Wyrok KIO 2181/24 z 10 lipca 2024

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Świadczenie usług w zakresie przygotowywania i wydawania posiłków pacjentom, prowadzenie stołówki szpitalnej wraz z dzierżawą pomieszczeń i sprzętu”, numer referencyjny: ZP/57/2024.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26.04.2024 r., numer: 251488-2024 (Numer wydania Dz. U. S: 83/2024). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 24 czerwca 2024 roku wykonawca L.Ż., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe - Gastronomia L.Ż. (zwana dalej: „Odwołującym”) wniosła odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego:

1. badania i oceny ofert,
2. braku odrzucenia oferty wykonawcy - Naprzód Catering Sp. z o.o.
3. wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 128 ust. 1 w związku z art. 128 ust. 4 i art. 139 oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o. o do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych lub wyjaśnienia ich treści w zakresie złożonego niekompletnego dokumentu polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), c) w związku z art. 7 pkt 17 i art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. jako oferty złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie przedstawił na wezwanie zamawiającego określonych w SW Z podmiotowych środków dowodowych w postaci Aktualnego Zezwolenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej na

prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych, a także polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w sposób prawidłowy z uwzględnieniem warunków zamówienia określonych w SWZ,
3. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o.,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje.

Odwołujący podnosił, iż w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej Zamawiający zgodnie z pkt 7 Rozdziału IX- II wymagał dwóch dokumentów:

„Zamawiający uzna za spełnienie wymogu dot. załącznika nr 12, jeśli Wykonawca przedstawi:

1/ Aktualne Zezwolenie Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych, 2/ Wpis do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej zgodnie z art.

62 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. z 2020 r., poz. 2021 tj.).”.

Natomiast w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający zgodnie z pkt 8 Rozdziału IX- II wymagał dokładnie oznaczonej polisy OC, obejmującej co najmniej dwa odrębne zakresy OC deliktowe i odrębnie OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyka zatruć pokarmowych, przy czym wprost określono, iż: „Zamawiający uzna za spełnienie wymogu dot. załącznika nr 13, jeśli Wykonawca przedstawi polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: - OC deliktowego na sumę gwarancyjną nie mniej niż 1.000 000 PLN na jedno zdarzenie w okresie ubezpieczenia; - OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1.000 000 PLN na jedno zdarzenie w okresie ubezpieczenia”.

Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający wskazał jednoznacznie i wprost jakich środków podmiotowych żąda na wykazanie spełniania przez wykonawców postawionych warunków w zakresie prowadzenia określonej działalności gospodarczej oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywał wykonawcę Naprzód, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Według Odwołującego, termin ten upłynął bezskutecznie w zakresie dwóch dokumentów.

Następnie – jak podał Odwołujący - pismem z dnia 10 czerwca 2024 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Naprzód w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci Aktualnego Zezwolenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych. Zamawiający nie wezwał jednak we wskazanym trybie (art. 128 ust. 1 Pzp) do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowego środka dowodowego lub wyjaśnienia jego treści w zakresie niekompletnego dokumentu polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych, mimo złożenia dokumentu polisy ubezpieczeniowej niekompletnej lub braku złożenia polisy OC produktu z wymaganym rozszerzeniem, co uzasadnia w całości zarzut 1.

Jednocześnie Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1642/22, dotyczący obligatoryjnego i jednokrotnego charakteru wezwania w przypadkach wskazanych w art. 128 ust. 1 Pzp.

Odwołujący podnosił, że wykonawca Naprzód nie złożył polisy ubezpieczeniowej w treści której wskazany byłby wprost i jednoznacznie zakres OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych wymagany treścią SW Z.

Wykonawca złożył polisę ubezpieczeniową, w której treści w ogóle nie ma OC za produkt, jako odrębnego zakresu ubezpieczenia, nie ma klauzuli produktu, a tym bardziej nie ma w przedłożonej polisie – OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyka zatruć pokarmowych. Odwołujący wyjaśnił przy tym, iż zupełnie czym innym jest OC deliktowe prowadzonej działalności wobec szczególnego zakresu OC produktu danej usługi. W tym przypadku produktem usługi jest posiłek dla pacjenta, posiłek tworzony w procesie przetworzenia, połączenia, zmieszania i obróbki surowców, z udziałem personelu i osób trzecich, które mogą roznosić czynniki chorobotwórcze. W takim posiłku mogą potencjalnie pojawiać się zarazki lub bakterie chorobotwórcze, w tym nawet chorób zakaźnych. Odwołujący zauważył, że źródła zatruć pokarmowych mogą być bardzo szerokie (np. bakterie salmonelli, bakterie colii, gronkowce, ale także wirusy np. wirus zapalenia wątroby bądź wirus Covid19).

Następnie Odwołujący podał szczegółowe informacje o zagrożeniach zatruć pokarmowych i źródłach ich powstawania, posiłkując się informacjami powszechnie dostępnymi na stronach internetowych, w tym informacjami pochodzącymi od Narodowego Centrum Edukacji Żywieniowej, wchodzącego w skład Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny.

Odwołujący stwierdził, iż w zakresie tego konkretnego produktu, jakim jest usługa żywienia obejmująca przygotowanie i dostarczenie posiłku dla pacjenta szpitala, Zamawiający zgodnie z obiektywnymi, słusznymi potrzebami (jest podmiotem leczniczym) żądał szerszej ochrony ubezpieczeniowej OC (ponad deliktowej) i to nie tylko za taki produkt (usługę żywieniową), ale dodatkowo rozszerzony o zatrucia pokarmowe wynikające z tego produktu, z tej usługi żywieniowej.

Odwołujący dodał ponadto, że OC deliktowe oparte jest, jak wszystkie reżimyex delicto, na zaistnieniu winy jako elementu podstawy tej odpowiedzialności. Odpowiedzialność cywilna deliktowa jest bowiem uregulowana w kodeksie cywilnym w przepisach art. 415 i następne. Natomiast OC za produkt jest odpowiedzialnością opartą ex kontraktu, opartą na ryzyku samego nienależytego wykonania lub niewykonania umowy w zakresie produktu (posiłku) i wynika z art. 471 kc.

Odpowiedzialność za produkt wynika z istniejącego między stronami stosunku prawnego, umowy o wykonanie usługi żywienia i oznaczonego tak produktu. Jeżeli zobowiązanie dostarczenia produktu nie zostanie wykonane lub będzie wykonane w sposób nienależyty (jakiekolwiek zatrucie pokarmowe), zobowiązany do jego wykonania ponosi odpowiedzialność za sam fakt wady produktu rozumianej jako skutek zatrucia i to bez względu na jego źródło (choroba zakaźna, bakteria, wirus, niewłaściwa obróbka termiczna, niewłaściwe przechowywanie, niewłaściwe produkty itp.).

Chronioną bowiem polisą wadą produktu miał być skutek w postaci zatrucia pokarmowego, wynikający z produktu. Takiej ochrony ubezpieczeniowej, zdaniem Odwołującego, wykonawca Naprzód nie ma.

Odwołujący zwrócił też uwagę, że treść polisy decyduje o warunkach zawartej umowy ubezpieczenia, a zatem w treści polisy winna znajdować się odpowiednia klauzula rozszerzającą odpowiedzialność produktu o zatrucia pokarmowe.

Wyraźne dookreślenie w polisie zakresu OC produktu wraz z rozszerzeniem o zatrucia pokarmowe jest szczególnie istotne w przypadku niejednoznaczności lub wieloznaczności zapisów warunków ogólnych, w szczególności wyłączeń odpowiedzialności (np. za choroby zakaźne, za oddziaływania temperatury, pary, wilgoci, połączenia czy zmieszania półproduktów). Odwołujący podkreślił, iż jakiekolwiek niedookreślenia warunków ogólnych stanowią podstawę odmowy przez ubezpieczycieli przejęcia odpowiedzialności za zdarzenie wydawałoby się, że jasne i oczywiste. Nie jest w też w interesie Zamawiającego, by ubezpieczyciel wykonawcy odmawiał przejęcia odpowiedzialności za zdarzenie zatrucia pokarmowego, gdyż wtedy Zamawiający będzie musiał ponosić odpowiedzialność za skutki takiego zdarzenia z własnych środków.

Ponadto Odwołujący wskazywał, że pomimo kolejnego wezwania (z dnia 10 czerwca 2024 roku) - w trybie art. 128 ust. 1 Pzp - wykonawca Naprzód nie złożył dokumentu Aktualnego Zezwolenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych.

W wykonaniu wezwania wykonawca Naprzód złożył bowiem decyzję z dnia 23 grudnia 2022 roku DE HŻN/03358/2022, który to dokument jest wadliwy. Przede wszystkim, Odwołujący zauważył, iż adresatem tej decyzji jest jej wnioskodawca Catermed sp. z o.o., który jest zupełnie innym podmiotem niż Naprzód Catering sp. z o.o., co wobec bezskuteczności upływu wyznaczonego wezwaniem terminu winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Naprzód.

Dodatkowo, działając z ostrożności, Odwołujący wskazywał, że złożone na wezwanie dokumenty nie mają żądnej urzędowej adnotacji o aktualności. Czym innym jest bowiem dokument zezwolenia i to aktualnego na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych, które to zezwolenie następuje w formie zatwierdzenia spełnienia warunków sanitarno-epidemiologicznych konkretnego zakładu w określonym czasie (stąd wymóg aktualizacji, tj. spełniania warunków dziś a nie w niedookreślonym czasie). Jest to dokument stwierdzający spełnienie materialnych przesłanek poprawności sanitarnej konkretnego miejsca. Dokument ten wymaga także aktualizacji. Natomiast zupełnie czym innym jest potwierdzenie wpisu do rejestru zakładów podlegających kontroli sanepidu, gdyż to jest dokument formalnie potwierdzający możliwość dokonywania kontroli warunków sanitarnych i wpis danego zakładu do rejestru. Pierwszy z dokumentów jest wynikiem kontroli spełniania warunków (rzeczywiste potwierdzenie warunków sanitarnych w danym czasie), drugi jedynie podstawą do takich kontroli (formalnego podlegania kontroli z urzędu). W obrocie prawnym funkcjonują oba takie dokumenty, przy czym jednego z nich wymaganego treścią SWZ w formule aktualnej wykonawca Naprzód nie złożył.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia, przy czym „Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku” (w tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 3753/21).

W dalszej kolejności Odwołujący podnosił, iż oferta Naprzód nie spełnia określonych przez Zamawiającego, a opisywanych w odwołaniu warunków zamówienia, co w całości uzasadnia zarzut nr 2. Odwołujący wskazał, że podstawowym uprawnieniem, ale i obowiązkiem Zamawiającego jest określenie oczekiwanej usługi, w postaci warunków zamówienia. Proces tworzenia warunków zamówienia nie jest bagatelny, a każdy sprecyzowany warunek zamówienia musi być zastosowany. Taki jest cel stawiania warunków. Każde zaś odstępstwo Zamawiającego od stworzonych przez niego warunków zamówienia jest nieprawidłowością, dającą podstawy skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący powołał się przy tym na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 27 kwietnia 2022 r., sygn. akt:

KIO 926/22; 19 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 621/19 oraz z dnia 29 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3274/21.

Odwołujący przytoczył też brzmienie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp.

Reasumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Naprzód, mimo iż oferta ta nie spełnia określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, co wprost wynika z dotychczas złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe – zdaniem Odwołującego - uzasadnia odwołanie w całości.

Pismem z dnia 3 lipca 2024 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (data wpływu: 5 lipca 2024 roku), w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Ponadto, w dniu 5 lipca 2024 roku złożył zaświadczenie wydane przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w m.st. Warszawie (datowane na dzień 3 lipca 2024 roku). Z kolei 9 lipca 2024 roku Zamawiający przedstawił uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie w związku ze złożeniem dodatkowego pisma przez Odwołującego.

Pismem z dnia 8 lipca 2024 roku Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko pisemne w sprawie.

W dniu 9 lipca 2024 roku Uczestnik postępowania odwoławczego złożył pismo zawierające wnioski dowodowe.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

Zamawiający w rozdziale IV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie przygotowywania (w pomieszczeniach kuchni szpitalnej z zapleczem dzierżawionej od Szpitala) i wydawania w miejscu wyznaczonym (punkt wydawania posiłków) posiłków dla pacjentów z produktów własnych oraz prowadzenie bufetu ze stołówką wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchni z zapleczem i bufetu ze stołówką. Kompleksowa usługa żywienia pacjentów obejmuje także zagospodarowanie odpadów kuchennych powstałych w wyniku bezpośredniej działalności Wykonawcy (w tym poprodukcyjnych i pokonsumpcyjnych). Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania usługi będącej przedmiotem zamówienia nieprzerwanie przez cały czas trwania umowy, co oznacza konieczność zapewnienia całodziennego wyżywienia przez wszystkie dni tygodnia w tym również w dni ustawowo wolne od pracy.

W rozdziale IX-II SW Z Zamawiający wskazał dokumenty lub oświadczenia, jakich żąda od Wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W szczególności w ust. 7 i w ust. 8 Zamawiający określił, że żąda:

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający żąda zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej.

1. Odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania– załącznik nr 12; Zamawiający uzna za spełnienie wymogu dot. załącznika nr 12, jeśli Wykonawca przedstawi:

1/ Aktualne Zezwolenie Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych, 2/ Wpis do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej zgodnie z art.

62 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. z 2020 r., poz. 2021 tj.).

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający żąda, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych:

1. Dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. – Załącznik nr 13.

Zamawiający uzna za spełnienie wymogu dot. załącznika nr 13, jeśli Wykonawca przedstawi polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: - OC deliktowego na sumę gwarancyjną nie mniej niż 1.000 000 PLN na jedno zdarzenie w okresie ubezpieczenia; - OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1.000 000 PLN na jedno zdarzenie w okresie ubezpieczenia; Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej.

Jeżeli okres ważności polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia jest krótszy niż czas obowiązywania ewentualnej umowy Wykonawca załączy do przedłożonej polisy oświadczenie, iż przedłuży ich ważność co najmniej do końca trwania zawartej umowy na kwotę nie niższą niż wymaga Zamawiający.

Pismem z dnia 15 maja 2024 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Naprzód, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia:

1/ Aktualnego Zezwolenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych, 2/ Wpisu do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej zgodnie z art.

62 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. z 2020 r., poz. 2021 tj.), 3/ OC deliktowego na sumę gwarancyjną nie mniej niż 1.000 000 PLN na jedno zdarzenie w okresie ubezpieczenia, 4/ OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1.000 000 PLN na jedno zdarzenie w okresie ubezpieczenia.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie - za pismem z dnia 23 maja 2024 roku -wykonawca Naprzód złożył m.in.: - zaświadczenie o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, stwierdzające aktualizację wpisu w dniu 24.11.2023 r. dot. kuchni cateringowej na terenie Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego; - polisę nr 998B124654 ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawioną przez UNIQA m.in. na rzecz Naprzód Catering sp. z o.o. na okres od 22.08.2023 r. do 21.08.2024 r.

W dniu 28 maja 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty Naprzód Catering sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a następnie w dniu 7 czerwca 2024 roku dokonał unieważnienia tej czynności.

Pismem z dnia 10 czerwca 2024 roku Zamawiający - na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał wykonawcę Naprzód do uzupełnienia następującego podmiotowego środka dowodowego:

1/ dot. załącznika nr 12 – Aktualne Zezwolenie Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych.

Pismem z dnia 10 czerwca 2024 roku wykonawca Naprzód złożył:

1. Decyzję DE HŻN/03358/2022 z dnia 23.12.2022 r. Państwowego Powiatowego InspektoraSanitarnego w m.st.

Warszawie zezwalającą na prowadzenie działalności gastronomicznej w zakresie przygotowywania posiłków i dostarczania przygotowanych posiłków w systemie cateringowym w celu świadczenia usług żywieniowych wydaną na rzecz Catermed Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi;

1. Wniosek z 16.11.2023 r. o dokonanie zmian w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, dotyczący kuchni cateringowej na terenie Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie;
2. Zaświadczenie o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, stwierdzające aktualizację wpisu w dniu 24.11.2023 r.

Pismem z dnia 12 czerwca 2024 roku Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.

Pismem z dnia 24 czerwca 2024 roku Zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania.

Pismem z dnia 27 czerwca 2024 roku wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (zwany dalej:

„Uczestnikiem postępowania odwoławczego” lub „Naprzód”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

W ocenie Izby odwołanie należało oddalić.

1. Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia: art. 128 ust. 1 w związku z art. 128 ust. 4 i art. 139 oraz art.

16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Naprzód Catering sp. z o. o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych lub wyjaśnienia ich treści w zakresie złożonego niekompletnego dokumentu polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych – zarzut jest bezzasadny.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp:

1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
2. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
3. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. (…)
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Stosownie zaś do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Przede wszystkim, stwierdzić należy, że niewątpliwie Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zaś w celu potwierdzenia jego spełnienia Zamawiający żądał dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia w zakresie: - OC deliktowego na sumę gwarancyjną nie mniej niż 1.000 000 PLN na jedno zdarzenie w okresie ubezpieczenia; - OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1.000 000 PLN na jedno zdarzenie w okresie ubezpieczenia.

Wykonawca Naprzód na wezwanie Zamawiającego, wystosowane do niego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, złożył dokument polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr 998B124654, gdzie jako zakres ochrony wskazano:

„odpowiedzialność cywilna z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia z włączeniem odpowiedzialności za Produkt i Wykonane Usługi”. W ramach ubezpieczonego ryzyka znajdowały się „usługi żywienia, catering”. Suma gwarancyjna opiewała na kwotę 15 000 000 PLN na jeden i 30.000.000 PLN na wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. W postanowieniach dodatkowych w punkcie 5 złożona polisa zawierała postanowienie o treści następującej: „Ochrona

ubezpieczeniowa obejmuje szkody powstałe w wyniku przeniesienia choroby zakaźnej w sytuacji kiedy Ubezpieczony o chorobie nie wiedział lub przy dołożeniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć oraz szkody powstałe wskutek zatruć pokarmowych do wysokości Sumy Gwarancyjnej, tj. 15 000 000 PLN na jeden i 30.000.000 PLN na wszystkie Wypadki Ubezpieczeniowe”.

W ocenie Izby, tak sporządzony i wystawiony dokument polisy ubezpieczeniowej, potwierdza – zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z – spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia, w szczególności w zakresie OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych, co kwestionował Odwołujący.

Nie jest to dokument niekompletny jak twierdził Odwołujący. Odwołujący twierdził, że: „wykonawca Naprzód nie złożył polisy ubezpieczeniowej w treści, której wskazany byłby wprost i jednoznacznie zakres OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych wymagany treścią SW Z, Wykonawca Naprzód złożył polisę ubezpieczeniową, w której treści w ogóle nie ma OC za produkt, jako odrębnego zakresu ubezpieczenia, nie ma klauzuli produktu. Tym bardziej zatem nie ma w przedłożonej polisie OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyka zatruć pokarmowych”. Z takimi twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić wobec treści polisy ubezpieczeniowej, złożonej przez wykonawcę Naprzód, gdzie bezpośrednio wskazano, iż zakres ochrony obejmuje: „odpowiedzialność cywilną z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia z włączeniem odpowiedzialności za Produkt i Wykonane Usługi”, a zatem obejmuje OC za produkt, zaś z postanowień dodatkowych (cytowanego powyżej punktu 5) wynika, że polisa obejmuje „szkody powstałe wskutek zatruć pokarmowych”. Tym samym zakres ochrony, wynikający z treści złożonej polisy, jest zgodny z zakresem żądanym przez Zamawiającego.

Zatem stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, iż złożony przez wykonawcę Naprzód dokument polisy ubezpieczeniowej jest nieprawidłowy, niekompletny, czy też, że wymaga wyjaśnień.

Odnośnie zaś podnoszonej przez Odwołującego kwestii wyłączeń odpowiedzialności (np. z tytułu chorób zakaźnych, czy oddziaływania temperatury itd.), to po pierwsze, podkreślić należy, że Zamawiający w tym zakresie nie sfomułował dodatkowych warunków i zastrzeżeń, iż np. polisa nie może zawierać żadnych wyłączeń odpowiedzialności.

Po drugie, ale co najistotniejsze, Odwołujący nie objął tych kwestii zarzutami odwołania. Zarzuty w tym zakresie zostały uzupełnione przez Odwołującego pismem z dnia 8 lipca 2024 roku, w którym szeroko odniósł się on do treści wyłączeń odpowiedzialności ubezpieczyciela wskazanych w warunkach ogólnych zawartej przez wykonawcę Naprzód polisy i stanowiących do niej załącznik - Warunki ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej UK/OC/000/01/10/18 (W U) -§ 6. Takie działanie jest niedopuszczalne w świetle dyspozycji art. 555 ustawy Pzp, który stanowi, iż: Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie można też uznać, że ogólnikowe twierdzenia zawarte w odwołaniu o niejednoznaczności/wieloznaczności zapisów ogólnych w kontekście wyłączeń odpowiedzialności są tą samą podstawą faktyczną zarzutu, co następnie szczegółowo opisywane w przywołanym piśmie z dnia 8 lipca 2024 roku, w którym to Odwołujący, bezpośrednio z postanowień z § 6 Warunków ubezpieczenia upatrywał wyłączenia odpowiedzialności OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych.

W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy Naprzód do uzupełnienia ww. dokumentu w zakresie żądanym przez Odwołującego.

W oparciu o powyższe Izba uznała ww. zarzut za bezzasadny.

1. Odnośnie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w związku z art. 7 pkt 17 i art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. jako oferty złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie przedstawił na wezwanie Zamawiającego określonych w SW Z podmiotowych środków dowodowych w postaci Aktualnego Zezwolenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych, a także polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych – zarzut jest bezzasadny.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Zgodnie z wymaganiami SW Z Zamawiający żądał m.in. złożenia AktualnegoZezwolenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej.

Pismem z dnia 10 czerwca 2024 roku Zamawiający – działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał wykonawcę Naprzód do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dot. załącznika nr 12 – Aktualnego Zezwolenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych.

Pismem z dnia 10 czerwca 2024 roku wykonawca Naprzód złożył:

1. Decyzję DE HŻN/03358/2022 z dnia 23.12.2022 r. Państwowego Powiatowego InspektoraSanitarnego w m.st.

Warszawie zezwalającą na prowadzenie działalności gastronomicznej w zakresie przygotowywania posiłków i dostarczania przygotowanych posiłków w systemie cateringowym w celu świadczenia usług żywieniowych (Blok żywienia Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego) wydaną na rzecz Catermed Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; 2.Wniosek z 16.11.2023 r. o dokonanie zmian w Rejestrze Zakładów Podlegających Urzędowej Kontroli Organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, dotyczący kuchni cateringowej na terenie Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie (zakres zmian: zmiana podmiotu prowadzącego działalność: z Catermed Sp. z o.o. na Naprzód Catering Sp. z o.o.); 3.Zaświadczenie o wpisie do Rejestru Zakładów Podlegających Urzędowej Kontroli Organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, stwierdzające aktualizację wpisu w dniu 24.11.2023 r.

Odwołujący w ramach powyższego zarzutu zwracał w szczególności uwagę na okoliczność braku, określonych w SW Z, podmiotowych środków dowodowych w postaci Aktualnego Zezwolenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych, a także polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych.

Odnośnie polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie OC za produkt z rozszerzeniem o ryzyko zatruć pokarmowych Izba wypowiedziała się powyżej, przy uzasadnieniu zarzutu nr 1, nie stwierdzając braków w zakresie tego dokumentu.

Izba nie stwierdziła również braków w odniesieniu do wymaganego – zgodnie z treścią SW Z - Aktualnego Zezwolenia Państwowej Inspekcji Sanitarnejna prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych.

Należy podkreślić, że wykonawca Naprzód w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego -w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - złożył Aktualne Zezwolenie Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków na terenie Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie wydane na inny podmiot (Catermed sp. z o.o.), a także wniosek o zmianę podmiotu dysponującego kuchnią (na Naprzód Catering sp. z o.o.) oraz zaświadczenie o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej (zgodnie z przedmiotowym wnioskiem).

W tym miejscu wskazać należy, że postępowanie o zmianę danych w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, dotyczące zmiany podmiotu prowadzącego kuchnię na terenie Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie odbyło się w trybie przepisów ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2023 r. poz. 1448). Zgodnie z art. 61 ww. ustawy: Państwowy powiatowy inspektor sanitarny lub państwowy graniczny inspektor sanitarny są organami właściwymi w sprawach rejestracji oraz zatwierdzania, warunkowego zatwierdzania, przedłużania warunkowego zatwierdzenia, zawieszania oraz cofania zatwierdzenia zakładów, które:

1. produkują lub wprowadzają do obrotu żywność pochodzenia niezwierzęcego,
2. wprowadzają do obrotu produkty pochodzenia zwierzęcego, nieobjętych urzędową kontrolą organów Inspekcji Weterynaryjnej,
3. produkują lub wprowadzają do obrotu żywność zawierającą jednocześnie środki spożywcze pochodzenia niezwierzęcego i produkty pochodzenia zwierzęcego, o której mowa w art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 853/2004, z wyłączeniem zakładów prowadzących rolniczy handel detaliczny, z zastrzeżeniem art. 73 ust. 6,
4. działają na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością, w tym zakładów prowadzonych przez podmioty zajmujące się recyklingiem

• w trybie i na zasadach określonych w rozporządzeniu nr 852/2004 i rozporządzeniu nr 882/2004.

Zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt 1 i 2 ww. ustawy:

1. Właściwy ze względu na siedzibę zakładu lub miejsce prowadzenia przez zakład działalności państwowy powiatowy inspektor sanitarny lub państwowy graniczny inspektor sanitarny:
2. prowadzi rejestr zakładów, o których mowa w art. 61, podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, zwany dalej ,,rejestrem zakładów'', oraz uaktualnia na bieżąco dane zawarte w rejestrze,
3. wydaje decyzje w sprawie zatwierdzenia, warunkowego zatwierdzenia, przedłużenia warunkowego zatwierdzenia, zawieszenia lub cofania zatwierdzenia zakładów określonych w art. 61 oraz odmowy wpisu do rejestru zakładów, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 31 ust. 2 rozporządzenia nr 882/2004.

Z kolei z art. 63 ust. 1 i 1a ww. ustawy wynika, że:

1. Zakłady, o których mowa w art. 61, mogą rozpocząć działalność po zatwierdzeniu lub warunkowym zatwierdzeniu, a w przypadkach określonych w ust. 2, po uzyskaniu wpisu do rejestru zakładów.

1a. Zatwierdzanie jest dokonywane na podstawie wniosku podmiotu działającego na rynku spożywczym prowadzącego zakład.

Stosownie do art. 64 ust. 1a ww. ustawy w przypadku zmiany danych podmiot działający na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością składa wniosek o dokonanie zmian w rejestrze zakładów, w formie pisemnej, według wzoru określonego na podstawie art. 67 ust. 3 pkt 4, w terminie 30 dni od dnia powstania zmiany.

Wykonawca Naprzód wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu Aktualnego Zezwolenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej na prowadzenie działalności w zakresie produkcji posiłków w celu świadczenia usług żywieniowych, złożył decyzję DE HŻN/03358/2022 z dnia 23.12.2022 r. Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w m.st. Warszawie zezwalającą na prowadzenie działalności gastronomicznej w zakresie przygotowywania posiłków i dostarczania przygotowanych posiłków w systemie cateringowym w celu świadczenia usług żywieniowych (Blok żywienia Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego) wydaną na rzecz Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.

Jednocześnie też złożył dokumenty potwierdzające zmianę danych w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, tj. zmianę podmiotu prowadzącego kuchnię na terenie Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego. Jak już powyżej wspomniano, postępowanie o zmianę danych we wskazanym rejestrze odbyło się na podstawie przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. W ramach dokonanej zmiany podmiotu prowadzącego kuchnię cateringową na terenie Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie nie została wydana żadna nowa decyzja. Tym samym wykonawca Naprzód miał prawo do powołania się na decyzję wydaną na rzecz Catermed sp. z o.o., a kolejne dokumenty potwierdzają, zmianę danych w rejestrze i wpis wykonawcy Naprzód do rejestru.

Wobec powyższego należało uznać, że złożone dokumenty spełniają wymagania Zamawiającego określone w SWZ w zakresie podmiotowych środków dowodowych.

Izba nie podzieliła także zastrzeżeń Odwołującego odnośnie kwestii braku aktualności dokumentów. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, żeby dokumenty te nie były aktualne, a to na nim spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie.

Wobec powyższego Izba oddaliła powyższy zarzut.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis od odwołania.

Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi Odwołujący.

Wobec powyższego Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 uiszczoną przez Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodnicząca

……………………………..