Wyrok KIO 1188/11 z 21 czerwca 2011

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego – Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach na dostawę i montaż systemu rezonansu magnetycznego wraz z przygotowaniem dokumentacji projektowej i adaptacją pomieszczeń (nr sprawy EZ/ZP/29/2011), wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez NUCMED Sp. z o.o. w dniu 6 czerwca 2011 r. wykonawca Siemens Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 1188/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 czerwca 2011 r. Informację o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia przekazanego w dniu 26 maja 2011 r.

W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, art. 87 ust.

1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl spowodowane zaniechaniem wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów i zaniechaniem odrzucenia oferty NUCMED Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił, iż zamawiający dokonał wyboru oferty niespełniającej przedstawionych w siwz wymagań dotyczących parametrów technicznych oferowanego urządzenia, a także zaniechał czynności związanych z wyjaśnieniem wewnętrznej sprzeczności wybranej oferty, jak również z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia określonych wymagań.

Odwołujący kwestionował możliwość przyjęcia, iż oferowane urządzenie spełnia wymagania dotyczące parametrów technicznych, w sytuacji, kiedy nie znajdowało to potwierdzenia w załączonych do oferty dokumentach.

Nie zgodności dotyczyły: - wymagania opisanego w załączniku nr 1 do siwz część V poz. 9 – „Wielokanałowa cewka lub zestaw cewek umożliwiająca wykonanie badania całego ciała pacjenta, bez konieczności przekładania pacjenta, przekładania lub przełączania cewek, pozwalając na akwizycje równoległe (typu SENSE, iPAT, ASSET – zgodnie z nomenklaturą producenta)” – wskazana w ofercie kombinacja cewek Integrated Body Coil i SENSE XL Torso, nie pozwala na akwizycje równoległe. W opisie cewki wbudowanej Integrated Body Coil producent nie zamieścił informacji, że ta cewka pozwala na akwizycje równoległe. Akwizycje równoległe stosują się tylko do cewek mających więcej niż jeden element, co wynika z definicji akwizycji

3 równoległej. Cewka wbudowana Integrated Body Coil ma tylko jeden element, więc nie pozwala na akwizycje równoległe; - wymagania opisanego w załączniku nr 1 do siwz część VII poz. 1.2.6. „Obrazowanie dyfuzyjne z użyciem techniki redukcji artefaktów wynikających z niejednorodności pola (propeller lub odpowiednik zgodnie z nazewnictwem producenta)” – oferowany aparat firmy Philips nie posiada wymaganego sposobu obrazowania, brak jest informacji o spełnianiu tego wymagania w prospekcie firmowym załączonym do oferty; - wymagania opisanego w załączniku nr 1 do siwz, część VII poz. 1.4.3 – „Automatyczne generowania map TTP (Time-to-Peak) na konsoli podstawowej przy badaniach perfuzji MR (Inline Perfusion lub odpowiednik zgodnie z nomenklaturą producenta)” – oferowany aparat Philips nie posiada wymaganego sposobu obrazowania na konsoli podstawowej. Przywołany prospekt odnosi się do konsoli satelitarnej „Extended MR WorkSpace”, a nie do konsoli podstawowej. Na konsoli satelitarnej nie jest możliwe generowanie map, które odbywa się w trakcie badania pacjenta, wspólnie z tym badaniem, co odbywa się na konsoli podstawowej; - wymagania opisanego w załączniku nr 1 do siwz, część VII poz. 5.1 –„Kalkulacja map parametrycznych dla właściwości T2 obrazowanej tkanki (ParametricMap, Cartigram, Maplt lub odpowiednio do nomenklatury producenta) wraz z protokołami dla w pełni zautomatyzowanego mapowania” – oferowany aparat Philips nie posiada wymaganych protokołów, której to informacji nie zawiera prospekt firmowy; - wymagania opisanego w załączniku nr 1 do siwz, część VII, poz. 6.4 – „Spektroskopia dla piersi” – oferowany aparat posiada tylko oprogramowanie do wykonywania spektroskopii dla prostaty, co potwierdza informacja zawarta w prospekcie firmowym; Zamawiający pomimo braku wymaganego potwierdzenia w dokumentach wymagań, nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wybierając ofertę nie odpowiadającą treści siwz.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert wraz z wezwaniem do wyjaśnień i uzupełnień dokumentów, odrzucenie oferty NUCMED Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 10 czerwca 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca – NUCMED Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.

W dniu 8 czerwca 2011 r. faksem, potwierdzonym pismem złożonym w dniu 10 czerwca 2011r. Prezesowi KIO, zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i

4 zapowiedział powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 8.06.2011).

W odpowiedzi na wezwanie Prezesa KIO z dnia 13 czerwca 2011r. do złożenia oświadczenia w przedmiocie uwzględnia w całości zarzutów, przystępujący w dniu 15 czerwca 2011 r. złożył sprzeciw.

W dniu 16 czerwca 2011 r. zamawiający cofnął uznanie zarzutów odwołania w części dotyczącej odrzucenia oferty NUCMED Sp. z o.o., przyznając, że oferta spełnia wymagania siwz.

Stanowisko Izby W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778).

Na posiedzeniu Izba uznała za skutecznie złożone oświadczenie zamawiającego z dnia 8 czerwca 2011 r., w którym uznał on w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Jego złożenie wywołało skutek proceduralny w postaci skierowania do wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wezwania do złożenia oświadczenia w przedmiocie ewentualnego sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego. Wezwanie kierowane jest do uczestnika postępowania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego (§13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań). Jedynie wniesienie sprzeciwu, przy jednoznacznym oświadczeniu zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów, mogło prowadzić do merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów przez Izbę. Późniejsze oświadczenia zamawiającego, składane czy to w pismach kierowanych do Izby przed otwarciem posiedzenia, czy też na rozprawie, pozostają bez wpływu na możliwość przeprowadzenia rozprawy i nie zmieniają sytuacji proceduralnej podmiotów w postępowaniu odwoławczym. W związku z brakiem opozycji wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego

5 wykonawcy NUCMED Sp. z o.o. oraz dochowaniem wymogów formalnych dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia, Izba uznała, iż NUCMED Sp. z o.o. mógł skutecznie wnieść, jako uczestnik postępowania, sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego, co uczynił w zakreślonym w wezwaniu terminie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu. W tej sytuacji odwołanie zostało skierowanie do rozpoznania na rozprawie.

W zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie Izba uznała odwołanie za zasadne.

Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, za jaką zamawiający uznała ofertę uczestnika postępowania odwoławczego – spółki NUCMED Sp. z o.o.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej weryfikacji oferty wybranej, skutkujące zaniechaniem jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl, pozbawiało odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Prowadziło to do powstania

szkody w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty, udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi liczył się odwołujący w związku z uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż na skutek uwzględnienia odwołania, jego oferta mogłaby zostać wybrana, o co wnosił.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba po rozważeniu ustalonego stanu faktycznego, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, stanowiący treść oferty NUCEMED Sp. z o.o. oraz siwz, doszła do przekonania, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływu lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba uznała, iż zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, będącego wynikiem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż spełnia ona wymagania zamawiającego dotyczące przedmiotu świadczenia.

Na podstawie treści oferty odwołującego, a także jego wyjaśnień udzielanych w toku postępowania, Izba uznała, że zamawiający dokonał oceny oferty NUCMED Sp. z o.o. niezgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dokonał jej wyboru,

6 pomimo, iż wykonawca nie załączył dokumentów potwierdzających, że oferowane urządzenie posiada parametry wymagane przez zamawiającego.

Zamawiający wymagał dołączenia do oferty między innymi prospektów, folderów w języku polskim z danymi technicznymi dla oferowanego przedmiotu zamówienia, (pkt V siwz), które miały potwierdzać posiadanie parametrów wyspecyfikowanych w załączniku nr 1 do siwz, a w sytuacji, w której dany parametr nie jest wymieniony w materiałach informacyjnych producenta, potwierdzenie tego parametru mogło nastąpić wyłącznie w drodze oświadczenia potwierdzonego przez producenta (odpowiedź na pytanie nr 41 z dnia 04.05.2011 r.). Całość argumentacji odwołującego opierała się na treści dokumentów złożonych w ofercie NUCMED Sp. z o.o., do których wykonawca odwoływał się w celu potwierdzenia wskazywanych przez niego informacji dotyczących właściwości technicznych urządzenia. W toku rozprawy odwołujący wycofał się z zarzutu braku potwierdzenia w ofercie NUCMED Sp. z o.o. możliwości wykonania spektroskopii piersi. W pozostałym zakresie podtrzymał swoje zarzuty dotyczące niezgodności oferty NUCMED Sp. z o.o. w wymaganiami dotyczącymi oferowanego urządzenia.

W odniesieniu do wymaganego parametru cewki (część V pkt 9 załącznika nr 1) Izba ustaliła, iż spór pomiędzy stronami wynika z odmiennej interpretacji zapisu specyfikacji, w którym zamawiający określił wymaganie, aby „wielokanałowa cewka lub zestaw cewek umożliwiająca wykonanie badania całego ciała pacjenta, bez konieczności przekładania pacjenta lub przełączania cewek, pozwalająca na akwizycje równoległe (typu SENSE, iPAT, ASSET – zgodnie z nomenklaturą producenta)”. Odwołujący twierdził, iż literalna treść zapisu wskazuje na konieczność wykazania, iż cewka (zestaw cewek) pozwala na akwizycję równoległą całego ciała, natomiast przystępujący twierdził, iż takiego wymagania zamawiający nie zawarł w tym punkcie opisu przedmiotu zamówienia. Izba uznała, iż wymaganie akwizycji równoległej dotyczy zakresu badania, którego wykonanie umożliwić ma cewka (zestaw cewek), co w przypadku punktu 9 odnosiło się do badania całego ciała.

Zdaniem Izby, wskazywane przez uczestnika postępowania wcześniejsze postanowienia siwz zawarte w części V załącznika nr 1 do siwz i dotyczące cewek do badania min. głowy (pkt 2), szyi i głowy (pkt 3), brzucha (pkt 6), stawu kolanowego (12), w których zamawiający określał, iż akwizycje równoległe mają dotyczyć całego obiektu, potwierdzają słuszność stanowiska Izby co do rozumienia opisu pozycji nr 9, gdyż w każdym przypadku odwołanie się do obiektu dotyczyło badanego fragmentu ciała zidentyfikowanego jako konkretny obiekt.

Brak wskazania w pkt 9, iż akwizycja równoległa ma być możliwa na całym obiekcie nie oznacza, iż zamawiający dopuścił akwizycję równoległą dla fragmentu ciała. Izba uznała za prawidłową wykładnie przedstawioną przez odwołującego, wskazującą na konieczność wyposażenia urządzenia w cewkę (zestaw cewek) pozwalających na akwizycję równoległą

7

całego ciała, gdyż tego zakresu badania dotyczył opis cewki. Również w opisie pozycji 15 tej części załącznika, dotyczącej zestawu cewek do przeprowadzenia badania całych kończyn dolnych, pozwalających na akwizycje równoległe, zamawiający nie podkreślił, iż ma to dotyczyć całego obiektu. Zdaniem Izby, wskazuje to na pewną konsekwencję w zapisach, która pozwala przyjąć, iż tam gdzie badanie dotyczyć ma konkretnego fragmentu ciała, zamawiający doprecyzowywał, iż akwizycja równoległa ma dotyczyć tego obiektu. Natomiast, tam gdzie badanie może obejmować różne fragmenty ciała (całe kończyny, czy też całe ciało), wówczas wymaganie zapewnienia akwizycji równoległej odnosić należy do każdego fragmentu ciała, jaki może być objęty badaniem. Zgodnie z oświadczeniem uczestnika postępowania, zestaw cewek, w jakie miało być wyposażone oferowane urządzenie pozwalał na obrazowanie równoległą jedynie części ciała, przy potwierdzonym zakresie badania 215 cm. Potwierdza to również złożone na rozprawie oświadczenie przedstawiciela producent urządzenia firmy Philips Medical Systems, potwierdzające możliwość przeprowadzenia badania całego ciała o długości 215 cm z akwizycją równoległa SENSE. Nie ma w tym oświadczeniu informacji, iż przy wykorzystaniu wskazanych cewek możliwa jest akwizycja równoległa całej długości ciała. W ocenie Izby, w tym zakresie oferta NUCMED Sp. z o.o. nie była zgodna z treścią siwz i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl. Ewentualne wątpliwości wykonawców, co do rozumienia treści siwz, przy braku wcześniejszego ich wyjaśnienia, nie mogą prowadzić do modyfikacji treści specyfikacji po otwarciu ofert. Przy ocenie ofert należy dać pierwszeństwo literalnemu brzmieniu konkretnego postanowienia, które w ocenie Izby nie wskazywało na przyjęcie, iż cewka (zestaw cewek) miała pozwalać na akwizycję równoległą fragmentu obiektu na którym prowadzone będzie badanie. W tej sytuacji ustalenie, że zaoferowany przedmiot nie spełnia wymagań zamawiającego, uniemożliwiało skierowanie do tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwania do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać posiadanie parametrów wymaganych. Uzupełnienie dokumentów nie mogło bowiem prowadzić do zmiany zaoferowanego urządzenia, czy też jego konfiguracji po otwarciu ofert, a tym samym oferta pozostawałby nadal niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i od początku podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl.

W zakresie pozostałych niezgodności wskazanych przez odwołującego, Izba uznała, iż treść dokumentów składanych na potwierdzenie posiadanych właściwości i funkcjonalności mogła rodzić wątpliwości i wymagałaby uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl, a w przypadku dalszego braku potwierdzenia deklarowanych właściwości, powinna prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl. Ponieważ zamawiający wymagał potwierdzenia za pomocą materiałów

8 pochodzących od producenta, lub oświadczenia potwierdzonego przez producenta, deklarowanych w ofercie parametrów urządzenia, same wyjaśnienia wykonawcy byłyby niewystarczające. W związku ze stwierdzoną na wstępie niezgodnością dotyczącą zakresu akwizycji równoległej, która winna prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl, Izba nie nakazała wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego w zakresie pozostałych parametrów. W ocenie Izby, wyjaśnienia uczestnika postępowania dotyczące w VII pkt 1.2.6, były odwoławczego wymagania opisanego części niewystarczające, gdyż zawierały informacje, które winny wynikać z materiałów producenta lub oświadczenia potwierdzonego przez producenta. Skoro wymagane było obrazowanie dyfuzyjne z użyciem technik redukcji artefaktów wynikających z niejednorodności pola, to samo potwierdzenie dokumentami pochodzącymi od producenta urządzenia funkcji CLEAR, jako korekcji jednorodności sygnału, nie potwierdzało wymaganego parametru aplikacji klinicznej. Izba uznała za gołosłowne wyjaśnienia uczestnika postępowania, w których wskazywał na użycie zbiorczo określenia CLEAR dla obu funkcjonalności, tj. korekty jednorodności pola magnetycznego oraz sygnału, które to funkcjonalności miały być potwierdzone na stronie 154 oferty. Obie funkcjonalności, zgodnie z ich tłumaczeniem ze strony 158, dotyczą korekcji jednorodności sygnału, a nie pola magnetycznego, a zatem również w tym zakresie oferta odwołującego nie odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dowodu przeciwnego nie dostarcza oświadczenie

przedstawiciela producenta złożone na rozprawie, które dostarcza jedynie informacji o tym, iż funkcja Clear służy do redukcji artefaktów i może być używana z każdym rodzajem obrazowania z cewkami wielokanałowymi. Odnośnie wymagania automatycznego generowania map TTP na konsoli podstawowej przy badaniu perfuzji MR (Część VII, pkt 1.4.3), Izba uznała za niewystarczające dla podważenia zasadności zarzutu, wyjaśnienia uczestnika postępowania odwoławczego, który wywodził, iż potwierdzenie tej funkcjonalności miało wynikać z tłumaczenia dokumentu ze str. 198 oferty (str. 208 oferty), który nie odnosi się do konsoli podstawowej (operatorskiej) lecz do konsoli lekarskiej. Słusznie zatem odwołujący podnosił, iż z załączonych do oferty dokumentów nie wynika potwierdzenie tej funkcjonalności dla konsoli podstawowej, co wymagałoby ewentualnie uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl. Złożone na rozprawie oświadczenie producenta nie rozwiewa wątpliwości, czy generowanie mapy TTP na konsoli podstawowej jest w pełni zautomatyzowane. Stopień automatyzacji nie był przedmiotem zapytań do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak z uwagi na specyfikę urządzenia, które jest wysoce wyspecjalizowanym urządzeniem wyposażonym w szereg aplikacji, proces przetwarzania danych, w tym generowania map, również jest zautomatyzowany. Wydaje się zatem, iż w tym zakresie, wykonawca mógłby uzupełnić dokument potwierdzający, że w taką

9 funkcjonalność wyposażona jest konsola podstawowa. Mając jednak na uwadze, iż oferta jest niezgodna co do części wymagań zamawiającego (akwizycji równoległej całego ciała), żądanie uzupełnienia dokumentu naruszałoby art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl.

Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia parametru opisanego w załączniku nr 1 do siwz, część VII, pkt 5.1, dotyczącego kalkulacji map parametrycznych dla właściwości T2 z uwagi na brak potwierdzenia w pełni zautomatyzowanego generowania map. Jak wskazano powyżej, przy braku sprecyzowania tego wymagania w siwz, nie można przyjąć, iż urządzenie wyposażone w szereg aplikacji klinicznych niezbędnych do generowania wyników badań, nie jest zautomatyzowane. W tym zakresie zarzut odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.

W tej sytuacji, Izba uznała, iż zamawiający naruszył dyspozycję przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl, co miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest na wybór oferty najkorzystniejszej. Na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie oferty NUCMED Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl.

Mając powyższe na względzie Izba uznała, iż zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy PrZamPubl, a także § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami postępowania uczestnika postępowania, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba zasądziła od wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty uiszczonego wpisu.

Przewodniczący

……………………………… 10