Wyrok KIO 1039/24 z 17 kwietnia 2024

W dniu 27 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Centrum Badań Marketingowych Indicator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Wykonanie nadania pod tytułem „Badania trackingowe 2024/25 monitorujące wskaźniki znajomości Funduszy Europejskich oraz oceniające wydarzenia DOFE”” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej (dalej jako „Zamawiający”) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

„1)art. 224 ust. 6 Ustawy, wyrażającego się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konkurenta, w przypadku udzielenia przez niego wyjaśnień, które nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, a tym samym wyjaśnień, które nie wykazały w szczególności: −zdolności wykonania przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu minimalnych kosztów osobowych, związanych z zatrudnieniem osób, wyznaczonych do wykonania, przypisanych im zadań, a mianowicie minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), −rzetelnej kalkulacji części składowych ceny ofertowej, w tym elementów składających się na wyliczenie cen jednostkowych, wskazanych w Formularzu Ofertowym, −faktycznej optymalizacji kosztów oraz stosowania procedur umożliwiających zwiększenie efektywności, 2)art. 16 Ustawy, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej konkurencji, poprzez bezkrytyczne przyjęcie przedstawionej przez Konkurenta nierzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, a także bezkrytyczne przyjęcie ogólnikowych i gołosłownych twierdzeń Konkurenta, zawartych w treści złożonych przez niego wyjaśnień.”.

Odwołujący wniósł o „- uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konkurenta oraz - nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu oraz rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z postanowieniami SW Z i przepisami Ustawy, przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z przepisami Ustawy”.

Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca A.S., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Market Research World A.S. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00578432/01.

W § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „PPU”), określono „Przedmiotem Umowy, zwanym dalej „Zadaniem”, jest wykonanie badania pod tytułem „Badania trackingowe 2024/25 monitorujące wskaźniki znajomości Funduszy Europejskich oraz oceniające wydarzenia DOFE”. Zadanie obejmuje następujące części: 1) Przeprowadzenie badania ilościowego na reprezentatywnej próbie mieszkańców Polski przy pomocy techniki CAPI w trzecim kwartale 2025 r. i dostarczenie Zamawiającemu bazy danych w pliku sav i xls, tabel wynikowych w xls oraz raportu i broszury pn.: „Badanie rozpoznawalności i wiedzy o Funduszach Europejskich w społeczeństwie polskim. Edycja 2025” w pliku docx, a także prezentacji wyników badania w pliku ppt oraz zaprezentowanie wyników; 2) Przeprowadzenie badań ilościowych na reprezentatywnej próbie mieszkańców Polski przy pomocy techniki CAPI lub CATI, licząc od dnia podpisania umowy przez okres 24 miesięcy oraz dostarczanie Zamawiającemu wyników tych pomiarów w formie prezentacji, wraz z porównaniem z pomiarami poprzedzającymi, w postaci bazy danych sav i xls oraz tabel wyników xls; 3) Przeprowadzenie badania ilościowego uczestników DOFE – 20 lat PL w UE przy pomocy techniki CAPI, na miejscu wydarzeń organizowanych w ramach Dni Otwartych Funduszy Europejskich na terenie całej Polski, dostarczenie Zamawiającemu bazy danych w pliku sav i xls, tabel wynikowych w xls, raportu w pliku docx i prezentacji w pliku ppt; oraz zaprezentowanie wyników”.

Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu.

Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 2 lutego 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny” o treści „Działając w imieniu Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej, wzywam do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny brutto Państwa oferty. Złożone wyjaśnienia, zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2020 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług;

1. oryginalności dostaw lub usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
2. wypełniania obowiązków związanych z powierzaniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art.

224 ust. 4 ustawy zobowiązani są Państwo złożyć wyjaśnienia co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6. Z wystąpieniem rażąco niskiej ceny mamy do czynienia w szczególności, gdy cena całkowita oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Cena Państwa oferty wynosi 323 600,00 zł brutto. Cena ta jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (bez uwzględnienia ceny oferty złożonej przez Wykonawcę Grupa Badawcza DSC Sp. z o.o.) wynoszącej 474 244,36 zł brutto. Ponadto, cena Państwa oferty jest również niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania (wynoszącej 611 375,00 zł brutto). Wezwanie do wyjaśnień ma na celu ustalenie czy Państwa oferta z ceną 323 600,00 zł brutto zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku braku złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta Wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu. (…)”.

Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo (dalej jako „Wyjaśnienia”) o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 02.02.2024 informuję, udzielamy wyjaśnień odnośnie elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Podmiotowy środek dowodowy - kalkulacja wynagrodzenia pracowników W ramach realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca określił czas pracy niezbędny do wykonania zamówienia będący odpowiednikiem 160 godzin (jeden pełny etat) dla każdego pracownika zatrudnionego przez Wykonawcę. W ramach przedmiotu zamówienia planuje się zatrudnienie 18 ankieterów w oparciu o umowę zlecenia lub umowę o pracę, z których każdy otrzyma wynagrodzenie

w kwocie równej 5000 zł brutto dla pełnego etatu pracy (lub 31,25 zł/godzina w przypadku umowy zlecenia) (całkowity koszt pracodawcy 6002 zł). Daje to łączny koszt wynagrodzenia pracowników wraz z kosztami pracy równy 108 036 zł.

Koordynator projektu otrzyma łączne wynagrodzenie 14 000 zł (koszt pracodawcy z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków - max 320 godzin) a kierownik projektu 18 000 zł (koszt pracodawcy z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, łączny koszt zatrudnienia kierownika projektu na cały czas realizacji umowy 320 h max). Ww. pracownicy będą zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę. Łączny koszt wynagrodzeń wyniesie zatem 140 036 zł. Łącznie przewidziano 2 880 roboczogodzin do pracy ankieterskiej. W razie potrzeby liczba ta będzie mogła być zwiększona na co pozwala zaplanowana rezerwa budżetowa. Wynagrodzenie przewidziane dla wszystkich pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę jest wyższe niż przewidział ustawodawca dla 2023 roku . Kwota wynagrodzenia jest odpowiednia dla ankieterów, z obszaru objętego badaniem. Wykonawca przeprowadził rozpoznanie wśród pracowników, których zatrudniał w ramach realizacji podobnych badań w 2023 roku - tj. ogólnopolskich badań ankietowych z wykorzystaniem techniki CAPI. Zamówienia zostały wykonane w oparciu o podobną metodologię przy wykorzystaniu narzędzi badawczego o znacznej długości – w okolicach 40 minut. Ponadto ankieterzy wyrazili gotowość do realizacji niniejszego zamówienia na warunkach określonych w niniejszym postępowaniu. Projekty został wykonane i odebrane bez uwag. Zainteresowanie wyrazili pracownicy zatrudnienia w projektach na obszarze całego kraju. Oznacza to, że Wykonawca posiada zespół pracowników, gotowych do wykonania zamówienia na określonych warunkach finansowych.

Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji projektów o podobnej metodyce i wielkości próby – na potwierdzenie wybrane referencje stanowią załączniki do niniejszego pisma. Zdobyte doświadczenie pozwoliło na oszacowanie czasu pracy niezbędnego do wykonania zadań, przy czym założony czas zawiera około 25% rezerwy. Ponadto, Wykonawca przeprowadził analizę zainteresowania pracą na stanowisku ankietera na obszarze Krakowa tj. miasta o wyższym średnim wynagrodzeniu w stosunku do polskiej mediany przed przystąpieniem do postępowania przetargowego. Swoje zainteresowanie pracą wyraziły 682 osoby, potencjalnie mogące uzupełnić zespół badawczy na warunkach wskazanych przez Wykonawcę. Zainteresowanie pracą w projekcie jest więc duże co zostało zweryfikowane. Należy przy tym uwzględnić, że zainteresowanie zapewne było by jeszcze większe, gdyby testowe ogłoszenie zawierało kwota była równa do obecnie proponowanej tj. 5000 zł Podmiotowy środek dowodowy - koszty przemieszczania się ankieterów Pracownicy zatrudnieni w charakterze ankietera nie będą wykonywać podróży służbowych, których długość przekroczy czas określony w ustawie Dz.U. 2022, poz. 2302.

Wykonawca podejmie współpracę z osobami, które zamieszkują obszar objęty badaniem - na terenie każdego województwa planuje się zatrudnienie co najmniej jednego ankietera przy czym na terenie województwa mazowieckiego i śląskiego będzie to nie mniej niż 2 ankieterów. Każdy z nich będzie wykonywała prace na terenie województwa zamieszkania oraz maksymalnie na terenie województwa sąsiadującego z tym, na którym zamieszkuje. W związku z powyższym nie zachodzi potrzeba zapewnienia diety, gdyż dla każdej osoby dojazd do miejsca wykonywania obowiązków służbowych nie będzie większy niż 100 km od miejsca zamieszkania. Szacuje się, że łączna liczba kilometrów przejechana samochodem przez wszystkich ankieterów nie przekroczy 16 000 km. Koszty ekwiwalentu wyniosą zatem maksymalnie 14 372,80 zł W przypadku podróży służbowych kierownika i koordynatora prac, wykorzystana zostanie komunikacja pociągiem. Maksymalny koszt podróży służbowych wyniesie 1500 zł.1 [w przypisie napisano „1 Na podstawie cennika PKP” – KIO] Podmiotowy środek dowodowy - wyposażenie ankieterów Każdy z Ankieterów będzie wyposażony w Tablet, który ma możliwość instalacji karty SIM z Internetem. Planuje się implementację maksymalnie 18 tabletów z dostępem do Internetu - Wykonawca jest w posiadaniu tj. jest właścicielem urządzeń i nie musi ponosić kosztów związanych z ich zakupem. Do każdego tabletu będzie dołączona karta internetowa. Koszt dostępu do Internetu na czas realizacji projektu wyniesie maksymalnie 40 zł brutto na każde urządzenie co daje łączny koszt wynoszący 1 720 zł brutto. Wykonawca jest właścicielem urządzeń BLOW Platinium Tab 10 V11 4G LTE w liczbie 65 szt. Każdy z ankieterów zostanie także wyposażony w urządzenie do ładowania w formie magazynu energii. Koszt zakupu urządzeń to łącznie 900 zł brutto . Ponadto, ankieterzy będą mogli użytkować własne urządzenia mobilne (w przypadku sytuacji awaryjnej, do czasu dostarczenia przez Wykonawcę nowego sprzętu – maksymalnie 2 dni robocze), przy czym Wykonawca na czas realizacji projektu zabezpieczy odpowiednią liczbę tabletów, po jednej sztuce / pracownik wraz z rezerwą - Wykonawca jest właścicielem urządzeń.

Wykonawca dysponuje również autorskim oprogramowaniem umożliwiającym utworzenie skryptu dla narzędzi badawczych. Oprogramowanie jest kompatybilne z urządzeniami z systemem Android, które wykorzystuje Wykonawca, oraz posiada niezbędne funkcjonalności zgodne z wymogami Zamawiającego oraz metodologią przedstawioną przez Wykonawcę - rejestruje między innymi lokalizację GPS prowadzonego wywiadu - umożliwia to wizualizację punktów pomiaru dla całego projektu, lub dla poszczególnych pracowników. Nie ma zatem konieczności zakupienia urządzeń oraz oprogramowania Wizualizacja może być wykonywana dla poszczególnych ankieterów lub dla całego projektu, w zależności od ustalonych

parametrów - oprogramowanie jest własnością Wykonawcy i nie wymaga ponoszenia kosztów zakupu/optymalizacji.

Szacunkowy czas pracy skryptera, który przygotuje cyfrową wersję narzędzi badawczych wyniesie 16h. Godzinowy koszt pracy skryptera wynosi 90 zł co daje łączny koszt 1440 zł brutto. Jeżeli czas będzie dłuższy, koszty zostaną pokryte z zabezpieczonej rezerwy. Dodatkowe koszty: 1. Koszt rekrutacji oraz obsługi HR na czas trwania projektu 1500 ZŁ (max 30 godzin) 2. Koszt badań wstępnych dla pracowników - ankieterów (pozostałe osoby są już zatrudnione przez Wykonawcę w oparciu o umowę o pracę) 2400 zł. Jeżeli współpraca zostanie oparta na podstawie umowy zlecenia, koszt ten nie będzie musiał zostać poniesiony przez Wykonawcę. 3. Koszt analizy otrzymanych wyników na podstawie doświadczenia we współpracy z Analitykiem, którego również planuje się wdrożyć w niniejszym projekcie – 3500 zł / raport

1. Rezerwa budżetowa dla innych kosztów – 20 000 zł 5. Koszt pracy call center - 40 000 zł Element badania Całkowity koszt brutto (zł) Koszt wynagrodzenia pracowników 140 036 Maksymalny koszt transportu samochodowego 14 372,80 Maksymalny koszt podróży służbowych 1500 Zakup kart internetowych 720 Koszt zakupu magazynów energii 900 Przygotowanie skryptu narzędzi badawczych 1440 Obsługa HR 1500 Badania wstępne ankieterów 2400 Koszt analizy wyników i opracowania raportu 10 500 Element badania Całkowity koszt brutto (zł) Koszt obsługi call center (łączny koszt dla 1000 godzin z 45 000 uwzględnieniem wynagrodzenia pracowników Rezerwa budżetowa 20 000 SUMA KOSZTÓW 238 368,80 Inne koszty związane z np. opracowaniem materiałów, analiz, kontroli, niezbędnych zgód, losowania punktów terenowych itp. oraz przygotowania wyników badania są zaliczane do wynagrodzenia kierownika projektu i koordynatora, a także wynagrodzenia pracowników call center - osoby stale zatrudnione.

Wyjątkowo skuteczną metodę realizacji przedmiotu zamówienia udało się osiągnąć dzięki oszczędności metod wskazanych powyżej na podstawie wieloletniego doświadczenia osób zaangażowanych w realizację projektów. Aktywny udział w przygotowaniu oraz wycenie oferty brały wszystkie osoby zaangażowane w planowanie i późniejszą realizację projektu. Wykonawca posiada bogate doświadczenie wynikające z realizacji projektów o podobnej tematyce. Wszystkich pracowników obowiązują stawki wynagrodzenia na poziomie wyższym niż określone w: Rozporządzenie z dnia 18 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024r. Wykonawca założył również rezerwę budżetową, która zostanie uruchomiana w razie wyczerpania budżetów poszczególnych etapów. Rezerwa ta zostanie uruchomiona w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie da się założyć w trakcie projektowania badania. Oświadczam, że cena przedstawiona w ofercie jest ceną realną zawierającą wszelkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wytycznymi wskazanymi w dostępnej dokumentacji przetargowej. Pozostała kwota stanowi marżę Wykonawcy stanowiącą zysk firmy. Wykonawca nie polega na pomocy publicznej. Nie zamierza również korzystać z usług podwykonawców. Sposoby realizacji poszczególnych etapów badania stanowią autorską koncepcję opracowaną dla potrzeb realizacji badań ankietowych, z powodzeniem stosowaną przy realizacji projektów o podobnej tematyce w ramach metodologii tożsamej z przedmiotem zamówienia.

Potwierdzeniem skuteczności i wysokiej jakości realizowanych badań są referencje posiadane przez Wykonawcę.

Oświadczam, że cena oferty obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, polegającego na Przeprowadzenie badań ankietowych wśród Polaków pracujących za granicą. zgodnie ze wszystkimi zapisami SW Z oraz OPZ. Planowana do osiągnięcia marża jest zgodna z polityką cenową Wykonawcy. Wszystkie kalkulacje są dokonane w sposób prawidłowy, tożsamy z innymi projektami, które były dotychczas wykonane przez Wykonawcę, a których potwierdzeniem są referencje. Wykonawca jest także certyfikowanym członkiem ESOMARU, posiadając certyfikat ESOMAR CORPORATE MEMBERSHIP, który świadczy o przestrzeganiu wszelkich zasad wyznaczanych przez tą jednostkę podczas realizacji badań ankietowych. Niniejsza kalkulacja nie uwzględnia kosztów związanych z utrzymaniem biura czy środków trwałych posiadanych przez Wykonawcę. Koszty te muszą być ponoszone bez względu na fakt udzielenia bądź nie Wykonawcy niniejszego Zamówienia. Przykładowe referencje zostały złożona jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu w dniu składania oferty. Nie ma przy tym ryzyka poniesienia straty finansowej przez Wykonawcę, przy zachowaniu wszelkich standardów jakościowych zgodnych z kodeksem ESOMAR. Wykonawca spełnia także wszystkie wymogi udziału w postępowaniu co zostało wykazane w dokumentacji przetargowej dołączonej do oferty, co również świadczy o wiedzy i doświadczeniu w zakresie realizacji projektów będących przedmiotem niniejszego postępowania, a przede wszystkim procesu projektowania badania dla potrzeb kalkulacji ceny. Wszelkie koszty uwzględniają realizację zadań zgodnie z metodologią oraz OPZ.”.

W dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Działając w imieniu Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej przekazuję poniżej następujące informacje: I. W przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę Market Research World A.S., ul. Mastalerza 26/13, 44-102 Gliwice, NIP: 6312560410. Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów (95,60) w kryteriach oceny ofert określonych w pkt 13.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym: – w kryterium „Cena” – 60,00 pkt, – w kryterium „Liczba oferowanych dodatkowych pomiarów w miesiącu” – 6,00 pkt, – w kryterium „Metodologia” – 29,60 pkt. Wykonawca wyraził zgodę na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. (…) III. Informacja o nazwach albo imionach i nazwiskach, siedzibie albo miejscu zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji:

Nr oferty

Nazwa albo imię i nazwisko oraz siedziba lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej wykonawców, których oferty zostały otwarte

Punkty w kryterium „Cena”

1.

2.

PBS Sp. z o.o. ul. Junaków 2 81-812 Sopot ASM Research Solutions Strategy Sp. z o.o. ul. Grunwaldzka 5 99-301 Kutno Fundacja Instytut Badań Rynkowych i Społecznych Al. Jerozolimskie 96 00-807 Warszawa Wykonawcy występujący wspólnie:

Instytut Badawczy IPC Sp. z o.o. (Lider) ul. Ostrowskiego 9 53-238 Wrocław EDBAD Pracownia doradczo-badawcza Maciej Mroczek (Partner) ul. Kpt. Franciszka Żwirki 6 90-450 Łódź Grupa BST Sp. z o.o. ul. Mieczyków 12 40-748 Katowice Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o. ul. Świętojerska 5/7 00-236 Warszawa Market Research World A.S. ul. Mastalerza 26/13 44-102 Gliwice WiseRabbit Sp. z o. o. ul. Gen. J. Zajączka 32 01-510 Warszawa Openfield Sp. z o.o. ul. Tadeusza Kościuszki 29/4 45-062 Opole Grupa Badawcza DSC Sp. z o.o. ul. Ostrowskiego 30 lok. 12-14 53-238 Wrocław IBC Advisory Spółka Akcyjna ul. Mokotowska 1 00-640 Warszawa

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

Punkty w kryterium „Metodologia”

Łączna punktacja

41,03 38,37

Punkty w kryterium „Liczba oferowanych dodatkowych pomiarów w miesiącu” 10,00 10,00

26,00 26,50

77,03 74,87

38,84

10,00

30,00

78,84

38,17

10,00

26,00

74,17

47,90

10,00

26,00

83,90

48,07

10,00

29,00

87,07

60,00

6,00

29,60

95,60

29,29

5,00

21,80

56,09

31,85

10,00

20,10

61,95

55,63

10,00

oferta odrzucona 18,50

84,13

(…)”.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania.

Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła złożoną przez Odwołującego kopię dokumentu zatytułowanego „Wyjaśnienia Wyjaśnienia OR-10.271.99.2022”, który z podanych poniżej powodów nie mógł służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie.

Izba zważyła, co następuje:

W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania.

Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Konieczne jest przede wszystkim stwierdzenie, iż jako czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp, w odwołaniu wskazano wyłącznie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (złożonej przez Przystępującego), a jako żądanie co do sposobu jego rozstrzygnięcia - adekwatne do przedmiotowego wskazania - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący nie wskazał zaś zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zaniechania, którego niezgodność z przepisami Pzp zarzuca; nie żądał nawet nakazania Zamawiającemu odrzucenia tej oferty. W konsekwencji oceny zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu należało dokonać wyłącznie jako zarzutów odnoszących się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Art. 16 Pzp stanowi zaś, iż „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”.

Nie może ulegać wątpliwości, że art. 224 ust. 6 Pzp jest przepisem zawierającym wyłącznie normę nakazującą zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy w przypadkach w nim opisanych, a nie określa obowiązków bądź uprawnień zamawiającego w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji czynność taka nie może zostać dokonana z naruszeniem tego przepisu.

Art. 16 Pzp jest z kolei przepisem dotyczącym wszystkich czynności zamawiającego dokonywanych w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – a tym samym także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Należy jednak stwierdzić, że wynikająca z tego przepisu norma nakazująca zamawiającemu przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty oznacza, że zamawiający zobowiązany jest w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny opisać warunki zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, a także zapewnić wykonawcom dostęp do informacji dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i przekazywać im takie informacje, gdy jest do tego zobowiązany.

Z powyższej normy w odniesieniu do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wynika jedynie obowiązek zapewnienia wykonawcom dostępu do informacji o czynności wyboru oferty (a łącznie z art. 253 ust. 1 Pzp, stanowiącym, iż „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację”, także poinformowania wykonawców o czynności wyboru oferty). Norma ta nie określa zaś, w jaki sposób powinna być dokonywana ocena „kalkulacji ceny ofertowej” (czy szerzej – wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny); zawierający ją przepis nie może więc zostać naruszony poprzez „bezkrytyczne przyjęcie” złożonej przez Przystępującego „kalkulacji ceny ofertowej”, i „twierdzeń” Przystępującego, „zawartych w treści złożonych przez niego wyjaśnień” w zakresie wyliczenia ceny.

Mając ponadto na uwadze, iż w odwołaniu nie kwestionowano, że Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, brak było podstaw do uznania, że dokonując tej czynności naruszył on obowiązek prowadzenia Postępowania w sposób przejrzysty.

Nie sposób także uznać, że dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający naruszył art. 16 Pzp naruszając zasadę „równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej konkurencji”. Jak wskazano w odwołaniu, naruszenie to miało polegać na „bezkrytycznym przyjęciu” złożonej przez Przystępującego „kalkulacji ceny ofertowej”, i „twierdzeń” Przystępującego, „zawartych w treści złożonych przez niego wyjaśnień” w zakresie wyliczenia ceny; nie określono w nim przy tym, dlaczego owe „bezkrytyczne przyjęcie” skutkuje nierównym traktowaniem wykonawców ani nawet którzy wykonawcy mieliby zostać nierówno potraktowani przez Zamawiającego, a tym bardziej na czym polega „utrudnienie uczciwej konkurencji”.

Zważywszy ponadto, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest wynikiem czynności badania i oceny ofert, w ramach której następuje także ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia, brak było podstaw do przyjęcia, że Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej naruszył w sposób określony w odwołaniu wynikający z art. 16 Pzp obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że odwołanie zostało wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, to nie zasługiwałoby ono na uwzględnienie.

Należy stwierdzić, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a jak wielokrotnie było wskazywane w orzeczeniach Izby, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). Mając powyższe na uwadze, przy rozpoznawaniu odwołania Izba mogłyby być pod uwagę wyłącznie przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenia art. 224 ust. 6 i art. 18 Pzp w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Przystępującego, a nie mogą być w ogóle przedmiotem rozważań i oceny okoliczności faktyczne i prawne, które w odwołaniu nie zostały powołane, takie jak liczba osób, przy pomocy których Przystępujący zamierza wykonać zamówienie.

W odwołaniu nie wspomniano także o pochodzącym od Przystępującego dokumencie zatytułowanym „Wyjaśnienia Wyjaśnienia OR-10.271.99.2022” ani nie wskazywano na okoliczności dotyczące treści zawartych w nim

wyjaśnień Przystępującego, wobec czego przedstawione na rozprawie wszystkie twierdzenia Odwołującego dotyczące treści tego dokumentu (w tym podobieństw pomiędzy nią a treścią Wyjaśnień) nie mogły być brane pod uwagę, co nie pozwalało na uznanie tych okoliczności za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

W konsekwencji czego sam ten dokument, który mógłby służyć ustaleniu, jaka była treść zawartych w nim wyjaśnień Przystępującego, nie mógł służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie.

Jak wynika z treści odwołania, zdaniem Odwołującego art. 224 ust. 6 Pzp miałby zostać naruszony przez Zamawiającego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny „nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami”, a tym samym nie wykazały „zdolności wykonania przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu minimalnych kosztów osobowych, związanych z zatrudnieniem osób, wyznaczonych do wykonania, przypisanych im zadań, a mianowicie minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej”, „rzetelnej kalkulacji części składowych ceny ofertowej” oraz „faktycznej optymalizacji kosztów oraz stosowania procedur umożliwiających zwiększenie efektywności”.

Wymaga wskazania, że to, iż w art. 537 Pzp określono, że „ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego”, nie oznacza, że wykonawca, który wnosi odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę, w postępowaniu odwoławczym nie jest zobowiązany do przedstawienia okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających przyjęcie, że oferta ta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, a w szczególności iż może ograniczyć się do twierdzenia, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.

W odwołaniu nie wskazano, dlaczego nie złożenie przez Przystępującego wraz z Wyjaśnieniami dowodów (co jest okolicznością bezsporną) miałoby prowadzić do uznania, że Przystępujący nie wykazał „zdolności wykonania przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu minimalnych kosztów osobowych, związanych z zatrudnieniem osób, wyznaczonych do wykonania, przypisanych im zadań, a mianowicie minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej”, „rzetelnej kalkulacji części składowych ceny ofertowej” oraz „faktycznej optymalizacji kosztów oraz stosowania procedur umożliwiających zwiększenie efektywności”, ani nawet jakie - zdaniem Odwołującego - dowody Przystępujący powinien był złożyć, względnie jakie konkretnie okoliczności powinny wynikać z dowodów złożonych przez Przystępującego bądź nie zostały udowodnione. Zważywszy ponadto, że Odwołujący nie twierdził, aby wskazane w Wyjaśnieniach wysokości kosztów wykonania zamówienia była nieprawidłowe, w tym stanie rzeczy zawarcie w odwołaniu twierdzenia, iż Przystępujący nie wykazał „zdolności wykonania przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu minimalnych kosztów osobowych, związanych z zatrudnieniem osób, wyznaczonych do wykonania, przypisanych im zadań, a mianowicie minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej”, „rzetelnej kalkulacji części składowych ceny ofertowej” oraz „faktycznej optymalizacji kosztów oraz stosowania procedur umożliwiających zwiększenie efektywności” nie jest wystarczające do uznania zarzutu za uzasadniony.

Wobec zawartych w odwołaniu twierdzeń, iż podana przez Przystępującego „cena ofertowa” za wykonanie zamówienia w zakresie § 2 ust. 1 pkt 1 i 3 PPU wynosi (łącznie) 233.000 zł brutto, wskazana w Wyjaśnieniach wysokość kosztów wykonania zamówienia to 238.368,80 zł, „a zatem kwota przekraczająca cenę ofertową w zakresie” § 2 ust. 1 pkt 1 i 3 PPU, konieczne jest stwierdzenie, że o ile zgodność tych twierdzeń z rzeczywistym stanem rzeczy nie budzi wątpliwości, to nie mogły one prowadzić do przyjęcia, że kwota ta stanowi koszt wykonania zamówienia wyłącznie w zakresie § 2 ust. 1 pkt 1 i 3 PPU, w związku z czym należy ją odnosić wyłącznie do „ceny ofertowej” za wykonanie zamówienia w zakresie § 2 ust. 1 pkt 1 i 3 PPU. Wymaga zauważenia, że w odwołaniu nie wskazano, dlaczego z treści Wyjaśnień wynika, że podana w Wyjaśnieniach kwota 238.368,80 zł to wysokość kosztów wykonania zamówienia wyłącznie w zakresie § 2 ust. 1 pkt 1 i 3 PPU, a nie wysokość kosztów wykonania całego zamówienia.

W konsekwencji powyższe twierdzenia nie uzasadniały uznania za trafne stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący „nie odniósł się kompleksowo do wszystkich istotnych elementów cenotwórczych, w szczególności pominął wycenę” zamówienia w zakresie § 2 ust. 1 pkt 2 PPU.

Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył art. 224 ust. 6 Pzp bądź art. 18 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi

o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. (…)”.

Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych.

Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych.

Wobec oddalenia odwołania w całości stosownie do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego.

Przewodniczący

……………………..…………