Wyrok KIO 4251/25 z 27 listopada 2025

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa infrastruktury hiperkonwergentnej wraz z oprogramowaniem” (nr postępowania 993200.271.47.2024). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu29 sierpnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 518258-2024, numer wydania: OJ S 168/2024.

KIO 4251/25 W dniu 6 października 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie w części A wobec: odrzucenia oferty Odwołującego w części A postępowania oraz dokonania wyboru oferty Engave S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący lub Engave, w części A postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp czego skutkiem było naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy pzp.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części A postępowania,
3. dokonania ponownej oceny ofert.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania odnosząc się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał:

Protokół RDMA W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że w punkcie 2 ust. 3) w tabeli L.p. 13 OPZ Zamawiający wymagał, aby Oprogramowanie do wirtualizacji przestrzeni dyskowej dla Serwerów pozwalało na wykorzystanie protokołu RDMA (ang. Remote Direct Memory Access). Przedmiotowe wymaganie Zamawiający zamieścił w tabeli wymagań a brzmiało ono w sposób następujący: „Oprogramowanie musi pozwalać na wykorzystanie protokołu RDMA”. Zamawiający w dniu 11 lutego 2025 r. skierował do Odwołującego wezwanie o poniższej treści: „Jako Oprogramowanie do wirtualizacji zaoferowaliście Państwo oprogramowanie StorMagic SvSAN (DR-SM-SvSAN-SN-UTBBASE). W związku z tym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie w jaki sposób ww. zaoferowane Oprogramowanie StorMagic SvSAN pozwala na wykorzystanie protokołu RDMA.” Na powyższe wezwanie Odwołujący odpowiedział w sposób następujący: „Oprogramowanie StorMagic SvSAN zaoferowane przez Wykonawcę zostanie zintegrowane z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem Vmware vSphere, które umożliwia wykorzystanie protokołu RDMA, zatem możliwość wykorzystania protokołu RDMA istnieje po integracji oprogramowania Vmware vSphere ze StorMagic. Tym samym zaoferowane oprogramowanie StorMagic SvSAN pozwala na wykorzystanie protokołu RDMA zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Wobec tego Wykonawca zaoferował dostarczenie oprogramowania zgodnego z wymogami SW Z. Wykonawca zwraca uwagę, że z zapisów SW Z oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika, że Zamawiający nie wymagał, aby zaoferowane oprogramowanie do wirtualizacji przestrzeni dyskowej dla Serwerów samodzielnie realizowało, tj. aktywnie wykorzystywało protokół RDMA. Zmawiający wymagał natomiast ogólnie, aby oprogramowanie pozwalało na wykorzystanie protokołu RDMA. Skoro Zamawiający postawił ogólny wymóg dotyczący możliwości wykorzystania protokołu RDMA, to wykonawcy mogli to zinterpretować w taki sposób, że oprogramowanie po integracji będzie pozwalać na wykorzystanie protokołu RDMA. Wobec tego powyższy

wymóg SW Z jest spełniony, a Zamawiający otrzyma oprogramowanie pozwalające na wykorzystanie protokołu RDMA.”

W wyniku pierwszej oceny ofert Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu niezgodności treści oferty z treścią dokumentacji postępowania. Natomiast odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 26 września 2025 r. Zamawiający stwierdził co następuje:

„1/ Odwołujący nie wykazał w jaki sposób zaoferowane Oprogramowanie będzie zintegrowane z oprogramowaniem Vmware vShpere oraz w jaki sposób zaoferowane Oprogramowanie będzie korzystało z technologii RDMA po integracji."

W tej kwestii Odwołujący wskazał, iż dokumentacja postępowania nie nakłada na wykonawców obowiązku wykazania w ofercie sposobu integracji zaoferowanego Oprogramowania Vmware vShpere oraz wykazania w ofercie w jaki sposób zaoferowane Oprogramowanie będzie korzystało z technologii RDMA po integracji, zatem brak takiej informacji w ofercie nie stanowi o jej niezgodności z dokumentacją postępowania co jest podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego.

Idąc dalej w wezwaniu z dnia 11 lutego 2025 r. Zamawiający nie spytał Odwołującego w jaki sposób zaoferowane Oprogramowanie będzie zintegrowane z oprogramowaniem Vmware vShpere oraz w jaki sposób zaoferowane Oprogramowanie będzie korzystało z technologii RDMA po integracji. Zamawiający ograniczył się do zadania pytania czy ww. zaoferowane Oprogramowanie StorMagic SvSAN pozwala na wykorzystanie protokołu RDMA, na które Zamawiający uzyskał satysfakcjonującą odpowiedź, skoro dalszych pytań do Odwołującego nie kierował i nie odrzucił jego oferty po pierwszej ocenie ofert. Natomiast w wezwaniu z dnia 11 lutego 2025 r. Zamawiający zapytał o „wyjaśnienie w jaki sposób ww. zaoferowane Oprogramowanie StorMagic SvSAN pozwala na wykorzystanie protokołu RDMA” na co Odwołujący odpowiedział „możliwość wykorzystania protokołu RDMA istnieje po integracji oprogramowania Vmware vSphere ze StorMagic”. Nie można zatem zarzucić Odwołującemu, iż nie odpowiedział na zadane pytanie, w równie lakoniczny sposób w jaki pytanie sformułowane.

„2/ Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach do treści oferty nie wykazał, że w całej ścieżce wymiany danych pomiędzy poszczególnymi komponentami będzie wykorzystywana technologia RDMA, co stanowi o niespełnieniu wymagań określonych w punkcie 2 ust. 3) w tabeli L.p. 13 OPZ."

Jak wynika z treści wezwania z dnia 11 lutego 2025 r. Zamawiający nie objął treścią wezwania obowiązku wykazania, aby w całej ścieżce wymiany danych pomiędzy poszczególnymi komponentami będzie wykorzystywana technologia RDMA.

Co więcej nawet gdyby wezwanie objęło powyższe zagadnienie, to nie pozostawałoby one w związku z treścią wymagania OPZ, które nie obejmowało wymagania, aby wykorzystanie technologii RDMA miało miejsce w całej ścieżce wymiany danych pomiędzy poszczególnymi komponentami. Obowiązek przedstawienia takiego opisu nie wynikał także z OPZ.

„3/ Specyfikacja zaoferowanego Oprogramowania nie wskazuje, aby protokół RDMA był wspierany natywnie przez to Oprogramowanie."

Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu wraz z ofertą specyfikacji zaoferowanego Oprogramowania, albowiem Zamawiający nie żądał takiego przedmiotowego środka dowodowego. Z drugiej strony wymaganie pkt w punkcie 2 ust. 3) w tabeli L.p. 13 OPZ nie obejmuje wymagania natywnej obsługi przez Oprogramowanie protokołu RDMA.

Reasumując negatywna ocena spełnienia przez ofertę Odwołującego wymagania pkt 2 ust. 3) w tabeli L.p. 13 OPZ nie została oparta na istniejącej treści SW Z, lecz wynika z faktu, iż Zamawiający rozszerza wymagania zawarte w pkt 2 ust.

1. w tabeli L.p. 13 OPZ o swoje oczekiwania formułowane na bieżąco w trakcie ponownej ocenie ofert. Wprowadzenie jakichkolwiek zmian do dokumentacji postępowania po upływie terminu składania oferty jest bezskuteczne względem wykonawców na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy pzp.

Atrybut Solution Ready Serwera Zamawiający uznał, że zaoferowany przez Odwołującego serwer nie spełnia wymagania zawartego w punkcie 2 ust. 2) w tabeli L.p. 16 (wymaganie dodane w dniu 3 października 2024 r.) albowiem Zamawiający wymagał, aby zaoferowany serwer posiadał certyfikację producenta zaoferowanego Oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej „Solution Ready”. Zamawiający stwierdził, iż na datę składania ofert zaoferowany przez Odwołującego serwer (HPE Model HPE DL360 Gen11 8SFF) na takiej liście producenta zaoferowanego Oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej nie występuje.

Odwołujący podniósł, iż lista producenta zaoferowanego Oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej (StorMagic) obejmuje zaoferowane serwery HPE Model HPE DL360 Gen11 i to nawet w kilku pozycjach, przy czym informacje publikowane przez producenta nie obejmują dat w jakich miało miejsce uzupełnienie listy o nowe urządzenia lub publikacja zaktualizowanej listy urządzeń. Tym samym nie jest możliwe ustalenie w chwili obecnej czy też 26 września 2025 r. na podstawie analizy opublikowanej listy, iż określone urządzenie było lub nie było na takiej liście

wymienione w konkretnej dacie historycznej, w tym dacie składania ofert. Zauważył, iż skoro Zamawiający nie skierował do Odwołującego jakiegokolwiek wezwania w sprawie spełnienia przedmiotowego wymagania w ramach pierwszej oceny oferty to oznacza, iż na stronie producenta StoreMagic serwer zaoferowany przez Odwołującego był obecny, w przeciwnym razie Zamawiający wystąpiłby do Odwołującego w wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, tak jak uczynił to w sprawie Protokołu RDMA.

W każdym razie producent zaoferowanego Oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej (StorMagic) ujmuje zaoferowane serwery HPE Model HPE DL360 Gen11 na swojej liście urządzeń katagorii Solution Ready. /dowód: https://stormagic.com/solution-ready-configurations/#DL360/ (Wydruk - Dowód D1).

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż wymaganie pkt 2 ust. 2) w tabeli L.p. 16 nie odnosi się do określonej konfiguracji, lecz modelu serwera, gdyż wymaganie nie wskazuje, iż ma to być serwer w zaoferowanej konfiguracji. Okoliczność, iż OPZ obejmuje wymaganie zakwalifikowania przez producenta oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej jako Solution Ready ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez zaoferowane oprogramowanie wymagania z Pkt 2 ust.

1. w tabeli L.p. 8 OPZ.

Certyfikacja konfiguracji serwerowych Zamawiający w punkcie 2 ust. 3) w tabeli L.p. 8 OPZ wymagał, aby Oprogramowanie do wirtualizacji przestrzeni dyskowej dla Serwerów posiadało, na oficjalnej stronie producenta tego Oprogramowania, listę wspieranych i certyfikowanych konfiguracji serwerowych. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego przedstawił swoją interpretację powyższego wymagania: „Wymaganie Zamawiającego jednoznacznie wskazywało, że producent zaoferowanego Oprogramowania, na swojej oficjalnej stronie musiał umieszczać listę konfiguracji serwerów zawierającej co najmniej nazwę producenta i model serwerów, dla których gwarantuje, że zaoferowane Oprogramowanie działa prawidłowo.”

Ponadto Zamawiający podkreślił: „Zamawiający doprecyzował, aby z powyżej wskazanej listy wynikało, że zaoferowane Oprogramowanie wspierane było dla min. 5 niezależnych producentów sprzętu serwerowego dostępnego na terenie Unii Europejskiej.” Tymczasem Zamawiający powołuje literalne brzmienie powyższego wymagania nie biorąc pod uwagę zmian jakie Zamawiający wprowadził do dokumentacji postępowania poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie 21.

Zgodnie z pytaniem 21: „Dla obu części: Czy zamawiający wymaga, aby rozwiązania serwerowe były „Solution Ready” i certyfikowane przez producenta rozwiązania storage? Rezygnacja z tego wymogu może spowodować problemy z serwerami nawet już w momencie implementacji klastrów. Odpowiedź na pytanie nr 21: Zamawiający informuje, że dokonał modyfikacji treści SW Z w zakresie Części A zamówienia– patrz Modyfikacja nr 5 w pkt. II przedmiotowego pisma.”

Tu należy się wyjaśnienie, że aby rozwiązanie serwerowe było „Solution Ready” z punktu widzenia producenta oprogramowania storage i przez niego jako takie zostało certyfikowane, konieczne jest, aby cały zestaw sprzętowoprogramowy został przetestowany i zatwierdzony przez producenta oprogramowania do pracy z jego oprogramowaniem jako spójne, kompatybilne i stabilne środowisko. Certyfikacja taka potwierdza, że oprogramowanie storage działa poprawnie na danym serwerze i jest wspierane przez producenta. Dzięki temu klient ma pewność, że rozwiązanie jest gotowe do użycia („ready”), spełnia określone standardy jakości i wydajności oraz że w razie problemów producent zapewni wsparcie techniczne. W praktyce: - producent oprogramowania storage testuje funkcjonalność i kompatybilność swojego oprogramowania z określonymi konfiguracjami serwerów (np. listy kompatybilności HCL — Hardware Compatibility List). Serwery i konfiguracje, które przeszły pomyślnie te testy, są określane jako „Solution Ready” — gotowe do wdrożenia bez dodatkowych ryzyk; - certyfikacja producenta oprogramowania daje gwarancję, że produkt działa zgodnie z wymogami i standardami zapewnianymi przez producenta i jest oficjalnie wspierany.

Takie podejście zmniejsza ryzyko problemów integracyjnych, ułatwia wsparcie techniczne i pomaga zachować odpowiedzialność producentów zarówno sprzętu, jak i oprogramowania. Powszechnie stosowane są też rozwiązania gotowe do współpracy określane jako Ready Node, co ułatwia wybór i wdrożenie systemów hiperkonwergentnych i storage.

W konsekwencji zmiana OPZ wynikająca z odpowiedzi na pytanie nr 21, ustanawiająca wymaganie pkt 2 ppkt 3) pkt 16) w treści: „Serwer musi posiadać certyfikację producenta Oprogramowania wirtualizacji przestrzeni dyskowej „Solution Ready” - konsumuje wymaganie pkt 2 ppkt 2) pkt 8) gdyż jest od niego szersze. Wymaganie pkt 2 ppkt 2) pkt 8) odnosi się do wparcia i certyfikowania konkretnych konfiguracji serwerowych a wymaganie z pkt 2 ppkt 3) pkt 16) dotyczy modelu serwera (czyli każdej konfiguracji) i to na poziomie Solution Ready.

W konsekwencji wykazanie, iż zaoferowany model serwera jest zakwalifikowany przez producenta oprogramowania do

wirtualizacji przestrzeni dyskowej jako Solution Ready jest automatycznym potwierdzeniem wsparcia i certyfikowania każdej konfiguracji serwera. Aby zobrazować zależność pomiędzy pojęciem „wsparcie konfiguracji” a pojęciem „Solution Ready” celowe jest wskazanie na dokument p.n vSAN Compatibility Guide (wydanie z 30 września 2025), którego wydawcą jest VMware (konkurent zaoferowanego Oprogramowania): “vSAN ReadyNode™ The purpose of this document is to provide VMware® vSAN ReadyNode™ configurations from OEM vendors. vSAN ReadyNode™ is a validated server configuration in a tested, certified hardware form factor for vSAN deployment, jointly recommended by the server OEM and VMware. vSAN ReadyNode™ are ideal as hyper-converged building blocks for larger data center environments looking for automation and a need to customize hardware and software configurations vSAN ReadyNode™ is a turnkey solution for accelerating vSAN ReadyNode™ deployment with following benefits

1. Complete server configurations jointly recommended by the server OEM and VMware • Complete with the size, type and quantity of CPU, Memory, Network, I/O Controller, HDD and SSD combined with a certified server that is best suited to run a specific vSAN workload • Most vSAN ReadyNodes come pre-loaded with vSphere and vSAN if user decides to quote/order as-is” Tłumaczenie: vSAN ReadyNode™ „Celem niniejszego dokumentu jest przedstawienie konfiguracji VMware® vSAN ReadyNode™ od dostawców OEM. vSAN ReadyNode™ to sprawdzona konfiguracja serwera w przetestowanym, certyfikowanym formacie sprzętowym do wdrażania vSAN, wspólnie rekomendowana przez producenta OEM serwerów i firmę VMware. vSAN ReadyNode™ idealnie sprawdzają się jako hiperkonwergentne elementy konstrukcyjne dla większych środowisk centrów danych, wymagających automatyzacji i konieczności dostosowywania konfiguracji sprzętowych i programowych. vSAN ReadyNode™ to gotowe rozwiązanie przyspieszające wdrożenie vSAN ReadyNode™, oferujące następujące korzyści:
2. Kompletne konfiguracje serwerów rekomendowane wspólnie przez producenta OEM serwerów i VMware • Kompletne, z rozmiarem, typem i ilością procesora, pamięci, sieci, kontrolera I/O, dysków twardych i dysków SSD w połączeniu z certyfikowanym serwerem, który najlepiej nadaje się do obsługi określonego obciążenia vSAN • Większość vSAN ReadyNode jest fabrycznie wyposażona w vSphere i vSAN, jeśli użytkownik zdecyduje się na wycenę/zamówienie „tak jak jest” /dowód D2: vSAN ReadyNode™ z 30 września 2025 roku/ W myśl powyższego dokumentu oprogramowania Solution Ready ready to rozwiązanie przyspieszające wdrożenie vSAN ReadyNode™, obejmujące: a) wsparcie dla konkretnych konfiguracji sprzętowych, których komponenty zostaną dobrane przez producenta urządzenia i producenta oprogramowania, b) które najlepiej nadawać się będzie do obsługi określonego obciążenia vSAN c) na życzenie klienta zostanie dodatkowo dostarczane jako jednolita fabryczne konfiguracja.

Jak wynika z powyższego dokumentu wymaganie pkt 2 ppkt 2) pkt 8) jest jedynie elementem wymagania pkt 2 ppkt 3) pkt 16), stąd jest ono zbędne w obecności pkt 2 ppkt 3) pkt 16) w OPZ.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na Pytanie 10 i udzieloną na nią odpowiedź:

„W Szczegółowym Opis Przedmiotu Zamówienia dla CZĘŚCI A w Opisie wymagań dotyczących Oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej dla Serwerów w punkcie 8. tabeli Zamawiający wymaga: „Oprogramowanie musi posiadać, na oficjalnej stronie producenta tego oprogramowania, listę wspieranych i certyfikowanych konfiguracji serwerowych. Wymagane jest wsparcie dla min. 5 niezależnych producentów sprzętu serwerowego dostępnego na terenie Unii Europejskiej”. Rozumiemy, że celem tego wymagania jest upewnienie się przez Zamawiającego, że co najmniej 5 niezależnych producentów sprzętu serwerowego dostępnego na terenie Unii Europejskiej jest wspierane przez rzeczone oprogramowanie. Czy jeśli producent oprogramowania wspiera wszystkich potencjalnych niezależnych producentów sprzętu serwerowego dostępnego na terenie Unii Europejskiej i poinformuje o tym Zamawiającego w inny sposób niż poprzez publikację listy na swojej stronie to Zamawiający uzna ten punkt za spełniony?”

Odpowiedź na pytanie nr 10:

Zamawiający podtrzymuje zapisy SW Z. Ze względu na dochowanie zasady równego traktowania Wykonawców, nie dopuszcza się oświadczeń producentów.”

Autor w pytaniu wyraźnie określił, iż w jego przekonaniu celem Zamawiającego we wprowadzeniu tego wymagania jest upewnienie się przez Zamawiającego, że co najmniej 5 niezależnych producentów sprzętu serwerowego dostępnego na terenie Unii Europejskiej jest wspieranych przez rzeczone oprogramowanie. Pytanie nie dotyczyło konfiguracji, lecz serwerów per producent. Zamawiający nie zdementował takiej interpretacji funkcji przedmiotowego, czyli tego, iż Zamawiającemu chodzi w wymaganiu o liczebność wspieranych producentów sprzętu, a nie konkretne konfiguracje.

Jednocześnie Zamawiający potwierdził, iż oczekuje oficjalnych publikacji producenta oprogramowania i nie dopuszcza odrębnych, kierowanych do Zamawiającego oświadczeń producenta oprogramowania w tym zakresie. Jest przy tym oczywiste, iż wszystkie odpowiedzi na pytania zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 3 października 2024 r.

Zamawiający wydał zbiorczo, łącznie i mają są one względem siebie uzupełniające.

Na marginesie zauważył, iż Zamawiający w formularzu ofertowym (pkt 4 formularza oferty) oczekiwał wskazania jedynie poniższych danych: Serwery z oprogramowaniem wbudowanym Producent, Model, Zestaw składa się z 3 Serwerów.

Zamawiający nie oczekiwał złożenia wraz z ofertą konfiguracji zaoferowanych urządzeń. W braku wskazania w ofercie konfiguracji oferowanych urządzeń wymaganie pkt 2 ust. 3) w tabeli L.p. 8 OPZ aby Oprogramowanie do wirtualizacji przestrzeni dyskowej dla Serwerów posiadało na oficjalnej stronie producenta tego Oprogramowania, listę wspieranych i certyfikowanych konfiguracji serwerowych jest bezprzedmiotowe, gdyż na podstawie złożonej oferty Zamawiający nie zna zaoferowanej konfiguracji serwerowej i nie może zweryfikować, czy serwery w dostarczonej konfiguracji będą odpowiadać którejkolwiek z konfiguracji opublikowanej przez producenta Oprogramowania.

W dniu 3 listopada 2025 r. pisma procesowe w sprawie KIO 4251/25 złożyli Przystępujący Comarch Polska S.A., Engave S.A., Integrated Solutions sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając swoje stanowisko w sprawie.

W dniu 4 listopada 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 4251/25, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 16 listopada 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Odwołujący wnosząc o uwzględnienie odwołania.

KIO 4302/25 W dniu 6 października 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1. odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo, iż treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia;
2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Engave S.A. (dalej: „Engave”), pomimo, iż treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia;
3. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Comarch Polska S.A. (dalej „Comarch”) oraz Engave pomimo, iż treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia; Ewentualnie:
4. zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na to, że jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub Ewentualnie:
5. zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia pomimo, iż oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, tj. z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego zaoferowane przez Odwołującego Oprogramowanie do wirtualizacji przestrzeni dyskowej dla Serwerów ogranicza lub niweluje funkcjonalności posiadanej przez Zamawiającego platformy wirtualizacyjnej (Vmware vSphere ESXi Remote Office Branch Office (ROBO)) między innymi w warstwie mechanizmów niezawodnościowych, wydajnościowooptymalizacyjnych jak i zarządzania w zakresie: a) maksymalnej wielkości pamięci RAM dla pojedynczej maszyny wirtualnej do 96 GB,

b) ograniczenia liczby Serwerów w jednej lokalizacji do 5 sztuk, c) ograniczenia do 25 wirtualnych maszyn z wyłączeniem m.in. wirtualnych maszyn typu vCLS, - podczas gdy zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie w żaden sposób nie ogranicza lub nie niweluje żadnej funkcjonalności posiadanej przez Zamawiającego platformy wirtualizacyjnej (Vmware vSphere ESXi Remote Office Branch Office (ROBO)) między innymi w warstwie mechanizmów niezawodnościowych, wydajnościowooptymalizacyjnych jak i zarządzania, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.

1. Zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Comarch i Engave pomimo, iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia z następujących względów: a) zaoferowanie licencji, które nie spełniają wymagań Zamawiającego, gdyż podstawą prawidłowego oferowania licencji dla środowisk enterprise są pakiety subskrypcyjne: VMware Cloud Foundation (VCF) oraz VMware vSphere Foundation (VVF), a licencje vSAN (Add-On) można kupować wyłącznie jako dodatki, tak aby pokryć pełną „surową” pojemność wszystkich klastrów i co sprawia, że zaoferowane przez tych wykonawców rozwiązanie tj. wyłącznie same licencje vSAN (Add-On) bez licencji bazowej VVF lub VCF nie spełnia wymagań określonych w SW Z dla oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej – prawidłowych licencji na całą dostępną pojemność dyskową (44 zestawy × 3 serwery × 6 dysków × 7,68 TB = 5544 licencje po 1 TiB), - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, ewentualnie
2. Zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że jest obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego ze względu na to, że w przypadku wyboru oferty wykonawcy Engave lub Comarch opis przedmiotu zamówienia jest błędny (wada postępowania), ponieważ w świetle treści opisu przedmiotu zamówienia oferty tych wykonawców powinny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia, a po terminie składania ofert nie jest możliwe usunięcie błędu w opisie przedmiotu zamówienia i rezygnacja z wymagań dotyczących oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej, które powinny skutkować odrzuceniem ofert wykonawców Comarch i Engave (wada nieusuwalna), która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wpływ na wynik postępowania strony umowy (Zamawiającego) w sposób sprzeczny z prawem, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 k.c., lub ewentualnie
3. Zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, przy założeniu, że prawidłowe jest odrzucenie wszystkich ofert poza ofertami wykonawców Comarch i Engave, to postępowanie również podlega unieważnieniu z uwagi na to, że oferty wykonawców Comarch i Engave również podlegają odrzuceniu, gdyż treść ofert wykonawców Comarch i Engave jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że zaoferowali oni nieprawidłowe licencje, obejmujące jedynie wyłącznie same licencje vSAN (Add-On) bez licencji bazowej VVF lub VCF co stanowi naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy pzp.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
3. odrzucenia ofert wykonawców Comarch i Engave ze względu na to, że treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia;
4. dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; Ewentualnie
5. unieważnienia postępowania z uwagi na to, że jest obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
6. unieważnienia postępowania z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał:

Zarzut 1 – odrzucenie oferty Odwołującego

Zamawiający w punkcie 2 ust. 3 w tabeli L.p. 7 OPZ wymagał „Funkcjonalność oprogramowania nie może w żadnym

stopniu ograniczać lub niwelować żadnej funkcjonalności posiadanej przez Zamawiającego platformy wirtualizacyjnej między innymi w warstwie mechanizmów niezawodności, wydajnościowo- optymalizacyjnych jak i zarzadzania.” - jest to wymaganie, z którym niezgodność ma stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż w inżynierii oprogramowania „funkcjonalność” opisuje, co system robi (zdolności, usługi), a nie jak dużej skali czy jakich progów licencyjnych można użyć, co należy do wymagań niefunkcjonalnych/ograniczeń eksploatacyjnych. Przykładowo, funkcjonalnościami platformy wirtualizacyjnej są mechanizmy wysokiej dostępności, mechanizmy DRS, migrowanie VM (maszyn wirtualnych), kopie migawkowe - snapshoty, replikacja i polityki. Od funkcjonalności należy odróżnić parametry, wyrażone w sposób obiektywny wielkość czegoś. Słownik języka polskiego PW N definiuje parametr jako: „zmienną, którą przyjmuje się za stałą w danym zagadnieniu, aby podkreślić jej odmienną rolę w porównaniu z innymi zmiennymi”, lub też „wielkość charakterystyczna dla danego materiału, procesu lub urządzenia” (https://sjp.pwn.pl/slowniki/parametr.html data wejścia 3-10-2025 r.).

W konsekwencji podstawa odrzucenia jest ze swojej istoty nieprawidłowa i obarczona błędem kategorialnym – Zamawiający określił wymagane funkcjonalności, a dokonał odrzucenia oferty z powodu nieprawidłowych parametrów.

Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający dobrze rozumie czym jest „funkcjonalność” w przeciwieństwie do „parametrów” skoro wielokrotnie używa tego nazewnictwa np. w SOPZ w Rozdziale 1 pkt 2 ppkt 2) wym 9. wskazuje, że „Serwer musi być wyposażony w (…) zapewniające minimum następujące funkcjonalności: 1) Zdalne włączenie Serwera, 2) Zdalne wyłączenie Serwera, 3) Restart Serwera, 4) Podgląd logów sprzętowych Serwera i karty zarządzającej Serwera, 5) Przejęcie pełnej konsoli tekstowej Serwera niezależnie od jego stanu (także podczas startu, restartu OS),” Podobnie w ramach wymagań z tego samego Rozdziału w ppkt 3) „Opis wymagań dotyczących Oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej dla Serwerów.” Zamawiający wskazuje:

1. Oprogramowanie musi wspierać ich wymianę w trybie hot-plug dla dodawania i wyjmowania dysków “na gorąco”. Taka funkcjonalność musi być dostępna dla minimum dwóch producentów serwerów obecnych na rynku
2. Oprogramowanie musi wspierać ich wymianę w trybie hot-plug dla dodawania i wyjmowania dysków “na gorąco”. Taka funkcjonalność musi być dostępna dla minimum dwóch producentów serwerów obecnych na rynku
3. Oprogramowanie musi zapewniać funkcjonalność możliwości rozbudowy i skalowania pojemności przestrzeni cache, jak i pojemności przestrzeni dyskowej (w ramach istniejącej infrastruktury serwerów fizycznych) bez konieczności dodawania kolejnych serwerów fizycznych.

A także w Części B postępowania w wymaganiach Dotyczących serwerów w wymaganiu nr 10: „(…) oraz posiadający możliwość rozszerzenia funkcjonalności o: Wirtualny schowek ułatwiający korzystanie z konsoli zdalnej; Przesyłanie danych telemetrycznych w czasie rzeczywistym; Dostosowanie zarządzania temperaturą i przepływem powietrza w Serwerze.”

Zaproponowane przez Wykonawcę oprogramowanie Nutanix Cloud Infrastructure – Edge (NCI-Edge) w żaden sposób nie ogranicza lub niweluje żadnej funkcjonalności posiadanej przez Zamawiającego platformy wirtualizacyjnej między innymi w warstwie mechanizmów niezawodnościowych, wydajnościowo-optymalizacyjnych jak i zarządzania. Wszystkie funkcjonalności posiadanej przez Zamawiającego platformy wirtualizacyjnej będą mogły być w pełni wykorzystywane co potwierdza producent firma Nutanix.

Podniesione w odrzuceniu oferty argumenty Zamawiającego dotyczą parametrów technicznych, a nie funkcjonalności (z punktu 2 ust. 3) w tabeli L.p. 7 OPZ). Oczywistym jest, że wskazane w podstawie odrzucenia wartości liczbowe dotyczące: a) 96 GB RAM, b) 5 serwerów, c) 25 maszyn wirtualnych, - nie są w świetle zarówno informatyki, jak i innych dziedzin nauki funkcjonalnościami, ale parametrami technicznymi.

Zamawiający w żaden sposób nie określił w OPZ wymagań dotyczących powyższych parametrów i w nieuprawniony sposób próbuje ujednolicić dwa zakresy pojęciowe. Sam Zamawiający w innych punktach OPZ używa właściwego aparatu pojęciowego tzn. wskazuje funkcjonalność jako zakres czynności, jakie ma wykonywać dane np. oprogramowanie, w odróżnieniu od parametrów technicznych określających w liczbowy sposób cechy danego oprogramowania lub sprzętu.

Odnosząc się do poszczególnych niezgodności, które w ocenie Zamawiającego przesądzają o tym, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, to, co do zarzutu dotyczącego 96 GB RAM Odwołujący wskazał, że ograniczenie do 96 GB pamięci RAM dotyczyłoby wykorzystania wraz z oferowanym przez Odwołującego Oprogramowaniem Nutanix do wirtualizacji przestrzeni dyskowej również platformy wirtualizacyjnej Nutanix AHV. Jak już wielokrotnie wskazano w OPZ oraz w odpowiedziach na pytania Zamawiający potwierdzał, że zamierza stosować platformę wirtualizacyjną

Vmware vSphere ESXi Remote Office Branch Office (ROBO)) i w związku z tym wskazany limit 96 GB RAM nie obowiązuje. Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem oświadczenie producenta Nutanix. Ilość pamięci RAM nie jest funkcjonalnością, ale parametrem technicznym i nie może być analizowana przez pryzmat wymagania z punktu 2 ust. 3) w tabeli L.p. 7 OPZ.

Wniosek dowodowy: o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oświadczenia producenta Nutanix na fakt, że limit 96 GB RAM obowiązuje w przypadku, gdy Zamawiający korzysta z platformy wirtualizacyjnej Nutanix AHV, a nie w przypadku, gdy Zamawiający korzysta z platformy wirtualizacyjnej innego producenta (tj. posiadanej przez Zamawiającego platformy Vmware vSphere ESXi ROBO v8.0).

W konsekwencji, należy zdaniem Odwołującego stwierdzić, że ograniczenie dotyczące wielkości pamięci RAM, niezależnie od tego, że dotyczy parametru, a nie funkcjonalności, w rzeczywistości w odniesieniu do licencji w ogóle nie istnieje i chociażby z tego względu nie mogło być podstawą do stwierdzenia niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ograniczenia ilości maszyn wirtualnych do 25, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SW Z podaje, że jest w posiadaniu licencji Vmware vSphere ESXi ROBO v 8.0. Zamawiający w żadnym punkcie nie wskazuje, ani nie opisuje jak jest uruchomione środowisko, ani jak docelowo Zamawiający chce je skonfigurować. Dodatkowo zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 50 z 4 października 2024 r. na wątpliwości oferenta, że każda konfiguracja przestrzeni dyskowej w zależności od dostawcy może być różnie skonfigurowana Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ i jednocześnie wyjaśnia, iż docelowa konfiguracja leży po stronie Zamawiającego.

Potwierdza to też, że w ramach prowadzonego podstępowania Zamawiający wymagał tylko dostarczenia platformy bez wdrożenia. Zamawiający w piśmie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 26 września 2025 r., w argumentacji odrzucenia oferty Odwołującego informuje, że wykorzystuje po 3 maszyny typu vCLS w każdej lokalizacji nie podając takiej informacji w SW Z, ani w odpowiedziach na pytania – jest to zupełnie nowa informacja. Odwołujący zwrócił też uwagę na niedokładność tej informacji, ponieważ środowiska oparte o licencje Vmware vSphere ESXi ROBO v 8.0 mogą, lecz nie muszą występować w konfiguracji z 3 maszynami wirtualnymi typu vCLS w wersji Oprogramowania v 8.0 update 1 lub update 2. Natomiast w wersji v 8.0 update 3 są tworzone 2 maszyny wirtualne na co wskazuje sam producent VMware: (https://blogs.vmware.com/cloud-foundation/2024/07/17/embedded-vsphere-cluster-services-deep-dive/):

Tłumaczenie: Porównanie rozmiaru maszyn wirtualnych Embedded vCLS. Maszyny wirtualne Embedded vSphere Cluster Service (vCLS) są bardzo małe w porównaniu do roboczych maszyn wirtualnych. Każda z nich zużywa 1 vCPU, 160 MB pamięci i nie zajmuje miejsca na dysku. Poniższa tabela przedstawia specyfikację tych maszyn:

Parametr

Wartość dla External vCLS

Wartość vCLS

Preferowana liczba maszyn 3 wirtualnych

2

Pamięć RAM

128 MB

160 MB

Rezerwacja pamięci

100 MB

160 MB

dla

Embedded

Dodatkowo mogą też występować konfiguracje bez maszyn vCLS, w przypadku, kiedy każdy serwer ESXi jest zarządzany niezależnie. Uogólnienie Zamawiającego, że jedyną opcją konfiguracji jest użycie 3 maszyn wirtualnych pod system vCLS oraz 22 maszyn wirtualnych do innych celów jest nietrafne, ponieważ docelowa konfiguracja zależy od wersji oraz dobranej architektury rozwiązania.

Nie zmienia to jednak dalej podstawowego faktu, że oferowana przez Odwołującego platforma do wirtualizacji przestrzeni dyskowej producenta Nutanix pozwala na uruchomienie sumarycznie 25 maszyn wirtualnych w lokalizacji, czyli dokładnie takiej samej ilości jaką umożliwia posiadana przez Zamawiającego platforma wirtualizacji Vmware vSphere ESXi ROBO v8.0. Sposób wykorzystania tych 25 maszyn wirtualnych jest już po stronie Zamawiającego. Wobec nieprecyzyjnego opisu - zgodnie z zasadą proporcjonalności i równego traktowania Wykonawców ewentualne niejasności nie mogą obciążać wykonawcy.

Odwołujący podkreślił, że limit 25 maszyn wirtualnych dotyczy parametru, a nie funkcjonalności i chociażby z tego względu nie mógł być podstawą do stwierdzenia niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia.

Wniosek dowodowy: o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oświadczenia producenta Nutanix na fakt, że

Oprogramowanie Nutanix Cloud Infrastructure Edge PRO (NCI-Edge PRO) oferowane przez Odwołującego pozwala na uruchomienie 25 maszyn wirtualnych w lokalizacji, a więc dokładnie na tyle, na ile pozwala posiadana przez ZUS platforma wirtualizacyjna VMware vSphere ESXi Remote Office Branch Office.

Ostatnim z argumentów Zamawiającego mającym rzekomo potwierdzać niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami SW Z jest informacja, że „Oferowane przez Wykonawcę Oprogramowanie do wirtualizacji przestrzeni dyskowej dla Serwerów (…) Ograniczało (…) liczbę Serwerów w jednej lokalizacji do 5 sztuk, a takiego ograniczenia nie ma w licencji Vmware vSphere ESXi ROBO v8.0, która nie określa maksymalnej liczby serwerów w lokalizacji.”

Odwołujący ponownie wskazał na nieprawidłową argumentację Zamawiającego, ponieważ jak wskazuje producent Nutanix Oprogramowanie Nutanix Cloud Infrastructure Edge PRO (NCI-Edge PRO) pozwala na to by uruchomić nielimitowaną liczbę klastrów –co de facto powoduje brak limitu uruchomionych serwerów w lokalizacji. Zaoferowane oprogramowanie pozwala na uruchomienie pięciu serwerów w klastrze, a więc o dwa serwery więcej niż wymagał Zamawiający (Zamawiający wymaga dostarczenia trzech serwerów). Możliwa jest też rozbudowa o jeden serwer lub więcej, co jest w 100% spełnione przez oprogramowanie Nutanix Cloud Infrastructure Edge PRO (NCI-Edge PRO), ponieważ do klastra można dodać jeden lub dwa serwery bez dokupywania licencji. Rozbudowa o jeszcze większą ilość serwerów, bez żadnych ograniczeń na maksymalną ilość serwerów, jest również możliwa, bez potrzeby dokupienia licencji, ponieważ Nutanix Cloud Infrastructure Edge pozwala na uruchomienie nielimitowanej liczby klastrów w lokalizacji.

Wniosek dowodowy: o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oświadczenia producenta Nutanix na fakt, że Oprogramowanie Nutanix Cloud Infrastructure Edge PRO (NCI-Edge PRO) oferowane przez Odwołującego pozwala na uruchomienie bez żadnych ograniczeń na maksymalną ilość serwerów, bez potrzeby dokupywana licencji, ponieważ oprogramowanie to pozwala na uruchomienie nielimitowanej liczby klastrów.

Ponadto, limit 5 serwerów dotyczy parametru, a nie funkcjonalności i chociażby z tego względu nie mógł być podstawą do stwierdzenia niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia.

W świetle powyższego należy w ocenie Odwołującego stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe, zostało ono dokonane w oparciu o to, że, w ocenie Zamawiającego, zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie nie zapewnia oczekiwanych parametrów, podczas gdy w opisie przedmiotu zamówienia określił nie parametry a funkcjonalności. Niezależnie od powyższego, nawet w odniesieniu do parametrów, których rzekomo nie spełnia rozwiązanie zaoferowane przez Odwołującego, nie ma niezgodności, na które wskazuje Zamawiający.

Oprogramowanie zapewnia funkcjonalności określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także ma parametry, których spełnienia oczekuje Zamawiający, a które nie zostały przez Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia. Treść oferty Odwołującego jest zgodna nie tylko z warunkami zamówienia, lecz również z parametrami, które Zamawiający sformułował w toku ponownej oceny ofert.

Odrzucenie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wymaga wykazania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia.

Skoro OPZ nie precyzowało powyższych kwestii, a podniesione „nowe wymagania” pojawiły się dopiero w odrzuceniu, brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty z pkt 7 OPZ, przypominając raz jeszcze, że ilość maszyn wirtualnych, wartość pamięci RAM oraz ilość serwerów nie jest funkcjonalnością, ale parametrem technicznym i nie może być analizowana przez pryzmat wymagania z punktu 2 ust. 3) w tabeli L.p. 7 OPZ. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.

Odnoszenie się do parametrów, jako funkcjonalności tylko po to, aby odrzucić ofertę Odwołującego przy zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców Engave i Comarch należy uznać za sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zaoferowane przez tych wykonawców rozwiązanie Vmware, nawet jeśliby przyjąć, że jest zaoferowane poprawnie wg warunków licencyjnych i produktowych VMware (a nie jest) to także posiada ograniczenia w stosunku do posiadanej przez Zamawiającego platformy wirtualizacyjnej VMware vSphere ESXi Remote Office Branch Office, ponieważ pozwala np. na uruchomienie wyłącznie: - na dostarczanych w ramach postępowania przetargowego serwerach (po 3 serwery w każdej z 44 lokalizacji), a nie na nielimitowanej wedle Zamawiającego ilości serwerów (cytat z dokumentu – informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty „a takiego ograniczenia nie ma w licencji Vmware vSphere ESXi ROBO v8.0, która nie określa maksymalnej liczby serwerów w lokalizacji.”), - na ilości rdzeni będących na dostarczanych w ramach postępowania przetargowego serwerach (po 3 serwery w każdej z 44 lokalizacji), a nie na maksymalnej ilości rdzeni możliwych do uruchomienia na posiadanej przez Zamawiającego platformie wirtualizacyjnej VMware vSphere ESXi ROBO.

Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał oficjalne informacje producenta VMware/Broadcom znajdujące się pod adresem https://configmax.broadcom.com/guest?

vmwareproduct=vSphere&release=vSphere%208.0&categories=2-0 w których wskazano maksymalne parametry posiadanej przez Zamawiającego platformy wirtualizacyjnej VMware vSphere ESXi ROBO, które to parametry są rzekomą podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego, ale już nie są nagle podstawą do odrzucenia ofert Engave i Comarch.

Wśród maksymalnych limitów platformy wirtualizacyjnej Zamawiającego VMware vSphere ESXi ROBO jest m.in.: tłumaczenie „- możliwość uruchomienia 960 rdzeni w każdej lokalizacji”, (podczas gdy Comarch i Engave, jeśli nawet by przyjąć, że ich oferty są prawidłowe pod względem licencyjnym VMware, zaoferowali licencje na maximum 96 rdzeni w każdej lokalizacji, czyli sumarycznie na 4224 rdzenie wynikające z wymagań na serwery dostarczane w niniejszym postępowaniu).

W konsekwencji spośród dwóch rozwiązań oferujących te same funkcjonalności i posiadających ograniczenia parametrów technicznych, Zamawiający jedno uznaje za prawidłowe, a drugie odrzuca jako niezgodne z warunkami zamówienia w oparciu o parametry, których nie określił w dokumentach zamówienia.

Zarzut 2 – zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Comarch i Engave, których treść była niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający wymagał dostarczenia licencji na oprogramowanie do wirtualizacji przestrzeni dyskowej na całą dostępną pojemność dyskową (44 zestawy × 3 serwery × 6 dysków × 7,68 TB = 5544 licencje po 1 TiB). Zarówno wykonawca Comarch, jak i wykonawca Engave zaoferowali licencje vSAN 8. Są to jednak jedynie dodatkowe licencje – dodatkowe (Add-on), które nie zapewniają licencji na całą dostępną pojemność dyskową. Do skorzystania z tych licencji konieczne jest zaoferowanie bazowych licencji VCF lub VVF, które są kupowane na core (rdzeń) serwera i każda licencja dodatkowo gwarantuje 1 TiB przestrzeni dyskowej. Już podczas etapu składania ofert zadawane był pytania dotyczące właśnie kwestii licencjonowania VMware, tak więc Zamawiający miał świadomość jak powinna wyglądać prawidłowo złożona oferta zawierająca jako element oprogramowanie VMware (pytanie nr 41).

Aby tą wymaganą w OPZ przestrzeń dyskową zapewnić konieczne jest zaoferowanie dodatkowych licencji – vSAN (add – on), natomiast są to jednak licencje uzupełniające do licencji VCF i VVF, nie można zaoferować samych licencji vSAN.

Wynika to nie tylko z materiałów producenta Vmware, ale z ekspertyzy, na którą powoływał się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego: „Podstawą dla środowisk enterprise są pakiety subskrypcyjne: VMware Cloud Foundation (VCF) oraz VMware vSphere Foundation (VVF), a licencje vSAN (Add-On) można kupować wyłącznie jako dodatki, tak aby pokryć pełną „surową” pojemność wszystkich klastrów”. Autor ekspertyzy weryfikując poprawność oferty Engave skupił się na prawidłowości obliczenia pojemności, a nie na tym, że zaoferowane zostały nieprawidłowe licencje, co do rodzaju licencji i zasad licencjonowania producenta VMware. Analogiczny błąd znajduje się w ofercie wykonawcy Comarch. Również ten wykonawca zaoferował same uzupełniające licencje zapewniające dodatkową przestrzeń dyskową, ale nie pozwalające uruchomić tych licencji na serwerach Zamawiającego z uwagi na brak licencji podstawowych VCF i VVF.

Mając na względzie powyższe należy w ocenie Odwołującego stwierdzić, że oferty wykonawców Comarch i Engave są niezgodne z jednoznacznie wyrażonym wymaganiem Zamawiającego, tj. wymaganiem, aby licencja obejmowała całą dostępną pojemność dyskową i oczywiście by była zgodna z modelem licencjonowania producentów. Wykonawcy ci nie zaoferowali podstawowych licencji będących podstawą dla środowisk enterprise - pakietów subskrypcyjnych: VMware Cloud Foundation (VCF) lub VMware vSphere Foundation (VVF), a jedynie licencje uzupełniające vSAN, zapewniające dodatkową przestrzeń dyskową, co nie zapewnia licencji na serwery Zamawiającego. W konsekwencji, z uwagi na merytoryczną niezgodność z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia ofert wykonawców Comarch i Engave z uwagi na to, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.

Zaoferowane przez wykonawców Comarch i Engave rozwiązanie Vmware także posiada ograniczenia dotyczące parametrów: licencja VCF jest na jeden core (rdzeń) i na 1 TiB przestrzeni dyskowej, licencje vSAN obejmują określoną dodatkową przestrzeń dyskową, a zatem również nie można uznać, że nie ograniczają w żaden sposób platformy wirtualizacyjnej Zamawiającego. Odwołujący podkreślił przy tym, że te ograniczenia były znane Zamawiającemu, gdyż zostały wprost wskazane w ekspertyzie, którą posłużył się Zamawiający oceniając złożone oferty (s. 16, 17).

W konsekwencji traktowanie, jak w przypadku oferty Odwołującego funkcjonalności jako parametrów oznacza, że oferty tych wykonawców są również niezgodne z punktu 2 ust. 3) w tabeli L.p. 7 OPZ, gdyż z uwagi na ograniczenia dotyczące m.in. ilości rdzeni i ilości serwerów, przyjmując rozumowanie Zamawiającego, nie zapewniają wszystkich funkcjonalności. W konsekwencji spośród dwóch rozwiązań oferujące te same funkcjonalności i posiadających

ograniczenia parametrów technicznych, Zamawiający jedno uznaje za prawidłowe, a drugie odrzuca jako niezgodne z warunkami zamówienia w oparciu o parametry, których nie określił w dokumentach zamówienia.

Zarzut 3 – zaniechanie unieważnienia postępowania jako dotkniętego nieusuwalną wadą (ewentualny).

W konsekwencji należy stwierdzić, że o ile zachodzi wada postępowania, której nie można usunąć, a jednocześnie wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania. W szczególności wadą taką może być nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, której to wady nie można naprawić po otwarciu ofert, a która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wybór oferty wykonawcy Engave, oznacza, że Zamawiający dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne w świetle dokumentów zamówienia. Jeśli celem zamówienia było uzyskanie rozwiązania innego niż opisane w przedmiocie zamówienia i przedmiot zamówienia powinien był zostać zmieniony, to Zamawiający miał taką możliwość do terminu składania ofert. Obecnie naprawienie takiego błędu, to jest dostosowanie opisu przedmiotu zamówienia do zmienionych potrzeb Zamawiającego nie jest możliwe. W ocenie Odwołującego o tym, że po stronie Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób nieprawidłowy świadczy chociażby i to, że pierwotnie Zamawiający oceniał oferty samodzielnie, a następnie, aby uniknąć konieczności wyboru oferty Odwołującego musiał posiłkować się ekspertyzą zewnętrznego podmiotu. Wskazuje to na to, że sam Zamawiający nie był w stanie określić, z jakich przyczyn oferta Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Niezależnie od powyższego, ewentualne zawarcie umowy z wykonawcą Engave, przy jednoczesnym bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, oznaczałoby zmianę przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów o zamówieniach publicznych.

Podsumowując, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a nie ma podstaw w warunkach zamówienia. Niezgodność tak, jak ją rozumie Zamawiający przez utożsamienie funkcjonalności z nieokreślonymi w warunkach zamówienia parametrami, zachodzi również względem ofert wykonawców Comarch i Engave, których ofert Zamawiający nie odrzucił. Zamawiający zaniechał także odrzucenia ofert wykonawcy Comarch i Engave, pomimo, iż są one niezgodne z warunkami zamówienia sformułowanymi przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający nie mógłby zawrzeć niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą Engave bez nieusuwalnego błędu w postępowaniu. Ujmując rzecz inaczej, aby Zamawiający mógł zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą Engave musiałby zmienić opis przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów o zamówieniach publicznych. W konsekwencji umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta zostałaby z naruszeniem przepisów ustawy, a zatem podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 705 k.c. z uwagi na to, że strona umowy wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem. W konsekwencji, jeśli Zamawiający uznałby, że musi zawrzeć umowę z wykonawcą Engave, powinien był unieważnić postępowanie.

Zarzut 3 – zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu (ewentualny).

W świetle powyższego, jeśli każda z ofert podlega odrzuceniu, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający odrzucił 8 spośród 10 ofert złożonych w postępowaniu, w tym ofertę Odwołującego, podczas gdy oferty wykonawców Comarch i Engave nie zostały odrzucone.

Przyjmując, że odrzucenie ofert wykonawców było prawidłowe, to postępowanie powinno być unieważnione z uwagi na to, że jak wskazuje przytoczona przez Odwołującego argumentacja wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu.

Oferty wykonawców Comarch i Engave również podlegają odrzuceniu ze względów, o których mowa w uzasadnieniu do zarzutu nr 2 – wykonawcy Ci zaoferowali nieprawidłowe licencje, niespełniające wymagań określonych wprost przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Dodatkowo jeśli przyjąć za prawidłową interpretację Zamawiającego dotyczącą punktu 2 ust. 3) w tabeli L.p. 7 OPZ – systemu zarządzania przestrzenią dyskową – tj. utożsamienia funkcjonalności z parametrami, które nie zostały opisane przez Zamawiającego w przedmiocie zamówienia, to również oferty wykonawców Comarch i Engave podlegają odrzuceniu, gdyż także licencje te posiadają ograniczenia względem platformy wirtualizacyjnej Zamawiającego, gdyż są ograniczone m.in. do ilości rdzeni (core) oraz ilości serwerów na których mogą zostać uruchomione.

Przyjmując, że Zamawiający prawidłowo odrzucił oferty wszystkich wykonawców poza Comarch i Engave, należy stwierdzić, że postępowanie powinno zostać unieważnione, gdyż oferty Comarch i Engave również podlegają odrzuceniu. Podlegają odrzuceniu z uwagi na to, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia – z uwagi na zaoferowanie nieprawidłowych licencji, niezgodnych z warunkami zamówienia. Dodatkowo, przyjmując interpretację OPZ, którą posługuje się Zamawiający podlegają też odrzuceniu z tych samych względów co oferta Odwołującego, to

jest z uwagi na dodatkowe parametry nie określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Analogicznie bowiem jak oferta Odwołującego zapewniają funkcjonalności określone przez Zamawiającego, ale również są ograniczone m.in. co do ilości rdzeni (core) i co do liczby serwerów. W konsekwencji, oferty wykonawców Comarch i Engave niezależnie od tego, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy założeniu, że wykładnia OPZ przyjęta przez Zamawiającego jest prawidłowa, również powinny zostać odrzucone, z tych samych względów co oferta Odwołującego. Wobec powyższego Zamawiający był zobowiązany do unieważnienia postępowania na podstawie art.

255 pkt 2 ustawy pzp, czego nie uczynił.

W dniu 5 listopada 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 4302/25 złożył Przystępujący Comarch Polska S.A. wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając swoje stanowisko w sprawie.

W dniu 5 listopada 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 4302/25, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 6 listopada 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 4302/25 złożył Przystępujący Engave S.A. wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając swoje stanowisko w sprawie.

W dniu 16 listopada 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Odwołujący wnosząc o uwzględnienie odwołania.

KIO 4308/25 W dniu 6 października 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Comarch Polska S. A. z siedzibą w Krakowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności wyboru jako najkorzystniejszej w części A oferty wykonawcy Engave S.A. oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. zarzut główny – niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia - niewystarczająca liczba licencji w ofercie, ustalenie przedmiotu i treści oferty w oparciu o wyjaśnienia ceny wbrew treści ofert - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, art.

16 ust. 1 i 3 ustawy pzp, art. 223 ust. 1 ustawy pzp., w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp – przez wybór oferty wykonawcy ENGAVE S.A. i zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (wobec niewystarczającej liczby zaoferowanych w ofercie) oraz przez ustalenie przedmiotu i treści oferty w oparciu o wyjaśnienia ceny - wbrew treści oferty, z naruszeniem zasad jednolitego stosowania wobec wykonawców pojęć użytych w Formularzu oferty oraz dokonanie wyboru z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;

1. zarzut główny – czyn nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) dalej jako "uznk") przez zaniechanie odrzucenia oferty Engave, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na fakt, że Engave przedstawił Zamawiającemu w poz. 2 „Wykazu usług” nieprawdziwe informacje odnoszące się do swego doświadczenia zrealizowanego na rzecz spółki powiązanej TPM Services („TPM”);
2. zarzut 3 – ewentualny – na wypadek oddalenia zarzutów 1 i 2– zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - przez zaniechanie wezwania Engave do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu usług poz. 2 i referencji, pomimo że złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty Engave S.A.
2. odrzucenia oferty Engave S.A.
3. ewentualnie - wezwania Engave S.A. do uzupełnienia Wykazu usług i referencji wskazanych w poz. 2 Wykazu usług.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał: [Zarzut główny nr 1 – niewystarczająca liczba licencji w ofercie, ustalenie przedmiotu i treści oferty w oparciu o wyjaśnienia ceny wbrew treści oferty, akceptacja ilości licencji innej niż wynika z treści oferty, niedozwolone negocjacje treści oferty]

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, by 44 nowe zestawy składały się z Oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej pomiędzy Serwerami z licencją na całą dostępną pojemność dyskową 3 serwery x 6 dysków x pojemność pojedynczego dysku 7,68 TB (Modyfikacja nr 5 z dnia 24 października 2024 r. załącznik nr 11 do SW Z Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia Rozdział 1 Sekcja Szczegółowe wymagania dla zestawów składających się z trzech Serwerów). Zamawiający sam podkreślił wymóg dotyczący na czerwono. Istotne - Zamawiający nie określił w SW Z wymaganej liczby licencji – bowiem ich liczba mogła być różna, w zależności od produktu, tj. licencjonowanego oprogramowania, a każdy z wykonawców mógł zaoferować produkty różnych producentów. Kryterium poprawności oferowanej liczby licencji było ich obliczenie w ten sposób, by liczba licencji danego oprogramowania była wystarczająca dla pokrycia w/w wymaganej pojemności serwerów. Zamawiający wymagał od wykonawców samodzielnego wpisania liczby sztuk licencji w Formularzu oferty (cenowym). Co za tym idzie każdy z wykonawców – w zależności od oferowanego oprogramowania – musiał samodzielnie obliczyć i podać Zamawiającemu liczbę oferowanych licencji.

Wykonawca Engave oraz Odwołujący zaoferowali ten sam produkt - VMWARE VSAN 8 Producenta VMWARE, przy czym Odwołujący w ofercie zaoferował 5544 sztuk licencji (co z naddatkiem pokrywa wymaganą całkowita pojemność dyskową w całym zamówieniu), natomiast Engave zaoferował licencje w ilości 1 sztuka.

Jednocześnie Zamawiający w odpowiedzi na Pierwsze Odwołanie w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 r. pt. „Odpowiedź na Odwołanie” określił poprawną ilość licencji potrzebnych do obsłużenia 44 zestawów z wiersza 1 Tabeli formularz cenowy (5533 sztuki):

Ilość serwerów dostarczanych 3 x 44 = 132, w każdym jest 6 dysków po 7,68 TB co daje pojemność dyskową w jednym serwerze 46,08 TB. Całkowita pojemność dyskowa w całym zamówieniu wynosi 132 serwery pomnożona przez 46,08 TB pojemność dysków w jednym serwerze, co daje sumaryczną pojemność 6082,56 TB. Ponieważ zaoferowany produkt VMware vSAN 8 jest licencjonowany TiB (Tibibytes), należy przeliczyć TB na TiB (Terabajt na Tibibytes) 1 TB = 0,9095 TiB. Po przeliczeniu na TiB wychodzi pojemność 5532,0408 TiB. Ponieważ licencje są oferowane w paczce wielkości 1 TiB, dlatego poprawną ilością licencji wymaganych według Zamawiającego jest 5533 szt. Stanowisko to Zamawiający utrzymał w ramach ponowionego, nowego wyboru ofert – co wynika m.in. z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o.

W dniu 13 grudnia 2024 r. Zamawiający przesłał do Engave SA „Wezwanie do wykazania, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – Część A zamówienia”. W złożonych Wyjaśnieniach ceny z dnia 23 grudnia 2024 wykonawca ENGAVE – poza polemiką, iż nie zostały spełnione przesłanki wezwania go do wyjaśnienia ceny – wskazał: „Cena jest wynikiem posiadanych kompetencji i doświadczenia Engave S.A. Wieloletnia współpraca oraz duże obroty w handlu z producentem sprzętu pozwoliły na uzyskanie dużych rabatów od producenta. Gwarancja i wsparcie techniczne realizowane są przez producenta urządzeń i są zawarte w ofercie cenowej (w załączeniu) i tym samym nie wymaga od Wykonawcy ponoszenia dodatkowych nakładów” Załączony plik ZUS_Arrow_VMware zawiera Tabelę. Jedynie wówczas, w tym miejscu – w ramach Wyjaśnień ceny, tj. załączonej do RNC ofercie cenowej złożonej wykonawcy Engave przez dystrybutora serwerów i oprogramowania firmy Arrow Electronics – wskazano ilość licencji: 5533. Jest to jedyna informacja o liczbie sztuk licencji w ramach niniejszego postępowania z jaką można powiązać wykonawcę Engave.

W Ekspertyzie PTI na str. 9 odnośnie do oferty Engave eksperci wskazali na istniejącą Rozbieżność - „Niewystarczająca liczba licencji oprogramowania”, podając, że w ofercie Engave zaoferowało 1 licencję, a w wyjaśnieniach ceny podano liczbę licencji 5533. Ekspertyza wskazuje, że jedna licencja zaoferowana w ofercie przez Engave (tyle widnieje w Formularzu cenowym) - nie jest wystarczająca. Następnie w Rozdziale 7 Ekspertyzy - Analiza szczegółowa weryfikowanych rozbieżności na stronie – na str. 16 zamieszczono podrozdział dotyczący zagadnienia „Niewystarczającej liczby licencji” – gdzie eksperci podali: Wymaganie: Licencja na całą dostępną pojemność dyskową (44 zestawy × 3 serwery × 6 dysków × 7,68 TB = 5544 licencje po 1 TiB). Opis niezgodności: Niewystarczająca liczba licencji do obsługi wszystkich 44 klastrów zgodnie z wymaganiami. Niespełnione przez: ENGAVE S.A. (1 licencja w ofercie, 5533 TiB w wyjaśnieniach), MBA System sp. z o.o. (4356 licencji). Następnie Eksperci dokonali analiza niezgodności oferty Engave zawarta na str. 17 – gdzie wskazano: „Analiza i interpretacja oferty ENGAVE W ofercie początkowo podano jedną licencję vSAN, lecz w wyjaśnieniach RNC skorygowano tę ilość do 5533. Ta liczba odpowiada rzeczywistej, surowej pojemności dysków we wszystkich zestawach, nie została zaokrąglona na poziomie poszczególnych klastrów” (…) – przyp. Odwołującego - techniczna analiza pokrycia licencjami wymaganej pojemności dysków (oparta o skorygowaną w Wyjaśnieniach ceny Engave liczbę licencji w stosunku do ich liczby ujętej w ofercie (1 sztuka) „Podsumowując analiza obecnych wytycznych oraz oficjalnych źródeł pokazuje, że: Licencje „per TiB” przydzielane są do SUMARYCZNEJ, łącznej pojemności wszystkich klastrów objętych daną subskrypcją. Zakupiona pula licencji powinna odpowiadać całkowitej fizycznej pojemności (RAW) wszystkich objętych klastrów. W związku z powyższym, oferta ENGAVE została zaprojektowana zgodnie z nowymi zasadami i można ją uznać za poprawną”. We

Wnioskach końcowych Ekspertyzy (str. 22) PTI ponowiło zauważone rozbieżności wyjaśnić lub uzupełnić - wskazując na niewystarczającą liczbę licencji z oferty Engave, w tym na różnicę ilość licencji w ofercie (1 sztuka) i w Wyjaśnieniach ceny Engave (5533). W Erracie do Ekspertyzy z dnia 22 sierpnia 2025 - PTI zmieniło (jedynie) rekomendację: z możliwości uzupełnienia/wyjaśnienia - na „Spełnia”. Odwołujący podkreślił, że diagnoza biegłych PTI o rozbieżności w ofercie Engave („niewystarczająca liczba licencji” oprogramowania) oraz wskazanie na różnicę liczby licencji w ofercie i wyjaśnieniach ceny (1szt. vs 5533) – pozostały do zaskarżonego wyboru, pomimo Erraty - bez zmian.

Odwołujący zarzucił, że wybrana oferta wykonawcy Engave obejmuje niewystraczającą liczbę licencji, niezbędnych do pokrycia wskazanej w SW Z pojemności serwerów – co uniemożliwia jej wybór. Zamawiający dokonując wyboru tej oferty oparł się na zmodyfikowanej („skorygowanej” – jak wskazuje biegły w Ekspertyzie, str. 17) treści oferty, wynikającej z Wyjaśnień ceny. Zamawiającym zignorował tym samym jedyne, wiążące i niezmienne oświadczenie wykonawcy, jakim jest oferta, obejmujące ilość licencji: 1 sztuka - która to liczba jest niewystarczająca, a co jest ustaleniem niespornym, gdyż popartym ekspertyzą PTI. Zamawiający dokonał wyboru oferty obejmującej 1 sztukę licencji - uwzględnił inne oświadczenie, nie będące ofertą i z nią sprzeczne, tj. złożone w ramach wyjaśnień ceny oświadczenie dystrybutora Arrow Electronics w postaci oferty cenowej - zawierającym pozycję „ilość: 5533”. Odwołujący w pełni podziela ocenę biegłych co do faktów zawartą w Ekspertyzie PTI dotyczącą 1) niewystarczającej liczby licencji w ofercie Engave oraz 2) rozbieżności co do tej liczby (1 w ofercie, 5533 w wyjaśnieniach). Ocena biegłych w tym zakresie nie uległa zmianie w ramach wydanej przez biegłych Erraty do ekspertyzy. Zmianie uległa jedynie rekomendacja – przez zmianę zalecenia z Ekspertyzy (wnioski końcowe) o „możliwości wyjaśnienia/uzupełnienia” na „spełnia”. Zmiana ta była pochodną analizy zawartej w Ekspertyzie, jednak dotyczącej nie liczby licencji z oferty (sztuk 1), lecz skorygowanej liczby licencji na 5533 (wyjaśnienia ceny). Nie mniej Errata również uznaje liczbę licencji podaną w ofercie, tj. 1 szt. za niewystarczającą – co jest oczywistością, gdyż nic w tym zakresie się nie zmieniło. Odwołujący zgadza się również z Ekspertyzą w tej jej części, która – analizując, czy licencje w liczbie PO KOREKCIE zawartej w wyjaśnieniach ceny Engave (zob. Analiza i interpretacja oferty Engave str. 17 Ekspertyzy i 18), tj. w liczbie 5533 – są ilością poprawną. Odwołujący nie zgadza się jednak z możliwością „korekty” treści oferty Engave co do liczby licencji (sztuk 1) i brania pod uwagę dla oceny tej oferty innej liczby licencji, niż wynika z oferty, pochodzącej zaś z wyjaśnień ceny. Istota zarzutu nr 1 odwołania dotyczy wzięcia pod uwagę dla oceny oferty Engave liczby licencji nie ujętej w ofercie (co jest wiążące), lecz innej liczby, pochodzącej z wyjaśnień ceny, a tym samym z dokonaną w toku oceny oferty nieuprawnioną modyfikacją treści oferty o informacje pochodzące z wyjaśnień ceny. Fakt, iż wyjaśnienia te prezentują poprawną liczbę – pozostaje bez znaczenia dla oceny oferty Engave. Dochodzi zatem na gruncie oceny ofert w postępowaniu do sytuacji, w której dwaj wykonawcy oferujący to samo oprogramowanie oferują w ofertach różną liczbę sztuk licencji (Engave 1, Odwołujący 5533) i obydwaj wykonawcy mają oferty uznane za poprawne, co jest jawnie sprzeczne.

Odwołujący podniósł, że Engave jest profesjonalistą, a zatem jest zobowiązany do przestrzegania podwyższonej miary staranności. W konsekwencji wyłącznie Engave obciążają skutki wypełnienia oferty liczbą „sztuk 1”, która nie zapewnia spełnienia wymagań SW Z (jest liczbą dalece niewystarczającą). Engave podał liczbę licencji sztuk 1 pomimo tego, że dysponował wyceną (wycena dystrybutora załączona do wyjaśnień ceny) obejmującą 5533 licencji. Otrzymana jako podstawa wyceny przez Egave oferta cenowa dystrybutora nie dawała żadnych podstaw do oferowania Zamawiającemu innej liczby licencji – co wynika ze zbieżności sformułowań użytych w Formularzu oferty („ilość” – Engave podał 1) oraz w wycenie dystrybutora załączonej do wyjaśnień ceny (również „ilość” – dystrybutor podał 5533). Co szczególnie istotne Engave – jako profesjonalista - zignorował treść Formularza oferty (!), który dla podania ilości licencji wymagał od wykonawców podania ich właśnie w sztukach, a nie w zestawach, kompletach, czy innych jednostkach.

Podsumowując ten aspekt - w efekcie Ekspertyzy oraz Erraty - za merytorycznie wiążącą, tj. opartą na treści oferty oraz na wiedzy fachowej biegłych - należy uznać ocenę o niewystarczającej liczbie licencji wynikającej z oferty (1 sztuka) – gdyż w tym zakresie biegły, jako dysponujący wiedzą fachową i wiadomościami specjalnymi z dziedziny wyraził się jednoznacznie i oceny tej nie zmienił. A zatem podstawą oceny oferty przez Zamawiającego winna być właśnie ta konstatacja biegłych: iż oferta Engave jako taka (nie uwzględniająca wyjaśnień ceny) obejmująca 1 sztukę licencji zawiera niewystarczająca liczbę licencji.

Natomiast Odwołujący odrzuca jako wiążące dla Zamawiającego rekomendacje biegłych co do prawnej oceny stwierdzonych faktów i propozycji dalszych kroków w postępowaniu (o czym poniżej) oraz odrzuca – jako nie mająca znaczenia dla oceny oferty Engave analizę biegłych (zgodnie z obecnymi wytycznymi oraz oficjalnych źródłami - nowymi zasadami) dotyczącą skorygowanej liczby licencji (5533) oraz konkluzję tej analizy (str. 17/18 Ekspertyzy) – o „poprawnym zaprojektowaniu oferty Engave zgodnie z nowymi zasadami” – bowiem analiza ta i jej konkluzja nie dotyczą liczby licencji podanej w ofercie, lecz liczby skorygowanej – w oparciu o wyjaśnienia ceny, co jednoznacznie wynika z Ekspertyzy. Wnioski te są zatem bezprzedmiotowe dla oferty obejmującej liczbę licencji sztuk 1.

Potwierdzeniem powyższego jest wstęp do analizy biegłych, iż „W ofercie początkowo podano jedną licencję vSAN, lecz w wyjaśnieniach RNC skorygowano tę ilość do 5533. Ta liczba odpowiada rzeczywistej, surowej pojemności dysków we wszystkich zestawach” oraz fakt, iż w Ekspertyzie jak i w Erracie biegli oceniają liczbę licencji sztuk 1 za niewystarczającą. Jest to oczywiste, bo skoro tylko „ta liczba”, czyli 5533 sztuk licencji odpowiada rzeczywistej, surowej pojemności dysków we wszystkich zestawach, to nie może nią być liczba 1 sztuka – podana w ofercie.

Odnośnie rekomendacji prawnych działań zawartych we wnioskach końcowych Ekspertyzy dla oferty Engave (możliwość uzupełnienia/zmiany) - Odwołujący podniósł, po pierwsze, że biegły (ekspert) nie może zastępować Zamawiającego w ocenie skutków prawnych zauważonych przez eksperta błędów (niewystraczająca ilość licencji) i jakakolwiek rekomendacja czy ocena eksperta w tym zakresie nie wiąże Zamawiającego, w tym w szczególności nie może go wiązać stanowisko biegłego o możliwej korekcie liczby licencji zawartej w ofercie w oparciu o wyjaśnienia ceny, ani analiza biegłych co do zgodności treści oferty z wymaganiami, która bazuje na liczbie licencji skorygowanej w wyjaśnieniach ceny, a nie na liczbie (1 sztuka) wynikającej z oferty.

Odwołujący stoi na stanowisku, że za ocenę prawną ofert w zgodzie z przepisami pzp oraz za podejmowane w toku oceny ofert czynności wobec wykonawców i ich ofert - odpowiada w całości wyłącznie Zamawiający. Takie kwestie jak poprawa błędów w ofercie, czy wzięcie pod uwagę – dla oceny oferty - innych danych, niż widnieją w ofercie – musi nastąpić w zgodzie z przepisami pzp. W sprawie niniejszej w przypadku oferty Engave biegli dopuścili w Ekspertyzie korektę liczby licencji w oparciu o wyjaśnienia ceny, wbrew treści oferty i dla tej skorygowanej liczby przeprowadzili analizę co do zgodności treści oferty z wymaganiami zamówienia. Zamawiający natomiast bezrefleksyjnie tę korektę, a w ślad za tym - analizę przyjął.

Powyższego nie zmienia fakt, iż jak wynika z Ekspertyzy (str. 7) – jednym z „Celów badawczych wyznaczonych przez Zamawiającego” było (obok przykładowo – „Zweryfikowanie pełnej zgodności parametrów technicznych i funkcjonalnych z SW Z oraz jej modyfikacjami”) – „Wypracowanie obiektywnej rekomendacji dotyczącej dalszych czynności (wezwanie do uzupełnienia, odrzucenie oferty, wybór najkorzystniejszej)”. Zamawiający – jako gospodarz postępowania i odpowiedzialny za stosowanie przepisów pzp odpowiada za prawną ocenę oferty i winien był dostrzec, że analizowanie spełniania wymagań SW Z oferty Enagve nie może opierać się na liczbie pochodzącej z wyjaśnień ceny, lecz wyłącznie na liczbie podanej w ofercie.

Ponadto Odwołujący zarzucił, że Zamawiający akceptując ocenę zgodności treści oferty z wymaganiami SW Z na podstawie innej liczby licencji niż podana w ofercie - dokonał całkowicie dowolnej oceny oświadczenia Engave zawartego w ofercie, w tym dokonał dowolnej wykładni zawartych w niej pojęć w Formularzu ofertowym. Takie działanie jest niedopuszczalne, bowiem pojęcia te jako wiążące jednakowo wszystkich wykonawców – muszą mieć niezmienne znaczenie, zgodne z desygnatem pojęciowym użytych sformułowań:

Dla serwerów – jednostką jest zestaw (3 serwerów), Dla przełączników – jednostką jest zestaw (2 przełączników), Dla oprogramowania (licencji) – jednostką jest sztuka.

Zamawiający w Kolumnie ilość w każdym wierszu wpisał (narzucił) liczby, stosownie 44 i 46, zaś dla oprogramowania (licencji) pozostawił puste miejsce z *, gdzie * oznacza, że Wypełnia Wykonawca. * jest także, przy Producencie i Nazwie oprogramowania. Dla usługi opieki serwisowej – jednostka to miesiąc.

Odwołujący wskazał na użyte we wzorcu Formularza oferty pojęcia: „ilość” (kolumna 2) oraz „jednostka” (kolumna 3), a także narzucone przez Zamawiającego jednostki dla danych pozycji Formularza – w postaci „sztuka”, która jest wiążącą jednostką dla licencji, oraz jednostki w postaci „zestaw” – obowiązkowej dla serwerów czy przełączników (wiersz 1 i 2 Formularza ofertowego). Językowe znaczenie tych pojęć jest jednoznaczne i zrozumiałe: sztuka – zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (PW N) – wydanie internetowe, to „pojedynczy przedmiot”. Immanentną cechą „sztuki” w kategorii jednostek jest jej pojedynczy charakter, oznaczający zawsze pojedynczy egzemplarz. Pojęcia tego używa się wyłącznie dla określenia liczb pojedynczych, jednorodnych egzemplarzy czy obiektów. Sztuka jako miara - co oczywiste – nie jest w konsekwencji „zestawem”, „typem”, „rodzajem” czy „kompletem”. Z kolei „zestaw” – oznacza „zestawienie różnych elementów”, „zespół składników” (Słownik Języka Polskiego PW N – wydanie internetowe). „Zestaw” oznacza zbiór pojedynczych elementów (minimalny zestaw musi obejmować dwa elementy).

Co za tym idzie – Zamawiający wymagając podania oferowanej liczby licencji w sztukach oczekiwał od każdego z wykonawców podania liczby pojedynczych sztuk licencji, a nie zestawu czy kompletu ani bynajmniej jakiegoś typu, czy rodzaju licencji. Gdyby takie było jego oczekiwanie – użyłby w Formularzu oferty dla licencji jednostki „zestaw” czy „komplet” (lub „typ”) – czego nie uczynił w tym przypadku, pomimo że użył we wzorcu jednostki „zestaw” dla innych

elementów oferty. Gdyby wymagano podania liczby zestawów licencji - oferty wszystkich wykonawców byłyby inaczej sformułowane, inaczej też odbywałaby się ocena i porównanie tych ofert. Odwołujący zarzucił, że działanie Zamawiającego polegające na wykładni oferty Engave, która polega na przyjęciu, iż wykonawca ten zaoferował 1 (jeden) komplet, typ, czy też zestaw licencji, obejmujący 5533 sztuk licencji (co podano w wyjaśnieniach ceny) jest nieuprawniona, bowiem jest sprzeczna z językowym znaczeniem tych sformułowań, narzuconych w Formularzu wykonawcom oraz prowadzi co nierównego traktowania wykonawców i nieporównywalności ofert – bowiem wówczas nie można tą samą miarą oceniać oferty Odwołującego (5533 komplety? typy? zestawy?), czy innych wykonawców.

Odwołujący zwrócił na powyższe uwagę ze względu na fakt, że taką konstrukcją (jak „typ”) Zamawiający bronił oferty Engave w ramach odpowiedzi na Pierwsze Odwołania, a ponadto, że z Wyjaśnień ceny oferty Engave wynika, iż kalkulował cenę dla „kompletu” – zob. str. 6 Wyjaśnień ceny Engave: „3 Koszt zakupu oprogramowania VMWARE wraz z serwisem 1 kpl. 12 052 699,89 zł”. Nawet jeżeli tak kalkulował – nie zwalniało to Engave jako profesjonalnego wykonawcy od podania w ofercie liczby pojedynczych sztuk licencji, a nie liczby zestawu czy kompletu.

Podana w ofercie przez Engave liczba licencji „1 sztuka” – nie może zostać skorygowana czy poprawiona. Korekta taka pozostaje poza możliwościami, jakie daje Zamawiającemu art. 223 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której ta pierwotnie nie zawierała. Deklaracja zawarta w ofercie co do liczby sztuk licencji jest wiążąca, błąd profesjonalisty nie deklarującego wbrew treści formularza oferty liczby pojedynczych sztuk licencji, lecz 1 zestaw, czy też komplet licencji jest błędem, którego nie można sanować. Oferta Engave, jej treść - nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że wykonawca ten zaoferował 5533 sztuk licencji (brak takiego wskazania, przypisu itd.).

Taką informację podjął Zamawiający w terminie po złożeniu oferty – z wyjaśnień ceny. Tymczasem to tabela zawarta w Formularzu oferty stanowi element oferty w rozumieniu art. 66 k.c.

Ponadto brak w ofercie Engave podania wymaganej liczby sztuk licencji uniemożliwiał Zamawiającemu ocenę zgodności treści oferty z wymaganiami. Wykonawca Engave złożył ofertę, z której wprost wynikało, że oferuje 1 sztukę licencji. Jest niesporne, co potwierdziła Ekspertyza PTI, że taka liczba licencji dla oferowanego oprogramowania VMWARE VSAN 8 Producenta VMWARE jest niewystarczająca dla spełnienia wymagania dotyczącego pojemności dysków. Treść oferty była jednoznaczna i to wykonawca Engave, jako profesjonalista – ponosi konsekwencje własnych deklaracji w ofercie.

Zamawiający nie może w zgodzie z ustawą pzp używać wyjaśnień ceny by modyfikować treść oferty po to, aby - wbrew deklarowanym nieprawidłowym parametrom – umożliwić wykonawcy uzyskanie parametrów zgodnych z OPZ.

Zamawiający nie oparł się – co było jego obowiązkiem - na treści oferty Engave i wobec deklarowanej sprzeczności z wymaganymi parametrami winien był ją odrzucić, nawet jeżeli domyślał się, że deklaracja ta może jest błędna, a oferowana liczba sztuk licencji jest być może większa niż 1. Jednak kalkulacja liczby licencji ujawniona na etapie wyjaśnienia ceny, w tym kalkulacja poprawna - nie oznacza zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Gdyż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie służą co do zasady określaniu przedmiotu i zakresu oferty i nie mogą deklaracji zawartych w ofercie zmieniać. W niniejszym postępowaniu w sposób niebudzący wątpliwości oferta Odwołującego nie odpowiadała warunkom zamówienia - zatem podlegała odrzuceniu.

Na koniec Odwołujący wskazał na dodatkowy element dowodzący nieprawidłowości oceny oferty Engave – sprowadzający się do nierównego traktowania wykonawców. Na 10 wykonawców – czterech zaoferowało oprogramowanie producenta Vmvare: oprócz Odwołującego i Engave – był to jeszcze m.in. wykonawca: MBA System sp. z o.o. oraz Boat.

W odpowiedzi Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 r. na Pierwsze Odwołanie, Zamawiający broniąc oferty Engave i problemu z oferowaną, bez żadnych doprecyzowań w ofercie 1 sztuką licencji - wykreował koncepcję „typu” licencji „Wykonawca Engave S.A. w formularzu ofertowym wskazał według wymagań Zamawiającego ilość licencji 1 jako typ (nazwa oprogramowania Vmware vSAN 8) i wskazał konkretną ilość licencji 5544, każda po 1TiB”. Abstrahując od faktu, że nie sposób w jakimkolwiek dokumencie złożonym w postępowaniu przez Engave odnaleźć ilości licencji 5544, to aspekt obrony oferty Engave przez wykreowanie koncepcji, iż 1 oznaczy typ licencji – nie może się ostać, bowiem taka jednostka nie widnieje w formularzu ofertowym. Nie przeszkadza Zamawiającemu fakt, iż w przygotowanym przez Zamawiającego zmodyfikowanym Formularzu Ofertowym to Zamawiający wskazał jednostkę w kolumnie 3. Przyjęta metoda obrony oferty Engave – gdyby miała się ostać – to trzymając się logiki Zamawiającego – również pozostali wykonawcy (Boat oraz MBA) powinni być wezwani do wyjaśnień, gdyż w wierszu dotyczącym ilości sztuk licencji wpisali „1” – w kolumnie sztuki licencji, doprecyzowując sztuki licencji w kolumnie „zakres”:

Boat: 4224 x VCF-CLD-FND-EDGE 1309 x VCF-VSAN-8 MBA: VMware Cloud Foundation 5, SW Bundle, 16 core per CPU (obejmująca, ilość 4224) VMware vSAN 8, TiB (ilość 132)

Jak widać - obu tych Wykonawców oferuje dwa typy licencji. Nigdy nie zostali wezwani do wyjaśnień, dlaczego oferują dwa typy licencji, a wpisane mają 1. Konsekwentnie, wszyscy pozostali Wykonawcy powinni być wezwani do wyjaśnień, bowiem skoro 1 znaczy ilość typów licencji - to jakie 1099 typów oferuje Integrated Solutions poza Nutanix Cloud Edge Pro Software License for Edge sites & production Software Support Service for 1 VM *SW-NCI-E-PRO-PR). Trudno mówić w tej sytuacji o równym traktowaniu wykonawców.

Jeżeli zaś Zamawiający odstąpił w ramach nowej oceny ofert od koncepcji „typu” licencji – nierówne traktowanie również zachodzi, a to w tym aspekcie, iż Engave – jako jedyny wykonawca dostało szansę skorygowania swojej oferty w ramach wyjaśnień ceny oferty – czego inni wykonawcy nie dostąpili. Odnośnie do oferty MBA biegli w Ekspertyzie PTI wskazali (str. 18) - „Wątpliwości co do kalkulacji MBA System. Zwracamy uwagę, że liczba licencji Add-On (132) może wynikać z błędu w kalkulacji — być może pomyłki lub braku „0”. Prawidłowa suma to bowiem 1320 Add-On + 4224 „per core”, co dałoby 5544 wymaganych licencji (czyli liczbę wskazaną przez Comarch Polska). Brak wyjaśnień RNC nie pozwala jednoznacznie przesądzić intencji oferenta w tym zakresie; zasadne jest więc zwrócenie się o dodatkowe wyjaśnienia co do przyjętej podstawy kalkulacji”.

Wyraźnie widać w tym miejscu, iż biegli traktowali wyjaśnienia (ceny) jako podstawę do korekty liczby licencji podanych w ofertach. Abstrahując od nieprawidłowości takiego rozwiązania, wskazanej powyżej – Odwołujący podniósł, że Zamawiający – który bezkrytycznie przyjął korektę liczby licencji Engave ze sztuk 1 na 5533 z wyjaśnień ceny – nie wezwał wykonawcy MBA, do wyjaśnień ceny, ani do wyjaśnień treści oferty w celu rozwiązania wątpliwości, tudzież korekty– lecz odrzucił jego ofertę, za niewystarczająca liczbę licencji: „Wykonawca dla całego zaoferowanego rozwiązania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej dla Serwerów zaoferował licencje w liczbie 4356 TiB, co jest liczbą niewystarczającą do pokrycia wszystkich Serwerów i stanowi niezgodność z wymaganiem zawartym w punkcie 2 ust. 1 lit b) OPZ.”

W rezultacie w obrębie tego samego postępowania doszło do nierównego traktowania wykonawców – jedynie wykonawcy Engave pozwolono stać się beneficjentem wyjaśnień ceny oferty, które to wyjaśnienia doprowadziły do zmiany liczby sztuk licencji z niewystarczającej (w ofercie) na wystarczającą. Dowodzi to nierównego traktowania wykonawców. [Zarzut główny nr 2 – czyn nieuczciwej konkurencji] naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) dalej jako "uznk") przez zaniechanie odrzucenia oferty Engave, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na fakt, że Engave przedstawił Zamawiającemu w poz. 2 „Wykazu usług” nieprawdziwe informacje odnoszące się do swego doświadczenia zrealizowanego na rzecz spółki powiązanej TPM Services („TPM”).

Zamawiający w dniu 21 sierpnia 2025 r. przesłał do Wykonawcy ENGAVE „Wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów – Część A zamówienia”, w tym wzywające do złożenia Wykazu zamówień - Załącznika 5b na potwierdzenie w/w warunku. W Załączniku 5B do SW Z ENGAVE SA w Wykazie usług w poz. 2 Engave wskazał doświadczenie zrealizowane na rzecz spółki powiązanej – firmy TPM. Engave oświadczył, że realizował „usługę serwisu serwerów” w okresie od 20 października 2021 r. do nadal. Na potwierdzenie należytego wykonania umowy z poz. 2 Wykazu usług Engave załączył dokument z dnia 31 lipca 2025 (bez tytułu) - mający potwierdzać należyte wykonaniu usługi podanej w poz. 2 Wykazu usług. Dokument ten został podpisany w imieniu TPM przez Prezesa Zarządu TPM I.

Żochowskiego (plik: referencja_tpm_serwis.pdf). Pan I.D. jest zarówno Prezesem Zarządu Engave S.A., jak i TPM Services. Powiązanie spółek: referencyjnej (TPM) i wykonawcy (Engave) oraz Sprawozdania finansowe Engave i TPM (brak sprawozdań dla TPM). W KRS nie widnieją sprawozdania finansowe spółki TPM za okres referencyjny (brak). TPM sp. z o.o. oraz Engave S.A. są jednostkami powiązanymi, ponieważ mają wspólnego właściciela dominującego - art. 3 ust. 1 pkt 43 w zw. z pkt 37–38 ustawy o rachunkowości: I.D. posiada ponad 99% udziałów w TPM Services sp. z o.o. Ivo Domini Żochowski posiada 60% udziałów w Engave S.A. Engave S.A. w składanych w KRS Sprawozdaniach finansowych jest zobowiązany w dedykowanej temu sekcji, odnotować przychody od jednostek powiązanych. W latach 2018-2024 odnotowane w sekcji przychody od jednostek powiązanych wynoszą 0 (zero). Podany okres zweryfikowany przez Odwołującego ma znaczenie, bowiem odnosi się do daty, w której została zawarta umowa główna, w ramach której miałyby być świadczone usługi wskazane w poz. 2 Wykazu. Umowa główna została zawarta przez TMP z Zamawiającym Centralny Zarząd Służby Więziennej – w dniu 29 sierpnia 2018 r. W dniu 9 września 2025 r., ZUS na podstawie art. 128 ustawy pzp wezwał do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: „(…)z danych ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców KRS wynika, że TPM Services Sp. z o.o. w okresie od 25.05.2022 r. do 02.06.2025 r. miał zawieszoną działalność gospodarczą. Powyższe budzi wątpliwości co do możliwości faktycznej realizacji ww. usługi przez Wykonawcę w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy, w szczególności w okresie zawieszenia działalności

podmiotu, na rzecz którego usługa miała być wykonywana.” W dniu 12 września 2025 r. Engave złożyło wyjaśnienia.

Fakty co do przedmiotu zamówienia referencyjnego – Służba Więzienna (CZSW) – informacje publicznie dostępne, informacja publiczna udzielona przez Centralny Zarząd Służby Więziennej.

Postępowanie prowadzone przez CZSW dotyczyło dostawy 99 sztuk serwerów z gwarancją świadczoną przez producenta (!) [a nie wykonawcę] - w miejscu instalacji z określonym czasem naprawy na następny dzień roboczy.

REALIZACJI którego Wykonawca Engave posłużył się referencją wystawioną przez powiązaną spółkę TPM.

Realne doświadczanie TPM i jego (w roli podwykonawcy) – wykonawcy Engave, „wycofana” (przez Engave) referencja:

TPM zrealizował umowę w dniu 19 października 2018 r. Usługi serwisu gwarancyjnego świadczy producent – zgodnie z SWZ.

W dniu 12 września 2025 r. w odpowiedzi na wezwania do wyjaśnień Engave S.A. załączył plik pdf „referencja do umowy”, wystawiona 4 stycznia 2019 r. przez Pana Dyrektora BŁiI Centralnej Służby Więziennej dr inż. A.P.. Referencja ta mówi na wprost - TPM Services zrealizował przedmiot umowy w dniu 19 października 2018 r. Powyższa (wycofana) referencja – z racji daty jej wystawienia oraz z racji odpowiadania treści tej referencji przedmiotowi zamówienia w referencyjnym zamówieniu (serwis producenta, a nie wykonawcy) dowodzi wiarygodnie, że TPM Zrealizował dostawę, zainstalował i uruchomił serwery. To był cały zakres Umowy i TPM Services zrealizował ją 10 października 2018.

Zakres zamówienia głównego, użytego do doświadczenia referencyjnego w roli podwykonawcy – nie obejmował serwisu serwerów przez wykonawcę. Obejmował dostawę serwerów – z gwarancją usług serwisowych producenta serwerów – w ramach gwarancji producenta. Ta referencja, wycofana, z roku 2019, wskazuje na rzeczywisty zakres prac i usług wykonawcy TPM. Zgodnie z punktem 17 OPZ na 84 w zamówieniu referencyjnym - miesiące eksploatacji serwerów Zamawiający miał wykupioną: „Fabryczną gwarancję producenta, w miejscu instalacji (onsite) z czasem gwarantowanej naprawy (fix time) najpóźniej w następnym dniu roboczym (next business day) od zgłoszenia usterki.” TMP Services nie świadczył żadnych usług serwisu serwerów – gdyż zgodnie z SIW Z w referencyjnym postępowaniu nie mógł ich świadczyć. Nie były objęte przedmiotem zamówienia. Wymagany był serwis producenta (punkt 4 Formularz cenowy).

W/w Referencja została przez Enagve - pismem z dnia 16 września 2025 r. – cofnięta. Cytat; „została omyłkowo dołączona poprzednia wersja pliku”. Następnie Wykonawca Engave w toku niniejszego postępowania – załącza do wyjaśnień nagle nową (po wielu latach) referencję. Stanowi ona załącznik do wyjaśnień Engave z 16 września 2025 r.

Czytamy w niej jedynie, że „Dostarczony sprzęt jest objęty 84 miesięcznym serwisem gwarancyjnym”. Ponadto czytamy w niej (in fine), że należycie wykonano usługi serwisu serwerów. Na to jedno zdanie powołuje się Engave w swych wyjaśnieniach z dnia 12 września2025 r.

Weryfikacja oświadczeń Engave Następnie Odwołujący złożył w trybie informacji publicznej 3 października br., zapytanie do Zamawiającego referencyjnego (CZSW) dotyczące realizacji przez TPM usług serwisu serwerów. Centralny Zarząd Służby Więziennej, Biuro Informatyki i Łączności, pismem z dnia 3 października, podpisanym przez Pana płk Marcina Dybalę Dyrektora BIiŁ CZSW wskazał:

Pytanie 1: Spółka pod firmą TPM Services sp. z o.o. w dniu 15 września 2021 została wykreślona z rejestru VAT, czy po tym dniu świadczyła Państwu usługi związane z postępowaniem 8/18/DR?

Odpowiedź Według posiadanej przeze mnie wiedzy firma TPM Services sp. z o.o. nie świadczyła usług związanych z postępowaniem 8/18/DR.

Pytanie 2: Spółka pod firmą TPM Services sp. z o.o. w okresie od 22 maja 2022 do 2 czerwca 2025 miała zawieszoną działalność, prosimy o informację czy w tym okresie wykonywała dla Państwa usługi związane z postępowaniem 8/18/DR?

Odpowiedź Według posiadanej przeze mnie wiedzy firma TPM Services sp. z o.o. nie świadczyła usług związanych z postępowaniem 8/18/DR.

Pytanie 3: Spółka pod firmą TPM Services sp. z o.o. od dnia 25 sierpnia 2025 ma zawieszoną działalność, prosimy o informację czy po dniu 24 sierpnia 2025 r. wykonywała dla Państwa usługi związane z postępowaniem 8/18/DR?

Odpowiedź: Według posiadanej przeze mnie wiedzy firma TPM Services sp. z o.o. nie świadczyła usług związanych z postępowaniem 8/18/DR.

Pytanie 4: Spółka pod firmą TPM Services sp. z o.o. od dnia 20 stycznia 2023 nie posiada adresu e-mail oraz strony internetowej. Jeżeli po dniu 19 stycznia 2023, spółka TPM Services świadczyła dla Państwa usługi związane z postępowaniem 8/18/DR to w jaki sposób się ze spółka TPM Services Państwo kontaktowali?

Odpowiedź: Według posiadanej przeze mnie wiedzy firma TPM Services sp. z o.o. nie świadczyła usług związanych z postępowaniem 8/18/DR.

Podsumowując: Zamawiający referencyjny CZSW w trybie informacji odpowiedział, że „Według posiadanej przeze mnie wiedzy firma TPM Services sp. z o.o. nie świadczyła usług związanych z postępowaniem 8/18/DR.”

Odwołujący zarzucił, że wykonawca Engave złożył w postępowaniu nieprawdziwe informacje dotyczące świadczenia przez Engave na rzecz TPM usługi serwisu serwerów, wykonywanej jakoby w ramach umowy o współpracy pomiędzy spółkami powiązanymi Engave i TPM. Nieprawdziwe informacje złożono w:

1. Wykazie usług – pozycja 2 – na dowód posiadania nieistniejącego doświadczenia
2. Dokumencie załączonym do wykazu z dnia 31 lipca 2025 – gdzie Prezes Zarządu Engave S.A., I.D. - w osobie Prezesa Zarządu TPM Services, wystawił informację o umowie zawartej między w/w spółkami 20 października 2021 na okres 60 miesięcy.
3. Wyjaśnieniach na wezwanie ZUS – złożonych pismem z dnia 12 września 2015 r.

Odwołujący zarzucił, w oparciu o w/w dowody, że usługi podane przez Engave w poz. 2 Wykazu usług nie były w rzeczywistości wykonywane, a oświadczanie o ich wykonywaniu zawarte w: 1) Wykazie usług, 2) międzyspółkowej referencji załączonej do oferty (w ramach złożenia podmiotowych środków dowodowych) podpisanej przez p. Prezesa Wykonawcy i Prezesa podwykonawcy w jednej osobie – Pana Ivo Dominika Żochowskiego oraz ponowione w wyjaśnieniach Engave złożonych ZUS z 12 września 2025 r. – są niezgodne ze stanem faktycznym.

Po pierwsze - jak wynika z załączonych dowodów – sprawozdań finansowych Engave w latach 2018-2024 odnotowane w sekcji przychody od jednostek powiązanych wynoszą 0 (zero). A zatem żadna usługa w tym ta wskazana w poz. 2 wykazu nie mogła być świadczona – gdyż wówczas musiałby to zostać odnotowane w sprawozdaniach finansowych Engave (w sekcji przychody od jednostek powiązanych nie widniałoby zero).

Z kolei gdy przyjąć - co jest w ujęciu doświadczenia życiowego i praktyki rynkowej niezwykle mało prawdopodobne - że ENGAVE S.A. swojej powiązanej spółce TPM sp. z o.o. świadczył usługi za darmo, to zgodnie z Załącznikiem nr 1 do UoRachunkowości „Zakres informacji wykazywanych w sprawozdaniu finansowym jednostki innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracji” pkt 5 w części dotyczącej informacji dodatkowej, znajdujemy: obowiązek ujawniania istotnych transakcji ze stronami powiązanymi zawartych na innych niż rynkowe warunkach, z podaniem wartości, charakteru powiązania i innych niezbędnych informacji”. Zatem również taka darowizna winna być odnotowana – co nie zachodzi.

W rezultacie informacje zawarte w załączonych sprawozdaniach finansowych od 2018 roku wykazują zero przychodów ze strony zleceniodawcy rzekomych usług – spółki powiązanej: TPM. Sprawozdania finansowe Engave (TPM od lat ich nie składa w KRS) mają walor wiarygodności i prawdziwości, gdyż członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność karną za fałszywe informacje w sprawozdaniu finansowym, co może skutkować grzywną, karą ograniczenia wolności lub karą pozbawienia wolności do lat 2 (art. 77 ustawy o rachunkowości). Sprawozdania te były badane przez biegłych rewidentów – co dodatkowo dowodzi ich prawdziwości. Zgodnie z art. 78 ustawy o rachunkowości - biegły rewident, który sporządzi niezgodną ze stanem faktycznym opinię o sprawozdaniu finansowym, podlega karze grzywny lub pozbawienia wolności do lat 2, albo obu tym karom łącznie.

Podsumowując ten argument - składane w KRS Sprawozdania Finansowe Engave oraz Sprawozdania biegłego rewidenta z badania tych sprawozdań finansowego, które są wiarygodne i prawdziwe, a ich nieprawdziwość surowo penalizowana - dowodzą, że żadne usługi ani płatne, ani nieodpłatne nie były realizowane przez Engave na rzecz TMP w relewantnym okresie (podanym w wykazie w poz. 2), a co więcej – nie były realizowane nie tylko w okresie podanym w Wykazie usług, ale w całym okresie od 2018 roku, czyli roku zawarcia przez TMP umowy z Zamawiającym - Centralnym Zarządem Służby Więziennej do „nadal” (najwcześniejsze ze sprawozdań dotyczy roku 2018, czyli roku zawarcia umowy przez TMP z Zamawiającym Centralnym Zarządem Służby Więziennej). W rezultacie „referencja” podpisana przez p. I.

Zochowskiego załączona do Wykazu usług poz. 2, podobnie jak i sama Wykaz poz. 2, jak i udzielone na zapytanie ZUS wyjaśnienia z dnia 12 września br. - obejmuje działania/usługi, które nie miały miejsca i nie mogły się wydarzyć.

Po drugie – Zamówienie referencyjne na zlecenie Służby Więziennej (ujęte rzekomo przez Engave w formie podwykonawstwa) było zwykłą dostawą serwerów z wykupionym wieloletnim serwisem producenta serwerów - w ramach gwarancji producenta. Taki był wymóg formalny referencyjnego SW Z (Przedmiot zamówienia: Dostawa 99 sztuk serwerów). Zatem nie jest zgodne z rzeczywistością wyjaśnienie Engave z dnia 12 września 2025. Bowiem postępowanie prowadzone przez CZSW dotyczyło dostawy serwerów z gwarancją (serwisem gwarancyjnym) świadczoną przez producenta - z określonym czasem naprawy na następny dzień roboczy. Wykaz usług oraz referencja