsze konto z którego została złożona oferta na postępowanie zostało zweryfikowane. Drugie natomiast założone zostało przez drugiego członka zarządu, i ma status nie aktywnego.

Nie można z niego wysyłać ani odbierać wiadomości. W załączniku przesyłam screena z drugiego konta, z widoczną adnotacją odnośnie postępowania. Nadawcą wiadomości był "B.", PL-NIP: 5242936848, PL-REGON: 521543183.

Odwołujący podał, że 22 stycznia 2024 r. Zamawiający, nie unieważniając wcześniejszych czynności polegających na wezwaniu wykonawcy B. do przedstawienia i uzupełnienia dokumentów, wystosował do niego kolejne wezwanie do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych oparte ponownie na art. 274 ust. 1 ustawy Pzp.

Termin na złożenie dokumentów został wyznaczony do dnia 22 stycznia 2024 r. do godz. 16. W dniu 22 stycznia 2024 r.

o 15:13 wykonawca przekazał do Zamawiającego część żądanych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w dniu 23 stycznia 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał B. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w postaci wykazu robót budowlanych. Dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu w dniu 23 stycznia 2024 r., a 24 stycznia 2024 r.

Zamawiający dokonał wyboru oferty B. jako oferty najkorzystniejszej. Następnie, 25 stycznia 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a 26 stycznia 2024 r. wezwał B. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, 4, art. 109 ust.1 pkt 2 lit. a, b oraz pkt 3 ustawy. Dokumenty zostały uzupełnione 26 stycznia 2024 r. Zamawiający w dniu 26 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o ponownym wyborze oferty B. jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podniósł nieprzedstawienie przez wykonawcę B. w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w wezwaniach z 8 i 16 stycznia 2024 r. podmiotowych środków dowodowych stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób automatyczny i bezrefleksyjny przyjął, że twierdzenia tego wykonawcy o nieotrzymaniu przedmiotowych wezwań były prawdziwe, a nadawca wiadomości faktycznie nie mógł się z nimi zapoznać. Odwołujący zaznaczył, że B. z własnej inicjatywy skierował do Zamawiającego, ok. 2 godziny po upływie terminu na złożenie dokumentów, wniosek o przedłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych. Powyższe oznacza, że wykonawca ten musiał powziąć wiedzę, że takowe wezwanie zostało do niego skierowane. To z kolei potwierdza, że miał on możliwość zapoznania się z treścią skierowanych do wykonawcy wezwań.

Odwołujący wskazał, że wykonawca B. jako przyczynę nieotrzymania wezwania wskazuje posiadanie dwóch kont na Platformie zarejestrowanych na te same dane oraz nieaktywność jednego z nich. Z treści wiadomości wynika, że Zamawiający wysłał wezwanie na konto, które – rzekomo – nie zostało aktywowane, co uniemożliwiało zapoznanie się z pismami. Wykonawca nie przedstawił jednak żadnych dowodów, że konto należące do członka zarządu nie było aktywne lub istniały inne przeszkody w zapoznaniu się z wezwaniami. Przedstawiony print screen obrazuje skrzynkę odbiorczą konta "B.", a nie "B. Sp. z o.o.", na które zostało skierowane wezwanie. Przedstawiony dokument pozostaje bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy, gdyż okoliczności na jakie został złożony wynikają z wygenerowanych przez Zamawiającego potwierdzeń nadania wiadomości. Dowodem potwierdzającym wywodzone przez wykonawcę okoliczności byłyby informacje z serwera Platformy, że na konto B. Sp. z o.o. nie wpłynęła żadna korespondencja lub wykonawca, nie z własnej winy, nie mógł odczytać wiadomości. Z akt postępowania wynika, że Zamawiający lub wykonawca taki dowodem nie dysponują, a Zamawiający nie zwrócił się do dostawcy Platformy Zakupowej z prośbą o wyjaśnienie zaistniałej sytuacji.

Odwołujący podniósł, że z przeprowadzonej przez Odwołującego weryfikacji wynika, że oba konta zarejestrowane przez firmę B. (na identyczne dane) mają status kont aktywnych i można do nich – na dzień złożenia odwołania – kierować korespondencję, na dowód czego Odwołujący zamieści w odwołaniu print screen.

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie otrzymał informacji zwrotnej z serwera Platformy, że wiadomość nie została dostarczona do adresata. Z udostępnionych przez Zamawiającego potwierdzeń wygenerowanych przez Platformę wynika, że wszystkie wiadomości zostały skutecznie dostarczone do adresatów. Zatem powstało domniemanie, że B. otrzymał treść wezwania i mógł się z nimi zapoznać. Wskazać bowiem należy, że faktem przyznanym przez wykonawcę B. jest to, że oba konta należą do firmy i mają do nich dostęp osoby uprawnione do reprezentacji spółki. W konsekwencji wykonawca miał możliwość zalogowania się na oba konta celem przejrzenia wiadomości. Co więcej, Platforma wysyła na wskazany przy rejestracji adres e-mail powiadomienia o wpłynięciu korespondencji na dane konto (Zamawiający dodatkowo dostaje mailowe potwierdzenie wysłania wiadomości do wykonawcy). Jak wynika z dostępnej na Platformie instrukcji zakładania konta, jego aktywacja jest uzależniona od działań podejmowanych przez użytkownika (tj. potwierdzenie linku aktywacyjnego, który wykonawca otrzymuje na adres e-mail), a nie przez Platformę czy Zamawiającego. W konsekwencji rzekoma niemożliwość odczytania wiadomości, jeśli istniała, to miała swoje źródło w zaniechaniach leżących po stronie B..

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jasno określił w SWZ, że wykonawca składający ofertę ma posiadać konto (liczba pojedyncza) na Platformie. Wezwania zostały skierowane na konto "B. Sp. z o.o.", tj. na konto z nazwą wykonawcy (oraz numerem NIP oraz REGON), a nie na konto członka zarządu B., jak mogłoby to wynikać z wiadomości tego wykonawcy kierowanej do Zamawiającego. Multiplikacja kont założonych dla tego samego podmiotu stanowi ryzyko leżące po stronie wykonawcy. Zamawiający prowadząc postępowanie przetargowe nie jest zobowiązany do poszukiwania właściwych kanałów komunikacji z wykonawcą. Takie działanie przeczyłoby ekonomice postępowania przetargowego, zasadom transparentności oraz zasadzie pisemności.

Odwołujący podniósł, że wykonawca B. w formularzu ofertowym, jak również w żadnym innym dokumencie, nie

poinformował Zamawiającego o posiadaniu dwóch kont zarejestrowanych na te same dane, nie wskazał również, że jedno z posiadanych przez niego kont jest nieaktywne. Co więcej, w toku postępowania przetargowego nie zgłaszał problemów z działaniem Platformy.

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, przesłanie przez Zamawiającego za pośrednictwem dopuszczonych w SW Z środków komunikacji elektronicznej wiadomości na konto/adres obsługiwany przez wykonawcę stwarza domniemanie, że adresat wiadomości ją otrzymał.

Podniósł, że zgodnie z teorią doręczenia, leżącą u podstaw art. 61 § 2 Kc, ryzyko niedojścia oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Po wprowadzeniu oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata ryzyko niemożności zapoznania się z treścią oświadczenia woli, spoczywa na odbiorcy oświadczenia. Odwołujący powołał się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w sprawie o sygn. akt: V CZ 127/03, zgodnie z którym oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.

Zarzut nr 2

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdz. VIII pkt 8.1.4.1 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu:

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej jedno zamówienie (jedna umowa – dla potrzeb ww. warunku nie podlegają sumowaniu zamówienia realizowane po sobie w bezpośrednim odstępie czasu jak również zamówienia udzielane w częściach) odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia tj. związane z wykonaniem robót budowlanych w zakresie instalacji centralnego ogrzewania, wodnokanalizacyjnej, węzłów cieplnych, instalacji gazowej (za roboty budowlane Zamawiający uzna również wykonywanie prac remontowych lub konserwacyjnych lub wykonywanie napraw poprzez usuwanie awarii w zakresie tych instalacji – które zostały wykonane na podstawie pojedynczych zleceń zrealizowanych w ramach jednego zamówienia / jednej umowy) w co najmniej 40 obiektach w ramach danego zamówienia – przy czym zamówienie trwało co najmniej 6 (sześć) miesięcy a wartość brutto zrealizowanych robót w ramach tego zamówienia wynosiła co najmniej 800.000,00 zł.

Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca B. w odpowiedzi na trzecie z wezwań do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przedstawił Wykaz robót, w którym wskazano realizację następujących zamówień:

Podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane

Daty wykonania robót

1.

D&D

Przedmiot: przeglądy instalacji i urządzeń gazowych; bieżąca konserwacja i 2019-2023 1.701.563,80 usuwanie awarii instalacji gazowych, wod-kan oraz c.o.; wymiana instalacji gazowych, wod-kan i c.o.; Ilość obiektów: 79

2.

Spółdzielnia Mieszkaniowa w Piastowie

LipiecWrzesień 2023 r.

Lp.

Wartość brutto robót

1. 059.000,00

Przedmiot robót

Przedmiot: Wymiana instalacji C.O.

Ilość obiektów: 2

Do Wykazu zostały dołączone dokumenty – referencje mające potwierdzać należyte wykonanie zamówień.

Zdaniem Odwołującego, doświadczenie wskazane w Wykazie robót przez wykonawcę B. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Po pierwsze Odwołujący podniósł, że wykonawcy byli zobowiązani wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu robót budowlanych w zakresie instalacji centralnego ogrzewania, wodno-kanalizacyjnej, węzłów cieplnych, instalacji gazowej dla ponad 40 obiektów w ramach jednego zamówienia realizowanego w ramach jednej umowy (co najmniej jedno zamówienie (jedna umowa). Zamawiający nie dopuścił możliwości sumowania doświadczenia nabytego w ramach kilku przypadających po sobie zamówień, nawet jeśli były realizowane w ramach jednej umowy/w częściach (dla potrzeb ww. warunku nie podlegają sumowaniu zamówienia realizowane po sobie w bezpośrednim odstępie czasu jak również zamówienia udzielane w częściach). Z przedstawionych przez B. referencji z 18 grudnia 2023 r. wynika wprost, że roboty budowlane były realizowane w ramach jednostkowych zleceń: B. sp. z o.o. (…) wykonała na nasze zlecenia roboty

budowlane w zakresie. (…) Powierzone zadania (…). W uzupełnionej referencji z 23 stycznia 2023 r. wskazano, że roboty budowlane były wykonywane w ramach "jednej umowy współpracy", a nie jednego zamówienia realizowanego w ramach jednej umowy na wykonanie robót budowlanych. Zatem przedmiotowa inwestycja nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto okresowe przeglądy realizowane na podstawie art. 62 Prawa Budowlanego nie są robotami budowlanymi.

Po drugie Odwołujący podniósł, że z referencji wynika, że usługa miała być świadczona w okresie od 1.01.2019 do 18.12.2023 r. Okoliczność ta nie mogła mieć miejsca, gdyż firma B. została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w marcu 2022 r. (rejestracja umowy spółki u notariusza miała miejsce 7.12.2021 r., a więc trzy lata po rzekomym zawarciu umowy z D&D). W konsekwencji B. w okresie 2019 – 03.2022 r. nie mógł realizować umowy, gdyż formalnie nie istniał. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił print screen informacji z KRS. W ocenie Odwołującego, informacje zawarte w przedstawionej przez wykonawcę B. referencji nie są zgodne z rzeczywistością i poświadczają w sposób ewidentny nieprawdę.

Po trzecie Odwołujący podniósł, wystawcą referencji jest zarządca nieruchomościami. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót budowlanych są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Roboty budowlane były realizowane przez B. na rzecz podmiotów, których mienie jest administrowane, tj. przez firmę D&D Zarządzanie Administrowanie Nieruchomościami – C. Sp. j. Zatem referencja została wystawiona przez podmiot do tego nieuprawniony, gdyż podmiotem na rzecz którego wykonywane były roboty budowlane były m.in. wspólnoty mieszkaniowe czy właściciele obiektów/lokali. D&D jako zarządca nieruchomości pełnił jedynie rolę pośrednika odpowiedzialnego za powierzenie prac odpowiedniemu podmiotowi.

Ponadto Odwołujący podniósł, że zamówienie wskazane w pkt 2 Wykazu robót nie spełnia warunku udziału w postępowaniu zarówno w zakresie okresu trwania umowy, jak i minimalnej liczby obiektów, w których miały być realizowane prace budowalne. Co więcej, referencja wydana przez Wspólnotę nie spełnia wymagań określonych w § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie.

Zdaniem Odwołującego, oferta wykonawcy B. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty na tym etapie postępowania ma charakter przedwczesny, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu do wezwania B. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Zarzut nr 3

Powołując się na przepisy § 6 ust. 2 i § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych i podniósł, że następujące dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu w postaci cyfrowych odwzorowań bez podpisu elektronicznego:

-dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, o którym mowa w pkt Rozdziale X pkt 10.2.3 SWZ;

-referencje przedstawione 22 stycznia 2024 r.

W konsekwencji – zdaniem Odwołującego – Zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy B., w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia ww. dokumentów w formie odpowiadającej wyżej wskazanemu rozporządzeniu.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca B. Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na Zamawiającego.

Zarzut nr 1

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z rodz. XI SWZ (Informacje o środkach komunikacji elektronicznej):

1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl (…)
2. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi posiadać konto podmiotu „Wykonawca” na Platformie e-Zamówienia. Szczegółowe informacje na temat zakładania kont podmiotów oraz zasady i warunki korzystania z Platformy e-Zamówienia określa Regulamin Platformy e-Zamówienia, dostępny na stronie internetowej https://ezamowienia.gov.pl oraz informacje zamieszczone w zakładce „Centrum Pomocy”. (….)
3. Wszystkie wysłane i odebrane w postępowaniu przez wykonawcę wiadomości widoczne są po zalogowaniu w podglądzie postępowania w zakładce „Komunikacja”.

Przystępujący złożył ofertę z konta o nazwie „B.” ID wykonawcy 114532.

Pismem z 8 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do 15 stycznia 2024 r. Wezwanie zostało przekazane za pośrednictwem platformy elektronicznej 9 stycznia 2024 r. na konto: B. Sp. z o.o. PL-NIP: 5242936848 PL-REGON:

521543183.

W dniu 16 stycznia 2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego, do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w terminie do 22 stycznia 2024 r. do godz. 9.00. Wezwanie zostało przekazane za pośrednictwem platformy elektronicznej na konto: B. Sp. z o.o. PL-NIP: 5242936848 PL-REGON: 521543183.

W dniu 22 stycznia 2024 r. o godz. 10.48 Przystępujący zwrócił się do Zamawiającego z następującym wnioskiem: W związku z nieotrzymaniem wiadomości odnośnie dostarczenia dokumentów, proszę o wydłużenie terminu do dnia 22.01.2024 r do godziny 16.00. W załączniku przesyłam print screen z konta. W tym samym dniu o godz. 13.21 Przystępujący przekazał Zamawiającemu następującą informację: Na platformie ezamowienia zostały założone dwa konta na tą samą jedną firmę. Pierwsze konto z którego została złożona oferta na postępowanie zostało zweryfikowane.

Drugie natomiast założone zostało przez drugiego członka zarządu, i ma status nie aktywnego. Nie można z niego wysyłać ani odbierać wiadomości. W załączniku przesyłam screena z drugiego konta, z widoczną adnotacją odnośnie postępowania. Wiadomość przekazano z konta: B. PL-NIP: 5242936848 PL-REGON: 521543183.

Przystępujący przekazał część dokumentów w wyznaczonym terminie.

W dniu 23 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących przedmiotowych środków dowodowych. Wezwanie przekazano na konto: B. PL-NIP:

5242936848 PL-REGON: 521543183. W tym samym dniu Przystępujący uzupełnił dokumenty.

W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, którą to czynność unieważnił 25 stycznia 2024 r. i wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, 4, art. 109 ust.1 pkt 2 lit. a, b oraz pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący przedstawił ww. dokumenty, a Zamawiający w dniu 26 stycznia 2024 r. poinformował o ponownym wyborze oferty Przystępującego.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Izba stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie ww. przepisu.

W ocenie Izby wezwań skierowanych do Przystępującego w dniach 9 i 16 stycznia 2024 r. nie można uznać za skuteczne. Nie jest między stronami kwestią sporną, że oferta została złożona za pośrednictwem platformy elektronicznej z konta o nazwie użytkownika „B.”, podczas gdy dwa pierwsze wezwania do złożenia wymaganych dokumentów Zamawiający przekazał na skrzynkę „B. Sp. z o.o.”, co – jak przyznał Zamawiający – było wynikiem jego błędu. Nie ma przy tym rozstrzygającego znaczenia, czy konto „B. Sp. z o.o.” było założone przez osobę działającą w imieniu Przystępującego, istotne jest to, że nie było ono przeznaczone do komunikacji w przedmiotowym postępowaniu, oferta została bowiem złożona z wykorzystaniem innego konta. Nie mają również znaczenia podnoszone przez Odwołującego kwestie, czy wykonawca może założyć na platformie elektronicznej kilka kont, czy możliwie jest wysłanie

korespondencji na konto nieaktywne oraz czy Zamawiający ma możliwość wyboru adresata po numerze IP. W związku z tym za nieprzydatne należy uznać złożone przez Odwołującego na potwierdzenie powyższych okoliczności dowody w postaci wydruku z platformy, wydruku z korespondencji z obsługą platformy, wyciągu z instrukcji platformy e-zamówienia oraz wydruku z raportu otwarcia ofert. Jeżeli korespondencja została skierowana przez Zamawiającego na skrzynkę, z której wykonawca nie korzysta w danym postępowaniu, nawet jeśli została przez niego założona, to nie można uznać jej za skutecznie doręczoną, w rozumieniu art. 61 § 2 Kc, który stanowi, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jeżeli oferta została złożona z wykorzystaniem konta o nazwie użytkownika „B.”, to nie powinno budzić wątpliwości, że to właśnie konto jest przez niego używane do komunikacji w tym postępowaniu. Dodatkowym potwierdzeniem tego jest fakt, że dniu 10 stycznia 2024 r., Przystępujący przekazał Zamawiającemu z tego właśnie konta oświadczenie dotyczące rachunku bankowego. W takiej sytuacji Zamawiający nie może samodzielnie wybierać innych kanałów komunikacji do przekazywania wezwań i uznawać tych wezwań za doręczone z chwilą ich wprowadzenia do środka komunikacji elektronicznej.

Za nieuprawnione należy uznać obarczanie wykonawcy konsekwencjami błędu Zamawiającego, polegającego na skierowaniu wezwań na skrzynkę inną niż wykorzystywana przez wykonawcę w tym postępowaniu. Trudno też wymagać od wykonawcy, aby po złożeniu oferty monitorował również inne konta na platformie elektronicznej, upewniając się, czy Zamawiający nie skierował tam błędnie korespondencji. W związku z tym o zasadności zarzutu nie może świadczyć podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że platforma wysyła na wskazany przy rejestracji adres e-mail powiadomienia o wpłynięciu korespondencji na dane konto. W ocenie Izby Przystępujący mógł pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że korespondencja nie będzie kierowana przez Zamawiającego na inną skrzynkę niż ta, z której została złożona oferta i w związku z tym nie musiał upewniać się, czy wezwania nie zostały do niego przekazane inną drogą. Z tych samych powodów za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który wskazywał na nieprzedstawienie przez Przystępującego dowodów, że konto należące do członka zarządu nie było aktywne lub istniały inne przeszkody pozwalające na zapoznanie się z wezwaniami.

Ponadto, w ocenie Izby Odwołujący wyprowadza nieuprawniony wniosek z tego, że Przystępujący skierował do Zamawiającego 22 stycznia 2024 r. wniosek o przedłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest to dowód na to, że Przystępujący zapoznał się z treścią spornych wezwań.

Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym, wniosek ten był wynikiem kontaktu telefonicznego ze strony Zamawiającego, odnośnie braku reakcji Przystępującego na wezwania kierowane do Przystępującego. Kwestia prawidłowości takiego działania Zamawiającego pozostaje poza zakresem oceny Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym, niemniej podważa to twierdzenia Odwołującego o tym, że Przystępujący zapoznał się z treścią wezwań i nie zastosował się do nich w wyznaczonym terminie.

W konsekwencji nie ma podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie złożył w terminie podmiotowych środków dowodowych i że z tego powodu jego oferta podlega odrzuceniu. Po prawidłowym skierowaniu wezwań Przystępujący takie środki dowodowe przedstawił.

Zarzut nr 2

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Rozdziale VIII pkt 8.1.4.1 SW Z określił warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w następującym brzmieniu:

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej jedno zamówienie (jedna umowa – dla potrzeb w/w warunku nie podlegają sumowaniu zamówienia realizowane po sobie w bezpośrednim odstępie czasu jak również zamówienia udzielane w częściach) odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia tj. związane z wykonaniem robót budowlanych w zakresie instalacji centralnego ogrzewania, wodnokanalizacyjnej, węzłów cieplnych, instalacji gazowej (za roboty budowlane Zamawiający uzna również wykonywanie prac remontowych lub konserwacyjnych lub wykonywanie napraw poprzez usuwanie awarii w zakresie tych instalacji – które zostały wykonane na podstawie pojedynczych zleceń zrealizowanych w ramach jednego zamówienia / jednej umowy) w co najmniej 40 obiektach w ramach danego zamówienia – przy czym zamówienie trwało co najmniej 6 (sześć) miesięcy a wartość brutto zrealizowanych robót w ramach tego zamówienia wynosiła co najmniej 800.000,00 zł.

Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Przystępujący przedstawił następujące zadania.

Podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane

Daty wykonania robót

1.

D&D

Przedmiot: przeglądy instalacji i urządzeń gazowych; bieżąca konserwacja i 2019-2023 1.701.563,80 usuwanie awarii instalacji gazowych, wod-kan oraz c.o.; wymiana instalacji gazowych, wod-kan i c.o.; Ilość obiektów: 79

2.

Spółdzielnia Mieszkaniowa w Piastowie

LipiecWrzesień 2023 r.

Lp.

Wartość brutto robót

1. 059.000,00

Przedmiot robót

Przedmiot: Wymiana instalacji C.O.

Ilość obiektów: 2

W odniesieniu do robót z poz. 1 wykazu Przystępujący przedstawił następujące poświadczenie:

D&D Zarządzanie Administrowanie Nieruchomościami Sp. J. – C. (…) oświadcza, że firma reprezentowana przez Pana Marcina B.ego — BARTNICKI Sp. z o.o. (…) w latach od 07.01.2019 r. do 18.12.2023 r. wykonała na nasze zlecenia roboty budowlane, w zakresie: - corocznych przeglądów instalacji i urządzeń gazowych w budynkach wielorodzinnych oraz lokalach użytkowych; - bieżącej konserwacji i usuwania awarii instalacji gazowych, centralnego ogrzewania, wodno-kanalizacyjnych oraz węzłów cieplnych, w budynkach wielorodzinnych oraz lokalach użytkowych; wymianą instalacji gazowych, centralnego ogrzewania, wodno-kanalizacyjnych oraz węzłów cieplnych, w budynkach wielorodzinnych oraz lokalach użytkowych.

Ww. prace prowadzone były w ponad 79 budynkach mieszkalnych, wielorodzinnych i użytkowych na terenie m. st.

Warszawy. Ich wartość opiewała na łączną kwotę: 1.701.563,80 zł brutto. (…) W uzupełnieniu Przystępujący przedstawił oświadczenie z 23 stycznia 20224 r. D&D Zarządzanie Administrowanie Nieruchomościami Sp. J. – C., zgodnie z którym roboty realizowane były w ramach jednej umowy współpracy.

W odniesieniu do robót z poz. 2 wykazu Przystępujący przedstawił następujące poświadczenie:

Spółdzielnia Mieszkaniowa w Piastowie potwierdza, że firma: „BARTNICKI Sp. o.o. (…) przeprowadziła wymianę instalacji C.O. w budynkach mieszkalnych przy ul. Łukasińskiego 2 oraz Ogińskiego 26 w Piastowie, należących do zasobów Spółdzielni Mieszkaniowej w Piastowie. Łączna wartość robót wynosiła 1.059.000,00 zł brutto. Prace wykonano w okresie lipiec/wrzesień 2023 r. (…) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego o niewykazaniu przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu, są niezasadne.

Po pierwsze, zastrzeżenia Odwołującego co do niezgodności umowy wskazanej przez Przystępującego w poz. 1 wykazu z wymaganiami Zamawiającego opierają się na nieuprawnionej interpretacji warunku udziału w postępowaniu.

Zauważenia wymaga, że to, jak Zamawiający rozumie jedno zamówienie zostało zdefiniowane w samej treści warunku, gdzie Zamawiający utożsamia jedno zamówienie z jedną umową, o czym świadczą określenia: co najmniej jedno zamówienie (jedna umowa) oraz pojedynczych zleceń zrealizowanych w ramach jednego zamówienia/jednej umowy. Z treści warunku wynikało więc jednoznacznie, że jedno zamówienie w rozumieniu SW Z to jedna umowa. Przedstawione przez Przystępującego referencje i oświadczenia spółki D&D Zarządzanie Administrowanie Nieruchomościami – C. Sp. j. potwierdzają, że Przystępujący realizował zlecenia na podstawie jednej umowy. Ponadto Zamawiający wprost wskazał w treści warunku, że za roboty budowlane Zamawiający uzna również wykonywanie prac remontowych lub konserwacyjnych lub wykonywanie napraw poprzez usuwanie awarii w zakresie tych instalacji – które zostały wykonane na podstawie pojedynczych zleceń zrealizowanych w ramach jednego zamówienia/jednej umowy. Natomiast zakaz sumowania wyrażony sformułowaniem: dla potrzeb ww. warunku nie podlegają sumowaniu zamówienia realizowane po sobie w bezpośrednim odstępie czasu jak również zamówienia udzielane w częściach należy rozumieć jako dotyczący sumowania odrębnych umów. Biorąc powyższe pod uwagę, za pozbawione podstaw należy uznać twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie dopuścił możliwości sumowania doświadczenia nabytego w ramach kilku przypadających po sobie zamówień nawet jeśli były realizowane w ramach jednej umowy.

Ponadto, niezasadna jest prezentowana przez Odwołującego teza, jakoby B. w okresie 2019 – 03.2022 r. nie mógł realizować umowy, gdyż formalnie nie istniał. Zostało bowiem wykazane, że spółka B. Sp. z o.o. powstała z przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, co potwierdza wpis w Rubryce 6 odpisu z KRS (Sposób powstania spółki). Jak słusznie wskazał Przystępujący, w przypadku takiego przekształcenia mamy do czynienia z przejściem ogółu praw i obowiązków przedsiębiorcy przekształcanego na spółkę, stosownie do art. 584(2) KSH, w związku z tym nowo powstała spółka ma prawo powoływać się na doświadczenie swojego poprzednika prawnego.

W ocenie Izby nietrafne jest stanowisko Odwołującego, że spółka D&D Zarządzanie Administrowanie Nieruchomościami – C. Sp. j. nie była podmiotem uprawnionym do wystawienia referencji. Z przedstawionych dokumentów jednoznacznie wynika, że podmiot ten był stroną umowy zawartej z Przystępującym, na podstawie której realizowane były zlecenia. Brak jest podstaw do twierdzenia, że wystawcami referencji powinny być wspólnoty mieszkaniowe czy właściciele obiektów/lokali administrowanych przez ww. spółkę, których dotyczyły roboty. Nie sposób twierdzić, że strona umowy, na podstawie której wykonano roboty budowlane i która dokonywała odbioru robót, nie jest właściwa do poświadczenia, czy roboty, których umowa dotyczy, zostały wykonane należycie. Odwołujący natomiast całkowicie gołosłownie twierdził, że była to jedynie umowa pośrednictwa między wykonawcą robót a wspólnotami mieszkaniowymi/właścicielami lokali, co nie tylko nie zostało wykazane, ale stoi w sprzeczności z treścią referencji i oświadczeń. Przystępujący przedstawił w postępowaniu odwoławczym oświadczenie ww. spółki, w której wprost stwierdzono, że przedmiotem umowy, której dotyczą referencje, jest wykonanie określonego zakresu robót budowlanych, który obejmować miał co najmniej wymienione w referencji roboty w 79 budynkach mieszkalnych, wielorodzinnych i użytkowych na terenie m. st. Warszawy.

W konsekwencji należy stwierdzić, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało przez Przystępującego wykazane, a w związku z tym, że Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji jednego zamówienia, to zadanie wskazane w poz. 2 wykazu pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zarzut nr 3

Zarzut zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej formy dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Izba ustaliła, że Przystępujący przekazał Zamawiającemu, na potwierdzenie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, skan polisy OC zostały sporządzonej w formie pisemnej, bez opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.

Zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Przekazanie dokumentu w formie skanu bez poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej nie może być uznane za skuteczne złożenie podmiotowego środka dowodowego. Oceny tej nie zmienia powoływana przez Zamawiającego okoliczność, że Przystępujący przedłożył opatrzone podpisem elektronicznym potwierdzenie opłacenia składki ubezpieczeniowej. Zauważenia wymaga, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. W rozdz. X pkt 10.2.3 SW Z Zamawiający wymagał przedstawienia dokumenty potwierdzającego posiadanie takiego ubezpieczenia na sumę określoną w rozdz. VIII pkt 8.1.3. Dokument potwierdzający dokonanie przelewu bankowego nie dowodzi posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą kwotę.

W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do uzupełniania dokumentu, o którym mowa w rozdz. X pkt 10.2.3 SW Z, w formie zgodnej z przepisami prawa. Zaniechanie takiego wezwania

stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponieważ naruszenie to może potencjalnie mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie w tym zakresie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.

Przedmiotowy zarzut nie zasługuje natomiast na uwzględnienie w zakresie, w jakim dotyczy referencji.

Odwołujący podniósł w odwołaniu, że referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia przedstawione 22 stycznia 2024 r. zostały przekazane Zamawiającemu w postaci cyfrowych odwzorowań bez podpisu elektronicznego. O ile twierdzenie to jest zgodne ze stanem faktycznym, to Odwołujący pominął okoliczność, że w odpowiedzi na wezwanie z 23 stycznia 2023 r. Przystępujący przedstawił poświadczenie wystawione przez firmę D&D Zarządzanie Administrowanie Nieruchomościami – C. Sp. j., które po zeskanowaniu zostały zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym pana Marcina B.ego – członka zarządu Przystępującego. Prawidłowość tego podpisu nie była objęta zarzutami odwołania, Odwołujący pominął fakt istnienia tak podpisanego dokumentu w dokumentacji postępowania. Ponieważ Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji jednego zamówienia, to referencje dotyczące zadania wskazanego w poz. 2 wykazu nie mają znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 lit. b i oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 z 2020 r. poz. 2437). Biorąc pod uwagę zakres i wagę merytoryczną zarzutów oddalonych i uwzględnionych, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego w części 5/6 i Zamawiającego w części 1/6. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis w wysokości 10 000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 075 zł (razem 16 675 zł). Biorąc pod uwagę, że Zamawiający poniósł koszty w wysokości 3 075 zł, a odpowiada za nie do wysokości 2 780 (16 675 x 1/6), Izba zasądziła na jego rzecz od Odwołującego kwotę 296 zł.

Przewodnicząca

……………………