Wyrok KIO 2141/11 z 2 listopada 2011

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na - Zaprojektowanie, realizację i nadzór gwarancyjny systemów w ramach

Projektu „Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych" (część I, II, III i IV), znak sprawy: CSIOZ-WZP-6151-PO-3/11, zostało wszczęte przez Skarb Państwa – Minister Zdrowia – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa zwany dalej:

„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 30-049987 z 12.02.2011 r. Zmiany opublikowane w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich 2011/S 33-053451 z 17.02.2011 r., w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich 2011/S 35-056721 z 19.02.2011 r., w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich 2011/S 52-084227 z 16.03.2011 r. oraz w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich 2011/S 56-090270 z 22.03.2011 r.

W dniu 22.09.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformowało o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymanych ocenach spełniania tych warunków dla części I. Zaś w dniu 30.09.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymanych ocenach spełniania tych warunków dla części II, III i IV.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11:

W dniu 03.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) iMed24 S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwany dalej: „iMed24 S.A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” wniósł odwołanie na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”na w/w czynność dot. cz. I. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 03.10.2011 r. Wnosił niniejsze odwołanie od:

1. przyznania przez Zamawiającego następującym wykonawcom: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
2. dopuszczenia do zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o.;
3. przyjęcia, iż wykonawcy: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów użyczających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z sekcją II pkt 11.2.3. ppkt II.4.5, ogłoszenia,
4. zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych w dniu 20.09.2011 r. przez wykonawców:

UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o., pomimo że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

1. zaniechanie dokonania czynności nakazanych przez KIO wyrokiem z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11 – zgodnie z uzasadnieniem tego wyroku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
2. art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez przyznanie wykonawcom: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców,
3. § 6 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, iż wykonawcy: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. nie są zobowiązani złożyć dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających im zasoby i biorące udział w realizacji zamówienia;
4. art. 26 ust 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez przyjęcie, iż w trybie tego przepisu możliwe jest składania wyjaśnień, które zmieniają treść wniosku, w szczególności uprzednio złożonych oświadczeń,
5. art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych w dniu 20.09.2011 r. przez wykonawców: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o., pomimo że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
6. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

2

1. art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 196. ust. 4 Pzp – poprzez zaniechanie dokonania czynności nakazanych przez KIO wyrokiem z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11. Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu udostępnienie wyjaśnień złożonych w dniu 20.09.2011 r. przez wykonawców: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o.;
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeliczenie punktów należnych wykonawcom Asseco Poland SA, Merido Sp. z o.o., Kamsoft SA, Global Services Sp. z o.o., TANGRAM Sp. z o.o., Sygnity SA, BULL Polska SA, NEWIND Sp. z o.o. - bez uwzględnienia doświadczenia i wiedzy udostępnionej im przez podmioty trzecie, które będą brały udział w realizacji zamówienia, w stosunku do których nie spełniono warunków określonych w sekcji II pkt II.2.3, ppkt II.4.5. ogłoszenia,
6. prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
7. dokonania czynności nakazanych przez KIO wyrokiem z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt:

KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11 - zgodnie z treścią tego wyroku. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp) Odwołujący żądał od Zamawiającego; jak wyżej tego o co Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu.

Odnośnie bezpodstawnego zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień złożonych w dniu 20.09.2011 r. przez wykonawców; UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu całości treści wyjaśnień w związku z faktem, iż wyjaśnienia te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zwraca uwagę, iż zarówno w treści odwołań wniesionych w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego przez wykonawców: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o., Global Services Sp. z o.o., jak i na rozprawie w dniach 1, 5 i 6.09.2011 poprzez wyjaśnienia i oświadczenia złożone przez tych wykonawców roku tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie zarówno treści oświadczeń o użyczeniu zasobów, jak i podmiotów te oświadczenia składające została uchylona przez samych wykonawców. Wszystkim uczestnikom postępowania wiadomym jest, iż treści tych oświadczeń znajduje się oświadczenie, że podmioty użyczające będą brały udział w realizacji zamówienia oraz że są to podmioty z grupy kapitałowej IBM (pełna lista

3 znajduje się chociażby w odwołaniu Max Elektronik SA z dnia 22.08.2011 r. na str. 3).

Poświadczył to także pełnomocnik IBM Polska Sp. z o.o. Z kolei pełnomocnik Unizeto Technologies SA oświadczył, że w oświadczeniach tych znajduje się sformułowanie „wezmę udział w realizacji poprzez konsultacje i doradztwo". Skoro zatem sami w/w wykonawcy dopuścili się do upublicznienia treści oświadczeń - nie są oni następnie uprawnieni do zastrzegania wyjaśnień dotyczących tych oświadczeń tajemnicą przedsiębiorstwa - gdyż brak jest obecnie jednej z przesłanek koniecznych, tj. przesłanki zachowania w poufności, zachowania w tajemnicy. Żadna informacja po dniu, w którym stała się znana powszechnie (a tak jest z w/w informacjami) nie może już zostać skutecznie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, nawet gdy pozostałe 2 przesłanki są spełnione. Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem nie jest możliwe, aby przedmiotowe wyjaśnienia w świetle powyższych wywodów mogły być skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż - poza listą podmiotów, które te oświadczenia złożyły oraz treścią oświadczeń - żadna inna informacja zawarta w tych wyjaśnieniach nie może w ogóle być tajemnicą przedsiębiorstwa. Nawet jeśli uznać, że jakiś inny fragment wyjaśnień jest tajemnica przedsiębiorstwa (czemu Odwołujący przeczy), to Zamawiający wyłącznie ten fragment wyjaśnień powinien utajnić, udostępniając Odwołującemu pozostałą część pisma. Każde odstępstwo od zasady jawności postępowania - jako wyjątek, powinno być rzadkością, zaś stosowanie art. 8 ust. 3 Pzp nie może być

poddane wykładni rozszerzającej. Odwołujący wyjaśnił, iż udostępniono mu część pisma Decsoft SA, jednakże Odwołujący nie ma pewności, czy to całość wyjaśnień, czy też jedynie ich część. W związku z tym wnioski odwołania w tym zakresie dotyczą ewentualnej pozostałej części wyjaśnień, nie objętych tajemnicą. Fakt nie objęcia tajemnicą części pisma Decsoft, przy jednoczesnej identyczności wniosków wskazanych wykonawców (o czym mowa dalej w odwołaniu) także nie wpływa na niemożliwość objęcia tajemnicą swoich wyjaśnień przez pozostałych wskazanych wykonawców. Zdaniem Odwołującego wszystkie przedmiotowe wyjaśnienia są takie same i zawierają takie same treści - zatem fakt nie objęcia tajemnicą jednych wyjaśnień, co prowadzi do ich upublicznienia - pozbawia resztę możliwości przymiotu poufności. A zatem wobec braku łącznego spełniania ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne.

Odnośnie zmiany treści wniosków złożonych przez wykonawców: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o. o. Bezspornym w sprawie jest, że treści przedmiotowych oświadczeń o użyczeniu zasobów, złożonych przez podmioty z grupy kapitałowej IBM znajduje się sformułowanie tych podmiotów: „wezmę udział w realizacji poprzez konsultacje i doradztwo". Oświadczenie to zostało złożone przez podmioty trzecie, nie przez wykonawców: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. Bezspornym jest także, iż Krajowa Izba Odwoławcza

4 nakazała „wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp" (str. 75 wyroku z dnia 09.09.2011 r.). Oczywistym jest, iż w świetle przepisów Pzp, mając na uwadze obecny etap postępowania o udzielenia zamówienia publicznego KIO mogła wyłącznie nakazać zastosowanie art. 26 ust. 4 Pzp. W wykonaniu żądania wyjaśnień wykonawcy powinni złożyć wyjaśnienia - i takie złożyli. Podkreślić należy jednak, że zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te zmieniły treść uprzednio złożonych wniosków. Jeśli w treści oświadczeń znajduje się wprost sformułowanie, że dany podmiot trzeci (użyczający zasoby] weźmie udział w realizacji zamówienia - to żadne wyjaśnienia nie mogą tego oświadczenia zmienić. Tymczasem według najlepszej wiedzy Odwołującego wykonawcy: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. w przedmiotowych oświadczeniach zmienili treść przedłożonych oświadczeń poprzez wyjaśnienie - że podmioty te nie będą brały udziału w realizacji zamówienia. Co więcej - według najlepszej wiedzy Odwołującego do wyjaśnień tych nie zostały dołączone żadne oświadczenia podmiotów trzecich. Wobec powyższego - przedmiotowe wyjaśnienia w żaden sposób nie mogły zmienić stanu faktycznego, zgodnie z którym podmioty użyczające zasoby będą brały udział w realizacji zamówienia, zaś do wniosków nie zostały dołączone dokumenty formalne wymagane dla takich podmiotów. Odwołujący wskazał na 2 kwestie: Po pierwsze jakiekolwiek wyjaśnienia polegające na sformułowaniach przeciwnych, niż znajdujące się w pisemnych oświadczeniach podmiotów trzecich nie mogą zmieniać tych oświadczeń. Po drugie - nawet gdyby podmioty trzecie chciały obecnie zmienić swoje uprzednie oświadczenia i oświadczyć, iż nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, to jest to możliwe wyłącznie w drodze kolejnego oświadczenia złożonego przez taki podmiot trzeci (a nie - przez któregoś wykonawcę] i to oświadczenia złożonego w trybie uchylenia się od skutków prawnych uprzednio złożonego oświadczenia. Skoro zatem do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne oświadczenia podmiotów trzecich, to żadne wyjaśnienia wykonawców oświadczeń tych zmienić nie mogły. Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia firmy Decsoft SA nie zawierają jakichkolwiek oświadczeń podmiotów trzecich, a jedynie wyjaśnienia samego Decsoft SA. Tymczasem nie jest możliwe, aby firma Decsoft SA składała wyjaśnienia mogące zmieniać oświadczenia podmiotów trzecich. Wskazał także, iż Zamawiający dopuścił do zmiany treści wniosków - a tym samym nie wykonał wyroku KIO.

KIO nakazała wyłącznie wystąpienie o wyjaśnienia, a nie - dopuszczenie do zmiany treści wniosków. Z powyższego wynika, że nieuprawnionym było przyznanie przez Zamawiającego 140 czy 139 punktów w/w wnioskom - skoro nie zostały do wniosków dołączone zgodnie z sekcją II pkt 11.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia odpowiednie dokumenty. Odwołujący podkreślił, iż wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia w/w wyjaśnień z dnia 20.09.2011 r., Odwołujący nie mógł zapoznać się z ich treścią. Wszelkie powyższe wywody są oparte wyłącznie na zasadach doświadczenia

5

życiowego. A wynikają one z częściowo znanych Odwołującemu wyjaśnień Decsoft SA i założeniu, że pozostałe wyjaśnienia zawierają niemal identyczną treść. Wskazał ponadto, iż zaniechanie udostępnienia tych wyjaśnień jest ograniczeniem uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wnosi, aby KIO zapoznała się z treścią przedmiotowych wyjaśnień i dokonała ich analizy zgodnie z wnioskami zawartymi w niniejszym odwołaniu.

Odnośnie prowadzenia postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący zauważył, iż w stosunku do wykonawców:

UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o.

Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób naruszający zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Otóż Zamawiający dopuścił, aby w wyniku złożenia wyjaśnień wykonawcy ci zmienili złożone wnioski -co niewątpliwie narusza przepis art. 7 ust. 1 Pzp. Co więcej, wykonawcy:

UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. składając wnioski w tym postępowaniu - działają niewątpliwie w porozumieniu. Jak okazało się w trakcie uprzedniego postępowania odwoławczego wnioski wykonawców: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. są w zasadzie identyczne w zakresie wykazu usług. Takie zachowanie w/w wykonawców ma cel oczywisty na tzw. „jednym pakiecie" doświadczenia oraz potencjału osobowego uzyskanie przez powiązane ze sobą i działające w porozumieniu firmy maksymalnej ilości punktów, co ma doprowadzić do zajęcia przez te powiązane ze sobą i działające w porozumieniu firmy pierwszych miejsc i wyeliminowania konkurencji. Odwołujący zwraca uwagę, że zamiarem w/w wykonawców było, aby wszystkie 5 miejsc zostało zajętych przez podmioty działające w porozumieniu - a wyłącznie w wyniku błędu formalnego z postępowania został wyeliminowany Global Services Sp. z o.o. (który także ma identyczny wiosek z pozostałymi).

Zdaniem Odwołującego takie zachowanie wykonawców - mające na celu wyłącznie pozyskanie wszystkich miejsc premiowanych zaproszeniem do składania ofert jest działaniem w celu ograniczenia konkurencji, zaś Zamawiający nie wyciągający żądnych ujemnych konsekwencji wobec takich wykonawców działających w porozumieniu - narusza art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający w dniu 06.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 07.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:

1. Qumak-Sekom S.A. (Lider); 2) Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. (partner), z adresem dla siedziba lidera konsorcjum: Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Qumak-Sekom” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO

6 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba nie uznała niniejszego przystąpienia za skuteczne z uwagi na brak stosownego umocowania dla osoby podpisującej.

W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej: „Bull Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba oddaliła opozycje względem niniejszego przystąpienia wskazując, że stosowne pismo z 22.09.2011 r. powołuje się na art.

51 ust.1 a Pzp, a Zamawiający jeszcze nie zaprosił do składania ofert, Wykonawcy poza lista nie są jeszcze wykluczeni. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Bull Polska Sp. z o.o.

W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Enigma” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba nie uznała niniejszego przystąpienia za skuteczne z uwagi na brak skutecznego wykazania interesu w przystąpieniu w ramach ustawowego terminu.

W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Online-skills Sp. z o.o.,

ul. Prusa 13/4, 60-819 Poznań zwany dalej: „Online-skills Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba nie uznała niniejszego przystąpienia za skuteczne z uwagi na brak faktycznego interesu w przystąpieniu.

W dniu 07.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin zwany dalej: „Unizeto Technologies S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 07.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) „DECSOFT” S.A., ul. Ciołka 8, 01-402 Warszawa zwany dalej: „DECSOFT S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

7 W dniu 07.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBM Polska Sp. z o.o., ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa zwany dalej: „IBM Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Max Elektronik S.A., ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra zwany dalej: „Max Elektronik S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11:

W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:

1. KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum KAMSOFT” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie na w/w czynność dot. cz. II, III i IV. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.10.2011 r. Wnosił odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegających na:
2. Odmowie udostępnienia Odwołującemu niezasadnie utajnionych części wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a) w cz. II Wykonawców (konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz SAS Institute Sp. z o.o., Comarch S.A., konsorcjum COMP S.A.), b) w cz. III Wykonawców (konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz SAS Institute sp. z o.o., Comarch S.A., konsorcjum COMP S.A.), c) w cz. IV Wykonawców (konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. (Lider konsorcjum), Comarch S.A., konsorcjum COMP, a które to części nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
3. Zaniechaniu zweryfikowania, czy Wykonawcy ubiegający się o realizację zamówienia w cz. II - IV nie korzystają z zasobów udostępnianych na zasadzie art. 26 ust. 2 b Pzp przez podmiot, który został wybrany w postępowaniu na „Świadczenie usług eksperckich dotyczących produktów specjalistycznych, wsparcia metodycznego w ramach nadzoru nad projektem oraz opracowanie kryteriów i materiałów informacyjnych osiągnięcia

8 interoperacyjności w projekcie Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych (P1)" na doradcę Zamawiającego w ramach projektu P1 (podmiot ten w dalszej części odwołania określany

jest mianem Konsultanta lub Doradcy), Wykonawcy ubiegający się o realizację zamówienia w cz. II - IV nie wskazali pracowników Konsultanta w „Wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca podczas realizacji zamówienia", i następnie w przypadku zindywidualizowania takich Wykonawców, na skutek dokonanej weryfikacji, ich wykluczenia z postępowania.

1. Nie wykluczenia z postępowania tych Wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia w cz. II-IV, którzy w złożonych wnioskach wprost wskazali, iż na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp będą korzystać z zasobów Konsultanta, w Wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca podczas realizacji zamówienia wprost wskazali osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę u Konsultanta - przy czym Odwołujący skarży czynność Zamawiającego opisaną w pkt 3 powyżej z tzw. ostrożności procesowej albowiem z uwagi na utajnienie dużych części wniosków złożonych przez wszystkich Wykonawców Odwołujący nie ma pewności, czy Zamawiający mógł już na obecnym etapie dowiedzieć się, czy któryś z Wykonawców będzie korzystał z zasobów Konsultanta (udostępnianych na podstawie art. 26 ust. 2 b Pzp) lub będzie korzystał z osób zatrudnionych przez Konsultanta na podstawie umowy o pracę bez dokonania uprzedniej czynności weryfikacji.
2. Niewłaściwym dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dokonania błędnej punktacji wniosku złożonego w cz. II - IV przez Wykonawcę konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. przy czym Odwołujący skarży czynność Zamawiającego opisaną w niniejszym pkt 4 z tzw. ostrożności procesowej przy założeniu, że ten Wykonawca w niniejszym postępowaniu posługuje się na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu doświadczeniem wynikającym z realizacji projektów polegających na wykonaniu przez systema Human Information Systems GmbH projektu dla Wiedeńskiego Związku Kas Chorych o nazwie Impuls, a polegającego m. in. na dostarczeniu licencji i świadczeniu usługi wdrożeniowej w zakresie dokumentacji medycznej związanej z Medical Process Assistant (MPA) o wartości około 58 000 000 EURO (bez VAT), wykonaniu przez systema Human Information Systems GmbH projektu dla OO Gesundheits Und Spitals AG o nazwie Pabu Phase II (w skrócie P2), a polegającego m. in. na dostarczeniu licencji oraz świadczeniu usługi wdrożeniowej w zakresie dokumentacji medycznej związanej z Medical Process Assistant (MPA) o wartości około 9 300 000 EURO (bez VAT). Zaniechaniu wykluczenia z postępowania (w cz. II - IV) Wykonawcę konsorcjum COMP pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nadto jeden z członków konsorcjum zalega z uiszczeniem podatków.

Zaniechaniu wykluczenia z postępowania (w cz. II - IV) Wykonawcę konsorcjum firm

9 CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, iż skarżone czynności Zamawiającego naruszają: a) Czynność wskazana w pkt 1 powyżej narusza treść art. 8 ust. 1-3 Pzp albowiem Zamawiający powinien odtajnić i udostępnić Odwołującemu te części dokumentów przedłożonych przez Wykonawców konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. oraz Wykonawcę Comarch S.A., a także konsorcjum COMP, które nie zawierają w ogóle tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w przypadku, gdy dany dokument zawiera w części tego dokumentu tajemnicę przedsiębiorstwa danego Wykonawcy, Zamawiający zobligowany jest do odtajnienia tego dokumentu w sposób nie naruszający tajemnicy przedsiębiorstwa, a opisany w dalszej części uzasadnienia niniejszego odwołania. b) Czynność wskazana w pkt 2 powyżej narusza treść art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp albowiem Zamawiający mając na uwadze treść tych przepisów powinien dążyć do tego, aby żaden z Wykonawców ubiegających się o realizację niniejszego zamówienia nie osiągnął nad pozostałymi uczestnikami postępowania przewagi konkurencyjnej wynikającej z współpracy z Konsultantem lub wynikającej z korzystania z osób będących pracownikami Konsultanta albowiem wiedza uzyskana przez Konsultanta lub jego pracowników w związku z dokonywaniem czynności związanych z przygotowywaniem przebiegu kolejnych etapów niniejszego postępowania stworzy naruszającą zasady uczciwej konkurencji przewagę konkurencyjną, dla Wykonawców współpracujących z Konsultantem, na etapie składania przez nich oferty. c) Czynność wskazana w pkt 3 powyżej narusza treść art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp albowiem Zamawiający, jeżeli miał możliwość zorientowania się na obecnym

etapie postępowania, iż poszczególni Wykonawcy korzystają w trybie art. 26 ust. 2b Pzp z zasobów Konsultanta (np. poprzez jego konsultacje lub doradztwo) bądź dysponują na potrzeby realizacji zamówienia osobami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę przez Konsultanta - to w takiej sytuacji Zamawiający powinien wykluczyć z udziału w postępowaniu takich Wykonawców, którzy uzyskują w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji przewagę konkurencyjną nad pozostałymi Wykonawcami. d) Czynność wskazana w pkt 4 powyżej narusza treść art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 51 ust. 1 Pzp w zw. z art. 51 ust. 2 Pzp albowiem Zamawiający, dokonując błędnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny tych warunków w odniesieniu do wniosku złożonego przez Wykonawcę konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. zaprosi w cz. II i IV do składania ofert Wykonawcę, który winien zostać wykluczony, jako sklasyfikowany poza grupą wykonawców dopuszczonych do

10 składania ofert, natomiast w cz. III postępowania być może zaprosi tego Wykonawcę w przypadku ewentualnego skutecznego wniesienia przez niego odwołania. e) Czynność wskazana w pkt 5 powyżej narusza treść art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp albowiem zaświadczenie Urzędu Skarbowego wystawione dla jednego z członków konsorcjum COMP, to jest dla spółki COMP S.A. stwierdza zaległość podatkową, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp albowiem konsorcjum COMP nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i załączone do niego dokumenty zostały podpisane przez osobę nie umocowaną do działania w imieniu konsorcjum (tym samym konsorcjum nie złożyło żadnych oświadczeń). f) Czynność wskazana w pkt 6 powyżej narusza treść art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp albowiem we wniosku złożonym przez konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. nie wykazano w sposób prawidłowy, iż Prezes Zarządu SAS Institute Sp. z o.o. Pan Mikael Hagstrom nie był karany, a przestępstwa o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do wniosku nie załączono odpowiednika polskiej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, choć jest ona dostępna w USA (miejscu zamieszkania Mikaela Hagstrom), lecz w to miejsce załączono błędnie oświadczenie Pana Mikaela Hagstrom złożone przed notariuszem - w ten sposób naruszając treść § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów. Nadto oświadczenie notarialne o którym mowa w zdaniu poprzednim oraz jego tłumaczenie złożono w nie potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopiach, co stoi w sprzeczności z § 6 ust. 1-2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i: i. W związku z zarzutami opisanymi w pkt 1 i lit. a powyżej wnosi o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zawartych, w części niejawnej, wniosków (dotyczących cz. II do IV) złożonych przez Wykonawców Comarch S.A. oraz konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o., a także konsorcjum COMP, dokumentów, które w ogóle nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź w przypadku zawierania przez dany dokument tajemnicy przedsiębiorstwa odtajnienie tego dokumentu w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie tego dokumentu bez jednoczesnego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w takim dokumencie - np. w przypadku referencji poświadczającej należyte wykonanie określonej usługi nakazanie jej odtajnienia z jednoczesnym zacieniowaniem miejsc w których zawarta jest tajemnica przedsiębiorstwa danego Wykonawcy (skutkować to będzie np. zacieniowaniem stanowiącej tajemnicę nazwy podmiotu trzeciego z zasobów którego Wykonawca korzysta). ii. W związku z zarzutami opisanymi w pkt 2 - 3 i lit. b - c powyżej wnosi o nakazanie Zamawiającemu (w cz. II do IV) dokonanie czynności weryfikacji mającej na celu ustalenie, czy któryś z Wykonawców ubiegających się o realizację niniejszego zamówienia korzysta

11 z zasobów Konsultanta udostępnianych na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp bądź też korzysta z osób zatrudnionych przez Konsultanta i w przypadku ustalenia takich Wykonawców unieważnienie dokonanej w odniesieniu do nich czynności oceny warunków udziału w postępowaniu i następnie ich wykluczenia z dalszego udziału w postępowaniu. iii. W związku z zarzutami opisanymi w pkt 4 i lit. d powyżej wnosi o nakazanie

Zamawiającemu (w cz. II do IV) w odniesieniu do Wykonawcy konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny spełniania warunków, powtórzenia oceny, dokonanie czynności powtórnego obliczenia punktów należnych temu Wykonawcy. iv. W związku z zarzutami opisanymi w pkt 5 oraz lit. e powyżej wnosi o nakazanie Zamawiającemu (w cz. II do IV) dokonania czynności wykluczenia konsorcjum COMP. v. W związku z zarzutami opisanymi w pkt 6 oraz lit. f powyżej wnosi o nakazanie Zamawiającemu (w cz. II do IV) dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. Odwołujący zaznaczył, iż zarzut opisany w pkt 6 oraz lit. f - wbrew chronologii niniejszego odwołania wyprzedza zarzut opisany w pkt 4 oraz lit. d i tym samym powinien być rozpoznany w pierwszej kolejności. Uwzględnienie zarzutu opisanego w pkt 6 oraz lit. f skutkować będzie wykluczeniem konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zarzut opisany w pkt 4 oraz lit. d traktować należy, jako podniesiony z tzw. ostrożności procesowej.

Odnośnie zarzutów związanych z utajnieniem przez Wykonawców Comarch S.A. oraz konsorcjum firm ComouGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o., a także konsorcjum COMP części wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest jawność prowadzonego postępowania, która może ulegać ograniczeniu wyłącznie w nielicznych przypadkach, które powinny być wykładane w sposób ścisły. Wyłomem w zasadzie jawności może być kwestia zastrzeżenia w toku postępowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa danego uczestnika postępowania. Niemniej za całkowicie niedopuszczalną należy uznać praktykę polegającą na wykorzystywaniu instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz zweryfikowania poprawności wyboru dokonanego przez Zamawiającego.

W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd w świetle, którego zastrzeżenie pewnych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać, jedynie do uniemożliwienia weryfikacji - przez konkurencyjnych Wykonawców - poprawności tego co przedstawia w toku postępowania Wykonawca zastrzegający tę informację (przykładowo wyrok KIO z dnia 12.01.2011 r., sygn. akt: KIO 2793/10). Odwołujący wskazuje, iż wnosi o odtajnienie

12 dokumentów stanowiących potwierdzenie należytego wykonania zamówień przedstawionych przez ww. Wykonawców, to jest referencji, protokołów odbioru, itp. Nadto Odwołujący wnosi o odtajnienie wykazów zrealizowanych zamówień. W przypadku, gdy któryś z Wykonawców Comarch S.A. lub konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o., a także konsorcjum COMP, wskazali, iż jakiś podmiot zagraniczny będzie brat udział w realizacji części zamówienia w rozumieniu § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa RM w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, to w takiej sytuacji Odwołujący wnosi również o odtajnienie dokumentów o których mowa w § 2 rozporządzenia (tzw. dokumenty podmiotowe), które Wykonawcy ci powinni przedłożyć zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu w odniesieniu do tych zagranicznych podwykonawców. Podkreślił, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane dokumenty potwierdzające wykonanie usług realizowanych w oparciu o umowy zawarte w trybie prawa zamówień publicznych.

Informacje dotyczące wykonania zamówień publicznych mają charakter informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 06.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Natomiast jednym z kryteriów uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby informacja miała charakter informacji poufnej. Dokumenty potwierdzające wykonanie zamówień publicznych nie mogą więc być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W konsekwencji stwierdzić należy, iż w sytuacji, gdy w części niejawnej wniosków Comarch S.A. lub konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o., a także konsorcjum COMP znajdują się dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług realizowanych w ramach zamówień publicznych, to w takim razie dokumenty takie powinny zostać w całości odtajnione. Natomiast w odniesieniu do dokumentów potwierdzających wykonanie zamówień poza sektorem zamówień publicznych podnieść należy, iż w przypadku, gdy w części danego dokumentu zawarta jest tajemnica przedsiębiorstwa danego Wykonawcy nic nie stoi na przeszkodzie, aby odtajnić dany

dokument w sposób umożliwiający Odwołującemu jego weryfikację i jednocześnie nie ujawniający tajemnicy przedsiębiorstwa w nim zawartej. W szczególności odtajnienie takich dokumentów może nastąpić z zastosowaniem wycieniowania poszczególnych miejsc (zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa - np. zacieniowanie nazwy podmiotu z zasobów, którego dany Wykonawca korzysta} w danym dokumencie. Możliwość takiego właśnie postępowania dopuszczona wprost została w orzecznictwie KIO np. w wyroku KIO z dnia 06.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10. Podkreślił, iż całościowe utajnienie całości dokumentów potwierdzających należyte wykonanie deklarowanych usług przez Comarch S.A. oraz konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o., a także konsorcjum COMP ma na celu wyłącznie utrudnienie innym uczestnikom postępowania skontrolowanie poprawności dokonanej oceny spełniania

13 warunków udziału w postępowaniu i oceny spełniania tych warunków. Takie postępowanie skutecznie niweczy przewidziane w art. 179 Pzp prawo innych uczestników postępowania do korzystania ze środków odwoławczych i de facto ma na celu obejście konsekwencji realnego stosowania przepisów Pzp zawartych w Dziale VI tej ustawy. Czynność polegająca na objęciu klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów nie spełniających kryteriów uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa należy traktować, jako mającą na celu obejście instytucji gwarantowanych innym uczestnikom postępowania normą zawartą w art. 179 Pzp.

Tym samym taka czynność jako zmierzająca do obejścia prawa z mocy art. 58 § 1 kc stosowanego poprzez art. 14 Pzp jest ex lege nieważna. Odtajnienie wskazanych wyżej dokumentów umożliwi Odwołującemu poprawność dokonanej przez Zamawiającego oceny warunków udziału w postępowaniu, co może mieć kluczowe znaczenie w przypadku ewentualnego skutecznego złożenia odwołań przez ww. Wykonawców.

Odnośnie zarzutów związanych z możliwym korzystaniem przez poszczególnych Wykonawców z zasobów Konsultanta udostępnianych na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp bądź posługiwania się przy realizacji zamówienia osobami zatrudnionymi przez Konsultanta.

Odwołujący wskazywał, że ten zarzut skierowany jest w odniesieniu do wniosków wszystkich Wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający przeprowadził postępowanie:

„Świadczenie usług eksperckich dotyczących produktów specjalistycznych, wsparcia metodycznego w ramach nadzoru nad projektem oraz opracowanie kryteriów i materiałów informacyjnych osiągnięcia interoperacyjności w projekcie Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych (P1)"- znak sprawy: CSIOZ-WZP-6151-PN-4/11". Podkreślił, że Wykonawcą każdej z części ww. zamówienia na doradztwo została spółka lnfovide - Matrix Spółka Akcyjna. W skład grupy kapitałowej lnfovide - Matrix wchodzą takie spółki, jak CTPartners S.A., DahliaMatic Sp. z o.o. oraz one2trtbie Sp. z o.o. Konsultant (doradca) lnfovide - Matrix odgrywa w toku niniejszego postępowania (P1) niezwykle istotną rolę. Spółka ta uczestniczy w przygotowaniu prowadzonego postępowania - jego kolejnych faz. W szczególności spółka lnfovide - Matrix będzie zajmować się opracowaniem kryteriów i materiałów informacyjnych dotyczących osiągnięcia interoperacyjności w projekcie P1. Podmiot ten ma i będzie miał dostęp do wszystkich kluczowych dokumentów regulujących zasady dalszego udziału Wykonawców w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten, jako Konsultant (doradca) będzie również współtworzył dokumenty publikowane przez Zamawiającego w kolejnych etapach postępowania. W tym kontekście podkreślenia wymaga, iż Wykonawcy ubiegający się o realizację zamówienia, którzy zakładają - na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp współpracę ze spółką lnfovide - Matrix w toku niniejszego postępowania (P1) lub którzy będą posługiwać się specjalistami będącymi pracownikami lnfovide - Matrix poprzez fakt tej współpracy lub posługiwania się pracownikami spółki osiągną niedozwoloną przewagę

14 konkurencyjną nad innymi Wykonawcami ubiegającymi się o realizację niniejszego zamówienia. Treść art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp obligują Zamawiającego do wykluczenia z postępowania Wykonawcę, który polega na doświadczeniu i wiedzy lnfovide Matrix lub na osobach zatrudnionych w lnfovide - Matrix albowiem taki Wykonawca będzie miał na etapie sporządzenia oferty sprzeczną z zasadami uczciwej konkurencji przewagę.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na to, że zgodnie z treścią ogłoszenia dotyczącego niniejszego postępowania (P1) kryterium wyboru oferty nie będzie stanowić wyłącznie cena

(wagę tego kryterium przewidziano na 70 %), lecz również opis sposobu realizacji zamówienia (wagę tego kryterium przewidziano na 30 %). Istotnym składnikiem opisu sposobu realizacji zamówienia będzie między innymi podanie rozwiązań mających na celu osiągnięcie zakładanej w projekcie P1 interoperacyjności. Oczywistym jest zatem, iż zachodzi bezpośredni związek przyczynowy pomiędzy pełnieniem przez lnfovide - Matrix funkcji kluczowego Konsultanta (doradcy} w niniejszym postępowaniu, a niedozwoloną przewagą konkurencyjną, która pozwoli złożyć lepszą ofertę Wykonawcy, który polega na zasobach lnfovide - Matrix lub posługuje się jej pracownikami. W kontekście zaprezentowanych wyżej twierdzeń wskazał na wyrok KIO z dnia 06.05.2011 r., sygn. akt:

KIO/UZP 840/11, KIO/UZP 841/11, KlO/UZP 848/11). Sporządzenie konkurencyjnej i atrakcyjnej dla Zamawiającego oferty wymaga skorzystania z wiedzy oraz kompetencji podmiotów i osób z których dany Wykonawca w postępowaniu będzie korzystać. Tym samym zasadnym jest zobowiązanie Zamawiającego, aby zweryfikował, czy któryś z Wykonawców ubiegających się o realizację niniejszego zamówienia zadeklarował lnfovide Matrix jako podmiot z którego zasobów korzysta w trybie art. 26 ust. 2b Pzp lub też czy któryś z Wykonawców w wykazach osób załączonych do wniosku wskazał osoby zatrudnione przez lnfovide - Matrix. Po zindywidualizowaniu takiego Wykonawcy koniecznym będzie jego wykluczenie. Odwołujący podnosi, iż w jego ocenie nie budzi wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu żaden z Wykonawców nie może polegać na zasobach lnfovide Matrix SA, ani nie może posługiwać się osobami zatrudnionymi przez lnfovide - Matrix S.A.

Niemniej Odwołujący formułuje również dalej idące twierdzenie i wskazuje, że wykluczyć z postępowania należałoby również tych Wykonawców, którzy polegają na zasobach udostępnianych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp przez podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej lnfovide - Matrix. Wyżej wspomniano, iż podmiotami wchodzącymi w skład Grupy Kapitałowej lnfovide -Matrix są spółki działające pod firmami CTPartners, DahliaMatic, one2tribie.

Odnośnie Argumentacja dotycząca zarzutów związanych z przyznaniem Wykonawcy konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. niewłaściwej ilości punktów. Zarzut niewłaściwej punktacji wniosku Wykonawcy konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. opiera się

15 o założenie, iż Wykonawca ten w celu uzyskania lepszego miejsca na liście rankingowej posłużył się referencjami dotyczącymi wykonania przez spółkę systema Human Information Systems GmbH (spółka wchodząca w skład grupy kapitałowej, której częścią jest również CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.) zamówienia: dla Wiedeńskiego Związku Kas Chorych o nazwie Impuls, a polegającego m. in. na dostarczeniu licencji i świadczeniu usługi wdrożeniowej w zakresie dokumentacji medycznej związanej z Medical Process Assistant (MPA) o wartości około 58 000 000 EURO (bez VAT) oraz OO Gesundheits und Spitals AG o nazwie Pabu Phase II (w skrócie P2), a polegającego m. in. na dostarczeniu licencji oraz świadczeniu usługi wdrożeniowej w zakresie dokumentacji medycznej związanej z Medical Process Assistant (MPA) o wartości około 9 300 000 EURO (bez VAT). Z dokumentów posiadanych przez Odwołującego, to jest kopii referencji wystawionych przez Wiedeński Związek Kas Chorych oraz OO Gesundheits Und Spitals AG na potrzeby postępowań w których uczestniczyła UHC Sp. z o.o. (pod taką firmą wcześniej działała spółka CompuGroup Medical Polska) wynika, iż projekt dla Wiedeńskiego Związku Kas Chorych ma być wykonywany w okresie od października 2008 do grudnia 2013, a projekt dla OO Gesundheits und Spitals AG ma być wykonywany w okresie od lipca 2007 do lipca 2012.

Tym samym projekty te nie zostały ukończone i przy założeniu, że Wykonawca konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. posługuje się referencjami wystawionymi dla systema Human Information Systems GmbH, referencje te nie powinny być punktowane. Oczywiście Odwołujący z uwagi na utajnienie dużej części wniosku Wykonawcy konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. nie wie, czy referencje potwierdzające wykonanie tych usług zostały w rzeczywistości przedłożone przez tego Wykonawcę, czy też nie. Zarzut ten jest niejako podnoszony z ostrożności procesowej, Odnośnie argumentacji dotyczącej zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy COMP. Wykonawcy Techelon Sp. z o.o. oraz Novitus S.A. ustanowili pełnomocnikiem - w rozumieniu art. 23 ust. 2 Pzp - spółkę COMP. Wskazują na to dokumenty pełnomocnictw załączone do wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu. Nadto § 1 ust. 4 umowy konsorcjum zawartej pomiędzy COMP S.A., Techelon Sp. z o.o. oraz Novitus S.A. stanowi, że Comp S.A. będzie Liderem konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 2 Pzp. W § 3 ust. 1 tej umowy Strony stwierdzają, że Comp S.A. jako Lider konsorcjum będzie działać w imieniu i na rzecz wszystkich członków konsorcjum.

Niemniej wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i inne oświadczenia załączone do tego wniosku, a mające na celu potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu nie zostały podpisane przez pełnomocnika konsorcjum. Dokumenty te podpisane zostały przez Pana Konrada R., który w świetle pełnomocnictwa z dnia 15.04.2011 r. upoważniony był nie do reprezentowania konsorcjum wykonawców COMP

16 S.A. (Lider konsorcjum) oraz Techelon Sp. z o.o. i Novitus S.A., lecz upoważniony był wyłącznie do reprezentowania w niniejszym postępowaniu tylko spółki Comp S.A. Podkreślił, że pełnomocnictwo udzielone Panu Konradowi R. nie przenosiło na niego upoważnienia substytucyjnego do reprezentowania całego konsorcjum. W treści tego pełnomocnictwa nie stwierdzono, że Pan Konrad R. uzyskuje umocowanie do działania w imieniu konsorcjum. Z tego pełnomocnictwa nie wynika wola umocowania wspomnianej osoby do działania w imieniu wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum. Treść umocowania Pana Konrada R. należy oceniać na podstawie treści dokumentu pełnomocnictwa, a treść tego dokumentu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że uprawniony z mocy prawa do reprezentowania Lidera konsorcjum zarząd spółki Comp udzielił pełnomocnictwa osobie fizycznej jedynie do reprezentowania Lidera konsorcjum. Tym samym z mocy art. 104 Kc stosowanego poprzez art. 14 Pzp wszelkie oświadczenia złożone przez Pana Konrada R. w imieniu konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o realizacje zamówienia COMP S.A. (Lider konsorcjum) oraz Techelon Sp. z o.o. i Novitus S.A. uznać należy za nieważne z mocy samego prawa. Tym samym Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i z mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp powinien zostać przez Zamawiającego wykluczony. Przedstawiona argumentacja znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO - np. wyrok z dnia 15.11.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2361/10). W odniesieniu do kwestii wykluczenia konsorcjum COMP z postępowania w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt podnosił, iż załączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zaświadczenie Urzędu Skarbowego stwierdza zaległość podatkową spółki COMP S.A.

Odnośnie argumentacji związanej z zaniechaniem wykluczenia konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (brak odpowiednika polskiej informacji o niekaralności). Prezesem zarządu SAS Institute Sp. z o.o. jest Pan Mikael Hagstrom, obywatel Szwecji, zamieszkały w USA. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka zarządu prawomocnie skazano za jedno z przestępstw opisanych w tym przepisie. Natomiast przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi, że wyklucza się z postępowania wykonawców którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu (m. in. warunku z 3rt. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp). Przepis § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowi, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp Wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia powinien przedstawić aktualną informację z KRK.

Jednocześnie § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów precyzuje, że w przypadku Wykonawcy mającego siedzibę na terenie RP, ale którego (w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) członek zarządu ma miejsce zamieszkania poza terenem

17 RP, Wykonawca w odniesieniu do takiego członka zarządu składa: a) zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania takiej osoby dotyczące jej niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, przy czym; b) jeżeli w miejscu zamieszkania takiej osoby nie wydaje się takich zaświadczeń, to zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem (lub innymi organem wymienionym w tym przepisie) miejsca zamieszkania tej osoby. Wykonawca konsorcjum firm CompuGroup Medicai Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. nie przedłożyło odpowiednika polskiej informacji z KRK. Skoro Pan Mikael Hagstrom ma miejsce zamieszkania na terenie USA, to wskazane wyżej przepisy rozporządzenia w sprawie

dokumentów nakazują w pierwszej kolejności przedstawić zaświadczenie o niekaralności wydane przez właściwy organ, a formę oświadczenia o niekaralności złożoną przed notariuszem dopuszczają wyłącznie wtedy, gdy nie można uzyskać od właściwego organu odpowiednika polskiej informacji z KRK. Odwołujący wskazuje, iż w Północnej Karolinie, poprzez organy sądowe, wydawane są zaświadczeniao niekaralności - informacja o istnieniu i zawartości tzw. „criminal record". Przykładowow treści portalu The North Carolina Court System działającego pod adresem: http://www.nccourts.Qrg/Citizens/GoToCourt/Obtainsingle.asp znajduje się opisana procedura dotycząca uzyskania informacji o zawartości „criminal record". W konsekwencji konsorcjum firm CompuGroup Medicai Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. powinno było przedstawić odpowiednik informacji o niekaralności wydanej przez właściwy organ, a nie oświadczenie złożone przed notariuszem. Niemniej w odniesieniu do oświadczenia złożonego przed notariuszem podnieść należy dodatkowy zarzut dotyczący tego, iż we wniosku konsorcjum firm CompuGroup Medicai Polska sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. znajduje się wyłącznie kopia tego oświadczenia wraz z tłumaczeniem na język polski. Kopia ta nie została poświadczona za zgodność z oryginałem, jak wymaga tego treść § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Zamawiający w dniu 11 i 12.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Malkom, zwany dalej:

„Malkom” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do

18 postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości – do cz. II i IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 13.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:

1. WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner); NESS Slovensko, a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice zwane dalej:

„Konsorcjum WASKO” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości – do cz. II i III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. II; III i IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie zostało cofnięte na rozprawie przez Comarch S.A.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:

1. COMP S.A. (Lider); 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner); 3) Novitus S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum COMP” „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. II; III i IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Opozycja względem niniejszego przystapienia została oddalona z uwagi na uznanie prawa niniejszego Wykonawcy złożenia wyjaśnień względem zarzutów dotyczacych jego wniosków sformułowanych w przedmiotowym odwołaniu.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:

1. CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp. z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin zwany dalej: „Konsorcjum CompuGroup -SAS” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wnosząc o oddalenie odwołania w całości dla cz. II i III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm: 1) SAS Institute Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum SAS - CompuGroup ” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt:

KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

19 Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości dla cz. IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11:

W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:

1. CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp. z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin zwany dalej: „Konsorcjum CompuGroup -SAS” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie na w/w czynność dot. cz. III, od niezgodnej z przepisami czynności zaniechania zaproszenie wykonawcy do składnia ofert.

Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.10.2011 r. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z treścią ogłoszenia tj. sekcja II, część nr 3 pkt 5) ppkt 4, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, co w konsekwencji zaważyło na ocenie punktowej oraz braku zakwalifikowania do listy podmiotów zaproszonych do składania ofert i wykluczenia z postępowania zgodnie z brzmieniem art. 51 ust. 2 Pzp, b) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Odwołujący wnosił o nakazania Zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1. Unieważnienia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2. Wezwania Odwołującego do uzupełniania dokumentów, tj. zobowiązań podmiotu trzeciego do udostępnia zasobów,
3. Przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów,
4. Zakwalifikowania Odwołującego do listy podmiotów zaproszonych do składania ofert i zaproszenia Odwołującego do składania ofert,
5. Wykluczenie Konsorcjum Kamsoft S.A. - Asseco Poland S.A., oraz Global Services Sp. z o. o., lub unieważnienie postępowania w zakresie cz. III.

Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 51 ust. 2 i art. 48 ust.

2 pkt 6 Pzp w zw. z treścią ogłoszenia tj. sekcja II, część nr 3 pkt 5) ppkt 4, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, co w konsekwencji zaważyło na ocenie punktowej oraz braku zakwalifikowania do wykonawców listy podmiotów zaproszonych do składania ofert i wykluczenia z postępowania zgodnie z brzmieniem art. 51 ust. 2 Pzp, wskazał co następuje: Zamawiający poinformował Odwołującego, iż ten spełnia warunki

20 udziału w postępowaniu, jednakże nie zostaje zaproszony do składania ofert bowiem uzyskał zbyt małą liczbę punktów. Z treści protokołu postępowania wynika, iż Odwołujący dla poz. nr 5 i 6 w kategorii zamówienia D, K.III.4 nie uzyskał punktów, bowiem Zamawiający zidentyfikował Kategorię błędu A. Jak wyjaśnił Zamawiający „Kategoria błędu A polega na braku zobowiązania do udostępnienia zasoby wiedzy i doświadczenia. Dokument ten nie podlega uzupełnieniu z uwagi na wyłączenie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.". Powyższe neguje, po pierwsze dlatego, iż zgodnie z brzmieniem sekcji II: Przedmiot zamówienia, pkt 5 Informacje dodatkowe na temat części zamówienia ogłoszenia o zamówieniu: „kwalifikacja na listę wykonawców zaproszonych do składnia ofert nastąpi na podstawie wykazu wykonanych zamówień polegających ocenie punktowej (...). Do wykazu wykonawca załączy potwierdzenie, iż zamówienia te zostały

wykonane należycie (..). Zamawiający informuje, iż dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do żadnego z elementów przedmiotowego wykazu". Zważywszy na powyższe brzmienie ogłoszenia o zamówieniu należy podnieść, iż podejmując próbę wykładni literalnej niniejszego ogłoszenia, przez wykaz wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej, należy rozumieć wykaz wykonanych zamówień oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. Za rozumieniem powyższego przemawia użyte przez Zamawiającego sformułowanie: „elementy przedmiotowego wykazu". Skoro jedynymi elementami wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej są: wykaz oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie, to nie można uznać, iż do wykazu tego zalicza się m. in. zobowiązanie do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia. A skoro tak, to wykładnia literalna cytowanego powyżej brzmienia ogłoszenia, pozwala na stwierdzenie, iż dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp nie ma zastosowania wyłącznie do wykazu oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie. Rozumienie takie w pełnia pokrywa interesy zamawiającego i nie pozwala na zastępowanie „starych" dokumentów (tj. dokumentów złożonych wraz z wnioskiem), „nowymi" dokumentami, które nie zostały złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzupełnieniu podlegają wyłącznie dokumenty związane z tymi złożonymi we wniosku. Zatem uzupełnieniu będzie podlegał dokument zawierający oświadczenie o udostępnieniu zasobu wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w sytuacji stwierdzenia braku stosownego oświadczenia zobowiązany był do wezwania do jego uzupełniania, nie zaś stwierdzenia, iż brak ten należy uznać za Kategorię błędu A. Na marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący od samego początku w sposób przedstawiony powyżej rozumiał brzmienie ogłoszenia w zakresie wyłączenia dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp. Z tego też względu Odwołujący nie wniósł odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący ponadto z uwagi na tryb prowadzonego postępowania (przetarg ograniczony) nie mógł skorzystać z przywilejów

21 zagwarantowanych przepisem art. 38 ust. 1 Pzp. Nie ma bowiem możliwości zadawania pytań do treści ogłoszenie, bowiem udzielone odpowiedzi w formie wyjaśnień są niewiążące dla wykonawców (tak w wyroku KIO z 11.02.2011 r., sygn. akt: KIO 171/11, KIO 172/11).

Skoro zatem z treści ogłoszenia jednoznacznie wynika, że zamawiający nie wezwie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jedynie do uzupełnia wykazu i referencji to ma obowiązek wezwania do uzupełniania zobowiązania, bowiem dopuścił możliwość korzystania z doświadczenia podmiotów trzecich również dla realizacji podlegających ocenie punktowej.

Wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia nie mógł mieć wątpliwości, że nie dołączając do wniosku tego dokumentu zostanie wezwany, bowiem tak stanowi treść ogłoszenia, które jest dokumentem określającym zasady prowadzenia niniejszego postępowania. Brak dołączenia oryginalnego zobowiązania dla podmiotu trzeciego - przy jednoczesnym wykazaniu się udostępnionym doświadczeniem tego podmiotu w wykazie, wskazuje na dołożenie należytej staranności w przygotowaniu wniosku w zakresie wszystkich wymaganych, a nieuzupełnianych zgodnie z treścią ogłoszenia informacji. W tych okolicznościach, jeszcze raz z całą stanowczością należy uznać, że wykładnia literalna ogłoszenia o zamówienia wskazuje, iż dyspozycja przepisu art. 26 ust. 3 Pzp nie ma zastosowania do elementów wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej, tj. do wykazu wykonanych zamówień oraz dokumentów potwierdzające ich należyte wykonanie. Dodatkowo podnieść należy, iż zarówno wykonawca jak i zamawiający związani są treścią ogłoszenia o zamówieniu. Okoliczność tą potwierdza orzecznictwo KIO, spośród którego na uwagę zasługują następujące tezy, pomimo, iż odnoszące się do SIWZ, mające per analogiam zastosowanie do ogłoszenia o zamówieniu. Przywołuje orzecznictwo (wyrok KIO z dnia 11.01.2011 r., sygn. akt: KIO 2800/10, wyrok KIO z dnia 21.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1188/11, wyrok KIO z dnia 27.05.2011 r., sygn. akt: KIO 1024/11 i wyrok KIO z dnia 03.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2525/10). Niezależnie od powyższego stwierdził, że brak wezwania do uzupełnienia dokumentów wskazuje również na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający bowiem w stosunku do różnych podmiotów bada różne dokumenty. Zgodnie z ogłoszeniem powinien badać jedynie wykaz i referencje a nie inne dokumenty. Jeśli zaś bada również zobowiązania dla podmiotów które je załączyły to musi badać te zobowiązania w stosunku do wszystkich wykonawców i w przypadku ich braku wezwać do ich uzupełnienia. Zamawiający dokonując oceny wniosków badał w przypadku Naszego wniosku dokumenty (referencje) podmiotów trzecich zwracając się z zapytaniem

czy zostały one w sposób prawidłowy potwierdzone za zgodność z oryginałem jak również w zakresie treści merytorycznych. Tak więc skoro dokumenty podmiotu trzeciego podlegały weryfikacji z punktu widzenia ilości możliwych do uzyskania punktów to tym bardziej powinien zweryfikować prawo do posługiwania się nimi.

22 Ponadto, Odwołujący wskazał, iż powinien znaleźć się na liście podmiotów zaproszonych do składania ofert, bowiem Konsorcjum Kamsoft S.A, podmiot który złożył wniosek w zakresie cz. II, III, IV powinien zostać wykluczony z postępowania już w dacie 05.08.2011 r. Podobnie jak Global Services Sp. z o.o. w cz. I zamówienia. Zamawiający bowiem dokonując modyfikacji treści ogłoszenia w niniejszym postępowaniu w dacie 11.03.2011 r. dokonał zmiany w zakresie cz. III. 1.4. ogłoszenia wskazują, że: „Na podstawie art. 83 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wprowadza ograniczenie w zakresie możliwości składania ofert na poszczególne części zamówienia. Jeśli wykonawca złoży ofertę w zakresie I części zamówienia, nie może złożyć oferty w części II, III, IV. Jeśli Wykonawca złoży oferty na jedną części II-IV nie może złożyć oferty w I części zamówienia. Ograniczenie dotyczy także składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.". W stanie faktycznym tego postępowania w dniu 5.08.2011 r. zgodnie z art. 506 § 1 ksh nastąpiło połączenie spółek na podstawie uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy Komsoft S.A. oraz zgromadzenia wspólników Global Services Sp. z o. o. poprzez przejęcie spółki Global Services Sp. z o.o. Tak więc od tej chwili istnieje okoliczność, że w niniejszym postępowaniu jeden podmiot złożył wniosek zarówno dla cz. I jak i dla cz. II-IV. Tym samym Zamawiający w tym przypadku nie powinien w ogóle rozpatrywać wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Kamsoft S.A. i Global Senices Sp. z o. o. Kontynuowanie postępowania z udziałem obu tych podmiotów, które winny na mocy art. 24 w zw. z art. 51 ust. 2 Pzp zostać wykluczone, mając na uwadze postanowienia ogłoszenia (III. 1.4 zd. ostatnie) powinno skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, przy unieważnieniu postępowania winno również badać się okoliczności wskazane wart. 146 ust. 6 Pzp: „Izba wyraża zatem pogląd, iż zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. ale mogą i powinni również uwzględniać okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie powinno ograniczać możliwości zamawiających niedopuszczenia do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iż jest ono obarczone poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146 ust. 1 pkt. 106 ustawy Pzp." - tak wyrok KIO z dnia 02.06.2011 r. sygn. akt: KIO 1033/11. W tym stanie rzeczy nie jest możliwe kontynuowanie postępowania z udziałem podmiotów wskazanych powyżej, tym bardziej, że Istnienie podstaw wykluczenia z art. 24 Pzp Zamawiający zobligowany jest brać pod uwagę na każdym etapie postępowania, (wyrok KIO z 06.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2038/10).

23 Zamawiający w dniu 12.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) B3System S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zwany dalej: „B3System S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. II; III i IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. III. Kopia

zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:

1. COMP S.A. (Lider); 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner); 3) Novitus S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum COMP” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie zostało cofnięte na posiedzeniu przez Konsorcjum COMP.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:

1. KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, zwany dalej: „Konsorcjum KAMSOFT” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 13.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Sygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zwany dalej: „Sygnity S.A” albo „Przystępującym

24 w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. III.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie zostało cofnięte na posiedzeniu przez Sygnity S.A.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:

1. WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner); NESS Slovensko, a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice zwany dalej:

„Konsorcjum WASKO” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11:

W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11” wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 Pzp odwołanie na w/w czynność dot. cz. II. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.10.2011 r. Wnosił niniejszym na:

1. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez następujących wykonawców: Konsorcjum CompuGroup-SAS; Konsorcjum Kamsoft; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Sygnity S.A.; Malkom; jako niejawnych części wniosków ww. wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj. wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków ww. wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez w/w

wykonawców wyjaśnień, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach / oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

25

1. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania wezwania konsorcjum CompuGroup do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp;
2. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu przez Zamawiającego następującym wykonawcom: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
3. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, HewlettPackard, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
4. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dopuszczeniu do zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom;
5. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyjęciu, iż wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, HewlettPackard, Sygnity oraz Malkom nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia; 7.niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na uznania, że wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, HewlettPackard, Sygnity oraz Malkom wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez tych wykonawców dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków podmiotowych;
6. zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechaniu wykluczenia wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
7. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zakwalifikowaniu do dalszego udziału w postępowaniu konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom;
8. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego wezwania następujących wykonawców:

26 konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej;

1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu przez Zamawiającego Odwołującemu zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
2. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a powinien otrzymać punktową ocenę spełniania warunków pozwalająca na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1-3 Pzp;
3. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust.. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez następujących wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom jako niejawnych części wniosków ww. wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj. wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków ww. wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez w/w wykonawców wyjaśnień, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach / oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum CompuGroupSAS do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp;

27

1. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez przyznanie przez Zamawiającego następującym wykonawcom: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
2. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie wykonawców: konsorcjum CompuGroup, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
3. naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez dopuszczenie do zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom;
4. naruszenie § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, iż wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, HewlettPackard, Sygnity oraz Malkom nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia,
5. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez uznanie, że wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, HewlettPackard, Sygnity oraz Malkom wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez tych wykonawców dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków podmiotowych;
6. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
7. naruszenie art. 51 ust. 1-3 Pzp poprzez zakwalifikowanie do dalszego udziału w postępowaniu konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, HewlettPackard, Sygnity oraz Malkom;
8. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania następujących wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej;
9. naruszenie art. 51 ust. 1-3 Pzp poprzez przyznanie przez Zamawiającego Odwołującemu zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;

28

1. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 Pzp poprzez zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a powinien otrzymać punktową ocenę spełniania warunków pozwalająca na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1-3 Pzp;
2. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
4. unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
5. powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny punktowej wniosków;
6. odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez następujących wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom jako niejawne części wniosków ww. wykonawców (zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) tj. wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby oraz wszystkie wyjaśnienia i uzupełnienia wniosków ww. wykonawców dotyczące wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez w/w wykonawców wyjaśnień; zawiadomienia Odwołującego o odtajnieniu (ujawnieniu) ww. dokumentów / oświadczeń oraz udostępnienia Odwołującemu ww. dokumentów / oświadczeń;
7. wezwania konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp;
8. przyznania konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, HewlettPackard, Sygnity oraz Malkom punktów - bez uwzględnienia doświadczenia i wiedzy

29 udostępnionej im przez podmioty trzecie, które będą brały udział w realizacji zamówienia, w stosunku do których nie spełniono warunków określonych w sekcji II pkt II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia,

1. unieważnienia czynności wezwania wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
2. prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum CompuGroupSAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom; polegającej na niedopuszczeniu do zmiany treści złożonych wniosków;
3. przyjęcia, iż wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom byli zobowiązani złożyć dokumenty wymagane przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt 11.4.5. ogłoszenia,
4. uznania, że wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom nie wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
5. wykluczenia wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
6. wezwania następujących wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej;
7. przyznania Odwołującemu prawidłowej ilości punktów oraz właściwego miejsca w rankingu wykonawców;
8. zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, poprzez przyznanie punktowej oceny spełniania warunków pozwalającej na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1-3 Pzp;
9. wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
10. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp) Odwołujący żądał od Zamawiającego: jak wyżej tego o co Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu.

30 Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu w II części zamówienia. W dniu 30.09.2011 r. Odwołujący otrzymał faksem od Zamawiającego: „Wyniki oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena spełniania warunków". Zamawiający poinformował również, że Odwołujący uplasował się na 3 pozycji na liście rankingowej - wniosek złożony przez Odwołującego otrzymał 43 pkt.

W dniach 5-6.10.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu do wglądu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone przez konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom, przy czym Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia części tych wniosków zastrzeżonych przez tych wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp oceniając wnioski złożone przez wykonawców zakwalifikowanych do dalszego udziału w postępowaniu (ograniczonej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1 i 2 Pzp): konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom.

Zamawiający naruszył również przepisy Pzp w zakresie dotyczącym wniosku Odwołującego, ponieważ wniosek Odwołującego powinien otrzymać wyższą ocenę (punktową) spełniania warunków, która powinna pozwolić na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1 i 2 Pzp).

Odnośnie bezzasadnego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach złożonych przez konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, HewlettPackard, Sygnity oraz Malkom. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, ponieważ informacje zawarte w zastrzeżonych przez następujących wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, HewlettPackard, Sygnity oraz Malkom dokumentach / oświadczeniach: • wykazach zamówień zrealizowanych przez ww. wykonawców lub zrealizowanych przez podmioty trzecie udostępniające wiedzę i doświadczenie wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, • dokumentach / oświadczeniach potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, • dokumentach i oświadczeniach wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, • wyjaśnieniach i uzupełnieniach wniosków ww. wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Konsorcjum CompuGroup-SAS zastrzegło tajemnicą przedsiębiorstwa również dokumenty potwierdzające zdolność finansową tego wykonawcy i udostępnioną przez

31

podmioty trzecie. Również i w tym przypadku Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, ponieważ informacje zawarte w takich dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przepisie art. 8 ust. 1 Pzp ustanowiona została zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.".

Z legalnej definicji pojęcia: „tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość): „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może

32 dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W ocenie Odwołującego dokonane przez następujących wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom zastrzeżenie ww. oświadczeń / dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. (sygn. akt: III CZP 74/05) powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odnośnie zastrzeżenia tajemnicą informacji zawartych w wykazach zamówień zrealizowanych przez ww. wykonawców lub zrealizowanych przez podmioty trzecie udostępniające wiedzę i doświadczenie wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że zawarte w nich informacje nie mają wartości uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. Ponadto można je uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Odnośnie charakteru informacji składających się na wykaz wykonanych zamówień wskazał na wyrok o sygn. akt: KIO 322/11. Ponadto, przywołał uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.11.2008 r., sygn. akt: V Ca 2037/08. W ocenie Odwołującego charakter wymaganych w ogłoszeniu

danych, jakie należy podać w wykazie i dokumentach potwierdzających ich należyte wykonanie ma walor na tyle ogólny, iż nie sposób przyjąć, by ich udostępnienie mogło naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnośnie zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa składających się na wykaz wykonanych zamówień informacji, które można uzyskać na zwykłej, dozwolonej drodze, przywołał orzeczenie o sygn. akt KIO/UZP 371/10.

Zwrócił uwagę na jawność informacji dotyczących usług /dostaw zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych. Informacje na ich temat są jawne zarówno w Polsce, jak i w Unii Europejskiej, jak i większości państw na świecie. Zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp umowy o zamówienia publiczne są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Nie sposób uznać, aby informacje w zakresie wykazywanych dostaw i usług na rzecz podmiotów publicznych, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje takie obejmujące nazwę zamawiającego, na rzecz którego wykonawca świadczy! dostawy lub wykonywał usługi, zakres zamówienia, termin realizacji oraz cenę brutto - nie mają charakteru informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa i są dostępne publicznie. Przywołał orzeczenie o sygn. akt:

KIO/657/11 oraz wyrok z dnia 01.09.2011 r. sygn. akt: KIO 1730/11,

33 Odnośnie dokumentów potwierdzających zdolność finansowa ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty trzecie - należy stwierdzić, że nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. Przywołał uzasadnienie wyroku z dnia 04.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 255/08. Tak też należy stwierdzić odnośnie informacji zawartych w dokumentach / oświadczeniach potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentach i oświadczeniach wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby.

Takie oświadczenia / dokumenty nie zawierają bowiem żadnych informacji, które można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można obejmować tajemnicą przedsiębiorstwa oświadczenia podmiotów trzecich o użyczeniu zasobów oraz dokumentów formalnych tych podmiotów. Niewątpliwie objęcie tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa jest nadużyciem przepisu art. 8 ust. 3 Pzp - gdyż takie informacje w ogóle nie mogą ze swej istoty spełniać przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa - a to z tego względu, iż są one jawne i powszechnie dostępne, zatem jedna z trzech w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa z mocy przepisów prawa nie może w ogóle być spełniona odnośnie tych dokumentów. Co więcej - Odwołujący uważa, że takie dokumenty formalne zostały w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których podmioty użyczające zasoby, będące firmami z rynku informatycznego, umieszczone w częściach jawnych ofert czy wniosków - tym samym same te podmioty nie nadały im przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podjęły żadnych kroków zmierzających ich do zapewnienia im braku dostępu osób trzecich. Tym samym odmowa przez Zamawiającego udostępnienia tych dokumentów jest sprzeczna z Pzp.

W szczególności zwrócił uwagę na zupełną bezzasadność utajnienia informacji zawartych w dokumentach formalnych wymaganych przez Zamawiającego, które można uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Zgodnie z Sekcją III.2.2) Ogłoszenia Zdolność ekonomiczna i finansowa ppkt 5 oraz Sekcją III.2.3) Zdolność techniczna, pkt. II.5 –„Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie przedmiotowych warunków, polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wskazanych w Sekcji III.2.1) pkt. 2", czyli: „a. Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia na podstawie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, b. aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, (...), a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, c. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane

34 prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie

w całości wykonania decyzji właściwego organu, (...); d. aktualne zaświadczenie z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, (...); e. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, (...), f. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, (...)."

Informacje zawarte w ww. oświadczeniach, odpisach z rejestrów, zaświadczeniach urzędowych nie mogą być uznane za informacje mogące być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odnośnie aktualnego odpisu z właściwego rejestru stwierdzono tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5.09.2001 r. - I CKN 1159/00 (OSNC 2002/5/67) zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny. Przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze.

Odnośnie informacji zawartych w wyjaśnieniach i uzupełnieniach wniosków ww. wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, również stwierdzić należy, że nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. Z uwagi na bezzasadność zastrzeżenia tajemnicą informacji zawartych we wnioskach dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, stwierdzić należy bezzasadność informacji zawartych w późniejszych wyjaśnieniach i uzupełnieniach.

Przywołał orzeczenia o sygn. akt: K.IO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11, za uzasadnieniem wyroku z dnia 07.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1072/11. Stwierdził, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez następujących wykonawców: konsorcjum CompuGroup, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom ww. oświadczeń / dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom (w tym Odwołującemu) weryfikacji wniosków ww. wykonawców pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przywołał orzeczenie o sygn. akt: KIO 2040/10. Odnośnie ciężaru dowodu wskazał orzeczenie o sygn. akt: KIO 2079/10. Ponadto, przywołał wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 338/09. Na wezwanie Zamawiającego ww. wykonawcy składali wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

35 w których jednak nie wykazano zasadności zastrzeżenia. Nie zostało udowodnione, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odnośnie zaniechania wezwania konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z zapisami Ogłoszenia Sekcja II1.2.1) pkt. 2e. Zamawiający wymagał od wykonawców „ aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu." Zgodnie z §4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Zamawiający postanowił w Sekcji III.2.1), iż: „3. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: (...) 2) zamiast dokumentów wskazanych w pkt. 2 lit. e) składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Ustawy - wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 4. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibą lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w niniejszym punkcie, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sadowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. ". We wniosku konsorcjum CompuGroup-SAS został przedłożony odpis aktualny z KRS dotyczący firmy SAS Institute Sp. z o.o. zgodnie z którym członkiem zarządu jest Agne Mikael Hagstrom. Na str. 45 wniosku przedłożone zostało zaświadczenie z polskiego Krajowego Rejestru Karnego dotyczące tej osoby ze wskazaniem jej miejsca zamieszkania: 218 Miden Wall Way Cary NC 27513 USA. Na str. 48 - 51 zostało przedłożone wraz z tłumaczeniem na j. polski - oświadczenie ww. osoby zamieszkałej w Stanach Zjednoczonych Ameryki (stan NC czyli North Carolina - Karolina Północna) złożone przed notariuszem. Stwierdził, że konsorcjum CompuGroup-SAS nie spełniło wymagania postawionego Ogłoszeniem i ww. Rozporządzeniem. Nie zostały złożone dokumenty, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia. W Stanach Zjednoczonych Ameryki wydaje się urzędowe zaświadczenia o niekaralności.

W szczególności, jak wynika z informacji dotyczących systemu sądowego stanu Karolina Północna, aby uzyskać poświadczony odpis z rejestru karnego należy skontaktować się z urzędnikiem biura stanowego Sądu Najwyższego w obrębie danego hrabstwa.

36 W konsekwencji Odwołujący stwierdził naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Odnośnie przyznanie przez Zamawiającego wykonawcom: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców. Wnioski Konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom są identyczne w zakresie wykazów zamówień. Wykonawcy ci korzystają z zasobów tych samych podmiotów udostępniających zasoby wiedzy i doświadczenia, przez co uzyskali tak duże ilości punktów. Takie zachowanie w/w wykonawców to rażące nadużycie art. 26 ust. 2b Pzp, który pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu większej liczby punktów, a w konsekwencji doprowadzić do zajęcia przez te powiązane ze sobą i działające w porozumieniu firmy miejsc zapewniających kwalifikację do drugiego etapu postępowania i wyeliminowania konkurencji. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przyznając tym wykonawcom punkty za doświadczenie tych samych podmiotów udostępniających zasoby. Ilość punktów przyznana ww. wykonawcom jak i konsorcjum CompuGroup-SAS powinna zostać również obniżona ze względu na fakt, że nie zostały spełnione wymagania z Ogłoszenia Sekcja III.2.3) Zdolność techniczna, pkt II.5 – „Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie przedmiotowych warunków, polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wskazanych w Sekcji III. 2.1) pkt. 2.". Skoro wykonawcy ci korzystają z zasobów wiedzy i doświadczenia, to charakter tych zasobów jak i treść przedłożonych we wnioskach oświadczeń podmiotów trzecich, determinuje, iż będą one brały udział w realizacji zamówienia. W takiej sytuacji powinny były zostać złożone komplety wymaganych dokumentów formalnych. Jeśli nie zostały przedłożone we wnioskach, to w zakresie przyznawania punktów nie mogą zostać uwzględnione wykazywane w ten sposób zamówienia. Jeśli zostały przedłożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, to nie mogą być uznane ze względu, iż uzupełniania dokumentów formalnych podmiotów trzecich zabrania Ogłoszenie w „Informacjach na temat części. Informacjach dodatkowych”, gdzie Zamawiający wskazał, iż: „dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do żadnego z elementów przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem składanym wyłącznie w celu ustalenia listy wykonawców zaproszonych do składania ofert." W konsekwencji Zamawiający naruszył

37 art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez przyznanie przez Zamawiającego następującym wykonawcom: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom zbyt dużej ilości punktów oraz

niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców.

Odnośnie bezpodstawnego dopuszczenie do zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom oraz bezpodstawne wezwanie tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Zamawiający wezwał wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, czy podmioty trzecie udostępniające wiedzę i doświadczenie będą brały udział w realizacji zamówienia, a jeśli tak, to Zamawiający wezwał jednocześnie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wymaganych Ogłoszeniem Sekcja III.2.3) Zdolność techniczna, pkt. II.5 dokumentów formalnych z Sekcji III.2.1) pkt 2. Odwołujący stwierdzić naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez dopuszczenie do zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom. W przypadku konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom w treści przedłożonych we wnioskach oświadczeń o użyczeniu zasobów, złożonych przez podmioty z grupy kapitałowej IBM, znajduje się sformułowanie tych podmiotów: „wezmę udział w realizacji poprzez konsultacje i doradztwo".

Oświadczenie to zostało złożone przez podmioty trzecie, nie przez wykonawców. Na wezwanie Zamawiającego wykonawcy powinni złożyć wyjaśnienia - i takie złożyli. Podkreślić należy jednak, że wyjaśnienia te nie mogą zmieniać treści uprzednio złożonych wniosków.

Jeśli w treści oświadczeń znajduje się wprost sformułowanie, że dany podmiot trzeci (użyczający zasoby) weźmie udział w realizacji zamówienia - to żadne wyjaśnienia nie mogą tego oświadczenia zmienić. Tymczasem w przedmiotowych oświadczeniach wykonawcy ci zmienili treść przedłożonych oświadczeń poprzez wyjaśnienie - że podmioty te nie będą brały udziału w realizacji zamówienia. Co więcej - według najlepszej wiedzy Odwołującego do wyjaśnień tych nie zostały dołączone żadne oświadczenia podmiotów trzecich. Wobec powyższego - przedmiotowe wyjaśnienia w żaden sposób nie mogły zmienić stanu faktycznego, zgodnie z którym podmioty użyczające zasoby będą brały udział w realizacji zamówienia, zaś do wniosków nie zostały dołączone dokumenty formalne wymagane dla takich podmiotów. Odwołujący wskazuje ponadto na 2 kwestie. Po pierwsze - jakiekolwiek wyjaśnienia polegające na sformułowaniach przeciwnych, niż znajdujące się w pisemnych oświadczeniach podmiotów trzecich nie mogą zmieniać tych oświadczeń. Po drugie - nawet

38 gdyby podmioty trzecie chciały obecnie zmienić swoje uprzednie oświadczenia i oświadczyć, iż nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, to jest to możliwe wyłącznie w drodze kolejnego oświadczenia złożonego przez taki podmiot trzeci (a nie - przez któregoś wykonawcę) i to oświadczenia złożonego w trybie uchylenia się od skutków prawnych uprzednio złożonego oświadczenia. Skoro zatem do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne oświadczenia podmiotów trzecich, to żadne wyjaśnienia wykonawców oświadczeń tych zmienić nie mogły.

Ponadto Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie wykonawców: konsorcjum CompuGroup, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Jak już wskazano uzupełniania dokumentów formalnych podmiotów trzecich zabrania Ogłoszenia w „Informacjach na temat części. Informacjach dodatkowych” gdzie Zamawiający wskazał, iż „dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do żadnego z elementów przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem składanym wyłącznie w celu ustalenia listy wykonawców zaproszonych do składania ofert," Odnośnie bezzasadnego przyjęcie, iż wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Zamawiający naruszył § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, iż wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft,

B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Niezależnie od wskazanych już w niniejszym odwołaniu argumentów, stwierdził, że korzystanie z zasobów wiedzy i doświadczenia zawsze wiąże się z uczestnictwem w realizacji zamówienia, co determinuje konieczność przedłożenia wymaganych ogłoszeniem dokumentów formalnych podmiotów udostępniających takie zasoby pod rygorem nieuwzględnienia przy ocenie wniosku wskazanego doświadczenia podmiotu trzeciego. Wskazał na orzecznictwo KIO: przykładowo wyrok z dnia 02.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2259/10, KIO 2263/10, wyrok z dnia 09.07.2010 r., sygn. akt: KIO/1265/10, wyrok z dnia 14.07.2010 r. sygn. akt KIO 1333/10, wyrok z dnia 09.07.2010 r. sygn. akt: KIO/1265/10 oraz wyrok z dnia 14.07.2010 r. sygn. akt KIO 1333/10.

39 Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom powinni zostać wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto należy stwierdzić, że Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób naruszający zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Ww. wykonawcy składając wnioski w tym postępowaniu - działają niewątpliwie w porozumieniu. Wnioski tych wykonawców są w zasadzie identyczne w zakresie wykazów zamówień. Korzystają z zasobów tych samych podmiotów udostępniających zasoby wiedzy i doświadczenia oraz potencjału osobowego. Konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom korzystają ponadto ze: „środków finansowych lub zdolności kredytowej" firmy Asseco Poland S.A. Takie zachowanie w/w wykonawców ma cel oczywisty - na tzw. „jednym pakiecie" doświadczenia, potencjału osobowego oraz zdolności finansowej i ekonomicznej uzyskanie przez powiązane ze sobą i działające w porozumieniu firmy maksymalnej ilości punktów, co ma doprowadzić do zajęcia przez te powiązane ze sobą i działające w porozumieniu firmy pierwszych miejsc i wyeliminowania konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamiarem w/w wykonawców było, aby wszystkie 5 miejsc zostało zajętych przez podmioty działające w porozumieniu. Zdaniem Odwołującego takie zachowanie wykonawców - mające na celu wyłącznie pozyskanie wszystkich miejsc premiowanych zaproszeniem do składania ofert jest działaniem w celu ograniczenia konkurencji i nie można je uznać za wykazanie spełniania warunków udziału w postępowania, zaś Zamawiający nie wyciągający żądnych ujemnych konsekwencji wobec takich wykonawców działających w porozumieniu - narusza art. 7 ust. 1 Pzp.

Odnośnie zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechaniu Zamawiającego wezwania następujących wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie wykazania zdolności finansowej i ekonomicznej. Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania następujących wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej. Zgodnie z Ogłoszeniem Sekcją III.2.2) „Zdolność ekonomiczna i finansowa": „1. Wykonawca winien potwierdzić znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia:

1. Wykonawca winien wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż: a) 18 000 000, 00 PLN w I części zamówienia, b) 28 000 000, 00 PLN w II części zamówienia,

40 c) 40 000 000, 00 PLN w III części zamówienia, d) 18 000 000, 00 PLN w IV części zamówienia,

1. W celu potwierdzenie spełnienia w/w warunków Wykonawca przedłoży:
2. W zakresie pkt. 1.1) - informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wielkość posiadanych

środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w wysokości nie mniejszej niż określona w pkt. 1.1) wystawioną nie wcześniej, niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 4 Ustawy, polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b Ustawy, wymaga się przedłożenia niniejszej informacji, dotyczącej tych podmiotów.

1. Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie postawionych warunków w łącznych kwotach odpowiadających sumie kwot (w danym warunku) przypadających na poszczególne części zamówienia, względem których Wykonawca przedłożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu."

Jak wynika z treści wniosków ww. wykonawców korzystają oni wszyscy ze „środków finansowych lub zdolności kredytowej" firmy Asseco Poland S.A. - członka konsorcjum Kamsoft. Ponadto konsorcjum Kamsoft, B3System i Sygnity złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w cz. II, cz. III i cz. IV zamówienia, a Malkom w cz. II i cz. IV.

W takiej sytuacji żaden z tych wykonawców nie spełnia postawionego warunku zdolności finansowej i ekonomicznej ze względu na wymaganie z wyżej wskazanego ppkt 2:

„Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie postawionych warunków w łącznych kwotach odpowiadających sumie kwot (w danym warunku) przypadających na poszczególne części zamówienia, względem których Wykonawca przedłożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu."

Odnośnie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. Zamawiający naruszył przepis art. 51 ust. 1-3 Pzp poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców. Jak wynika z protokołu z X posiedzenia komisji przetargowej Zamawiający nie uznał (nie przyznał punktów odnośnie): a) poz. 11,12,13 wykazu nr II - ze względu, iż „zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia zostało złożone w języku obcym bez tłumaczenia na język polski.”. Zamawiający wskazał, że „nie podlega uzupełnieniu z uwagi na wyłączenie zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych do drugiej części Wykazu usług.";

41 b) poz. 14 wykazu nr II - ze względu, iż: „brak zobowiązania do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia." Zamawiający wskazał, że „nie podlega uzupełnieniu z uwagi na wyłączenie zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych do drugiej części Wykazu usług.". Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie tłumaczenia na język polski zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia odnośnie poz. 11,12,13 wykazu nr II. Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający podniósł: „brak" zobowiązania do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia poz. 14 wykazu nr II Zamawiający powinien przyznać punkty zgodnie z rangą tego zamówienia. Oświadczenie znajduje się na str. 11-13, 35 wniosku, jedynie z ostrożności również podnieść należy, że Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, którego brak stwierdza. Zamawiający w Ogłoszeniu w „Informacjach na temat części. Informacjach dodatkowych” wskazał, iż „dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do żadnego z elementów przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem składanym wyłącznie w celu ustalenia listy wykonawców zaproszonych do składania ofert" Nie można jednak uznać, aby brakujące, a wskazane wyżej dokumenty, były objęte zakazem uzupełniania. Nie chodzi bowiem o elementy wykazu.

W konsekwencji stwierdził naruszenie art. 51 ust. 1-3 Pzp poprzez zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a powinien otrzymać punktową ocenę spełniania warunków pozwalająca na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1-3 Pzp.

Zamawiający w dniu 11.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:

1. COMP S.A. (Lider); 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner); 3) Novitus S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum COMP” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości oddzielnie dla cz. II. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

42 W dniu 13.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:

1. WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner); NESS Slovensko, a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice zwane dalej: