Wyrok KIO 1570/17 z 22 sierpnia 2017

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a objętego niniejszym odwołaniem jest zamówienie pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych na terenie miasta W. w latach 2017-2018” (numer

ZP.271.3.2017) Numer ogłoszenia o zamówieniu w suplemencie TED do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej: 2017/S 136-279182 Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) - zwanej dalej p.z.p. oraz przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwolań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964 z późn. zm.) od czynności zamawiającego polegających na ustaleniu treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wskazane w treści niniejszego Odwołania.

Czynności zamawiającego, którym odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy dotyczą ustalenia następujących zapisów Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ: - Sekcja III 2.2. lit. a) Ogłoszenia - Sekcja III 2.2. lit. b) Ogłoszenia - Sekcja III.2.2. lit. c) Ogłoszenia - Rozdz. III pkt 2 lit a] SIWZ - Rozdz. III pkt 2 lit. b) SIWZ - Rozdz. III pkt 2 lit. c) SIWZ - Rozdz. III pkt 2 lit. e) tiret 1 SIWZ - Rozdz. III pkt 2 lit. e) tiret 2 SIWZ - Rozdz. III pkt 3 SIWZ - Rozdz. Vpkt 1 lit. a) ppkt 2.3. tiret 1 SIWZ - Rozdz. Vpkt 1 lit a) ppkt 2.3 tiret 2 pkt 2 SIWZ - Rozdz. V pkt 1 lit. a) ppkt 2.3. tiret 3 SIWZ - Rozdz. Vpkt 1 lit. aJ ppkt 2.3. tiret 3 ostatnie zdanie - SIWZ - Rozdz. V pkt 1 lit a) ppkt 2.3 tiret 4 SIWZ - Rozdz. Vpkt 1 lit b) ppkt2.6. tiret 1 SIWZ - Rozdz. V pkt 1 lit b) ppkt 2.6. tiret 3 SIWZ - Rozdz. V pkt 1 lit b) ppkt 2.6. tiret 3 ostatnie zdanie - SIWZ

3

Sygn. akt

KIO 1570/17

• Rozdz. V pkt 1 lit b) ppkt 2.6 tiret 4 SIWZ - Rozdz. V pkt 1 lit. c) ppkt 2.9. tiret 1 SIWZ - Rozdz. Vpkt 1 lit. c) ppkt 2.9. tiret 3 SIWZ - Rozdz. V pkt 1 lite) ppkt 2.9. tiret 3 ostatnie zdanie - SIWZ - Rozdz. V pkt 1 lit. c) ppkt 2.9 tiret 4 SIWZ - Rozdz. VIpkt 5.6. SIWZ - §9 ust. 2-3 Projektu Umowy- Załącznik nr 2 do SIWZ Niniejszym zarzuca Zamawiającemu, iż prowadząc wskazane na wstępie postępowanie naruszył następujące przepisy:

1. art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez naruszające równą i uczciwą konkurencję opisanie przedmiotu zamówienia polegające na wskazaniu, iż Wykonawca usługi stanowiącej przedmiot zamówienia powinien spełniać wymogi określone dla norm zarządzania środowiskowego opartych na normie PN - EN ISO 14001 [Rozdz. III pkt 2 lit. a) SIWZ oraz Sekcja III 2.2. lit. a) Ogłoszenia) oraz że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia powinna być świadczona przez Wykonawcę zgodnie z systemem zapewnienia jakości opartym na normie PN - EN ISO 9001 (Rozdz. III pkt 2 lit. b) SIWZ oraz Sekcja III 2.2. lit. b) Ogłoszenia); 2.art. 29 ust. 2 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia, iż wykonawca jest zobowiązany świadczyć usługę stanowiącą przedmiot zamówienia przy użyciu pojazdów spełniających co najmniej normę emisji spalin do środowiska Euro 3 (Rozdz. III pkt 2 lit. c) SIWZ oraz Sekcja III.2.2. lit. c) Ogłoszenia),
2. art. 22 ust. 1a p.z.p. z zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu wskazanie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymogów:

1]dla Części nr 1 pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych w rejonie I - utrzymanie jezdni na terenie miasta W." - dot. spełniania przez wszystkie pojazdy zadeklarowane przez Wykonawcę do obsługi zamówienia normy Euro 3, z wyłączeniem zamiatarek mechanicznych z funkcją polewania (Rozdz. V pkt 1 lit. a) ppkt 2.3. tiret 3 ostatnie zdanie - SIWZ) 2] dla Części nr 2 pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych i chodników w rejonie II utrzymanie ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych na terenie miasta W." - dot. spełniania przez wszystkie pojazdy zadeklarowane przez Wykonawcę do obsługi

4

Sygn. akt

KIO 1570/17

zamówienia normy Euro 3, z wyłączeniem zamiatarki mechanicznej lekkiej do zamiatania ścieżek rowerowych z funkcją polewania (Rozdz. V pkt 1 lit b) ppkt 2.6. tiret 3 ostatnie zdanie - SIWZ)

1. dla części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia - dot. spełniania przez wszystkie pojazdy zadeklarowane przez Wykonawcę do obsługi zamówienia normy Euro 3, za wyjątkiem zamiatarek mechanicznych do obsługi części nr 1 i części nr 2 zamówienia (Rozdz. V pkt 1 lit. c) ppkt 2.9. tiret 3 ostatnie zdanie - SIWZ)
2. art. 29 ust. 2 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia, iż wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługę, stanowiąca przedmiot zamówienia, przy pomocy osób, które posiadają następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie:

1} dla zadania I -Min. 24 kierowców posiadających prawo jazdy kat. „C” oraz co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze sprzętu podczas zimowego utrzymania dróg oraz kierowanie pojazdami o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony; -Min. 2 operatorów ładowarki lub koparko - ładowarki posiadających uprawnienia do obsługi ładowarek kołowych kl. III oraz min. 3 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze ww. sprzętu; -Min. 4 operatorów zamiatarki mechanicznej posiadających prawo jazdy kat. C+E oraz min 3 letnie doświadczenie zawodowe przy obsłudze w/w sprzętu; -Min. 2 pracowników nadzoru posiadających co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy nadzorowaniu prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg; (Rozdz. III pkt 2 lit. e) tiret 1 SIWZ) dla zadania II -Min 12 kierowców posiadających prawo jazdy kat. „C" oraz co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze pługo-piaskarek podczas zimowego utrzymania dróg; -Min. 2 operatorów zamiatarki mechanicznej, posiadających prawo jazdy kat. „C” oraz min 3 letnie doświadczenie zawodowe przy obsłudze w/w sprzętu; -Min 2 pracowników nadzoru posiadających co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy nadzorowaniu prac związanych z zimowym utrzymaniem chodników, ścieżek rowerowych i chodników; (Rozdz. III pkt 2 lit e) tiret 2 SIWZ) 5.art. 22 ust. 1a p.z.p. z zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu wskazanie warunku udziału w

5

Sygn. akt

KIO 1570/17

postępowaniu odnoszącego się do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymogów:

1]dla Części nr 1 pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych w rejonie I - utrzymanie jezdni na terenie miasta W." - dot. posiadania następujących pracowników: -Min. 24 kierowców posiadających prawo jazdy kat. „C" oraz co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze sprzętu podczas zimowego utrzymania dróg oraz kierowanie pojazdami o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony; -Min. 2 operatorów ładowarki lub koparko - ładowarki posiadających uprawnienia do obsługi ładowarek kołowych kl. III oraz min. 3 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze ww. sprzętu; -Min. 4 operatorów zamiatarki mechanicznej posiadających prawo jazdy kat. C+E oraz min 3 letnie doświadczenie zawodowe przy obsłudze w/w sprzętu; -Min. 2 pracowników nadzoru posiadających co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy nadzorowaniu prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg; (Rozdz. Vpkt 1 lit. a) ppkt2.3. tiret 3 SIWZ) 2)dla Części nr 2 pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych i chodników w rejonie II utrzymanie ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych na terenie miasta Włocławek" - dot. posiadania następujących pracowników: -Min 12 kierowców posiadających prawo jazdy kat. „C” oraz co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze pługo-piaskarek podczas zimowego utrzymania dróg; -Min. 2 operatorów zamiatarki mechanicznej, posiadających prawo jazdy kat. „C" oraz min 3 letnie doświadczenie zawodowe przy obsłudze w/w sprzętu; -Min 2 pracowników nadzoru posiadających co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy nadzorowaniu prac związanych z zimowym utrzymaniem chodników, ścieżek rowerowych i chodników; (Rozdz. Vpkt 1 lit. b) ppkt2.6. tiret3 SIWZ) 3]dla części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia - dot. posiadania pracowników w liczbie stanowiącej sumę potencjału kadrowego dla części nr 1 i części nr 2 zamówienia (Rozdz. Vpkt 1 lit. c)ppkt2.9. tiret3SIWZ) 6.art. 22 ust. 1a p.z.p. z zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu opisanie warunku udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie:

1]dla Części nr 1 pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych w rejonie I - utrzymanie jezdni na terenie miasta W." - Wykonawca

6

Sygn. akt

KIO 1570/17

składający ofertę w prowadzonym postępowaniu musi wykazać się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługi w zakres której wchodziło lub wchodzi jednocześnie min. 1 usługa polegającej na zimowym utrzymaniu dróg na terenie miejskim o wartości co najmniej - 1 800 000,00 zł brutto (Rozdz. Vpkt 1 lit. a) ppkt2.3. tiret 1 SIWZ)

1. dla Części nr 2 pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych i chodników w rejonie II utrzymanie ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych na terenie miasta W." - Wykonawca składający ofertę w prowadzonym postępowaniu musi wykazać się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługi w zakres której wchodziło lub wchodzi jednocześnie min. 1 usługa polegającej na zimowym utrzymaniu dróg na terenie miejskim o wartości co najmniej - 200 000,00 zł brutto. (Rozdz. Vpkt 1 lit b) ppkt2.6. tiret 1 SiWZJ
2. dla części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia - Wykonawca składający ofertę w prowadzonym postępowaniu musi wykazać się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługi w zakres której wchodziło lub wchodzi jednocześnie min. 1 usługa polegającej na zimowym utrzymaniu dróg na terenie miejskim o wartości co najmniej -

2 000 000,00 zł brutto. (Rozdz. Vpkt 1 lit c) ppkt2.9. tiret 1 SIWZ) 7.art. 22 ust. 1a p.z.p. z zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu opisanie warunku udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymogów dotyczących Części nr 1 pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych w rejonie I - utrzymanie jezdni na terenie miasta W." polegające na posiadaniu 10 sztuk solarko-piaskarek przystosowanych na zwilżoną sól oraz na piasek na podwoziu ciężarowym o ładowności min 7400 kg, wyprodukowanych nie wcześniej niż przed 2001 r. (Rozdz. Vpkt 1 lit a] ppkt2.3 tiret 2 pkt 2 SIWZ) 8.art. 22 ust. 1a p.z.p. z zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu opisanie warunku udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie

7

Sygn. akt

KIO 1570/17

wymogów dotyczących części nr 1 zamówienia, części nr 2 zamówienia, oraz łącznie części nr 1 i części nr 2 zamówienia - dotyczących dysponowania nieruchomością stanowiącą bazę dla pracowników i sprzętu niezbędnego do wykonywania usługi, na terenie miasta W. (Rozdz. V pkt 1 lit.a ppkt 2.3 tiret 4 SIWZ; Rozdz. V pkt 1 lit b) ppkt 2.6 tiret 4 SI WZ; Rozdz.

Vpktl lit c)ppkt2.9 tiret4SIWZ} 9.art.36a ust. 2 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu zastrzeżenie, iż usługi polegające na utrzymaniu zimowym jezdni, ścieżek rowerowych, chodników i kładek dla pieszych, w tym: usuwanie ściegu i błota pośniegowego zgodnie z SIWZ i SST, zabieganie i likwidowanie skutków zimowych zjawisk atmosferycznych, takich jak: gołoledź, szadź, szron i lodowica, likwidowanie śliskości pośniegowej, stanowią kluczowe części przedmiotowe zamówienia, które Wykonawca jest zobowiązany wykonać osobiście (Rozdz. III pkt 3 SIWZ)

1. art. 353.1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez ukształtowanie w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ kar umownych w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji, polegający na ustaleniu znacznej ilości kar oraz rażąco wysokich kar, nieproporcjonalnych w stosunku do kar przewidzianych od Zamawiającego dla Wykonawcy, co eliminuje lub ogranicza w postępowaniu konkurencję (§ 9 ust. 2-3 Projektu Umowy - Załącznik nr 2 do SIWZ) W związku z powyższymi zarzutami, wnosimy o:
2. uwzględnienie w całości niniejszego odwołania,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym opłatą wpisową od odwołania.

Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ jest podmiotem posiadającym możliwość złożenia oferty we wskazanym postępowaniu, a możliwość ta nie jest ograniczona żadnymi przepisami prawa.

Ponadto Odwołujący wskazuje, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, gdyż dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oraz opis warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwia mu złożenie oferty. Warto zaznaczyć, iż odwołujący wykonywał na rzecz zamawiającego tożsame zamówienie i jego zdaniem Zamawiający dąży do tego, aby ograniczyć możliwość ponownego złożenia oferty przez odwołującego.

8

Sygn. akt

KIO 1570/17

W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

W dniu 19 lipca 2017 roku Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, natomiast SIWZ została opublikowana tego samego dnia na stronie BIP Zamawiającego, w związku z tym odwołanie zostaje wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu złożenia odwołania z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie na terenie miasta W. dróg krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych, ścieżek rowerowych, chodników, kładek dla pieszych realizowanych w sezonie 2017-2018. Łączna długość jezdni objętych zimowym utrzymaniem wynosi: 140 km, długość ścieżek rowerowych - 39,1 km, długość chodników 4,7 km. Zadaniem objęto również 3 kładki dla pieszych - dwie w ciągu drogi krajowej nr (…) i jedną nad torami kolejowymi […]. Zadanie podzielono na 2 części: Część nr 1 pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych w rejonie I utrzymanie jezdni na terenie miasta W."; Część nr 2 pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych i chodników w rejonie II - zimowe utrzymanie ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych na terenie miasta W. w latach 2017/2018".

1. Zarzut naruszenia p.z.p. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu dotyczący konieczności spełniania przez Wykonawcę norm PN - EN ISO 14001 oraz PN EN ISO 9001 Wskazanie przez Zamawiającego spełniania przez Wykonawcę norm PN - EN ISO 14001 oraz PN - EN ISO 9001 jest wymogiem nieproporcjonalnym w stosunku do przedmiotu zamówienia. Norma PN - EN ISO 14001 zawiera wymagania dotyczące systemu zarządzania środowiskowego, których spełnienie może pomóc organizacjom w osiągnięciu celów środowiskowych i ekonomicznych. Podstawowym zadaniem normy jest wspomaganie ochrony środowiska i zapobieganie zanieczyszczeniom. Norma PN - EN ISO 9001 dotyczy zarządzania jakością oraz ukierunkowana jest na zrozumienie i spełnienie wymagań klienta, a więc określonych potrzeb względem wyrobów danej organizacji, przyjęcie podejścia procesowego, dostarczanie wyników skuteczności procesów oraz ich ciągłe doskonalenie, w oparciu o obiektywne pomiary. Należy podkreślić, iż ISO jest organizacją pozarządową, a respektowanie norm ISO jest dobrowolne. Normy ISO serii 14000 oraz serii 9000 są instrumentami dobrowolnymi, dostarczającymi praktyczne i realne rozwiązania problemów środowiskowych oraz stanowiącymi narzędzie ciągłej poprawy i doskonalenia systemu organizacyjnego przedsiębiorstwa.

9

Sygn. akt

KIO 1570/17

Zamawiający nie może wymagać od Wykonawców, aby spełniali wskazane przez niego normy, gdyż w ten sposób ograniczona zostaje konkurencja. Wykonawcy mogą gwarantować należyte wykonanie zamówienia na zimowe utrzymanie dróg bez potwierdzenia spełniania powyższych norm, a wymaganie posiadania certyfikatów powoduje, iż nie mogą złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu, tym bardziej, iż normy te nie odnoszą się wprost do przedmiotu zamówienia.

Warto przytoczyć fragment opinii zamieszczonej na stronie UZP pt. „Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań jakościowych, jakich może żądać zamawiający”, z której wynika, iż ,,W opinii Departamentu Prawnego nie ma przeszkód, aby zamawiający postawił w postępowaniu żądanie posiadania przez wykonawców określonego systemu zarządzania jakością, jednakże przy formułowaniu takiego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, iż stawiane przez niego kryteria oceny spełniania warunków powinny być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy też potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawie zamówień publicznych, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i

równego traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art 7 ustawy, zakazują zamawiającym faworyzowania oferentów i nakazują jednakowo traktować wszystkich (również potencjalnych uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia.") Ponadto należy zaznaczyć, iż Zamawiający nie określił jakie dokumenty powinien przedstawić Wykonawca w celu potwierdzenia standardów jakościowych, cytując jedynie fragment Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 roku [Rozdz. VI pkt 5.6. SIWZ).

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia następujących zapisów dotyczących konieczności spełniania przez Wykonawcę norm PN EN ISO 14001 oraz PN - EN ISO 9001: - Rozdz. III pkt 2 lit. a) SIWZ - Sekcja III 2.2. lit. a) Ogłoszenia - Rozdz. III pkt 2 lit b) SIWZ - Sekcja III 2.2. lit. b) Ogłoszenia - Rozdz. VIpkt 5.6. SIWZ

10

Sygn. akt

KIO 1570/17

1. Zarzut naruszenia p.z.p. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu dotyczący świadczenia usługi pojazdami spełniającymi co najmniej normę emisji spalin Euro 3 Zamawiający wskazał, iż wszystkie pojazdy zadeklarowane przez Wykonawcę do obsługi zamówienia powinny spełniać normy Euro 3, za wyjątkiem zamiatarek mechanicznych.

Zdaniem Odwołującego warunek ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza konkurencję. Częstotliwość realizacji usługi zimowego utrzymania dróg uzależniona jest od warunków atmosferycznych, więc pojazdy są używane przez Wykonawców jedynie w ściśle określonym czasie. Fakt, iż Wykonawca nie dysponuje pojazdami spełniającymi powyższą normę nie oznacza, iż nie może wykonać usług zimowego utrzymanie dróg i chodników w sposób należyty. Stawianie Wykonawcom wymogów dotyczących ochrony środowiska jest nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i jednocześnie ogranicza konkurencję.

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia przy użyciu pojazdów następujących zapisów dotyczących wykonywania usługi spełniających normę emisji spalin Euro 3: - Rozdz. II pkt 2 lit c) SIWZ - Sekcja III.2.2. lit. c) Ogłoszenia - Rozdz. Vpkt 1 lit. a) ppkt 2.3. tiret 3 ostatnie zdanie - SIWZ - Rozdz. Vpkt 1 lit b) ppkt 2.6. tiret 3 ostatnie zdanie - SIWZ - Rozdz. V pkt 1 lit. c) ppkt 2.9. tiret 3 ostatnie zdanie - SIWZ

1. Zarzut naruszenia p.z.p. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu dotyczący ilości oraz kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób realizujących usługi Zdaniem Odwołującego wskazana przez Zamawiającego liczba kierowców, jest nieadekwatna do wymaganego sprzętu - w części I Wykonawca ma dysponować 12 pługosolarkami i 24 kierowcami, w części II wykonawca ma dysponować 6 mini pługo-solarkami i 12 kierowcami. Wymóg co do liczby kierowców jest niewspółmierny do liczby sprzętu.

W zakresie kwalifikacji kierowców w części II dotyczącej wyłącznie kładek dla pieszych, chodników i ścieżek rowerowych Zamawiający żąda posiadania kierowców z kategorią C, która uprawnia do kierowania pojazdami ciężarowymi i z określonym doświadczeniem, a jednocześnie zabrania stosowania pojazdów ciężarowych na części II - w wymaganiach są tylko pojazdy dostawcze - busy (do kierowania wystarczy kategoria B], mini pługo-solarki (rozstaw kół 1,5 m i nacisk na oś 1 Mg] - do kierowania wystarczy kategoria B lub jak dla kłada. Poza tym zamiatarka do chodników też musi być mała, a nie na pojeździe ciężarowym. W zakresie części I - Zamawiający żąda kierowców z kat. C, lecz spługo-solarki nie muszą być pojazdami ciężarowymi. Poza tym Zamawiający żąda, aby ul. 3 Maja

11

Sygn. akt

KIO 1570/17

obsługiwać pojazdem poniżej 3,5 tony, czyli takim jakim może jeździć kierowca z kategorią B. Poza tym pozostałe pługopiaskarki mogą mieć nośniki, które nie są pojazdami ciężarowymi (zgodnie z SST mogą być to inne pojazdy silnikowe przystosowane do zimowego utrzymania]. Można zastosować np. ciągniki rolnicze i wtedy kategoria C nie jest wymagana przepisami o ruchu drogowym. Wystarczy wtedy np. kategoria B+E lub T. W związku z powyższym wymogi dotyczące kwalifikacji też są nieproporcjonalne do zakresu robót, gdyż prace mogą zostać wykonane przez osoby posiadające inne uprawnienia.

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów dotyczących ilości oraz kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób realizujących usługi: - Rozdz. III pkt 2 lit e) tiret 1SIWZ - poprzez wpisanie:

Dla zadania I • Dysponowanie kierowcami w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia • Dysponowanie operatorami ładowarki lub koparko - ładowarki w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia • Dysponowanie operatorami zamiatarki mechanicznej w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia • Dysponowanie pracownikami nadzoru w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia - Rozdz. III pkt 2 lite) tiret 2 SIWZ - poprzez wpisanie Dla zadania II • Dysponowanie kierowcami w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia • Dysponowanie operatorami zamiatarki mechanicznej w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia • Dysponowanie pracownikami nadzoru w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia - Rozdz. V pkt 1 lit a) ppkt 2.3. tiret 3 SIWZ Wykonawca musi posiadać następujący pracowników: • Kierowców w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia e Operatorów ładowarki lub koparko - ładowarki w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia • Operatorów zamiatarki mechanicznej w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia • Pracowników nadzoru w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia - Rozdz. V pkt 1 lit. b) ppkt 2.6. tiret 3 SIWZ

12

Sygn. akt

KIO 1570/17

Wykonawca musi posiadać następujący pracowników: • Kierowców w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia • Operatorów zamiatarki mechanicznej w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia • Pracowników nadzoru w liczbie adekwatnej do przedmiotu zamówienia posiadającymi odpowiednie uprawnienia

1. Zarzut naruszenia p.z.p. w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczący wcześniejszego wykonywania usługi polegającej na zimowy utrzymaniu dróg na terenie miejskim Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu wskazuje, iż Wykonawca musi wykazać się wykonaniem usługi zimowego utrzymanie dróg na terenie miejskim o wartości co najmniej: 1.800.000 zł - dla części I zamówienia, 200.000 zł - dla części II zamówienia, 2.000.000 zł dla obydwóch części zamówienia. Zdaniem Odwołującego wymóg ten w

zakresie doświadczenia dotyczącego zimowego utrzymania dróg na terenie miejskim jest niezasadny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący jest podmiotem, który wykonuje zadanie związane z utrzymaniem dróg i z jego doświadczenia wynika, iż zimowe utrzymanie dróg na terenie miejskim oraz poza miastem jest wykonywane taką samą techniką, a nawet można zaryzykować stwierdzenie, że zimowe utrzymanie dróg poza miastem jest trudniejsze niż w mieście. Ponadto Zamawiający w poprzednich latach wymagał jedynie, aby Wykonawca posiadał odpowiednie doświadczenia w zakresie zimowego utrzymania dróg publicznych, bez wskazywania, iż mają to być drogi na obszarze miejskim.

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów dotyczących wykazu wykonanych usług: - Rozdz. V pkt 1 lit a) ppkt 2.3. tiret 1 SIWZ - poprzez wpisanie:

Wykonawca składający ofertę w prowadzonym postępowaniu musi wykazać się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługi w zakres której wchodziło lub wchodzi jednocześnie min, 1 usługa polegającej na zimowym utrzymaniu dróg o wartości co najmniej - 1 800 000,00 zł brutto. - Rozdz. V pkt 1 lit b) ppkt 2.6. tiret 1SIWZ - poprzez wpisanie: składający ofertę w prowadzonym postępowaniu musi wykazać się Wykonawca w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonaniem, a wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługi w

13

Sygn. akt

KIO 1570/17

zakres której wchodziło lub wchodzi jednocześnie min. 1 usługa polegającej na zimowym utrzymaniu dróg o wartości co najmniej - 200 000,00 zł brutto. - Rozdz. Vpkt 1 lit c) ppkt 2.9. tiret 1 SIWZ - poprzez wpisanie: składający ofertę w prowadzonym postępowaniu musi wykazać się Wykonawca świadczeń lub przypadku okresowych ciągłych również wykonaniem, a w wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługi w zakres której wchodziło tub wchodzi jednocześnie min. 1 usługa polegającej na zimowym utrzymaniu dróg o wartości co najmniej - 2 000 000,00 zł brutto.

1. Zarzut naruszenia p.z.p. w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczący ładowności oraz roku produkcji solarko-piaskarek Zamawiający wymaga, aby Wykonawca składający ofertę na część 1 zamówienia wykazał się posiadaniem 10 sztuk solarko-piaskarek przystosowanych zarówno na zwilżoną sól oraz na piasek na podwoziu ciężarowym o ładowności min. 7400 kg wyprodukowanych nie wczesnej niż przed 2001 r. Zdaniem Odwołującego wskazywanie minimalnej ładowności oraz roku produkcji jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a parametry te nie mają wpływu na jakość wykonania usług. Jeżeli celem zamawiającego jest wybór wykonawcy, który wykona zamówienie za konkurencyjną cenę, to dobór środka do osiągnięcia tego celu powinien być adekwatny oraz zgodny z zasadą uczciwej konkurencji.

Wobec powyższego odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany zapisów dotyczących ładowności i roku produkcji solarko-piaskarek: - Rozdz. V pkt 1 lit a) tiret 2 pkt 2 SIWZ - poprzez wpisanie:

Wykonawca składający ofertę w prowadzonym postępowaniu musi wykazać się posiadaniem narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, tj.: solarko-piaskarka przystosowana zarówno na zwilżoną sól oraz na piasek na podwoziu ciężarowym zgodnie z SST -10 sztuk, 6.Zarzut naruszenia p.z.p. w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania nieruchomością stanowiącą bazę dla pracowników i sprzętu niezbędnego do wykonywania usługi, na terenie miasta Włocławek Zamawiający w SIWZ wskazuje, że Wykonawca musi dysponować nieruchomością stanowiącą bazę dla pracowników i sprzętu niezbędnego do wykonywania usługi, na terenie

miasta Włocławek (wymóg konieczny), wyposażoną m.in. w pomieszczenia socjalne dla zatrudnianych pracowników (szatnia i WC) zgodnie z normami określonymi przepisami BHP.

Teren bazy musi być zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Miejsca do parkowania sprzętu technicznego winny być zabezpieczone

14

Sygn. akt

KIO 1570/17

przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Teren bazy magazynowo-transportowej musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach ustawy Prawo wodne. Baza magazynowo-transportowa musi być wyposażona w magazyn do przechowywania materiałów do zimowego utrzymania dróg, spełniający wymagania w zakresie uniemożliwienia przedostawania się soli do wód gruntowych oraz podziemnych a także uniemożliwiający wpływ czynników atmosferycznych na przechowywany materiał.

Zdaniem Odwołującego stawianie przez Zamawiającego wymogu dysponowania bazą na terenie miasta W. powoduje całkowite wykluczenie konkurencji. Z uwagi na ograniczenia techniczne nie jest możliwe zapewnienie dysponowania taką bazą na dzień składania ofert.

Taki wymóg udziału w postępowaniu jest zbyt daleko idący i powoduje, iż ofertę może złożyć znikoma liczba wykonawców.

Ponadto Zamawiający nie powinien ograniczać lokalizacji bazy jedynie do terenu miasta.

Wykonawca może zapewnić odpowiedni czas wykonania usługi posiadając stosowną bazę również poza miastem Włocławek. Jednocześnie samo posiadanie bazy w mieście nie gwarantuje szybkiego czasu wykonanie usługi.

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia następujących zapisów dotyczących dysponowania odpowiednią bazą na terenie miasta Włocławek: - Rozdz. V pkt 1 lit a) ppkt 2.3 tiret 4 SIWZ - Rozdz. V pkt 1 lit b) ppkt 2.6 tiret 4 SIWZ - Rozdz. Vpkt 1 lit c) ppkt 2.9 tiret 4 SIWZ 7.Zarzut naruszenia p.z.p. dotyczący ograniczenia udziału podwykonawców w wykonywaniu zamówienia Zamawiający, działając na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, zastrzegł, że usługi, polegające na utrzymaniu zimowym jezdni, ścieżek rowerowych, chodników i kładek dla pieszych, w tym:

1. Usuwaniu śniegu i błota pośniegowego zgodnie z SIWZ i SST;
2. Zapobieganiu i likwidowanie skutków zimowych zjawisk atmosferycznych, takich jak: gołoledź, szadź, szron i lodowica;
3. Likwidowanie śliskości pośniegowej; stanowią kluczowe części przedmiotowego zamówienia, które Wykonawca jest zobowiązany wykonać osobiście. Wykonanie pozostałych usług wchodzących w zakres przedmiotowego zamówienia Wykonawca może powierzyć podwykonawcom.

Powyższy sposób wskazania przez Zamawiającego „kluczowych części zamówienia” poprzez określenie „usługi, polegające na utrzymaniu zimowym jezdni, ścieżek rowerowych,

15

Sygn. akt

KIO 1570/17

chodników i kładek dla pieszych, w tym (...) stanowią kluczowe części przedmiotowego zamówienia" oznacza, iż zdaniem zamawiającego całe zamówienia jest kluczowe, a wskazanie trzech rodzajów usług ma jedynie charakter przykładowy, o czym świadczy sformułowanie „w tym”. Z komentarzy do Ustawy Prawo zamówień publicznych wynika natomiast, iż Zamawiający nie może zastrzec do osobistego wykonanie całości zamówienia:

„chęć zastrzegania części zamówienia pod pozorem ich kluczowości nie może prowadzić do bezpodstawnego wyłączenia podwykonawstwa. jak stwierdziła KIO w wyr. z 21.5.2014 r. (sygn. akt KIO 923/14) ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W

związku z powyższym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz Jerzy Pieróg, rok 2015).

Wobec powyższego odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia następujących zapisów dotyczących udziału podwykonawców w wykonywaniu zamówienia: Rozdz. III pkt 3 SIWZ

1. Zarzut naruszanie k.c. oraz p.z.p. dotyczący rażąco wygórowanych kar umownych Projekt umowy na wykonanie zamówienia stanowi załącznik nr 2 do SIWZ. Zdaniem Odwołującego kary umowne przewidziane w umowie dla Wykonawcy są nieproporcjonalne do kar przewidzianych dla Zamawiającego, zarówno pod względem ilości jak i wysokości.

Kary te są ponadto rażąco wygórowane, co powoduje, iż potencjalni wykonawcy nie są zainteresowani złożeniem nim oferty, a w konsekwencji takie sformułowanie zapisów umowy znacznie ogranicza lub nawet eliminuje konkurencję.

Wobec powyższego odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany zapisów dotyczących kar umownych: - §9 ust 2 -3 Projektu umowy - poprzez obniżenie kar 10-krotnie i wpisanie:

1. Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kar umownych w następujących przypadkach: a) nie złożenie meldunku za dany dzień, bądź złożenie niekompletnego meldunku (nie posiadającego wszystkich załączników określonych w §3 ust.2 pkt o) - w wysokości 100 zł; b)nie przedstawienia do akceptacji Zamawiającego warunków ubezpieczenia, o których mowa w § 5 ust 5 umowy w wysokości 100 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; c)nie dopuszczenie do przez Wykonawcę do kontroli jego bazy technicznej przez pracowników Zamawiającego, w wysokości 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek; d)stwierdzenia w bazie technicznej Wykonawcy uchybień w postaci ilości posiadanego sprzętu i jego stanu technicznego oraz rodzaju i ilości zgromadzonych środków służących do akcji zimowego utrzymania dróg - w wysokości 100 zł.

16

Sygn. akt

KIO 1570/17

e)W przypadku wykorzystania podczas świadczenia usługi sprzętu innego niż zadeklarowany w Formularzu ofertowym - w wysokości 1000 zł za każdy stwierdzony za wyjątkiem okoliczności przypadek, uzasadnionych spowodowanymi czynnikami niezależnymi od wykonawcy i za pisemną zgodą Zamawiającego; f)w każdym przypadku niedopełnienia obowiązku zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę; zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w wysokości po 50 złotych za każdy dzień roboczy; w którym osoba niezatrudniona na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę wykonywała czynności wymienione w rozdz. IIISIWZ; g)w każdym przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego zaangażowania sprzętu zadeklarowanego przez Wykonawcę w załączniku do Formularza oferty do innych przedsięwzięć gospodarczych Wykonawcy niż niniejsza umowa - w wysokości 100 zł za każdy dzień wykorzystania danej jednostki technicznej do przedsięwzięcia innego niż niniejsza umowa; h)w każdym przypadku stwierdzenia nie wyposażenia sprzętu zadeklarowanego do akcji zimowego utrzymania w odbiorniki GPS - w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki w wyposażeniu danej jednostki technicznej w odbiornik GPS; i)w przypadku braku udostępnienia podglądu pracy sprzętu poprzez stosowne łącze, o którym mowa w §3 ust 1 pkt g - Wykonawca ma obowiązek niezwłocznego przywrócenia podglądu. W przypadku przerwy trwającej dłużej niż trzy doby naliczona zostanie kara w wysokości 1000 zł za każdy kolejny dzień zwłoki. j)w każdym przypadku nie dostarczenia nagrania o którym mowa w §3 ust 2 pkt g znak trzeci - w wysokości 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek; k)każdorazowo za nie przystąpienie do akcji zimowego utrzymania dróg w określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia czasie ilością sprzętu adekwatną do występujących w tym zakresie potrzeb, w wysokości 200 zł za każde rozpoczęte 10 minut opóźnienia. Ilość sprzętu jest nieadekwatna do występujących w tym zakresie potrzeb, gdy Wykonawca nie osiągnął parametrów określonych w standardach utrzymania dróg i ilość sprzętu jest mniejsza od zadeklarowanej dla danego rejonu w postępowaniu przetargowym.

Przez czas reakcji rozumie się wyjazd z bazy technicznej sprzętem do zimowego utrzymania dróg w ilości adekwatnej do panujących warunków atmosferycznych jednak nie mniejszej niż 4 pojazdy gotowe do podjęcia czynności zimowego utrzymania dróg.; i) w przypadku złamania zakazu stosowania środków chemicznych na mostach, wiaduktach, estakadach oraz zakazu wjazdu na ul (…) sprzętu z nośnikiem o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,51 - w wysokości 50 zł za każde stwierdzone naruszenie; m)stwierdzenia przez pracowników Zamawiającego wykonywania przez Wykonawcę usługi zimowego utrzymania niezgodnie z wyznaczonymi dla danego odcinka standardami - w

17

Sygn. akt

KIO 1570/17

wysokości odpowiadającej 1/30 miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za zimowe utrzymanie odcinka na którym stwierdzono nieprawidłowości; n)przekroczenia 6-godzinnego czasu reakcji określonego w §3 ust 2 pkt c, znak trzeci, w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia; o)nienależytego, (przy czym należy przez to rozumieć także wykonywanie usuwania nieczystości za pomocą środków innych niż zamiatarki mechaniczne z zastrzeżeniem §3 ust.

2 pkt 2 ppkt c znak drugi) lub nieterminowego wykonania prac porządkowych, o których mowa w §3 ust 2 pkt 2 ppkt c umowy w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wykonaniu obowiązku, bądź każdy dzień nieprawidłowego wykonywania usuwania; p)nienależytego lub nieterminowego wykonanie prac porządkowych, o których mowa w§3 ust 2 ppkt. d umowy spowoduje naliczenie kary w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wykonaniu obowiązku; nienależytym wykonaniem czynności zimowego utrzymania ą) nie przedstawienie harmonogramu usuwania nieczystości o którym mowa w §3 ust2 ppkt d, znak drugi - w wysokości 100 zł; r)w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 1% wynagrodzenia szacunkowego brutto, o którym mowa w§ 6 ust. 2 umowy; s)w przypadku braku uzyskania przez Wykonawcę zgody od Zamawiającego na zmianę podwykonawcy o której mowa w §8 ust.5 - w wysokości 1% wynagrodzenia szacunkowego brutto, o którym mowa w § 6 ust 2 umowy - za każdy stwierdzony przypadek; t)stwierdzenia przez pracowników Zamawiającego innych naruszeń skutkujących nienależytym wykonaniem czynności dróg - w wysokości odpowiadającej 1/100 miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za zimowe utrzymanie odcinka drogi, na którym stwierdzono nieprawidłowości.

1. Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty kary umownej w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy w wysokości 1 % wynagrodzenia, z zastrzeżeniem treści art 145 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych.

Podsumowując wszelkie powyższe zarzuty, zdaniem Odwołującego sposób sformułowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz zapisów umowy, świadczy jednoznacznie o zamiarze ograniczenia konkurencji oraz wyłonienia w drodze przetargu P. G. K. "S." Sp. z o.o. - spółki założonej przez Gminę Miasta W. Wymaganie posiadania bazy na terenie miasta W., konieczność doświadczenia w zakresie zimowego utrzymania dróg miejskich, wymagania dotyczące norm ISO, wymagania w zakresie ilości i doświadczenia kierowców, świadczą o tym, iż celem zamawiającego jest zlecenie wykonania zamówienia konkretnemu podmiotowi. Jednoznacznie wynika to z wypowiedzi Radnego Miasta W. - Pana D. C., który stwierdza, że jednym z celów jaki został

18

Sygn. akt

KIO 1570/17

określony nowemu Prezesowi PGK „S." Sp. z o.o. - Panu J. N. było przygotowanie spółki do odśnieżania miasta. Ponadto z wypowiedzi Radnego dla CW24TV wynika, iż Prezes z Prezydentem Miasta oraz osobami współpracującymi tak przygotują przetarg na odśnieżanie, aby uniknąć katastrofy, jaką było przegranie wcześniejszego przetargu przez PGK „S." Sp. z o.o. Również Prezes J. N. twierdzi publicznie, iż ma nadzieje, że następna zima będzie „w rękach S.". Nagrania te zostały opublikowane w styczniu i lutym 2017 roku na

stronie www.youtube.com pod adresami: https://www.youtube.com/watch?v=Pn_vxMOtiCg https://www.youtube.com/watch?v=3_t2gR0xK-Y (adresy zostały skopiowane dnia 28.07.2017 r.)

W załączeniu Odwołujący przedstawia płytę CD z nagraniami wskazanych wypowiedzi.

W związku z faktem, iż działanie odwołującego ewidentnie świadczy o faworyzowaniu lokalnej spółki, odwołujący wnosi o zobowiązanie przez KIO zamawiającego do przedłożenia następujących informacji i dokumentów:

1. dokumentu potwierdzającego spełnianie przez PGK „S." Sp. z o.o. norm PN-EN ISO 14001, 2.dokumentu potwierdzającego spełnianie przez PGK „S." Sp. z o.o. norm PN-EN ISO 9001, 3.wykazu pojazdów PGK „S." Sp. z o.o. w zakresie spełnienia norm emisji Euro 3, 4.wykazu kierowców PGK „S." Sp. z o.o. wraz z rodzajem uprawnień oraz doświadczeniem, 5.wykazu narzędzi i urządzeń PGK „S." Sp. z o.o. służących do zimowego utrzymania dróg, 6.informacji o dysponowaniu przez PGK „S." Sp. z o.o. nieruchomości stanowiącą bazę dla pracowników i sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia na terenie miasta W. wyposażoną m. in. w pomieszczenia socjalne dla zatrudnionych pracowników [szatnia i WC] Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 7 grudnia 2016 roku (sygn. akt III GSK 1257/15] „Z punktu widzenia wyrażonej w art 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) zasady zobowiązującej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, za oczywiste uznać należy, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego, polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec

19

Sygn. akt

KIO 1570/17

nadmiernych, czy też nieuzasadnionych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Ponadto zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w Wyroku z dnia 14 marca 2017 roku [sygn. akt 348/17] „Zasada proporcjonalności oznacza nie tylko odpowiednie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji, czy kryteriów oceny ofert, tak aby zamawiający zapewnił sobie jak najszerszy krąg podmiotów z których dokonuje wyboru, ale krąg ograniczony jednocześnie do podmiotów, którzy dają największą gwarancję należytego wykonania zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza także, iż wszędzie tam gdzie ustawodawca nadał zamawiającemu prawo stosowania sankcji zamawiający spośród dostępnych mu środków sankcyjnych musi wybrać takie, które są odpowiednie i konieczne do osiągnięcia celów, których realizacja dopuszczalna jest przy pomocy danej regulacji. Przy czym w razie istnienia kilku odpowiednich środków należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe, nadto nałożone obciążenia muszą pozostawać w odpowiedni stosunku do zamierzonych celów."

Wobec powyższego, wnosimy jak na wstępie.

Pismem z dnia 16 sierpnia 2017 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w zakresie nie uwzględnionym Działając na podstawie przepisu art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana dalej ustawą Pzp), Zamawiający niniejszym wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione przez T.-M. P. T. i M. D. Spółka Akcyjna w postępowaniu o udziele nie zamówienia na „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych na terenie miasta W. w latach 2017-2018", prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.

Zamawiający wskazał zarzuty jakie były przedmiotem odwołania oraz żądania odwołania.

Następnie wskazał na okoliczność uwzględnienia w części zarzutów odwołania i tak:

Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów nr 8 i 9, co skutkowało zmianą Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz przesunięciem terminu składania ofert dokonanymi w dniu 11 sierpnia 2017 r., natomiast w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów podnoszonych w przedmiotowym odwołaniu i wnosi o:

1. oddalenie odwołania,
2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

Na wstępie Zamawiający chciałby wskazać, że w rezultacie złożonego przez Odwołującego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający uznał częściowo odwołanie, jak

20

Sygn. akt

KIO 1570/17

również wprowadził do Ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia szereg zmian. Zostały one opublikowane w dniu 11 sierpnia 2017 r.

W zakresie zarzutów nr 8 oraz nr 9, dotyczących kolejno wymogu dysponowania nieruchomością stanowiącą bazę dla pracowników i sprzętu niezbędnego do wykonywania usługi na terenie miasta Włocławek oraz określenia przez Zamawiającego kluczowych części zamówienia, Zamawiający uznał zastrzeżenia Odwołującego i usunął wskazane klauzule ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający uznaje zatem oba te zarzuty za bezprzedmiotowe.

W zakresie zarzutów nr 4 oraz nr 5, dotyczących warunków udziału w postępowaniu kolejno w zakresie kwalifikacji zawodowych i doświadczenia oraz posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający częściowo uznał zastrzeżenia Odwołującego dotyczące części nr 2 zamówienia w zakresie posiadania kierowców z kategorią „C" i zmodyfikował wskazane klauzule w SIWZ (kolejno: Rozdz. III pkt 2 lit. e) tiret 2 SIWZ oraz rozdział V pkt 1 lit. b) ppkt 2.6 tiret 3 SIWZ) w następujący sposób:

1. W rozdziale III pkt. 2 lit. e) tiret 2 SIWZ: ■ Min. 12 kierowców posiadających odpowiednie uprawnienia do kierowania pojazdami o których mowa w rozdziale V pkt 1 lit. b tiret 2 SIWZ oraz co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze pługo-piaskarek bądź pojazdów o których mowa powyżej, podczas zimowego utrzymania dróg; ■ Min. 2 operatorów zamiatarki mechanicznej, posiadających odpowiednie uprawnienia do kierowania pojazdami o których mowa w rozdziale V pkt 1 lit. b tiret 2 SIWZ oraz min 3 letnie doświadczenie zawodowe przy obsłudze w/w sprzętu; ■ Min 2 pracowników nadzoru posiadających co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe do kierowania pojazdami o których mowa w rozdziale V pkt 1 lit. b tiret 2 SIWZ przy nadzorowaniu prac związanych z zimowym utrzymaniem chodników, ścieżek rowerowych i chodników.
2. W rozdziale V pkt 1 lit. b) ppkt 2.6 tiret 3 SIWZ: ■ Min. 12 kierowców posiadających odpowiednie uprawnienia do kierowania pojazdami o których mowa w rozdziale Vpkt 1 lit. b tiret 2 SIWZ oraz co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze pługo-piaskarek bądź pojazdów o których mowa powyżej, podczas zimowego utrzymania dróg; M Min. 2 operatorów zamiatarki mechanicznej, posiadających odpowiednie uprawnienia do kierowania pojazdami o których mowa w rozdziale V pkt 1 lit. b tiret 2 SIWZ oraz min 3 letnie doświadczenie zawodowe przy obsłudze w/w sprzętu; ■ Min. 2 pracowników nadzoru posiadających co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe do kierowania pojazdami o których mowa w rozdziale V pkt 1 lit. b tiret 2 SIWZ przy nadzorowaniu prac związanych z zimowym utrzymaniem chodników,

21

Sygn. akt

KIO 1570/17

ścieżek rowerowych i chodników.

Natomiast Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, że wymóg co do liczby kierowców jest niewspółmierny do liczby sprzętu. Sugestia Odwołującego, aby określić liczbę

pracowników jako „adekwatną" do przedmiotu zamówienia jest nie do przyjęcia. Termin „adekwatności" jest terminem niedookreślonym, a jego zastosowanie nie zabezpieczyłoby interesów mieszkańców oraz Zamawiającego a także doprowadziłoby do sporów interpretacyjnych na gruncie wykonywania umowy. Dodatkowo, termin taki byłby niezgodny z ustawą Pzp, co potwierdza wyrok KIO z 20 czerwca 2016 r. (KIO 956/16}: „Zamawiający stawiając określone warunki udziału w postępowaniu musi robić to w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe złożenie oferty. Tym bardziej nie może interpretować postanowień zawartych w SIWZ w sposób arbitralny, a w tym na niekorzyść wykonawcy." Odwołujący zresztą nie wskazał, jaka liczba pracowników jego zdaniem byłaby adekwatna do przedmiotu zamówienia. Nie udowodnił również w jaki sposób liczba kierowców jest niewspółmierna do liczby sprzętu. Ponadto, Zamawiający ma prawo żądać od Wykonawcy delegowania doświadczonych pracowników do realizacji zamówienia z uwagi na fakt, iż wpłynie to pozytywnie na jakość świadczonych usług. W szczególności Zamawiający uprawniony jest do żądania posiadania doświadczonych pracowników nadzoru.

Odnosząc się do zarzutu nr 1, dotyczącego spełniania wymogów określonych dla norm zarządzania środowiskowego opartych na normie PN - EN ISO 14001 oraz świadczenia usług zgodnie z systemem zapewnienia jakości opartym na normie PN - EN ISO 9001, Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2017 r. dokonał zmiany treści SIWZ w rozdziale IM pkt 2 lit. a) i b) w następujący sposób: a) Wykonawca usługi, stanowiącej przedmiot zamówienia, powinien spełniać wymogi określone dla norm zarządzania środowiskowego opartych na normie PN - EN ISO 14001. W niniejszej Normie Międzynarodowej określono wymagania dotyczące systemu zarządzania środowiskowego, które organizacja może wykorzystać, aby poprawiać środowiskowe efekty swojej działalności. Niniejsza Norma Międzynarodowa jest przeznaczona do stosowania przez organizację zamierzającą zarządzać swoimi obowiązkami dotyczącymi środowiska w sposób systemowy, który wspiera środowiskowy filar zrównoważonego rozwoju. Niniejsza Norma Międzynarodowa ułatwia organizacji osiągnięcie zamierzonych wyników systemu zarządzania środowiskowego, które stanowią wartość dla środowiska, samej organizacji i jej stron zainteresowanych. Zgodnie z polityką środowiskową organizacji zamierzone wyniki systemu zarządzania środowiskowego obejmują poprawę środowiskowych efektów zobowiązań i osiągnięcie celów działalności, wypełnianie dotyczących zgodności środowiskowych. Wykonawca musi posiadać certyfikat PN-EN ISO 14001. Zamawiający dopuszcza certyfikaty równoważne.

22

Sygn. akt

KIO 1570/17

b) Usługa, stanowiąca przedmiot zamówienia, powinna być świadczona przez Wykonawcę zgodnie z systemem zapewnienia jakości opartym na normie PN - EN ISO 9001. Niniejsza norma określa wymagania dotyczące systemów zarządzania jakością, mające zastosowanie, gdy organizacja potrzebuje wykazać zdolność do ciągłego dostarczania wyrobu spełniającego wymagania klienta i wymagania mających zastosowanie przepisów oraz dąży do zwiększenia zadowolenia klienta przez skuteczne stosowanie systemu, łącznie z procesami dotyczącymi ciągłego doskonalenia systemu i zapewnienia zgodności z wymaganiami klienta i wymaganiami mającymi zastosowanie przepisów. Wykonawca musi posiadać certyfikat PN-EN ISO 9001. Zamawiający dopuszcza certyfikaty równoważne' W rezultacie, co prawda Zamawiający wymaga posiadania odpowiednich certyfikatów ISO, jednakże dopuścił również certyfikaty równoważne, o podobnej treści do norm PN-EN ISO 14001 oraz PN-EN ISO 9001.

Zamawiający chciałby wskazać, że zgodnie z przepisem art. 22d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Zgodnie z przepisem §13.1 pkt. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, Zamawiający może żądać

między innymi zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia publicznego, odwołując się do unijnego systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych opracowanych przez akredytowane jednostki a także zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich.

Zamawiający podkreśla, iż Wykonawca w ramach wykonywania usługi zimowego utrzymania, zgodnie ze Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi, stanowiącymi załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, będzie używał szeregu środków chemicznych, takich jak: soli kamiennej suchej (chlorku sodu, NaCl spełniającego Polską Normę PN-86/C-84081/02), soli drogowej (spełniającej Polską Normę PN-86/C-84081.02),

23

Sygn. akt

KIO 1570/17

roztworu wodnego chlorku sodowego, soli zwilżonej (roztworu NaCl lub CaCl2), chlorku wapnia technicznego (spełniającego Polską Normę PN-75/C-84127), chlorku magnezu oraz mieszaniny soli z chlorkami wapnia i magnezu. W przypadku intensywnych opadów śniegu, powyższe środki chemiczne są stosowane w znacznych ilościach, co nie pozostaje bez wpływu na środowisko naturalne. Ponadto, istnieje możliwość skażenia środowiska naturalnego podczas składowania powyższych środków chemicznych. Zamawiający zastrzegł w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych, iż środki chemiczne należy składować w magazynach zamkniętych (stałych), chlorek sodu (NaCl) należy składować w stanie luźnym (niezbrylonym), a chlorek wapnia (CaCI2) i chlorek magnezu (MgCI2), ze względu na higroskopijność, należy przechowywać w szczelnych workach foliowych lub zamkniętych bębnach ustawianych w pryzmach zgodnie z instrukcją magazynową. Solanki (wodne, nasycone roztwory chlorków sodu, wapnia lub magnezu) należy przechowywać w zbiornikach zapewniających dobre zabezpieczenie, zarówno zbiornika jak i otoczenia, przed agresywnym działaniem tych roztworów. Mieszaniny środków chemicznych, tj. chlorku sodu (NaCl) z chlorkiem wapnia (CaCI2) lub chlorkiem magnezu (MgCl2), ze względu na higroskopijność tych ostatnich, powinny być wykonywane bezpośrednio przed użyciem.

Normy ISO serii 14000 definiują podstawowe wymagania w odniesieniu do systemu zarządzania środowiskowego. Normy te stanowić mają instrument wspomagający świadome oddziaływanie ekologiczne przedsiębiorstwa z korzyścią dla środowiska. Wdrażanie systemu zarządzania środowiskowego w zgodności z wymaganiami tych norm pozwala na metodyczną ocenę wpływu działalności danego przedsiębiorstwa na środowisko naturalne, podejmowanie skutecznych działań w celu minimalizowania negatywnych oddziaływań na środowisko, kontrolowanie efektów danej działalności w stosunku do otoczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe fakty, Zamawiający uznał za stosowne wprowadzenie warunku posiadania przez Wykonawcę certyfikatu ISO 14001.

System zarządzania jakością zgodny z ISO 9001 ma uniwersalny charakter i może zostać wdrożony w każdej organizacji. Należy go rozumieć jako zbiór zasad i procedur, według których działa dana organizacja w celu zapewnienia jak najwyższego poziomu jakości.

Żądanie Zamawiającego, dotyczące konieczności spełnienia przez Wykonawcę norm PN-EN ISO 9001 jest ma na celu potwierdzenie spełniania warunków przedmiotowych, nie zaś podmiotowych.

Łączna długość jezdni objętych zimowym utrzymaniem wynosi 140 kilometrów, natomiast mieszkańcy Gminy Miasta W., oczekują od Wykonawcy świadczącego usługę zimowego utrzymania dróg, dochowywania najwyższych standardów jakościowych. Ponadto, należy podkreślić, iż od właściwego wykonywania usługi przez Wykonawcę, zależy bezpieczeństwo i życie uczestników ruchu, bezpieczeństwo mienia a także zachowanie ciągów komunikacyjnych.

24

Sygn. akt

KIO 1570/17

W związku z powyższym Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie powyższego zarzutu.

Odnosząc się do zarzutów nr 2 i 3, dotyczących wymagania realizacji przedmiotu zamówienia przy użyciu pojazdów spełniających co najmniej normę emisji spalin do środowiska Euro 3, Zamawiający nie uwzględnia tych zarzutów, uznając je za bezpodstawne. Norma Europejskiego Standardu Spalin 3 (EURO 3) obowiązuje od 2000 roku zgodnie Dyrektywą 98/69/EC. Zgodnie z powyższą normą, dopuszczalne wartości emisji spalin w poszczególnych normach EURO dla pojazdów z silnikiem benzynowym nie mogą przekroczyć: 2,3 g/km CO, 0,2 g/km HC, 0,15 g/km Nox, natomiast dla pojazdów z silnikiem wysokoprężnym: 0,64 g/km CO, 0,06 g/km HC, 0,5 g/km NOx, 0,56 g/km HC+NOx oraz 0,05 g/km PM. Zamawiający podkreśla, iż przepisy prawne Unii Europejskiej są w tej materii coraz bardziej rygorystyczne. Parlament Europejski ustanawia stale nowe wartości maksymalne dla emisji substancji szkodliwych. Norma Euro 5 weszła w życie 1 września 2009, natomiast najbardziej rygorystyczna norma EURO 6 obowiązuje od 2014 roku.

Zamawiający uważa, iż w interesie obywateli miasta jest, aby Wykonawca realizował usługę sprzętem nowym, który nie wpływa negatywnie na środowisko naturalne ani na zdrowie mieszkańców. Jednocześnie Zamawiający podkreśla, iż nie zastosował bardziej rygorystycznych norm EURO 5 bądź EURO 6, natomiast wymaga używania pojazdów spełniających normę EURO 3, która obowiązuje od siedemnastu lat, w związku z czym Zamawiający nie uważa, że ograniczył konkurencję poprzez określenie powyższego warunku. Podkreślenia wymaga również fakt, że wymóg spełnienia co najmniej normy emisji spalin do środowiska EURO 3 wpisuje się w koncepcję zrównoważonych zamówień publicznych, czy też zielonych zamówień publicznych.

Zamawiający ma pełne prawo dążyć do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą ekologicznie czystych pojazdów, w celu polepszenia stanu środowiska obszaru realizacji przedmiotu zamówienia poprzez redukowanie źródeł jego zanieczyszczenia. Stosowanie wymogów w tym zakresie jest nie tylko dopuszczalne, ale również promowane zarówno przez Komisję Europejską, jak i Urząd Zamówień Publicznych (zob. Zielone zamówienia publiczne, Warszawa 2009, Urząd Zamówień Publicznych), który wielokrotnie wskazywał, że emisje spalin są jednym z kluczowych czynników oddziaływania na środowisko, a podejście do zamówień publicznych zgodne z zasadami GPP (ang. green public procurement) wymaga nabywania pojazdów o niskiej emisji zanieczyszczeń.

W związku z powyższym Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie przedmiotowych zarzutów.

Odnosząc się do zarzutu nr 6, dotyczącego wykazania się przez Wykonawcę wykonaniem usługi zimowego utrzymania dróg na terenie miejskim, Zamawiający wskazuje, że nie można się z nim zgodzić. Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych, chodników i kładek dla pieszych na terenie miasta W. Nie można więc uznać,

25

Sygn. akt

KIO 1570/17

że żądanie doświadczenia w zakresie zimowego utrzymania dróg na terenie miejskim jest niezasadne i nieproporcjonalne - bo jest to doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia. W opinii Zamawiającego utrzymanie dróg na terenie miejskim różni się zasadniczo pod względem organizacyjnym oraz jakościowym, a także technicznym od utrzymania dróg publicznych w terenie pozamiejskim. W obszarze miejskim kluczowe jest zachowanie szybkiego czasu reakcji na warunki atmosferyczne i w związku z tym bezzwłocznego przystąpienia do akcji zimowego utrzymania. Nie bez znaczenia jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w zakresie utrzymania odpowiedniego standardu utrzymania dróg prowadzących do dyspozytorni i siedzib służb ratowniczych (straż pożarna, pogotowie, policja). Bardzo ważne jest utrzymanie ciągów komunikacyjnych, co przy dużym natężeniu ruchu (który w obszarze miejskim jest większy niż na drogach pozamiejskich) nie jest zadaniem łatwym i wymaga od Wykonawcy odpowiedniego przygotowania organizacyjnego. Ponadto, akcja zimowego utrzymania musi być prowadzona w sposób, który nie zakłóci ruchu drogowego. Ze względu na specyfikę prowadzenia akcji utrzymania na terenie miasta (wąskie drogi, przystanki autobusowe, sygnalizacja świetlna) Wykonawca musi mieć zatem doświadczenie, którego konsekwencją są odpowiednie umiejętności gwarantujące sprawne i bezkolizyjne realizowanie zleconej iż wszelkie w uchybienia prowadzeniu usługi. Trzeba również wziąć pod uwagę,

usługi, będące konsekwencją braku doświadczenia Wykonawcy, będą miały negatywny wpływ na bezpieczeństwo mieszkańców.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 11 grudnia 2014 r. (KIO 2503/14): "Udzielenie zamówienia służy zaspokojeniu zobiektywizowanych i racjonalnych potrzeb zamawiającego, co może i powinno znaleźć odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia. A jeżeli dla osiągnięcia tego celu zastosowano proporcjonalne środki, opis przedmiotu zamówienia może prowadzić do ograniczenia konkurencji wyłącznie do wykonawców zdolnych do zaoferowania produktów odpowiadających uzasadnionym potrzebom zamawiającego. W takim przypadku nie dochodzi do naruszenia art. 29 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), gdyż wyrażona w tym przepisie zasada nie ma charakteru absolutnego, w tym sensie, że zamawiający nie ma obowiązku dostosowania się do możliwości wszystkich zainteresowanych wykonawców, którzy nie są w stanie sprostać wymaganiom takiego opisu przedmiotu zamówienia." Należy zwrócić uwagę także na wyrok KIO z 29 kwietnia 2016 r. (KIO 434/16): "Potrzeby te i sposób ich realizacji oczywiście powinny być określone w sposób rzeczywisty, proporcjonalny i uzasadniony istniejącymi okolicznościami i warunkami. Uczciwa konkurencja w tym wypadku nie może więc polegać na tym, że zamawiający powinien dopuścić wszystkich zainteresowanych udziałem w postępowaniu wykonawców, a co za tym idzie - nieodpowiadające jego potrzebom produkty, które oferują,

26

Sygn. akt

KIO 1570/17

ale jedynie te, które odpowiadają jego potrzebom. Zamawiający ma prawo do opisania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający możliwość zaoferowania danego produktu, a co za tym idzie - grupę potencjalnych wykonawców, jeżeli określone wymagania wynikają z uzasadnionych, zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego."

W związku z powyższym Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie przedmiotowego zarzutu.

Odnosząc się do zarzutu nr 7, dotyczącego opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie ładowności oraz roku produkcji solarko-piaskarek Zamawiający chciałby wskazać, że są to bardzo istotne parametry dla realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnia, iż wymaganie posiadania piaskarko-solarek o minimalnej ładowności 7400 kg jest podyktowane potrzebą przeprowadzenia szybkiej i sprawnej reakcji na warunki atmosferyczne. W przypadku zastosowania przez Wykonawcę piaskarko-solarek o małej ładowności i wystąpienia ciężkich warunków atmosferycznych, Wykonawca byłby zmuszony do ciągłych powrotów sprzętem do bazy magazynowej i powtórnego ładowania piaskarkosolarek. Powrót sprzętu do bazy (szczególnie z terenów od niej odległych) oraz procedura załadunku powodowałaby przerwanie akcji zimowego utrzymania w miejscu, w którym sprzęt pracował. W przypadku terenów miejskich zwłoka w prowadzeniu akcji zimowego utrzymania, szczególnie w przypadku kluczowych dróg objętych pierwszym standardem utrzymania jest niedopuszczalna.

Z uwagi na konieczność zapewnienia ciągłości prowadzenia akcji zimowego utrzymania, Zamawiający uznał, iż Wykonawca powinien dysponować sprzętem gwarantującym sprawne działanie w okresie pełnienia usługi. Wobec tego wprowadzono wymóg posiadania sprzętu wyprodukowanego nie wcześniej niż przed 2001 r. W przypadku, gdyby Wykonawca stosował sprzęt starszy, narażałby Zamawiającego na ryzyko jego awarii, w konsekwencji czego Wykonawca nie dysponowałby pełnym potencjałem technicznym, do czasu usunięcia uszkodzenia lub wprowadzenia do akcji nowego sprzętu. Nie bez wpływu na decyzję Zamawiającego są również rozwiązania techniczne stosowane w nowocześniejszych pojazdach (ABS, EPS, etc), które wpływają na bezpieczeństwo ruchu a także bezpieczeństwo i higienę pracy.

W opinii Zamawiającego, wymóg dysponowania sprzętem min. szesnastoletnim, nie jest wymaganiem wygórowanym i nie narusza konkurencyjności postępowania. Tym bardziej, że koreluje on z wymogiem realizacji przedmiotu zamówienia przy użyciu pojazdów spełniających co najmniej normę emisji spalin do środowiska EURO 3.

W związku z powyższym Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie przedmiotowego zarzutu.

Odnosząc się do zarzutu nr 10, dotyczącego „rażąco wygórowanych kar umownych", jak to określił Odwołujący, Zamawiający nie podziela tego zarzutu.

27

Sygn. akt

KIO 1570/17

Po pierwsze, Odwołujący w swoim Odwołaniu nie wykazał wcale, dlaczego przedmiotowe kary są w jego ocenie rażąco wygórowane. Po prostu zakwestionował wzorzec umowy w tym zakresie w całości.

Po drugie, przywołane postanowienie wzoru umowy nie zostało sformułowane w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową o charakterze adhezyjnym. Warunki stosunku zobowiązaniowego przewidzianego dla udzielenia zamówienia publicznego nie charakteryzują się równością stron tego stosunku i pełną realizacją zasady swobody umów (tak m.in. wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2012 r., sygn. KIO 1183/12). Dlatego też nie może być mowy o jakimkolwiek naruszeniu art. 353.1 KC. Nie można również mówić o naruszeniu przepisów art. 139 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, skoro są to jedynie przepisy „techniczne", odsyłające do Kodeksu cywilnego w sytuacji, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej.

Po trzecie, kary umowne jakie zostały zapisane w projekcie umowy powstały na skutek doświadczeń z podmiotami realizującymi usługę zimowego utrzymania na terenie miasta w latach ubiegłych, z całą stanowczością podkreślić trzeba, iż nie są one wygórowane. Ich zmiana spowodowałoby, że Zamawiający straciłby kontrolę nad Wykonawcą realizującym powyższą usługę. Ponadto, raz jeszcze należy podkreślić, iż usługa zimowego utrzymania ulic jest usługą kluczową w okresie zimowym, a jej właściwe wykonywanie umożliwia prawidłowe funkcjonowanie miasta. Z tego powodu Zamawiający wymaga najwyższych standardów jakościowych, kontroluje Wykonawców i posiada narzędzia w postaci wysokich kar umownych.

Propozycja zmian kar umownych sugerowana przez Odwołującego, spowodowałaby m.in., iż Wykonawca, który przez 90 dni (a zatem połowę czasu trwania umowy) nie składałby meldunku z prowadzonej akcji zimowego utrzymania za dany dzień który to meldunek stanowi podstawę do stwierdzenia prawidłowości prowadzenia akcji (załącznikami do niego jest m.in. kopia tachografu) zapłaciłby karę w wysokości 9 000 zł, co stanowi mniej niż 0,5% szacunkowej wartości zamówienia. Konsekwencją takiego zapisu byłaby całkowita utrata kontroli Zamawiającego nad Wykonawcą i brak możliwości reakcji w sytuacji niewłaściwego wykonywania umowy lub braku jej wykonywania w ogóle - co naraziłoby także Zamawiającego na zarzut nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych.

Zaskakujące jest stwierdzenie odwołującego, iż powyższe kary umowne znacznie ograniczają lub eliminują konkurencję. Wydaje się to możliwe jedynie wobec tych Wykonawców, którzy wliczają sobie potencjalne kary umowne w koszty realizacji zamówienia i z góry zakładają jego niewłaściwą realizację.

Należy bezwzględnie podkreślić, jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 marca 2017 r. (KIO 454/17): „Określenie istotnych postanowień umowy należy do zadań zamawiającego, a zmiana tych postanowień w drodze środków ochrony prawnej może być

28

Sygn. akt

KIO 1570/17

skuteczna wyłącznie w sytuacji wykazania przez odwołującego, że zamawiający naruszył przepisy prawa. W przypadku kar umownych odwołujący musiałby udowodnić, że zostały one określone na takim poziomie lub za takie działania lub zaniechania, że eliminują lub ograniczają w postępowaniu konkurencję." W rezultacie nie można uznać zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie powyższego zarzutu.

Reasumując, Zamawiający wnosi jak w petitum.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła Na podstawie, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonej i przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego oraz przeprowadzonych z niej dowodów, w zakresie podniesionych zarzutów odwołania, jak i przyjmując wyjaśnienia

stron i uczestników złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła jak poniżej.

Spór co do treści Ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zaistniał w postępowaniu, którego przedmiotem jest zimowe utrzymanie na terenie miasta W. dróg krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych, ścieżek rowerowych, chodników, kładek dla pieszych w sezonie 2017-2018. Według SIWZ łączna długość jezdni objętych zimowym utrzymaniem wynosi: 140 km, długość ścieżek rowerowych - 39,1 km, długość chodników - 4,7 km. Zadaniem objęto również 3 kładki dla pieszych - dwie w ciągu drogi krajowej nr (…) i jedną nad torami kolejowymi (…). Zadanie podzielono na 2 części: Część nr 1 pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych w rejonie I - utrzymanie jezdni na terenie miasta W."; Część nr 2 pn.: „Zimowe utrzymanie jezdni, ścieżek rowerowych i chodników w rejonie II zimowe utrzymanie ścieżek rowerowych, chodników oraz kładek dla pieszych na terenie miasta W. w latach 2017/2018".

Z powyżej przedstawionej treści odwołania wynika, że odwołujący w złożonym odwołaniu w sposób precyzyjny wymienił postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu jak i SIWZ, których treść poddaje zarzutom odwołania, wskazując przepisy ustawy Pzp, które według jego oceny zostały naruszone. Przy czym na rozprawie odwołujący, w sytuacji znacznej części

29

Sygn. akt

KIO 1570/17

uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego, wnosił o uwzględnienie zmian w Ogłoszeniu jak i w SIWZ we wszelkich innych miejscach, które mogą stanowić konsekwencje decyzji zamawiającego co do uwzględnienia zarzutów. Natomiast odwołanie wymienia następujące zapisy Ogłoszenia i SIWZ: Sekcja III 2.2. lit. a) Ogłoszenia; Sekcja III 2.2. lit. b) Ogłoszenia; Sekcja III.2.2. lit. c) Ogłoszenia; Rozdz. III pkt 2 lit a] SIWZ; Rozdz. III pkt 2 lit. b) SIWZ; Rozdz. III pkt 2 lit. c) SIWZ; Rozdz. III pkt 2 lit. e) tiret 1 SIWZ; Rozdz. III pkt 2 lit. e) tiret 2 SIWZ; Rozdz. III pkt 3 SIWZ; Rozdz. Vpkt 1 lit. a) ppkt 2.3. tiret 1 SIWZ; Rozdz. Vpkt 1 lit a) ppkt 2.3 tiret 2 pkt 2 SIWZ; Rozdz. V pkt 1 lit. a) ppkt 2.3. tiret 3 SIWZ; Rozdz. Vpkt 1 lit. aJ ppkt 2.3. tiret 3 ostatnie zdanie – SIWZ; Rozdz. V pkt 1 lit a) ppkt 2.3 tiret 4 SIWZ; Rozdz.

Vpkt 1 lit b) ppkt2.6. tiret 1 SIWZ; Rozdz. V pkt 1 lit b) ppkt 2.6. tiret 3 SIWZ; Rozdz. V pkt 1 lit b) ppkt 2.6. tiret 3 ostatnie zdanie – SIWZ; Rozdz. V pkt 1 lit b) ppkt 2.6 tiret 4 SIWZ; Rozdz. V pkt 1 lit. c) ppkt 2.9. tiret 1 SIWZ; Rozdz. Vpkt 1 lit. c) ppkt 2.9. tiret 3 SIWZ; Rozdz.

V pkt 1 lite) ppkt 2.9. tiret 3 ostatnie zdanie – SIWZ; Rozdz. V pkt 1 lit. c) ppkt 2.9 tiret 4 SIWZ; Rozdz. VI pkt 5.6. SIWZ; §9 ust. 2-3 Projektu Umowy- Załącznik nr 2 do SIWZ.

Jeżeli chodzi o katalog naruszeń przepisów ustawy Pzp. to odwołujący jak przywołano w prezentacji treści odwołania jak i odpowiedzi na odwołanie, przedstawionych powyżej przywołuje następujące przepisy ustawy: art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez naruszające równą i uczciwą konkurencję opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie spełnienia przy realizacji zamówienia wymogów określonych dla norm zarządzania środowiskowego opartych na normie PN - EN ISO 14001(norma środowiskowa); PN - EN ISO 9001(norma zarządzania jakością)- zarzut nr 1; 2.art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia, iż wykonawca jest zobowiązany świadczyć usługę stanowiącą przedmiot zamówienia przy użyciu pojazdów spełniających co najmniej normę emisji spalin do środowiska Euro 3 – zarzut 2; art. 29 ust. 2, 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia, iż wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługę, przy pomocy osób, które posiadają następujące kwalifikacje zawodowe, uprawnienia i doświadczenie- zarzut nr 3; art. 22 ust. 1a w zw. art.

22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne, nieuzasadnione specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję opisanie warunku zdolności technicznej w zakresie wymogów polegających na posiadaniu 10 sztuk solarko-piaskarek przystosowanych na zwilżoną sól oraz na piasek na podwoziu ciężarowym o ładowności min 7400 kg, wyprodukowanych nie wcześniej niż przed 2001 r. – zarzut nr 4; art. 22 ust. 1a p.z.p. z zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne, nieuzasadnione

30

Sygn. akt

KIO 1570/17

specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w zakresie: doświadczenia zawodowego na terenie miejskim – zarzut nr 5; art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne, nieuzasadnione specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję opisanie warunku udziału dotyczących bazę dla pracowników i sprzętu niezbędnego do wykonywania usługi, na terenie miasta W. – zarzut nr 6; art.36a ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieproporcjonalne oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję zastrzeżenie, iż usługi polegające na utrzymaniu zimowym jezdni, ścieżek rowerowych, chodników i kładek dla pieszych, w tym: usuwanie ściegu i błota pośniegowego zgodnie z SIWZ i SST, zabieganie i likwidowanie skutków zimowych zjawisk atmosferycznych, takich jak: gołoledź, szadź, szron i lodowica, likwidowanie śliskości pośniegowej, stanowią kluczowe części przedmiotowe zamówienia, które Wykonawca jest zobowiązany wykonać osobiście – zarzut nr 7; art. 353.1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. przez ukształtowanie kar umownych w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji, polegający na ustaleniu znacznej ilości kar oraz rażąco wysokich kar, nieproporcjonalnych w stosunku do kar przewidzianych od zamawiającego dla wykonawcy, co wpływa na konkurencję – zarzut nr 8.

Jak wynika z odwołania w związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: uwzględnienie w całości niniejszego odwołania, nakazanie zamawiającemu dokonania zmian treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym opłatą wpisową od odwołania.

Odwołujący wykazał interes w ubieganiu się o zamówienie w tym jako wykonujący na rzecz zamawiającego tożsame zamówienie i jego zdaniem zamawiający dąży do tego, aby ograniczyć możliwość ponownego złożenia oferty przez odwołującego.

W czasie rozprawy strony i uczestnicy złożyli następujące oświadczenia i wyjaśnienia w sprawie podniesionych zarzutów odwołania.

Pełnomocnik zamawiającego, jak w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że w dniu 11 sierpnia 2017 roku dokonał zmian SIWZ w następujących grupach zarzutów:

1- skreślono wymóg lokalizacji bazy na terenie miasta W.; 2- usunięto określenia dotyczące kluczowych części zamówienia, których realizacji wymaga się bezpośrednio od wykonawcy; 3- w części drugiej zamówienia dotyczącej chodników, ścieżek rowerowych oraz kładek, uwzględniono wniosek odwołującego, określając uprawnienia dla prowadzących, według adekwatnie do rodzaju prowadzonych maszyn;

31

Sygn. akt

KIO 1570/17