Wyrok KIO 123/14 z 6 lutego 2014

Towarzystwo Finansowo - Kapitałowe „KLIN" Spółka Jawna ul. Mickiewicza 26, 98355 Działoszyn, zwane dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa dwóch wolnostojących elektrowni wiatrowych o łącznej mocy 4 MW w miejscowości Działoszyn w województwie łódzkim". Znak postępowania: Prz-01/14 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.01.2014 roku pod numerem 2014/S 009-010672. W tym te dniu zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

W dniu 24 stycznia 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa, zwanego dalej „odwołującym” który wniósł odwołanie od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, polegającej na:

1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności sporządzenia przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia;
2. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności sporządzenia opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej.

Wskazując na powy sze zarzucił zamawiającemu :

1. naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
2. naruszenie art. 30 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie sposobu badania równowa ności w sposób, który wyklucza mo liwość zło enia oferty równowa nej,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4. naruszenie art. 26 ust. 2b w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. poprzez niedopuszczenie mo liwości polegania na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej.

Podnosząc powy sze zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. zmianę zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprowadzenie do ich zgodności z art. 29 ust. 2 oraz art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, tj. w szczególności: • dopuszczenie mo liwości zaoferowania elektrowni wiatrowej o wysokości wie y i

3 średnicy wirnika, które są zgodne z parametrami określonymi w dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ w postępowaniu, (alternatywnie uwzględnienie powy szego w zapisach o ofercie równowa nej) oraz • wykreślenie wymagań dotyczących krzywej mocy (alternatywnie - oznaczenie parametrów krzywej mocy na poziomie dopuszczającym inne dostępne na rynku produkty, które są zgodne z parametrami określonymi w dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ w postępowaniu, w tym produkt oferowany przez odwołującego),

1. zmianę zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (oraz odpowiednich postanowień ogłoszenia o zamówieniu) poprzez dopuszczenie mo liwości powoływania się przez wykonawców na potencjał podmiotu trzeciego w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust.2 ustawy Pzp podniósł i wymagane przez zamawiającego parametry dotyczące wysokości wie y oraz średnicy wirnika, jak równie parametry krzywej mocy zostały określone w sposób naruszający uczciwą konkurencję, a postawione wymagania nie wynikają z uwarunkowań nie mają uzasadnienia w potrzebach technicznych lub administracyjnych, jak te zamawiającego dotyczących produktywności elektrowni tj. zdolności do wyprodukowania określonej wielkości energii elektrycznej przez rok.

Wskazał, e na rynku jest wiele turbin, które mogą być zastosowane w miejscu przewidzianego posadowienia elektrowni wiatrowej w Działoszynie zgodnie z ustalonymi warunkami zagospodarowania i uwarunkowaniami środowiskowymi .Szereg z nich posiada zdolność do wyprodukowania takiej wartości energii elektrycznej na rok jaka jest wymagana przez Zamawiającego (zgodnie z pkt 2.3 ppkt 1) lit b) opisu przedmiotu zamówienia -wymagana Produktywność to min 9.168,00 MWh/rok). Turbiny te nadają się zatem do zastosowania w Działoszynie, a jednocześnie spełniają zało enia Zamawiającego, co do uzyskania określonej wartości energii w roku.

Jednak e, jego zdaniem zamawiający dokonanym opisem ograniczył konkurencję pomiędzy wykonawcami. Ograniczenie to polegało przede wszystkim na określeniu wysokości wie y i średnicy wirnika, e dokonany opis wskazywał na preferowanie turbiny firmy Enercon.

Wskazał, e według SIWZ Zamawiający ustalił, i wysokość wie y wynosić musi e ok. 108 m, a średnica wirnika ok. 82 m. Jednocześnie jednak Zamawiający ustalił, dopuszczalne odchylenie od parametrów wysokości wie y (108m) i średnicy wirnika (82 m) nie mo e przekraczać 2%. Maksymalne odchylenie o +/- 2% od parametrów określonych dla wie y i wirnika oznacza mo liwość zaoferowania wyłącznie takiej turbiny, która jednocześnie: posadowiona jest na wie y o wysokości pomiędzy 105,84 a 110,16 m, oraz posiada wirnik o średnicy pomiędzy 80,36 a 83,64 m. Ka da inna turbina, nie mieszcząca się w tych

4

dokładnie określonych wymiarach, nie będzie spełnić wymagań SIWZ.. Nadmienił, e takie ustalenie warunku nie wynikało z dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ jak i uwarunkowań administracyjnych zawartych w decyzjach administracyjnych - w tym pozwolenia na budowę.

W tym zakresie odwołujący dopiero na rozprawie precyzując ądanie odwołania stwierdził i jego zdaniem zamawiający winien był postawić tylko jedno ograniczenie, aby łączna wysokość wie y wraz z wirnikiem nie była wy sza ni 150 metrów.

W zakresie parametru dotyczącego tzw. krzywej mocy tj. parametru wskazującego na mo liwą wielkość produkowanej energii elektrycznej w zale ności od prędkości wiatru, odwołujący wskazał, e wymagane przez zamawiającego parametry krzywej mocy nie wynikają z adnych dokumentów technicznych, projektowych, czy decyzji administracyjnych załączonych przez zamawiającego do dokumentacji postępowania.

Wymagane parametry krzywej mocy nie są równie powiązane z potrzebami Zamawiającego dotyczącymi produktywności elektrowni na poziomie minimum 9.168,00 MWh/rok. Taki (albo wy szy) poziom produktywności mo e bowiem osiągać równie turbina o innej krzywej mocy ni wynikająca z pkt 2.3. ppkt 1) SIWZ.

Wobec powy szego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenie tego parametru z treści SIWZ.

W zakresie naruszenia art. 30 ust.4 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, e tak przedstawione wymiary wie y i turbiny wraz z parametrem krzywej mocy powodują i dopuszczenie zaoferowania przez wykonawcę rozwiązań równowa nych jest mo liwością tylko teoretyczną, gdy takie parametry mo e spełnić tylko produkt firmy Enercon.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp odwołujący podał, e dokonany opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Ponadto dokonał analizy poprzedniego postępowania zamawiającego w zakresie tego zamówienia, które zostało uniewa nione, jak twierdzi odwołujący tylko z tego powodu i kierowała nim niechęć do wyboru turbiny innej firmy ni Enercon. Z tego te powodu zamawiający wprowadził w nowym postępowaniu nowe wymagania, które uniemo liwiają zaoferowanie rozwiązania innego, ni „wybrane" przez zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust.2b odwołujący podniósł, e zamawiający w pkt. 4.3 SIWZ nie wymienił mo liwości, e wykonawca mo e polegać na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie potencjału ekonomicznego, co do którego zamawiający w pkt 4.2 ppkt 5 SIWZ wymagał wykazania się, posiadaniem opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia minimum 10.000.000,00 milionów złotych. Wobec takiej sytuacji odwołujący podał, e takie postanowienie zamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu oraz przepisów art. 26 ust. 2b w

5 zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zamawiający w zło onej odpowiedzi na odwołanie wniósł o nieuwzględnienie podniesionych zarzutów i odrzucenie odwołania, które to ądanie na etapie rozprawy zostało zmienione na wniosek o oddalenie odwołania z powodu braku interesu po stronie odwołującego w wniesieniu przedmiotowego odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zwa yła co następuje.

Odwołanie zostaje oddalone.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Następnie Izba odniosła się do wniosku zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie, e odwołanie winno zostać odrzucone z powodu nie wykazania interesu to na etapie rozprawy to zostało przez prawnego w zło eniu odwołania. ądanie ądanie zamawiającego zmodyfikowane w ten sposób, e wniósł o oddalenie odwołania z powodu

braku interesu po stronie odwołującego w zło eniu przedmiotowego odwołania. Podniósł, e odwołujący nie wykazał, e tak dokonany opis przedmiotu zamówienia w SIWZ uniemo liwia mu zło enie oferty w tym postępowaniu.

Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o oddalenie odwołania z powodu braku interesu w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W tym zakresie za wyrokiem SO w Łodzi sygn. akt XIII Ga 379/12 stwierdzić nale y, e Krajowa Izba Odwoławcza w ka dym rozpatrywanym odwołaniu zobowiązana jest z urzędu do badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 PZP, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub mo liwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno--prawne, co oznacza, i odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu, z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezale nie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów W odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej mo liwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu zło enie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg

6 podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje ka demu wykonawcy który potencjalnie mo e ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które mo e utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, e jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust.2 ustawy Pzp oraz art. 30 ust 4 ustawy dotyczącego parametrów wysokości wie y oraz średnicy wirnika, jak równie parametru krzywej mocy, które według odwołującego zostały określone w sposób naruszający uczciwą konkurencję, Izba stwierdza, ze zarzuty te nie znalazły potwierdzenia w przedstawionych przez odwołującego na rozprawie dowodach.

Odwołujący wykazywał, e ustalone parametry ww. elementów elektrowni wiatrowej zostały przez zamawiającego sporządzone w ten sposób i mo liwe jest realnie zaoferowanie tylko turbiny firny Enercon o symbolu E82, a więc urządzenia jednego producenta. Dla wykazania tego faktu przedło ył w formie opracowanego przez siebie wykazu - zestawienie turbin dostępnych na rynku. Z zestawienia tego wynika, e tylko ww. turbina spełnia wymagania SIWZ, a pozostałe 18 z wykazu, wymagań SIWZ nie spełnia.

Inne turbiny wskazane w zestawieniu nie spełniają wymagań co do wymaganej wysokości wie y, średnicy wirnika, bądź wymogu rozpoczęcia produkcji elektrowni przy prędkości ni szej ni 3 m/s., równie inne turbiny ni ww. nie są w stanie sprostać wymaganiom co krzywej mocy.

Równocześnie odwołujący podnosił, e dopuszczenie mo liwości zło enia oferty równowa nej na inne turbiny jest iluzoryczne gdy dopuszczalny zakres tolerancji +- 2% jest tak niewielki, e dalej mo liwe jest tylko zaoferowanie ww. turbiny firmy Enercon.

W odpowiedzi na ten zarzut zamawiający podniósł, e wiarygodność zło onych w tym zakresie dokumentów jest ądana, gdy zostały one opracowane i podpisane przez pełnomocnika odwołującego, bez jakiegokolwiek wskazania źródeł z których dane informacje zostały zaczerpnięte, ponadto wskazane w dokumencie nr 2 tzw. „surowe dane wiatrowe „ są inne ni ustalone dla terenu na którym mają być zbudowane elektrownie wiatrowe. Ponadto wyliczony poziom produkcji energii przy prędkości wiatru poni ej 3 metrów na sekundę jest niewiarygodny, gdy niewiadomo czy wyliczenie to odnosi się do siły wiatru około 3 m/s czy te słabszego ( bli szego ciszy wiatrowej). Ponadto zło one dwa pozostałe dokumenty stanowią wydruk ze stron internetowych, zło ony w wersji obcojęzycznej, bez tłumaczenia na język polski.

Równocześnie zamawiający na pytanie Izby oświadczył, e przed sporządzeniem

7 SIWZ dokonał analizy rynku turbin i ustalił, ze na rynku istnieje co najmniej 4 producentów

turbin którzy mogą zaoferować produkt wymagany przez SIWZ ponadto zaznaczył, e nawet wśród wykazu zło onego przez odwołującego znajduje się turbina która przy zało eniu dopuszczalnej tolerancji wymiarów, związanych z dopuszczeniem równowa ności ( turbina Kenersys K 82) mo e spełnić wymagania zamawiającego. Wykazał równie , e jest w posiadaniu na rozprawie ofert wstępnych pięciu wykonawców którzy zamierzają wystartować w przetargu i zło yć swoje oferty. Nadto zaznaczył, e aden z potencjalnych wykonawców nie zaskar ył SIWZ oprócz odwołującego, gdy to tylko ten wykonawca chce dopasować wymagania do parametrów posiadanych przez niego turbin wiatrowych.

Biorąc pod uwagę powy sze ustalenia w tym co do wiarygodności i mocy dowodowej zło onych na rozprawie pism Izba stwierdza, e zarzut ten nie mo e zostać uwzględniony.

Zdaniem Izby zamawiający wykazał, e na rynku istnieje więcej ni jeden- jak w odwołaniu twierdzi odwołujący, producent turbin których parametry pozwalają na zło enie wa nych ofert. Wskazać nale y i odwołujący w stanowisku końcowym podniósł, ze nawet gdyby na rynku występowało równie dwóch producentów turbin mogących zaoferować swoje wyroby spełniające wymagania zamawiającego to i tak jego zdaniem przy ilości producentów turbin, postanowienia SIWZ ograniczają konkurencje wykonawców. Tym samym nie zaprzeczył, e takich producentów elektrowni wiatrowych jest więcej ni jeden i tym samym zarzut, e tylko istnieje mo liwość zaoferowania urządzenia firmy Enerco nie potwierdził się.

Wskazać równie nale y, ze prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określony potrzeby społeczne, pod warunkiem jednak, e opis ten nie naruszy- ograniczy uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, co w następstwie zapewnia racjonalność wydatkowania środków publicznych.

Ponadto Izba zwraca uwagę na fakt, e w przypadku odwołania na SIWZ, na mo liwość jego uwzględnienia ma wpływ oprócz zasadności zarzutów, tak e potrzeba jasnego sprecyzowania przez odwołującego ądania, tzn. wskazania, która treść postanowienia SIWZ dotyczące tego zarzutu winna być zmieniona i na jaką. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą istotny wpływ na uwzględnienie odwołania dotyczącego treści SIWZ ma równie sformułowane przez odwołującego ądanie. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony ądania co do nowej prawnej dokonywana jest przez pryzmat precyzyjnie wskazanego treści, konkretnego postanowienia SIWZ. To odwołujący formułując swoje ądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp, a równocześnie nie powodują naruszania zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami /por. wyroki KIO: z dnia 12 marca 2011 r. sygn. 402/11; z dnia 16 kwietnia 2012 r. sygn. 657/12. Obowiązkiem

8 odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie ądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. Izba nie mo e za odwołującego formułować treści oczekiwanej zmiany, postanowień SIWZ, a tylko dokonuje zasadność wnioskowanych zmian.

To precyzyjne sformułowanie ądania winno ju nastąpić na etapie składania odwołania, gdy zamawiający winien mieć mo liwość przygotowania obrony swojego stanowiska wobec zarzutów i ądań odwołującego, a tak e winien mieć mo liwość uwzględnienia danego zarzutu czy całego odwołania przed rozpoczęciem posiedzenia Izby.

Sama okoliczność, e sformułowanie postanowień opisu przedmiotu zamówienia utrudnia udział odwołującemu w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Niezasadne zdaniem Izby, jest formułowanie przez odwołującego na rozprawie ądania, aby jedynym ograniczeniem w zakresie ww. parametrów były tylko ograniczenia wynikające z decyzji administracyjnych wydanych w tej sprawie. Decyzje administracyjne, zdaniem Izby stanowią tylko pewnego rodzaju ramy w których winien mieścić się opis wymagań. Jednak e w ramach tych uwarunkowań zamawiający ma prawo do takiego opisu przedmiotu zamówienia który w sposób najpełniejszy spełni uzasadnione jego potrzeby.

Odnośnie zarzutu dotyczącego niezasadnego ustalania w wymaganiach SIWZ parametru tzw. krzywej mocy, wskazującego na poziom produktywności energii elektrycznej przez turbinę przy określonej prędkości wiatru, wskazać nale y, ze odwołujący wnosił o jego wykreślenie. Wobec tak postawionego ądania, a tak e braku merytorycznej zasadności ądania wykreślenia z SIWZ tego parametru, Izba uznała, e zamawiający ma prawo opisać

przedmiot zamówienia w ten sposób, e przy określonej sile wiatru elektrownia wiatrowa będzie produkować odpowiednią ilość energii. Wykreślenie tego wymogu mogłoby doprowadzić do sytuacji, ze wykonawcy mogliby zaoferować turbiny które będą produkowały energie tylko przy du ej sile wiatru, co nie jest trwałym zjawiskiem pogodowym w naszej strefie klimatycznej. Mogłoby to pozbawić zamawiającego mo liwości uzyskiwania dochodów z przedmiotowego przedsięwzięcia równie w okresach kiedy siła wiatru nie jest zbyt du a.

Odnosząc się do przedstawionych przez odwołującego dowodów w zakresie omówionych zarzutów Izba stwierdza, e biorąc pod uwagę treść art. 190 ust. 1 Pzp, jak i zasadę cię aru dowodu (art. 6 k.c.) cię ar udowodnienia podniesionych zarzutów w przedmiotowym postępowaniu spoczywał na odwołującym, który z danych okoliczności wywodził określone skutki prawne - ten przeprowadza dowód, kto twierdzi, nie ten kto przeczy. Stwierdzić nale y, e odwołujący nie przedstawił dowodu niweczącego twierdzenia zamawiającego i szereg turbin kilku producentów występujących na rynku spełnia wymagania SIWZ. W zakresie oceny przedstawionych dowodów Izba uznaje za zasadne zaprezentowane powy ej stanowisko zamawiającego, stwierdzając, e twierdzenia odwołującego, pozostały bez wskazanego na ich potwierdzenie dowodu.

9 W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Izba stwierdza, i brak potwierdzenia się zasadności podniesionych zarzutów nie potwierdził naruszenia zasady Pzp wyra onej w art.

7 ust.1 Pzp. Ponadto na marginesie rozwa ań w tej kwestii wskazać nale y i odwołujący dla wykazania naruszenia przepisu art. 7 ust 1 skupił się przede wszystkim na ocenie zasadności czynności zamawiającego w oparciu o którą poprzednio trwające w tej sprawie postępowanie zostało umorzone. Izba stwierdza, e na etapie tego postępowania brak jest jakichkolwiek podstaw do oceny zasadności umorzenia poprzedniego postępowania. Jeśli zasadność tej czynności zamawiającego odwołujący kwestionował, to mógł we właściwym czasie skorzystać ze środków ochrony prawnej.

Odnośnie naruszenia przepisu art. 26 ust.2b poprzez niewymienienie w SIWZ wśród mo liwości skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego, mo liwości polegania na zdolności ekonomicznej innego podmiotu Izba uznała, e zamawiający przepisując do SIWZ treść ww. artykułu nie naruszył ustawy Pzp, gdy nie zawarł zakazu korzystania z tego potencjału.

Zdaniem Izby inaczej nale y oceniać sam fakt niewpisania do SIWZ mo liwości skorzystania z zasobu podmiotu trzeciego w zakresie zdolności ekonomicznej, od ewentualnej zasadności wykluczenia w ka dym przypadku z postępowania wykonawcy, który na taki zasób ewentualnie się powoła.

W tym zakresie wskazać nale y, e w cyt. powy ej dyrektywie mo liwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich dotyczy ka dego spektrum warunków udziału w postępowaniu. Jednak e polski ustawodawca zawęził w art. 26 ust. 2b Pzp ten zakres, wykluczając z niego dwie sfery cudzego potencjału tj. uprawnień do wykonywania określonej działalności oraz sytuacji ekonomicznej (pozwalając jednak na korzystanie z cudzych zdolności finansowych). Jednak e dyrektywa umo liwia dysponowania zasobami osób trzecich tylko „w stosownych sytuacjach”. Tymczasem Pzp adnego takiego ograniczenia nie zawiera.

Z stosowną sytuacją, o której mowa w dyrektywie opierając się np. na wyroku ETS (C-5/97, Ballast Nedam Groep przeciwko Belgii) będziemy mieć do czynienia np. w przypadku oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy mo na uwzględnić równie zasoby i zdolności jej spółek córek. W takich sytuacjach mo na dość zdecydowanie powiedzieć, e choć np. spółka matka startująca w przetargu będzie wykazywać się zdolnościami spółki córki, to – sprawując nad nią kontrolę i będąc jej właścicielką – zobowiązanie do u yczenia zasobów nie będzie udostępnieniem tylko teoretycznym. Warunkiem prawidłowego udostępnienia potencjału jest wykazanie się, i w danym momencie zasoby tego drugiego podmiotu pozostają do jego dyspozycji w takim zakresie, w jakim są niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia. Wskazać nale y tak e na zapisy preambuły do dyrektywy, z których wynika prawo zamawiającego do wymagania w takiej sytuacji, aby

10 u yczający zasobu finansowego, a tym bardziej jeszcze ekonomicznego brał na siebie solidarnie z wykonawcą odpowiedzialność za realizację zamówienia.

Tym samym w razie powołania się wykonawcy na zasoby ekonomiczne podmiotu trzeciego, opierając się na przepisie dyrektywy to zamawiający będzie mógł nie uwzględnić tej mo liwości tylko wtedy, jeśli z oceny danej sytuacji będzie wynikało, e brak jest zaistnienia „stosownej sytuacji”, a tak e zachodzi brak udowodnienia przez wykonawcę realności takiego udostępnienia.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wy ej względów – nie miało miejsce w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania dla dwóch pełnomocników w kwotach po 7 200,00 zł, łącznie 14 400,00 zł, gdy nie został zło ony stosowny rachunek. Nadto Izba podaje i nawet w przypadku zło enia takiego rachunku to zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 b) ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, zasądzona łączna kwota wynagrodzenia pełnomocników strony nie mo e być wy sza ni 3 600,00 zł Przewodniczący …………………….

Członkowie

..…………………… …….……………….

11 12