Wyrok KIO 923/14 z 21 maja 2014

Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej, .Zdroje" ul. Mączna 4, 70-780 Szczecin, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetarg nieograniczonego pn. „Budowa budynku 2A z lądowiskiem wyniesionym na dachu budynku oraz łącznikami funkcjonalnie łączącymi budynek 2A z budynkami 2B, 2F oraz 1A - w ramach zadania inwestycyjnego realizowanego na potrzeby projektu „Utworzenie Zachodniopomorskiego Centrum Opieki nad Kobietą i Dzieckiem w SPSZOZ „Zdroje" - II postępowanie".

W dniu 29 kwietnia 2014 roku zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ). W dniu 9 maja do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, który wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na niewłaściwym, niezasadnym i niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu postanowień SIWZ.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:

I. zarzut I - art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez nało enie obowiązku Wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia niewspółmiernie do potrzeb II. zarzut II - art. 36b ust. 1 Pzp - poprzez postawienie wymogu wskazania wartości umów podwykonawczych w załączniku nr 9 do oferty III. zarzut III - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 476 i 471 Kodeksu cywilnego - poprzez zawarcie we wzorze umowy kar umownych za opóźnienie IV. zarzut IV-art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez niejednoznaczne określenie załącznika 10.5 do oferty V. zarzut V - art. 143c ust. 1 Pzp – poprzez nieuprawnione rozszerzenie przesłanek do bezpośredniej płatności dokonywanej przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy VI. zarzut VI - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. Z art. 498 KC i 499 KC - poprzez zakaz dokonywania potrąceń VII. zarzut VII - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1} KC oraz art. 29 Pzp – poprzez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego VIII. zarzut VIII - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1} KC - poprzez wprowadzenie do umowy niejednoznacznej kary umownej IX. zarzut IX - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC - poprzez wprowadzenie zapisów dotyczących wykonania zastępczego w sposób uniemo liwiający wykonawcy

3 określenie sytuacji, w której Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania z prawa do wykonania zastępczego lub usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy.

X. zarzut X - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC - poprzez wprowadzenie niejednoznacznej przesłanki odstąpienia od umowy XI. zarzut XI - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC- poprzez wprowadzenie mo liwości korzystania przez Zamawiającego z oprzyrządowania i materiałów eksploatacyjnych innych ni oferowane przez wykonawcę przy jednoczesnym utrzymaniu gwarancji przez wykonawcę.

Podnosząc powy sze zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:

I. wykreślenia obowiązku wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części przedmiotu zamówienia, tj, a) bran a budowlana - monta stolarki i ślusarki drzwiowej b) bran a budowlana - monta wykładzin podłogowych w pomieszczeniach szpitalnych bran a elektryczna - instalacje elektryczne wewnętrzne c d) bran a sanitarna - instalacje wentylacji i klimatyzacji e) bran a sanitarna - instalacje gazów medycznych II. wykreślenia z załącznika nr 9 do SIWZ - zakresu prac powierzonych podwykonawcom, kolumny w której wykonawca winien wskazać wartość robót powierzonych podwykonawcy III. modyfikację zapisów o karach umownych poprzez mo liwość ich naliczania w przypadku zwłoki Wykonawcy, a nie opóźnienia.

IV. modyfikacji załącznika nr 10.5 który wykonawca winien załączyć do oferty oraz udostępnienia w/w załącznika w wersji edytowalnej V. skreślenia §4 ust. 10 wzoru umowy VI. skreślenia: pkt 111.4.7) Rozdziału XIII SIWZ, §4 ust. 7 pkt 7 wzoru umowy oraz §10 ust. 8 pkt 3 wzoru umowy VII. skreślenia w §10 ust. 13 wzoru umowy słów: „w tym wszystkie roboty dodatkowe, które mogły zostać pominięte w sporządzonych przedmiarach robót lub postanowieniach umowy, lecz które są niezbędne do pełnego i nale ytego wykończenia przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej"; skreślenia w §1 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy słów: „wszelkie zastrze enia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia umowy nie mogą być podstawą w przyszłości do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego oraz do ądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót, czy te oczekiwania jakichkolwiek dodatkowych płatności"

VIII. skreślenia §14 ust. 2 pkt 6, bądź ewentualnie doprecyzowanie, i powy sza kara

będzie mogła zostać naliczona przez Zamawiającego po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do wykonawcy, w którym wskazany zostanie przypadek nienale ytego wykonywania umowy przez wykonawcę oraz wyznaczony czas, nie

4 krótszy ni 7 dni, na zaprzestanie nienale ytego wykonywania umowy przez wykonawcę bądź na podjęcie działań.

IX. skreślenia z §14 ust. 6 wzoru umowy słów „lub zagro enia uchybieniem terminu" oraz wskazania, i Zamawiający będzie uprawniony do wykonania zastępczego lub usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy w przypadku zwłoki w dotrzymaniu któregokolwiek z terminu wykonania trwającej dłu ej ni 14 dni oraz niewykonania lub nienale ytego wykonania jakiegokolwiek elementu przedmiotu umowy z przyczyn le ących wyłącznie po stronie wykonawcy, jednak e po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do wykonawcy w którym wskazany zostanie sposób niewykonania lub nienale ytego wykonania umowy przez wykonawcę oraz wyznaczony zostanie termin na podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień, nie krótszy ni 14 dni.

X. skreślenie §17 ust. 1 pkt 7) wzoru umowy XI. modyfikacji §11 ust. 3 pkt 5) poprzez nadanie mu brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do korzystania z oprzyrządowania i materiałów eksploatacyjnych innych ni oferowane przez wykonawcę, je eli są równowa ne i kompatybilne ze sprzętem z zachowaniem gwarancji. Na zapytanie ewentualne Zamawiającego, co do równowa ności i kompatybilności Wykonawca jest obowiązany udzielić jednoznacznej odpowiedzi w terminie 30 dni od dnia dostarczenia tego zapytania. Po upływie tego terminu przyjmuje się, i Wykonawca uznał równowa ność i kompatybilność. Zastosowanie przez Zamawiającego oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych bez wcześniejszego zapytania skierowanego do Wykonawcy, bądź w przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę braku mo liwości zastosowania oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych z powodu braku równowa ności, kompatybilności, zwalniało będzie Wykonawcę z gwarancji jakości oraz rękojmi udzielonych na dany sprzęt."

Zamawiający zło ył na piśmie odpowiedź na odwołanie w której stwierdził, e poddał szczegółowej analizie zarzuty zamieszczone w odwołaniu. Dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów, część zarzutów uwzględnił w całości, a cześć częściowo, czemu dał wyraz w modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 14 maja 2014 r..

W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania Ze względu na potrzebę przejrzystości przedmiotowego uzasadnienia Izba odstąpiła od prezentowania w części wstępnej uzasadnienia stanu faktycznego sprawy, zawierającego stanowiska prezentowane przez strony i postanowiła prezentować go przy rozstrzyganiu danego zarzutu.

Wskazania równie wymaga, e zamawiający uwzględnił, a odwołujący cofnął zarzuty oznaczone numerami II, IV i V. Tym samym zarzuty te nie podlegają przedstawieniu w uzasadnieniu oraz ocenie ich przez Izbę.

5 Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołanie w zakresie wskazanym w sentencji wyroku zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, e odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w zło eniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, W odwołaniach od treści SIWZ wykonawca wskazuje nie na brak bezpośredniej mo liwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu zło enie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Uprawnienie to

przysługuje ka demu wykonawcy który potencjalnie mo e ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które mo e utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.

Izba wskazuje, e w związku z faktem, e zamawiający uwzględnił część zarzutów - bądź to w całości , bądź w części to ocenie przez Izbę podlegają tylko zarzuty co do których istnieje spór pomiędzy stronami (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W tym zakresie Izba wskazuje na treść orzeczenia KIO z dnia 13 kwietnia 2011 roku, gdzie Izba stwierdziła, „ Izba uznaje za niezasadne przyjęcie do orzekania stanu faktycznego nieistniejącego w czasie orzekania przez Izbę, gdy na tą chwilę nie istnieją ju w części uznanej przez zamawiającego kwestionowane przez odwołującego zapisy siwz, a dokonana zmiana, według oświadczenia odwołującego jest w pełni przez niego akceptowana. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust.1 jest postępowaniem kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy odwołującym, a zamawiającym. W sytuacji kiedy co do części podniesionych zarzutów spór ju nie występuje to prowadzenie w tym zakresie postępowania, staje się bezprzedmiotowe”.

W zakresie zarzutu oznaczonym nr I odwołujący zarzucił zamawiającemu, e ten w rozdziale XIII SIWZ, części II postanowił, i wykonawca jest zobowiązany do osobistego wykonania kluczowych części przedmiotu zamówienia, tj. a) Bran a budowlana - monta stolarki i ślusarki drzwiowej b) Bran a budowlana - monta wykładzin podłogowych w pomieszczeniach szpitalnych c) Bran a elektryczna - instalacje elektryczne wewnętrzne

6 d) Bran a sanitarna - instalacje wentylacji i klimatyzacji e) Bran a sanitarna - instalacje gazów medycznych

W tym zakresie wskazał i w zamówieniach publicznych ograniczenie mo liwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ograniczenie podwykonawstwa mo e nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie mo liwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie mo liwości ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powy szym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zasadą jest obowiązek dopuszczenia mo liwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Cię ar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.

Wskazane przez zamawiającego prace które wykonawca winien wykonać osobiście nie są robotami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę było by uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał, e dokonał częściowej zmiany treści tego postanowienia SIWZ poprzez wyłączenia z osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z monta em stolarki ślusarki drzwiowej oraz prac związanych z uznał za szczególnie monta em wykładzin podłogowych. Pozostałe roboty z ww. bran wa ne dla zamawiającego.

Powy szy zarzut Izba uznaje za uzasadniony. Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca mo e powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrze e w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, e część lub całość zamówienia nie mo e być powierzona podwykonawcom.

Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady mo liwości powierzenia realizacji całości lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona podwykonawcy. Powy sza regulacja wyraźnie wskazuje, i zasadą jest obowiązek dopuszczenia mo liwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia

wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Cię ar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym, który zamierza uczynić u ytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Przykładowo mo na wskazać, e takim wyjątkiem mo e być wykonanie dzieła

7 w postaci utworu, który mo e wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac renowacyjnych, gdzie wykonawcą mo e być tylko podmiot posiadający w tym zakresie specjalistyczną wiedze i doświadczenie, itd.

Izba w tym zakresie podziela stanowisko, zaprezentowane przez KIO w uchwale z dnia 7 listopada 2013 roku sygn. KIO/KU 97/13 gdzie stwierdziła, e „zamawiający jest uprawniony do rozwa enia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy. Najczęściej będą to prace polegające na działalności twórczej, artystycznej czy szkoleniowej np. stworzenie utworu muzycznego, wykonanie robót konserwatorskich zabytku lub dzieła sztuki, wykonanie ekspertyzy wymagającej szczególnej i specjalistycznej wiedzy, itp. Ich wykonanie wymaga bowiem posiadania szczególnych cech i zdolności, zwykle właściwych ściśle określonemu kręgowi wykonawców”.

W przedmiotowym zamówieniu zamawiający ograniczył tą mo liwość, bez wskazania specyfiki zamówienia uzasadniającej brak mo liwości powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. Izba stwierdza, e po pierwsze, brak jest jakichkolwiek uzasadnionych podstaw dla dokonania ograniczeń w zakresie podwykonawstwa, a po drugie zamawiający nic takiego nie wykazał. Wykonanie instalacji elektrycznej, wentylacji, klimatyzacji oraz instalacji gazów technicznych jest typową robotą, występującą w zasadzie w ka dej robocie budowlanej. Fakt wykonywania ich na obiekcie słu by zdrowi nie daje im szczególnego charakteru robót, wymagających osobistego doświadczenia i wiedzy wybranego wykonawcy.

W zakresie zarzutu III odwołujący zarzucił zamawiającemu i ten wszelkie kary przewidziane we wzorze umowy uznaje za spowodowane opóźnieniem wykonawcy. Zapis przewidujący naliczenie kar umownych w przypadku opóźnienia pozostaje w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 KC. Poniewa opóźnienie jest następstwem okoliczności niezale nych od wykonawcy, mo e nastąpić z przyczyny, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Podniósł, e gdyby została utrzymana odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienia to mogłoby to doprowadzić do sytuacji, e wykonawca byłby obcią ony karą za nieterminowe wykonanie zobowiązania nawet w przypadku gdyby powodem tej zwłoki były działania czy zaniechania zamawiającego. Wobec powy szego wniósł o zmianę tego zapisu SIWZ tak, aby zwrot „kara z tytułu opóźnienia” zastąpić zwrotem „karą za zwłokę”.

Zamawiający w odpowiedzi na powy szy zarzut podniósł i Kodeks cywilny nie wyklucza takiego sposobu ukształtowania kar umownych. Jest to mo liwe w świetle dopuszczalnych umownych modyfikacji stosunków (art. cywilnoprawnych 353 ( 1) Kc). W przypadku odsetek za od nieterminowych płatności Kc od razu przewiduje ich naliczanie w związku z opóźnieniem, a nie zwłoką ( art. 481 Kc). Prawo do odsetek za opóźnienie jest w niniejszym przypadku prawem Wykonawcy. Nie ma wiec przeszkód do

8 tego, aby właśnie dla równowagi kary umowne dla zamawiającego te były naliczane za opóźnienie. Ponadto stwierdził, e w SIWZ brak jest postanowienia o odpowiedzialności wykonawcy bez względu na przyczynę. Tym samym fakt zawinienia mający wpływ na wskazywanie na zawinienie opóźnienie będzie mógł być wykazywany, w tym równie zamawiającego. Wykonawca, który zostanie obcią ony taką karą będzie mógł wykazywać, e obcią enie powstało nie z jego winy.

Odnosząc się to tego zarzutu Izba wskazuje, e kara umowna jest rodzajem sankcji cywilnoprawnej zastrze onej na wypadek szkód powstałych w wyniku niewłaściwego wykonania umowy. Umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną, zobowiązaniową i odpłatną, wią ącą inwestora z wykonawcą. Zakres istotnych elementów umowy o roboty budowlane łączącej inwestora z wykonawcą określa art. 647 Kodeksu cywilnego. Art. 476 k.c. rozró nia dwa rodzaje opóźnień w wykonaniu zobowiązań przez dłu nika - opóźnienie zwykłe oraz opóźnienie kwalifikowane czyli zwłokę. Z opóźnieniem zwykłym mamy do

czynienia wówczas, gdy brak spełnienia świadczenia w określonym terminie przez dłu nika nastąpił z przyczyn od niego niezale nych, za zaistnienie których nie ponosi on odpowiedzialności. Z opóźnieniem kwalifikowanym, czyli ze zwłoką, mamy do czynienia wówczas, gdy dłu nik nie wykonał swoich zobowiązań na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność, czyli z reguły przez niego zawinionych.

Zawierając umowę o roboty budowlane, ka da ze stron umowy mo e liczyć się z poniesieniem ryzyka wynikającego z niewykonania lub nienale ytego wykonania umowy, co oznacza, e ka da z nich mo e mieć do drugiej roszczenia odszkodowawcze na tle stwierdzonego stanu niewykonania zobowiązania lub jego nienale ytego wykonania. Kwestie te reguluje art. 483 Kodeksu cywilnego, który upowa nia do zastrze enia w umowie, w tym równie w umowie o roboty budowlane, e „naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienale ytego wykonania zobowiązania” nastąpi przez zapłatę określonej kwoty zwanej karą umowną. Kara umowna jest uwa ana w orzecznictwie za surogat odszkodowania za niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania i nie mo e ona prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się którejkolwiek ze stron umowy. Art.353 1 zakłada swobodę w zawieraniu umów: „Strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współ ycia społecznego.” Natomiast zgodnie z art. 473 k.c. strony umowy mogą rozszerzyć bądź ograniczyć zakres okoliczności, za które dłu nik będzie odpowiadał. W tym stanie, mo e dość do sytuacji, i zwłoka jak i opóźnienie zwykłe nie będą się praktycznie miedzy sobą ró niły.

Zasada swobody umów nie jest nieograniczona i doznaje pewnych ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego Kodeksu cywilnego, jak regulacje te Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex

9 specialis w stosunku do regulacji k.c.. Z ogólnych proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialno prawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia( podobnie KIO w wyroku z dnia 14 marca 2012 r. sygn. akt KIO 399/12) Odnosząc się do podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, e zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyra anym w bogatym orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wią e się z niewykonaniem lub nienale ytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwy szego z dnia z dnia 21 września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07): „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c., zastrze ona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna nale y się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłu nik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, e kara umowna zastrze ona na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia nale y się jedynie w razie zwłoki dłu nika (476 k.c.), nie przysługuje natomiast, je eli dłu nik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie, i opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.”

Dlatego te zamawiający winien ustalić obowiązek zapłaty kar umownych w przypadku zwłoki wykonawcy.

W zakresie zarzutu VI odwołujący domagał się aby zamawiający dokonał skreślenia pkt III.4.7 rozdziału 13 SIWZ oraz par. 4 ust. 7 pkt 7 wzoru umowy oraz par. 10 ust. 8 pkt 3 wzoru umowy. W punktach tych zamawiający określił, i umowa z podwykonawcą musi zawierać zakaz dokonywania potrąceń i kompensat pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą lub dalszymi podwykonawcami, w tym zwłaszcza wynikających ze stosunków prawnych niezwiązanych z realizacją niniejszej umowy, chyba, e będą to czynności pisemnie uznane przez drugą stronę (§10 ust 8 pkt 3). Odwołujący wywodził, e takie postanowienia są sprzeczne z art. 498 kc oraz art. 499 kc, który nie wymaga dla skuteczności dokonania potrącenia pisemnego uznania przez drugą stroną.

Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji tych postanowień doprecyzowując, e brak dokumentu na takie rozliczenia będzie przejawem braku zgody na dokonanie potrąceń i stosownie do art. 143 c ust. 5 pkt 2) Pzp lub art. 467 pkt 1), 3i 4) Kodeksu cywilnego będzie zarazem podstawą do zastosowania przewidzianej tam instytucji złozenia odpowiedniej

kwoty do depozytu sądowego.

Zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny, gdy zamawiający, który z mocy przepisów szczególnych odpowiada za dług cudzy, w tym wypadku za roszczenie podwykonawcy

10 wobec wykonawcy, ma prawo wiedzieć, czy w przypadku dokonania potrąceń nale ności podwykonawcy wobec wykonawcy, nawet z tytułu innych zobowiązań, to spowodowało to wygaśnięcie długu zamawiającego wobec podwykonawcy. Izba zgada się z argumentacja zamawiającego, e pozostawienie tego przepisu jest niezbędne dla zastosowania przez zamawiającego instytucji zło enia do depozytu sądowego kwoty wynagrodzenia nale nego podwykonawcy, którego podwykonawca pisemnie nie chce uznać.

W zakresie zarzutu VII odwołujący wnosił o skreślenie w §10 ust. 13 wzoru umowy słów: „w tym wszystkie roboty dodatkowe, które mogły zostać pominięte w sporządzonych przedmiarach robót lub postanowieniach umowy, lecz które są niezbędne do pełnego i nale ytego wykończenia przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej"; oraz skreślenia w §1 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy słów: „wszelkie zastrze enia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia umowy nie mogą być podstawą w przyszłości do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od zamawiającego oraz do ądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót, czy te oczekiwania jakichkolwiek dodatkowych płatności". W tym zakresie argumentował, e §10 ust. 13 wzoru umowy określa, i wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu obejmuje m.in. wszystkie roboty dodatkowe, które mogły zostać pominięte w sporządzonych przedmiarach robót lub postanowieniach umowy, lecz które są niezbędne do pełnego i nale ytego wykończenia przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, a wykonawca nie ma mo liwości wysuwania roszczeń wobec zamawiającego z tego tytułu. W §1 ust. 3 pkt 2) znajduje się zapis mówiący o tym, i wszelkie zastrze enia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia umowy nie mogą być podstawą w przyszłości do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od zamawiającego oraz do ądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót, czy te oczekiwania jakichkolwiek dodatkowych przedmiot zamówienia płatności. Zapisy te powinny zostać bezwzględnie usunięte, gdy powinien zostać przez zamawiającego opisany w sposób jednoznaczny, a wykonawca natomiast nie mo e przejąć na siebie ryzyka i odpowiedzialności za błędne/niedokładne opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazana przez odwołującego sytuacja jego zdaniem uzasadnia zastosowanie w takiej sytuacji instytucji robót dodatkowych.

Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł i w rozdziale VIII SIWZ określił cenę jako wynagrodzenie ryczałtowe. Kwestionowany przez odwołującego zapis §10 ust. 13 jest wyłącznie konsekwencją takiego sposobu określenia wynagrodzenia . Wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem, które zgodnie z jego istotą określoną w art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego, nierozłącznie związane jest z wystąpieniem ryzyk dotyczących „rozmiaru lub kosztów prac”, które obcią ają wykonawcę. Zauwa ył ponadto, e zamawiający oczekuje od wykonawcy jako profesjonalisty, i ten w sposób prawidłowy i

11 pełny dokona oceny kosztu wykonania zamówienia z uwzględnieniem ewentualnych ryzyk, które mogą wystąpić przy jego realizacji.

Zarzut ten jest niezasadny. Wskazać nale y, e uto samianie pojęć „zamówienia dodatkowe” z pojęciem: „roboty dodatkowe”, jest fundamentalnym błędem. „Zamówienie dodatkowe” to zamówienie „nie objęte zamówieniem podstawowym” (art. 67 ust. 1 Pzp), to nowe zamówienie (umowa), którego przedmiot wykracza poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego (art. 140 ust. 3 Pzp). Natomiast „roboty dodatkowe” („prace dodatkowe”) to roboty, które są objęte przedmiotem zamówienia (dziełem, obiektem) ale „nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego”. Roboty dodatkowe mogą wystąpić tylko przy zastosowaniu wynagrodzenia kosztorysowego. Nie mogą one wystąpić przy zastosowaniu przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego zdefiniowanego w art. 632 Kc, poniewa przepis ten po pierwsze nie zawiera takiego pojęcia, a po drugie jasno określa, e Je eli

strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie mo e ądać podwy szenia wynagrodzenia, chocia by w czasie zawarcia umowy nie mo na było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Tym samym wykonawca kalkulując cenę ofertową winien przyjąć – zało yć ryzyko, i wystąpi potrzeba wykonania pewnych prac dodatkowych, gdy przy tak du ym zamówieniu trudno zakładać „idealistycznie”, e zamawiający będzie w stanie przewidzieć i opisać w 100% wszystkie niezbędne do wykonania prace. Zauwa enia wymaga równie , e w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia, mogą wystąpić równie pewne ułatwienia dla wykonawcy, powodujące zmniejszenie zało onych kosztów. W jednym i drugim ww. przypadku cena ryczałtowa nie będzie mogła być zmniejszona.

Oczywiście powy sza sytuacja nie dotyczy przypadku konieczności wykonania znaczącego zakresu robót, nie przewidzianych w dokumentacji technicznej udostępnionej przez zamawiającego, ale wtedy taki wykonawca mo e skorzystać z mo liwości przewidzianych przez przepis art. 632 § 2 kodeksu cywilnego.

W zakresie zarzutu VIII odwołujący domagał się skreślenia §14 ust. 2 pkt 6, który wprowadza i przewiduje karę umowną za ka dy inny przypadek nienale ytego wykonania umowy. Stwierdził, e dodanie kary umownej obejmującej tak szeroki zakres jak ka de inne nienale yte wykonanie umowy (bez rozró nienia istotności czy te nieistotności tego rozró nienia) mo e powodować pewne nadu ycia. Kary umowne mają stanowić przejaw sankcji dyscyplinującej dla strony umowy, lecz nie powinny prowadzić do wzbogacenia tej strony, na rzecz której zostały zastrze one, gdy kara umowna ma doprowadzić do naprawienia szkody, a nie wzbogacenia strony umownej. Ponadto wnosił o doprecyzowanie, tego postanowienia, i powy sza kara będzie mogła zostać naliczona przez zamawiającego

12 po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do Wykonawcy, w którym wskazany zostanie przypadek nienale ytego wykonywania umowy przez wykonawcę oraz wyznaczony czas, nie krótszy ni 7 dni, na zaprzestanie nienale ytego wykonywania umowy przez Wykonawcę bądź na podjęcie działań.

Zamawiający w odpowiedzi na powy szy zarzut stwierdził, e powy sze uregulowanie nie narusza prawa. Stanowi ono domknięcie systemu kar umownych, a biorąc pod uwagę niewielką wysokość kary 500,00 zł za jeden przypadek ( zwłaszcza, je eli się ją porówna z przedmiotem zamówienia) nale y uznać, e ma on charakter porządkujący i dyscyplinujący wykonawcę nie stanowiąc realnego obcią enia finansowego. Nadto wskazał, e mo liwość wymierzenia takiej kary jest potrzebna zamawiającemu, aby w szczególności zapewnić przestrzeganie na budowie i otoczeniu budowy porządku i przestrzegania przepisów bhp.

Wobec powy szego, Izba uznaje zasadność, by zamawiający biorąc pod uwagę tak e to i budowa będzie miała kontakt z funkcjonującym obiektem słu by zdrowia, miał mo liwość wymierzania kar wykonawcy za niewłaściwe utrzymanie dróg dojazdowych do terenu szpitala w zakresie związanym z prowadzonymi robotami, a tak e przestrzegania przepisów bhp przez robotników wykonawcy itp.. Niezasadnym równie jest wniosek, aby przed ukaraniem zamawiający wzywał pisemnie wykonawcę do zaprzestania naruszeń mogących być objętych ukaraniem. Instytucja takiego wezwania niweczyłaby sens wymierzania ww. kar, gdy przestrzeganie przepisów bhp dla ka dego wykonawcy winno być oczywiste. Izba nie dokonała doprecyzowania katalogu naruszeń za który mogą być wymierzane ww. kary, gdy odwołujący takiego wykazu- katalogu nie określił.

W zakresie zarzutu IX podniósł, e §14 ust. 6 wzoru umowy przewiduje, i w przypadku nie wykonania lub nienale ytego wykonania jakiegokolwiek elementu przedmiot umowy, w tym równie w przypadku uchybienia jakiemukolwiek terminowi lub zagro enia uchybieniem terminu, nie usunięcia wad w terminach wskazanych przez zamawiającego w okresie gwarancji, to zamawiającemu słu y prawo wykonania zastępczego, lub usunięcia wad na koszt i ryzyko Wykonawcy. Stwierdził, e przesłanki zlecenia wykonania zastępczego bądź usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy, zostały przez zamawiającego określone niejednoznacznie oraz w sposób godzący w zasadę równości stron. Przede wszystkim zamawiający zastrzegł sobie prawo zlecenia wykonania zastępczego w ka dym przypadku niewykonania lub nienale ytego wykonania umowy, uchybienia terminowi, czy te wystąpieniem samego zagro enie uchybienia, co zale y tylko i wyłącznie od jednostronnej decyzji zamawiającego, która nie musi być uzasadniona. Wskazał, i przesłanką zlecenia wykonania zastępczego czy te usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy powinno być jego zawinione działanie. Nadto stwierdził, e nale y ustalić i zamawiający będzie

uprawniony do wykonania zastępczego lub usunięcia wad na koszt i ryzyko Wykonawcy w przypadku zwłoki w dotrzymaniu któregokolwiek z terminu, trwającej dłu ej ni 14 dni oraz

13 niewykonania lub nienale ytego wykonania jakiegokolwiek elementu przedmiotu umowy z przyczyn le ących wyłącznie po stronie wykonawcy. Jednak e mo e to nastąpić wyłącznie po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do wykonawcy w którym wskazany zostanie sposób niewykonania lub nienale ytego wykonania umowy, oraz wyznaczony zostanie termin na podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień, nie krótszy ni 14 dni.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, po pierwsze, częściowo zmodyfikował treść pierwotnej treści tego postanowienia, zobowiązując się do pisemnego wezwania wykonawcy do usunięcia wad przedmiotu umowy przed zastosowanie kary, a po drugie podał, e nie mo e się zgodzić na wskazanie sztywnego np. 7 dniowego terminu na wdro enie wykonania zastępczego z następujących przyczyn. Po pierwsze wykonanie zastępcze przewidziane jest jako niedotrzymanie terminu, czyli okoliczności znanej wykonawcy. Po drugie nie z ka dą poprawką czy niedociągnięciem mo na czekać a 7 dni, np. zablokowane z uwagi na uszkodzenie zawiasów drzwi wejściowe nale y naprawić w ciągu czasu liczonego w godzinach. Z tej przyczyny właściwsze jest przewidziane przez zamawiającego pisemne wezwanie z oznaczeniem terminu odpowiadającego okolicznościom danego przypadku.

Izba uznaje powy szy zarzut za niezasadny, biorąc pod uwagę ądanie wykreślenia części treści tego postanowienia, oraz nakazania zamawiającemu wydłu enia terminu do wdro enia instytucji wykonania zastępczego, poprzez uprzednie wyznaczenie wykonawcy terminu na podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień, nie krótszego ni 14 dni.

Biorąc pod uwagę mo liwość zaistnienia ró nych sytuacji, w tym równie wystąpienia usterek drobnych, aczkolwiek niekiedy bardzo ucią liwych, wydłu enie mo liwości zamawiającego do zlecenia wykonania zastępczego dopiero po upływie 14 dni jest nieracjonalne. Izba zwraca uwagę, e mo na zało yć równie inne sytuacje kiedy prawidłowe wykonanie naprawy czy usuniecie usterek, będzie wymagało czasu nawet dłu szego ni 14 dni, jednak e odwołujący sytuacji tych nie rozdzielił i nie sformułował stosowanych ądań.

Izba zwraca uwagę na fakt, e w przypadku odwołania na SIWZ, na mo liwość jego uwzględnienia ma wpływ oprócz zasadności zarzutów, tak e potrzeba jasnego sprecyzowania przez odwołującego ądania, tzn. wskazania, która treść postanowienia SIWZ dotyczące tego zarzutu winna być zmieniona i na jaką. To odwołujący formułując swoje ądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp, a równocześnie nie powodują naruszania zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami /por. wyroki KIO: z dnia 12 marca 2011 r. sygn. 402/11; z dnia 16 kwietnia 2012 r. sygn. 657/12.

14 Obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie ądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. Izba nie mo e za odwołującego formułować treści oczekiwanej zmiany, postanowień SIWZ, a tylko dokonuje oceny zasadność wnioskowanych zmian ( por. wyrok KIO z 6 lutego 2014 roku sygn. akt KIO 123/14).

Izba zauwa a, e zdanie trzecie ww. pkt 6 pozostaje w sprzeczności z dodanym zdaniem ostatnim tego punktu §14, gdy wskazana w zdaniu trzecim całkowita swoboda zamawiającego „czy i kiedy zdecyduje się na wykonanie zastępcze” nie koresponduje z zobowiązaniem się zamawiającego do uprzedniego pisemnego wezwania wykonawcy do usunięcia stanu niezgodnego z wymogami wykonania zamówienia. Dlatego te zasadnym byłoby, aby zamawiający doprowadził powy sze treści do stanu zgodności.

W zakresie zarzutu X, odwołujący podniósł, e zamawiający przewidział w §17 ust.

1 pkt 7 wzoru umowy przesłankę odstąpienia od umowy, w przypadku, gdy Wykonawca nie wykonuje robót zgodne z umową lub te nienale ycie wykonuje swoje zobowiązania umowne. Wskazał, e zamawiający przewidział 11 ró nych, bardzo szczegółowych, przesłanek odstąpienia od umowy przez zamawiającego, natomiast nie przewidział adnej przesłanki odstąpienia od umowy przez wykonawcę. W związku z powy szym pozostawienie

tak szerokiej przesłanki, jaką jest niejasne, niedookreślone stwierdzenie o nie wykonywaniu robót z umową lub te nienale ytym wykonaniu zobowiązań umownych godzi w zasadę równości stron. Poza tym uniezale niona jest ona całkowicie od występowania winy wykonawcy. W związku z powy szym mo e dojść do sytuacji, w której wykonawca z przyczyn całkowicie niezale nych nienale ycie wykona zobowiązanie wynikające z umowy a zamawiający od umowy odstąpi obcią ając wykonawcę karą umowną w wysokości 10% wynagrodzenia umownego. Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia całości ust. 1 § 17 projektu umowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wskazał, e częściowo uwzględnił ten zarzut w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 14 maja 2014 r. § 17 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy. Nadto wskazał, e nie mo liwym jest z góry przewidywać wszystkie podstawy do odstąpienia od umowy. Ponadto zdaniem zamawiającego trudno odnieść się do tego zarzutu, gdy odwołujący nie wskazał w odwołaniu jakiejkolwiek modyfikacji treści tego postanowienia SIWZ, ądając wyłącznie jego wykreślenia. Stwierdził, e aby wprowadzić jakieś uprawnienie odwołującego do odstąpienia od umowy to trzeba je mieć, czyli wykonawca powinien był wskazać propozycje, kiedy takie odstąpienie, jego zdaniem, winno mieć miejsce.

Izba zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Argumentacja Izby co do potrzeby sformułowania na etapie odwołania treści ądania i zarzutu, który mógłby być wprowadzony do SIWZ, wskazana przy zarzucie IX, pozostaje aktualna równie i w zakresie tego zarzutu.

W zakresie zarzutu XI odwołujący wskazał, e w §11 ust. 3 pkt 5) zamawiający

15 zastrzegł sobie prawo do korzystania z oprzyrządowania i materiałów eksploatacyjnych innych ni oferowane przez wykonawcę, je eli są równowa ne i kompatybilne ze sprzętem dostarczonym przez wykonawcę z zachowaniem gwarancji. Na zapytanie ewentualne zamawiającego, co do równowa ności i kompatybilności wykonawca jest zobowiązany udzielić jednoznacznej odpowiedzi w terminie 7 dni od dnia dostarczenia tego zapytania.

Wobec tego wniósł o nakazanie zamawiającemu o przedłu enie terminu na udzielenie odpowiedzi na zapytanie zamawiającego z 7 do 30 dni. Wniósł równie o dodanie zapisu, mówiącego o tym, i zastosowanie przez zamawiającego oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych bez wcześniejszego zapytania skierowanego do Wykonawcy bądź w przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę braku mo liwości zastosowania oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych z powodu braku równowa ności kompatybilności zwalniało będzie Wykonawcę z gwarancji jakości oraz rękojmi udzielonych na dany sprzęt.

Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu podał, e dokonał zmiany tego wymagania z 7 dni na 7 dni roboczych. Nadto dodał, e odwołujący niezbyt dokładnie odczytał treść tego postanowienia SIWZ, gdy zamawiającemu chodzi tylko o samą odpowiedź na zapytanie o kompatybilność, a nie na dostarczenie oprzyrządowania czy materiałów eksploatacyjnych. Fakt udzielenia odpowiedzi na skierowane zapytanie w terminie 7 dni, jest spełnieniem tego postanowienia SIWZ.

Izba odnosząc się do treści wskazanego § 11 ust. 3 pkt 5 stwierdza, e treścią tego postanowienia jest faktycznie tylko potrzeba udzielenia odpowiedzi na zapytanie zamawiającego co do kompatybilności posiadanego przez zamawiającego oprzyrządowania i materiałów eksploatacyjnych. Uznaje, e w dobie szerokiego dostępu do wiadomości o właściwościach technicznych ró nego rodzaju produktów, 7 dniowy termin jest wystarczający. Ponadto nie zasadnym byłoby wyłączanie przez zamawiającego z u ytkowania określonego sprzętu przez okres, a co najmniej 30 dni, w trakcie to którego wykonawca podałby informacje o kompatybilności oprzyrządowania i materiałów eksploatacyjnych. ądany termin jest zdecydowanie zbyt długi. Kwestia podtrzymania prawa do gwarancji na dostarczony sprzęt, w przypadku braku udzielenia przez wykonawcę odpowiedzi zamawiającemu będzie tylko skutkiem tego zaniechania.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wy ej względów – nie miało miejsce- częściowo w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu

16

Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

………………………………

17