Wyrok KIO 2077/21 z 3 sierpnia 2021

Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lęborku (dalej: „Zamawiający” lub „SPS ZOZ”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawy testów wykrywających antygen Sars-Cov-2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2021 r. pod nr 235045-2021-PL. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust.

1 Pzp.

W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawca AID GENOMICS Ltd. z siedzibą w Rehovot (Israel) – dalej: „Odwołujący” lub „AID GENOMICS” lub „Wykonawca” wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo Usługowe LIMARCO L. Z. (dalej: „LIMARCO”), która zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2)zaniechaniu dokonania oceny oferty złożonej przez Odwołującego; 3)zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która zgodnie z przyjętymi kryteriami ofert jest ofertą najkorzystniejszą; 4)zaniechaniu sporządzenia uzasadnienia w zakresie braku wyboru oferty Odwołujący, jako najkorzystniejszej; 5)zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu lub przedmiotowych środków dowodowych; 6)uznaniu oferty Odwołującego, jako odrzuconej w sytuacji, gdy brak jest przesłanek do jej odrzucenia.

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie:

1. art. 239 Pzp w zw. z 223 Pzp w zw. z art. 226 Pzp przez dokonanie oceny złożonych ofert oraz wybór, jako najkorzystniejszej oferty LIMARCO z pominięciem oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy złożył on ważną, niepodlegająca odrzuceniu ofertę, która to oferta winna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza; 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 253 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wskazania w informacji o wyborze najkorzystniej oferty informacji o Odwołującym, w tym ewentualnej informacji o odrzuceniu jego oferty oraz zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w tym zakresie, a także ewentualne odrzucenie oferty Odwołującego, czym zmawiający całkowicie uniemożliwił Odwołujący ochronę swoich praw, co z kolei stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 lub 2) art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 107 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo istnienia wątpliwości, co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu lub też nie wykazują spełnienia kryteriów przedmiotowych.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty LIMARCO, jako najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3)dokonania wyboru oferty Odwołujący, jako najkorzystniejszej; 4)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w lit. a-c) precyzyjne wezwanie Odwołujący do wyjaśnień złożonej oferty lub uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp lub art. 107 Pzp ; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu złożył ofertę, co wynika z

informacji z otwarcia ofert z dnia 11.06.2021 r. Pismem z dnia 11.06.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbek, wyznaczając przy tym termin do dnia 21.06.2021 r. Odwołujący przekazał próbki Zamawiającemu w dniu 18.06.2021 r. Była to jedyna korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, jaka miała miejsce od chwili złożenia oferty do dnia otrzymania przez Odwołującego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 01.07.2021 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu oraz opublikował w platformie zakupowej Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej datowaną na dzień 30.06.2021. W informacji tej Odwołujący został całkowicie pomięty – tak, jak gdyby nigdy nie złożył oferty. Nie ma w niej ma informacji ani o dokonanej ocenie oferty Odwołującego, o przyznanych Odwołującemu punktach lub chociażby o odrzuceniu jego oferty i ewentualnych przyczynach odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego z opisanego stanu faktycznego wynika jednoznacznie, że w toku prowadzonego postępowania i oceny złożonych ofert Zamawiający całkowicie pominął jego ofertę, podczas, gdy powinien dokonać jej oceny pod kątem określonych przez siebie kryteriów oceny ofert i na tej podstawie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ponadto nawet w sytuacji, gdyby Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, (czemu Wykonawca zaprzeczał) to podstawowym obowiązkiem Zamawiającego było poinformowanie o tym Odwołującego ze wskazaniem uzasadnienie faktycznego i prawnego takiej decyzji. Informacji takiej Odwołujący nigdy nie otrzymał i nie była ona także elementem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący stwierdził, że powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że niedopuszczalne jest, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.

Ponadto Wykonawca podkreślał, że nawet w sytuacji wykrycia przez Zamawiającego jakichkolwiek uchybień Odwołującego w zakresie złożonej przez niego oferty to w pierwszej kolejności Zamawiający zobowiązany był do ich pełnego wyjaśnienia poprzez skierowanie do niego wezwań do złożenia wyjaśnień, uzupełnień lub też dokumentów. Taka procedura jednak nie miała miejsca.

W opinii AID GENOMICS z powyższego wynika, zatem, że Zamawiający dopuścił się szeregu uchybień, które doprowadziły do wyboru przeze niego oferty z naruszeniem Pzp.

Stanowisko Zamawiającego.

Zamawiający w treści złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości i ustosunkował się szczegółowo do zarzutów odwołania.

1. odnośnie do zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 107 Pzp Zamawiający przypomniał, że Odwołujący zarzucał jemu „zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu lub przedmiotowych środków dowodowych”.

W Rozdziale Il pkt 2 SWZ Zamawiający poinformował Wykonawców, że zastosuje art. 139 Pzp, tj. tzw. odwróconą kolejność czynności. Zgodnie z powyższym, Zamawiający w pierwszej kolejności przystąpił do badania i oceny ofert na podstawie przedmiotowych środków dowodowych.

W dniu 11.06.2021 r. złożone oferty przekazane zostały do oceny pod względem zgodności zaoferowanego asortymentu z opisem przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w dniu 11.06.2021 r., zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbek oferowanych testów. Tak, więc zarzut naruszenia art. 107 Pzp należy uznać za nieuzasadniony, co potwierdza załączony do odwołania dowód nr 1 - wezwanie z dnia 11.06.2021 r. skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego. Poza tym Odwołujący dostarczył wymagane próbki z zachowaniem wyznaczonego terminu (okoliczność bezsporna, nadto - dowód nr 2 do odwołania - potwierdzenie przyjęcia próbek z dnia 18.06.2021 r.).

W odwołaniu (str. 5) Odwołujący podkreślał, że „(...) w sytuacji wykrycia przez Zamawiającego jakichkolwiek uchybień Odwołującego w zakresie złożonej przez niego oferty to w pierwszej kolejności Zamawiający zobowiązany był do ich pełnego wyjaśnienia poprzez skierowanie do Odwołującego wezwań do złożenia wyjaśnień, uzupełnień lub też dokumentów (...)”. Tymczasem zarówno z treści art. 107 ust. 4 Pzp („Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”), jak i art. 223 ust. 1 Pzp („w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów (...)” wynika, że wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Zarówno treść złożonej oferty jak i treść przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych nie budziła żadnych wątpliwości Zamawiającego, a zatem nie było podstaw do korzystania przez Zamawiającego z uprawnień wynikających z przywołanych wyżej przepisów art. 107 ust. 4 Pzp oraz art. 223 ust.

1 Pzp.

1. odnośnie do zarzutu naruszenia art. 139 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp Odwołujący zarzuca Zamawiającemu „zaniechanie dokonania oceny oferty złożonej przez Odwołującego” Art. 139 ust. 1 Pzp wskazuje, iż Zamawiający dokonuje kwalifikacji podmiotowej w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zamawiający nie dokonał oceny oferty Odwołującego z zastosowaniem kryteriów podmiotowych oceny ofert wskazanych w SWZ, gdyż zgodnie z przyjętym trybem postępowania, oferta odrzucona, bez względu na podstawę odrzucenia, nie podlega dalszej ocenie. Tym samym Zamawiający stwierdził, że nie naruszył art. 128 ust. 1 Pzp, gdyż oferta Odwołującego nie została najwyżej oceniona.
2. odnośnie do zarzutu naruszenia art. 239 Pzp w zw. z 223 Pzp i w zw. z art. 226 Pzp Odwołujący zarzuca Zamawiającemu „uznanie oferty Odwołującego, jako odrzuconej w sytuacji, gdy brak jest przesłanek do jej odrzucenia” oraz w konsekwencji „zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która zgodnie z przyjętymi kryteriami ofert jest ofertą najkorzystniejszą” i „wybór, jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LIMARCO, która zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą' Wstępnie wskazać należy, że fachowy pełnomocnik Odwołującego nie formułuje w sposób precyzyjny, jakie jednostki redakcyjne (ustępy, punkty) poszczególnych artykułów Pzp zostały - w ocenie Odwołującego - naruszone. Uniemożliwia to właściwe odniesienie się do tak sformułowanych zarzutów.

Wyjaśnić natomiast należy, iż na podstawie badania złożonych przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający uznał, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, uzasadniając to następująco: „Zamawiający, mając na względzie bezpieczeństwo personelu podczas transportu materiału do laboratorium oraz podczas wykonywania badania, wymagał probówek ekstrakcyjnych dwustronnie zakręcanych oraz braku konieczności wyjmowania wymazówki z próbką z probówki ekstrakcyjnej (pkt 5 i 3 opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Arkuszu asortymentowo-cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ). Dla testu o nazwie INDICAID COVID-19 Rapid Antigen TEST producent jasno informuje, że w przebiegu badania należy wymazówkę najpierw włożyć do probówki ekstrakcyjnej, wymieszać, aby zawartość wymazówki wydostała się do płynu ekstrakcyjnego, a wymazówkę wyrzucić — opisano to słowem w ulotce "discard the swab". Takie rozwiązanie powoduje narażenie personelu na możliwość zakażenia się płynem podczas wkładania i wyciągania wymazówki. W związku z powyższym zaoferowany test nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia. Test GeneFinder COVID-19 Ag Rapid Test producent jasno informuje, że w przebiegu badania nie posiada probówek, które umożliwiają

wykonanie badania bez konieczności wyjmowania wymazówek z probówki z płynem ekstrakcyjnym. Takie rozwiązanie powoduje narażenie personelu na możliwość zakażenia się płynem podczas wkładania i wyciągania wymazówki. Ponadto w załączonej instrukcji producent jasno wskazuje, że probówki nie są szczelnie zamykane korkiem (posiadają zakraplacz). Takie rozwiązanie może powodować rozlewanie się płynu, powodując kontaminację środowiska. W związku z powyższym zaoferowany test nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w pkt 3 oraz w pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia”. W związku z powyższym, oferta Odwołującego została odrzucona, o czym został on zawiadomiony pocztą elektroniczną.

Zamawiający kolejno wyjaśnił, że w wyniku odrzucenia oferty Odwołującego, dalszej ocenie podlegała tylko oferta LIMARCO, która została uznana za najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert zawarte w dokumentacji zamówienia.

1. odnośnie do zarzutu naruszenia art. 253 Pzp w zw. z art.16 Pzp:

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „zaniechanie sporządzenia uzasadnienia w zakresie braku wyboru oferty Odwołujący, jako najkorzystniejszej”, na skutek niedopełnienia obowiązku wynikającego z art. 253 Pzp.

Zamawiający podniósł, że w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, wymagał m.in. podania adresu poczty elektronicznej (e-mail) Wykonawcy. Odwołujący nie podał adresu e-mail we wskazanym w Formularzu oferty miejscu, więc Zamawiający wysyłając do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, posłużył się adresem e-mail widocznym na platformie zakupowej: bidding@aidgenomics.com”. Natomiast zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym oraz informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została wysłana do Odwołującego w dniu 01.07.2021 r. na adres e-mail: gleor@aidgenomics.com umieszczony na ostatniej stronie Formularza oferty Odwołującego. Wiadomość ta została prawidłowo dostarczona do Odwołującego pocztą elektroniczną, jednakże nie została przez niego odczytana - dowód wydruk z systemu platformazakupowa.pl (załącznik do niniejszego pisma). Nie polega, zatem na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby wezwanie z dnia 11.06.2021 r. do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbek, było jedyną korespondencją pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, jaka miała miejsce od chwili złożenia oferty do dnia otrzymania przez Odwołującego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz, że Zamawiający nie dopełnił obowiązku poinformowania Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty ze wskazaniem uzasadnienia takiej decyzji. Zgodnie z Rozdziałem V pkt 4 SWZ Wykonawca, jako podmiot profesjonalny miał obowiązek sprawdzania komunikatów i wiadomości bezpośrednio na platformazakupowa.pl przesłanych przez Zamawiającego, gdyż system powiadomień może ulec awarii lub powiadomienie może trafić do folderu SPAM. Tym nie mniej Odwołujący, jako Wykonawca, podając w Formularzu oferty adres poczty elektronicznej bezpośrednio zobowiązał się do odbierania i obsługi korespondencji kierowanej do niego na ten wskazany adres. Ponieważ PZP nie precyzuje momentu zapoznania się z treścią przestanych informacji i zawiadomień, Zamawiający przyjął, analogicznie jak w przypadku opisanym w art. 514 ust. 3 Pzp, że Odwołujący mógł zapoznać się z treścią Zawiadomienia o odrzuceniu oferty oraz Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jeżeli ich przekazanie nastąpiło przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przed upływem tego terminu.

Odwołujący wskazywał również, że informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, nie była elementem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Otóż Zamawiający, zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp zawarł tę informację w zawiadomieniu o wyborze oferty skierowanej bezpośrednio do wykonawców, którzy złożyli oferty - w tym również w informacji przestanej do Odwołującego w dniu 01.07.2021 r. na adres e-mail: gleor@aidgenomics.com. Zgodnie z art. 253 ust. 2 informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, nie jest elementem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamieszczanej na stronie prowadzonego postępowania.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje.

W rozdziale III SWZ „Tryb udzielenie zamówienia” w ust. 2 podano: „Zamawiający, zgodnie z art. 139 PZP, przewiduje odwróconą kolejność czynności, tj. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W opisie przedmiotu zamówienia, który został zawarty w Arkuszu asortymentowo-cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ Zamawiający postawił następujące wymogi: Brak konieczności wyjmowania wymazówki z próbką z probówki ekstrakcyjnej (pkt 3). Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne - dla bezpieczeństwa personelu podczas transportu materiału do laboratorium oraz podczas wykonywania badania (pkt 5).

Podobnie jak strony były zgodne, co do tego, że Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbek, zaś Odwołujący przekazał próbki Zamawiającemu w wyznaczonym terminie. Z ustaleń Izby, poczynionych w oparciu o dokumentację postępowania, potwierdzonych przez strony w toku rozprawy wynika, że wezwanie zostało skierowane do odwołującego za pomocą platformy zakupowej za pomocą adresu bidding@aidgenomics.com:

Historia korespondencji z wykonawcą:

AID Genomics - bidding@aidgenomics.com – G. L.

Data wysłania wiadomości: 2021-06-11 12:59:51 Data odczytania wiadomości: 2021-06-12 12:03:21 Status: Wiadomość przyjęta „Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.; zwana dalej: PZP), w związku z przewidzeniem takiej możliwości w rozdz. III pkt. 7.3) SWZ, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego”.

Pliki dołączone do wiadomości: Wezwanie do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych.pdf Data wysłania wiadomości: 2021-06-13 10:05:22 „Dzień dobry Próbki zostały wysłane w dniu dzisiejszym. Kurier DHL dostarczy je w środę. (…)”.

W aktach postępowania znajduje się informacja z badania próbki przesłanej przez Odwołującego o następującej treści: „(…) Laboratorium Mikrobiologiczne SPSZOZ w Lęborku po przeanalizowaniu otrzymanych próbek informuje: Niezgodności dotyczą testów w punkcie trzecim opisu przedmiotu zamówienia i dotyczą braku konieczności wyjmowania wymazówki z probówki ekstrakcyjnej. Dla testu o nazwie INDICAID COVID-19 Rapid Antigen TEST - producent jasno informuje że w przebiegu badania należy wymazówkę najpierw włożyć do probówki ekstrakcyjnej wymieszać aby zawartość wymazówki wydostała się do płynu ekstrakcyjnego a wymazówkę wyrzucić opisano to słowem w ulotce "discard the swab" takie działanie naraża personel na niepotrzebną możliwość zakażenia się płynem podczas wkładania i wyciągania wymazówki. Laboratorium dbając o bezpieczeństwo zakażeń wśród w personelu szpitala. Warunek punktu 3 nie został spełniony dla tego testu. Test GeneFinder COVID-19 Ag Rapid Test - producent jasno informuje że w przebiegu badania nie posiada probówek które umożliwiają wykonanie badania bez konieczności wyjmowania wymazówek z probówki z płynem ekstrakcyjnym. W załączonej instrukcji jasno wskazuje na probówki nie szczelnie zamykane z korkiem tylko z zakraplaczem co na pewno będzie powodowało rozlewanie się płynu powodując kontaminację środowiska. Po dokładnej analizie Laboratorium nie dopuszcza testów ze względu na nie spełnienie wymagania. Niezgodności dotyczą testów w punkcie trzecim opisu przedmiotu zamówienia i dotyczą braku konieczności wyjmowania wymazówki z probówki ekstrakcyjnej”.

W rozdziale V SWZ „Informacja o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował

się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej”.

1. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej (dalej jako „Platforma”) pod adresem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/451924
2. Zamawiający będzie przekazywał wykonawcom informacje w formie elektronicznej za pośrednictwem platformazakupowa.pl.

Informacje dotyczące odpowiedzi na pytania, zmiany specyfikacji, zmiany terminu składania i otwarcia ofert Zamawiający będzie zamieszczał na platformie w sekcji “Komunikaty”. Korespondencja, której zgodnie z obowiązującymi przepisami adresatem jest konkretny Wykonawca, będzie przekazywana w formie elektronicznej za pośrednictwem platformazakupowa.pl do konkretnego Wykonawcy.

1. Wykonawca jako podmiot profesjonalny ma obowiązek sprawdzania komunikatów i wiadomości bezpośrednio na platformazakupowa.pl przesłanych przez Zamawiającego, gdyż system powiadomień może ulec awarii lub powiadomienie może trafić do folderu SPAM.
2. Zamawiający dopuszcza również komunikowanie się za pomocą poczty elektronicznej, email Nie było sporne między stronami, że Odwołujący złożył ofertę w ramach prowadzonego postępowania (informacja z otwarcia ofert z dnia 11.06.2021 r.). W formularzu oferty sporządzonym według wzoru stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ wykonawca AID GENOMICS w części „Telefon oraz e-mail Wykonawcy” podał nr telefonu nie podając adresu e-mail. Natomiast formularz został podpisany z ramienia Wykonawcy przez G. L. Wiceprezesa ds. Rozwoju biznesu. Pod podpisem podano adres e-mail: .

Izba ustaliła również, że w dokumentacji postępowania znajdują się 2 pisma Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2021 r.:

1. „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” w którym podano:

„Zamawiający – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku, działając na podstawie art. 260 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 r. ze zm., dalej „PZP”), zawiadamia o odrzuceniu Państwa oferty w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne i prawne:

Art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający, mając na względzie bezpieczeństwo personelu podczas transportu materiału do laboratorium oraz podczas wykonywania badania, wymagał probówek ekstrakcyjnych dwustronnie zakręcanych oraz braku konieczności wyjmowania wymazówki z próbką z probówki ekstrakcyjnej (pkt 5 i 3 opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Arkuszu asortymentowo-cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ). Dla testu o nazwie INDICAID COVID-19 Rapid Antigen TEST - producent jasno informuje, że w przebiegu badania należy wymazówkę najpierw włożyć do probówki ekstrakcyjnej, wymieszać, aby zawartość wymazówki wydostała się do płynu ekstrakcyjnego, a wymazówkę wyrzucić – opisano to słowem w ulotce "discard the swab". Takie rozwiązanie powoduje narażenie personelu na możliwość zakażenia się płynem podczas wkładania i wyciągania wymazówki. W związku z powyższym zaoferowany test nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia.

Test GeneFinder COVID-19 Ag Rapid Test - producent jasno informuje, że w przebiegu badania nie posiada probówek, które umożliwiają wykonanie badania bez konieczności wyjmowania wymazówek z probówki z płynem ekstrakcyjnym. Takie rozwiązanie powoduje narażenie personelu na możliwość zakażenia się płynem podczas wkładania i wyciągania wymazówki. Ponadto w załączonej instrukcji producent jasno wskazuje, że probówki nie są szczelnie zamykane korkiem (posiadają zakraplacz). Takie rozwiązanie może powodować rozlewanie się płynu, powodując kontaminację środowiska. W związku z powyższym zaoferowany test nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w pkt 3 oraz w pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie Zamawiający informuje, że wobec czynności Zamawiającego przysługują Wykonawcom środki ochrony prawnej w terminach i zgodnie z zasadami określonymi w Dziale IX PZP”.

1. „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej”, w której podano m.in.:

„ (…) Zamawiający informuje równocześnie wszystkich Wykonawców o:

I. WYBORZE OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ:

Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt XV SWZ.

Wybrana została oferta złożona przez:

Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe LIMARCO L. Z. ul. Przemysłowa 8, 11-700 Mrągowo z ceną wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości 600 000,00 zł brutto.

Zamawiający przedstawia poniżej punktację przyznaną złożonym ofertom: (…) Uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty: Oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe LIMARCO L.

Z., ul. Przemysłowa 8, 11-700 Mrągowo spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt XV SWZ.

II. WYKONAWCY, KTÓRYCH OFERTY ZOSTAŁY ODRZUCONE:

Odrzucono ofertę Wykonawcy AID GENOMICS Ltd. Izrael, Plaut Menachem 10, 7670609 Rehovot, Israel na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp. (…)”.

Wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający przekazał wydruk z platformy z dnia 13 lipca 2021 r. godz. 9:32:10 zawierający historię korespondencji z wykonawcą AID GENOMICS pod adresem gl.@aidgenomics.com. W jej treści podano:

Historia korespondencji z wykonawcą: - gl.@aidgenomics.com Data wysłania wiadomości: 2021-07-01 13:09:56 Data odczytania wiadomości: Nie odczytano Status: Wiadomość przyjęta „Dzień dobry W załączeniu przesyłam Państwu Zawiadomienie o wyborze oferty”.

Pliki dołączone do wiadomości: Zawiadomienie o wyborze oferty - Wykonawca 13_PN.pdf Data wysłania wiadomości: 2021-07-01 13:14:04 Data odczytania wiadomości: Nie odczytano Status: Wiadomość przyjęta „Dzień dobry W załączeniu przekazuję Państwu Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”.

Pliki dołączone do wiadomości: zawiadomienie o odrzuceniu oferty 13_PN.pdf W toku rozprawy Odwołujący złożył dowód stanowiący wydruk ze skrzynki odbiorczej pochodzący z ww. platformy zakupowej, w którym brak jest informacji o przesłaniu Odwołującemu informacji o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej. W toku rozprawy Odwołujący oświadczył, że informację o wyborze oferty najkorzystniejszej powziął z platformy zakupowej z publicznie

dostępnych komunikatów. Ponadto Odwołujący zaprzeczył, że ww. informacje otrzymał na adres .

Izba zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej.

Art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty;
3. proporcjonalny.

Art. 107 Pzp ust. 4 Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

Art. 128 ust.1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (ust. 4).

Art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 253 ust. 1 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce za-mieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2. wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp, na które wskazywał w treści odwołania wykonawca AID GENOMICS.

Na wstępie Izba odniosła się do zarzutu kluczowego z punktu widzenia Odwołującego, związanego z naruszeniem przez Zamawiającego art. 253 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wskazania w informacji o wyborze najkorzystniej oferty informacji o Odwołującym, w tym ewentualnej informacji o odrzuceniu jego oferty oraz zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w tym zakresie, czym Zamawiający całkowicie uniemożliwił Odwołujący ochronę swoich praw, co z kolei stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, iż Zamawiający dopuścił się naruszeń ww. przepisów, ponieważ nie wskazał w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W piśmie z dnia 30 czerwca 2021 r. skierowanym do Odwołującego informacje te zostały zawarte. Dostrzeżenia również wymaga, że w tym zakresie Zamawiający skierował do Odwołującego odrębne pismo, opatrzone tą samą datą, w którym zawarł uzasadnienie swojej decyzji zarówno w aspekcie faktycznym jak i prawnym.

W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do zarzutu Odwołującego zasadzającego się na tym, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu zarówno informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacji o odrzuceniu odwołania. Izba po dokonaniu oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego uznała, zgłoszony zarzut należy uznać za nieuzasadniony.

Nie budzi żadnych wątpliwości, że Zamawiający treścią SWZ w rozdziale V ustalił, że będzie porozumiewał się z wykonawcami za pomocą platformy zakupowej. Zamawiający dopuszczał również komunikowanie się za pomocą poczty elektronicznej, email: (ust.

1. . Zgodnie z ust. 4 ww. rozdziału wykonawcy byli zobowiązani sprawdzać komunikaty i wiadomości bezpośrednio na platformie zakupowej.

Nie było sporne między stronami, że Odwołujący zarejestrował się na platformie zakupowej i przy rejestracji podał adres: .

Natomiast w złożonym formularzu ofertowym na pierwszej stronie w miejscu, w którym należało podać e-mail Odwołujący nie podał adresu e-mail. Natomiast na drugiej stronie formularza ofertowego pod podpisem osoby podpisującej ofertę podano adres email: . Z dowodu złożonego przez Zamawiającego stanowiącego wydruk z platformy zakupowej w historii korespondencji z wykonawcą wynika, że Zamawiający wysłał w dniu 01.07.2021 r. odpowiednio o godz. 13.09.56 i 13.14.04 obie informacje, tj. o odrzuceniu oferty oraz o wyborze oferty konkurenta na adres podany w ofercie, tj. . W złożonym dowodzie znajduje się również informacja na temat statusu wiadomości: „Wiadomość przyjęta” natomiast „Nieodczytana”.

Izba rozstrzygając sporna kwestię, po pierwsze, doszła do przekonania, że Zamawiający przesyłając ww. na adres z oferty skorzystał z platformy zakupowej. Świadczą o tym dobitnie dowody w postaci wydruku z owej platformy, w którym odzwierciedlono obie wiadomości. Bez znaczenia jest to, czy Zamawiający przesłał to tzw. „kanałem wewnętrznym” czy też „zewnętrznym” jak określał to w toku rozprawy Odwołujący. Po drugie Izba uznała, że Zamawiający był uprawiony do skorzystania z e-maila, który został podany w ofercie. Zamieszczenie przez Wykonawcę w formularzu ofertowym adresu e-mail na jego drugiej stronie zamiast na pierwszej ma w ocenie Izby drugorzędne znaczenie. Natomiast fakt podania określonego e-maila oznacza, że Odwołujący powinien się spodziewać, że pod ten adres może być kierowana ze strony Zamawiającego do Wykonawcy korespondencja. Również bez znaczenia jest kwestia, czy podany adres e-mail ma charakter służbowego, czy też prywatnego, jak twierdził podczas rozprawy Odwołujący, ponieważ skoro został przez Wykonawcę podany w formularzu ofertowym to powinien być przez niego obsługiwany.

Izba nie podziela zapatrywania Odwołującego, że status wiadomości „Wiadomość dostarczona” nie oznacza, jej doręczenia w sposób, w który wykonawca mógłby się z nią zapoznać. Izba zwraca uwagę na obowiązek dowodowy Odwołującego, który skoro twierdzi przeciwnie niż Zamawiający i kwestionuje treść dowodu złożonego przez Zamawiającego to powinien przedstawić kontr dowód, który nie został złożony. Jeśli chodzi o fakt braku odczytania wiadomości przez Odwołującego to Izba zwraca uwagę w tym zakresie na obowiązek płynący z treści SIWZ, który zobowiązywał Wykonawcę do bieżącego śledzenia informacji przesyłanych przez Zamawiającego za pomocą tego narzędzia.

Izba odniosła się również do dowodu złożonego przez Odwołującego wskazując na jego wątpliwą moc dowodową z uwagi na jego kompletność, bowiem nie sposób wykluczyć, że ze skrzynki odbiorczej Odwołującego mogły zostać usunięte określone wiadomości.

Jeśli chodzi o pozostałe zarzuty to Izba w pełni popiera argumentację przedstawioną przez Zamawiającego, co do tego, że skoro Zamawiający nie miał wątpliwości to nie był obowiązany do występowania do wykonawcy o wyjaśnienia. Tym samym nie można mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 107 ust. 4 Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 4 Pzp.

Na końcu Izba odniosła się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 w zw. z art. 223 w zw. z art. 226 Pzp polegającego na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Odwołującego w sytuacji, gdy jego oferta nie podlegała odrzuceniu. Po pierwsze Izba wskazuje, że zgłoszony zarzut nie został przez Odwołującego doprecyzowany. Nie mniej jednak odnosząc się do niego na kanwie sposobu jego postawienia Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób skuteczny, że zgłoszony zarzut jest niezasadny.

Dostrzeżenia wymaga, że w opisie przedmiotu zamówienia, który został zawarty w Arkuszu asortymentowo-cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ Zamawiający postawił określone wymagania: Brak konieczności wyjmowania wymazówki z próbką z probówki ekstrakcyjnej (pkt 3), Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne - dla bezpieczeństwa personelu podczas transportu materiału do laboratorium oraz podczas wykonywania badania (pkt 5).

Po przeanalizowaniu otrzymanych próbek Zamawiający stwierdził, że dla testu o nazwie INDICAID COVID-19 Rapid Antigen TEST - producent jasno informuje, że w przebiegu badania należy wymazówkę najpierw włożyć do probówki ekstrakcyjnej, wymieszać, aby zawartość wymazówki wydostała się do płynu ekstrakcyjnego, a wymazówkę wyrzucić – opisano to słowem w ulotce "discard the swab". Takie rozwiązanie powoduje narażenie personelu na możliwość zakażenia się płynem podczas wkładania i wyciągania wymazówki. W związku z powyższym zaoferowany test nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia. Test GeneFinder COVID-19 Ag Rapid Test - producent jasno informuje, że w przebiegu badania nie posiada probówek, które umożliwiają wykonanie badania bez konieczności wyjmowania wymazówek z probówki z płynem ekstrakcyjnym. Takie rozwiązanie powoduje narażenie personelu na możliwość zakażenia się płynem podczas wkładania i wyciągania wymazówki. Ponadto w załączonej instrukcji producent jasno wskazuje, że probówki nie są szczelnie zamykane korkiem (posiadają zakraplacz). Takie rozwiązanie może powodować rozlewanie się płynu, powodując kontaminację środowiska. W związku z powyższym zaoferowany test nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w pkt 3 oraz w pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia.

Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego oparte o analizę próbek, o tym, że zaoferowane produkty nie spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ. W szczególności, że zasadność ww. twierdzeń została wsparta informacjami pochodzącymi z ulotek producenta. W związku z powyższym stwierdzić należy, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Znamienne jest również to, że Odwołujący, uzyskawszy informacje o przyczynach odrzucenia jego oferty, w ogóle nie odniósł się do tej kwestii.

Nie tylko nie zaprezentował jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie, ale nawet nie zaprzeczył w toku rozprawy temu, że produkty zaoferowane przez niego nie spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 3 i 5 OPZ. Podkreślenia wymaga, że ciężar dowodu wykazania zasadności zarzutów spoczywał na Odwołującym jak na tym, który wywodzi z określonych okoliczności skutki prawne. Zaś Odwołujący nie tylko nie wykazał zasadności postawionego zarzutu, ale w ogóle się do niego nie odniósł nawet zaprzeczając występowaniu okoliczności, na które powoływał się Zamawiający.

Uwzględniając powyższe Izba stanęła na stanowisku, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się, co zostało szczegółowo wyjaśnione powyżej. Skutkiem powyższego była konieczność oddalenia odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2077/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie 18 600 zł, na którą składał się: koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………….…