Wyrok KIO 2935/21 z 2 listopada 2021

1A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i przyznanie mu zbyt małej liczby punktów i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu przyznania ofercie Odwołującego dodatkowych 4 punktów w kryterium zgodność z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna zarządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm 1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik); 2) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków; 3) PKP Informatyka sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w części 1/2 i Centralną Komisję Egzaminacyjną, ul. Lewartowskiego 6, 00-190 Warszawa w części 1/2 i:
4. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Firm
5. Comarch Polska S.A. (pełnomocnik); 2) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków; 3) PKP Informatyka sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, 2.2. zasądza od Centralnej Komisję Egzaminacyjną, ul. Lewartowskiego 6, 00-190 Warszawa na rzecz Konsorcjum Firm 1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik);
6. Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków; 3) PKP Informatyka sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego;

1B. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2946/21:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie przepisów art. art. 128 ust. 1, 4, 5 w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 1. Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - poprzez dokonaniu niewłaściwej oceny oferty złożonej przez Odwołującego poprzez przyznanie Odwołującemu zaniżonej liczby punków, zamiast 83,45 pkt przyznanie 79,45 pkt, poprzez błędne nieuwzględnienie 4 pkt za posiadanie Certyfikatu zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna - Techniki bezpieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania - lub równoważnego, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego co do równoważności certyfikatu przedłożonego przez Odwołującego, zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do przedłożenia stosownych wyjaśnień, i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu przyznania ofercie Odwołującego dodatkowych 4 punktów w kryterium zgodność z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna Techniki bezpieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji Wymagania.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. kosztami postępowania obciąża Invent On Sp. z o.o., ul. Aleja Wyścigowa 4B lok. 1-4, 02-681 Warszawa w części 3/4 i Centralną Komisję Egzaminacyjną, ul. Lewartowskiego 6, 00-190 Warszawa w części 1/4 i:
4. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Invent On Sp. z o.o., ul. Aleja Wyścigowa 4B lok. 1-4, 02-681 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Centralnej Komisję Egzaminacyjną, ul. Lewartowskiego 6, 00-190

Warszawa na rzecz Invent On Sp. z o.o., ul. Aleja Wyścigowa 4B lok. 1-4, 02-681 Warszawa kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego;

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt

KIO 2935/21

Sygn. akt

KIO 2946/21

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn; „Utrzymanie w ruchu i rozwój systemu informatycznego SIOEPKZ w tym prace programistyczne oraz usługi im towarzyszące", Numer referencyjny: CKE/2/2021, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.06.2021 r. pod nr 2021/S 112- 293135 przez: Centralną Komisję Egzaminacyjną, ul. Lewartowskiego 6, 00-190 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp" albo „Pzp" albo „Ustawy PZP" albo „Ustawy Pzp".).

Dnia 24.09.2021 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa zwanej dalej: „DXC Technology Polska Sp. z o.o." albo „DXC" albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21 oraz w sprawie o sygn. akt; KIO 2946/21". Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: Konsorcjum Firm 1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik); 2) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków; 3) PKP Informatyka sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika:

Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwana dalej: „Konsorcjum Comarch" albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt; KIO 2935/21" albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt; KIO 2946/21". Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: Invent On Sp. z o.o., ul. Aleja Wyścigowa 4B lok. 1-4, 02-681 Warszawa zwana dalej: „Invent On Sp. z o.o." albo „Invent On" albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt; KIO 2946/21".

Dnia 28.09.2021 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał na wniosek Konsorcjum Comarch dokumenty podmiotowe oraz wyjaśnienia odnośnie ceny rażąco niskiej (w ograniczonym zakresie).

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 07.10.2021 r. sprawy o sygn. akt: KIO 2935/21, sygn. akt: KIO 2946/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21:

W dniu 04.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Comarch wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego z 24 i 28.09.2021 r.

Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Wniósł odwołanie na:

1. niezgodnej z przepisami NPzp oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ") czynności oceny i badania ofert,
2. niezgodnej z przepisami Ustawy oraz SWZ czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez wykonawcę DXC: i. wyjaśnień rażąco niskiej ceny DXC z 10.09.2021 r. wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa (dalej: „Wyjaśnienia RNC”) ii. wezwania Zamawiającego z 13.09.2021 r. skierowanego do DXC do złożenia doszczegółowienia Wyjaśnień RNC iii. uzupełnienia Wyjaśnień RNC (uszczegółowienie) złożone przez DXC z 15.09.2021 iv. załączników do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC z dnia 10.09.2021 r.
4. przyznania Odwołującemu zbyt małej liczby punktów.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w zw. z art. 11 ust.

2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu w całości zastrzeżonych przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa: i wyjaśnień rażąco niskiej ceny DXC z 10.09.2021 r. wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa; ii wezwania Zamawiającego z 13.09.2021 r. skierowanego do DXC do złożenia doszczegółowienia Wyjaśnień RNC; iii uzupełnienia Wyjaśnień RNC (uszczegółowienie) złożone przez DXC z 15.09.2021 r.; iv załączników do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC z 10.09.2021 r. pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

1. Naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 Ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i przyznanie mu zbyt małej liczby punktów.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienie czynności oceny i badania ofert;
2. Powtórzenie czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami NPzp oraz SWZ;
3. Odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez DXC: i wyjaśnień rażąco niskiej ceny DXC z 10.09.2021 r. wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa; ii wezwania Zamawiającego z 13.09.2021 r. skierowanego do DXC do złożenia doszczegółowienia Wyjaśnień RNC; iii uzupełnienia Wyjaśnień RNC (uszczegółowienie) złożone przez DXC z 15.09.2021 r.; iv załączników do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC z 10.09.2021 r.;
4. Przyznania ofercie Odwołującego dodatkowych 4 punktów w kryterium zgodność z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna - zarządzanie usługami- Część 1:

Wymagania dla systemu zarządzania usługami.

Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Utrzymanie w ruchu i rozwój systemu informatycznego SIOEPKZ w tym prace programistyczne oraz usługi im towarzyszące, tj. świadczenie w ramach zamówienia

podstawowego oraz prawa opcji usługi utrzymywania w ruchu oraz rozwoju, w tym wprowadzania modyfikacji związanych z rozwojem wdrożonego i funkcjonującego w CKE, systemu informatycznego obsługi egzaminów zawodowych. Oferty w postępowaniu złożyło 3 wykonawców: Odwołujący (Konsorcjum Comarch), DXC oraz Invent On). W dniu 24.09.2021 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty DXC. /W tym miejscu odwołania Odwołujący przedstawił punktację przyznaną wykonawcom w tabeli./ Żadna z ofert nie została odrzucona.

Zwraca uwagę, iż Odwołujący w kryterium nr 6) pn. Zgodność z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna - zarządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami - otrzymał zero punktów. Ponadto zwrócił uwagę, że łączna cena oferty DXC wynosi 15 033 258,00 zł., zaś łączna cena oferty pozostałych wykonawców, tj. Konsorcjum Comarch i Invent On to odpowiednio 19 783 294,02 zł. i 20 756 250,00 zł.

Cena oferty wybranej DXC jest niższa o 42 % od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia (plus VAT) - która wynosi (zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w wezwaniu DXC do złożenia wyjaśnień RNC z dnia 31.08.2021) 25 832 305,07 zł. brutto.

Zapoznanie się ze szczegółową kalkulacją ceny wskazuje również, iż zachodzi istotne odstępstwo ceny jednej ze składowych zamówienia oferowanej przez DXC od cen konkurentów. Chodzi o cenę jednostkową usług rozwoju systemu, wycenianą w roboczogodzinach. Otóż oferowana przez DXC cena 1 roboczogodziny wynosi zaledwie 106,51 zł., podczas gdy cena za tę usługę oferowana przez pozostałych wykonawców jest zbieżna, wynosi dla Konsorcjum Comarch 150,68 zł. za 1 roboczogodzinę, a cena oferowana przez Invent On wynosi 158,67 zł. za 1 roboczogodzinę. Szczegółowa kalkulacja złożonych cen ofert - w załączeniu do odwołania.

Zamawiający dostrzegł niski poziom cen oferowanych przez DXC i wezwał tego wykonawcę pismem z 31.08.2021 r. do złożenia wyjaśnień ceny - w załączeniu do odwołania. W szczególności Zamawiający zauważył odstępstwo ceny za roboczogodzinę oferowaną przez DXC od odpowiednich cen konkurentów. Dowodzi tego fakt, iż poświęcił tej cenie jednostkowej konkretne żądanie wskazując, iż wzywa do złożenia wyjaśnień co do „metod i kalkulacji oraz dowodów wyliczenia ceny całkowitej oferty oraz istotnych części składowych ww. ceny w tym w szczególności stawki w wysokości 106,51 zł. brutto za 1 roboczogodzinę prac programistycznych i usług im towarzyszących związanych z rozwojem systemu informatycznego SIOEPKZ". Wyjaśnienia ceny wykonawca DXC złożyło pismem z 10.09.2021. Dokument ten zawiera rozdział uzasadniający tajemnicę przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC. Całość Wyjaśnień RNC wraz z uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień (w wersji udostępnionej Odwołującemu) - w załączeniu do odwołania.

Następnie Zamawiający pismem z 13.09.2021 r. wezwał DXC ponownie do złożenia Wyjaśnień ceny - uszczegółowienia złożonych informacji - w załączeniu do odwołania. Treść tego wezwania - na żądanie DXC została utajniona przed konkurentami. Uszczegółowione informacje w ramach Wyjaśnień RNC zostały złożone pismem z 15.09.2021 r. - w załączeniu do odwołania (w wersji udostępnionej Odwołującemu). Wyjaśnienia te nie zawierają dodatkowego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dla zawartych w nich doszczegółowionych informacji. DXC w tym zakresie jedynie odesłało do wcześniejszego zastrzeżenia tajemnicy i jego uzasadnienia, złożonego wraz z Wyjaśnieniami ceny (w dniu 10.09.2021 r.).

Zarzut I. Zaniechanie odtajnienia informacji i dokumentów składających się na Wyjaśnienia RNC.

Przechodząc do uzasadnienia tego zarzutu wskazał na fakt, iż informacje zawarte w dokumentach objętych odwołaniem zostały niemal w całości utajnione przez DXC, a Zamawiający zastrzeżenie to podtrzymał. Jedyne fragmenty odtajnione sprowadzają się do cytowanych w Wyjaśnieniach RNC orzeczeń i dorobku doktryny/judykatury, ewentualnie swego rodzaju wstępów czy wprowadzeń do danego dokumentu jako takiego. W tej sytuacji Odwołujący, jako całkowicie pozbawiony wglądu w treść Wyjaśnień RNC (wraz z uzupełnieniem) i związaną z nimi korespondencję wskazuje, iż: • Złożone przez DXC Wyjaśnienia RNC z 10.09.2021 r. mają łącznie 38 stron (w tym komparycja pisma) - z czego (objętościowo) aż 23 stron utajnionych, w tym: o Rozdział Realizacja umowy z CKE a koszty związane z wdrożeniem projektu - całkowicie tajny (w całości) - str. 13/14 o Rozdział Wpływ doświadczenia na kalkulację kosztów realizacji usługi (dotyczy know how i bazy wiedzy oraz metod szacowania) - tajny w % , jawny jedynie ogólny wstęp) - str. 15/16 o Rozdział Szczegółowa kalkulacja ceny zaoferowanej w postępowaniu - całkowicie tajny (w całości) - str. 16 - 17

o Rozdział Świadczenie usług utrzymania systemu - całkowicie tajny (poza 1,5 strony „przepisującej" wymagania SIWZ) - str. 17 do 28 o Rozdział Świadczenie usług rozwoju systemu - całkowicie tajny (w całości) - str. 29 do 38 • Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC (w jednym dokumencie z Wyjaśnieniami RNC z 10.09.2021 r.) ma łącznie 13 stron - przy czym: o tajna pozostaje jedynie część dotycząca jednej (z trzech) przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa - dotycząca „podjęcia działań w celu utrzymania informacji w poufności" (w całości) o tajne są dowody załączone do Uzasadnienia tajemnicy (w tym ich lista) o Tajne pozostaje kilka linijek w zakresie uzasadnienia przesłanki wymagającej wykazania tego, że informacje nie są dostępne publicznie o Przesłanka dotycząca technicznego i organizacyjnego charakteru informacji oraz posiadania przez nie wartości gospodarczej jest uzasadniona i „wykazana" w sposób całkowicie jawny (brak zastrzeżenia tajemnicy samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie).

Uzupełnienie Wyjaśnień RNC z 15.09.2021 r. ma łącznie 12 stron - z czego: o Całość uzupełnionych wyjaśnień ceny (sic!) od str. 3 do 12 (poza kilkoma zdaniami o braku wpływu „niedopatrzenia" na wykazanie realności ceny) jest całkowicie tajne, o Str. 1 do 2 uzupełnionych Wyjaśnień RNC stanowi adres i streszczenie niejawnego (utajonego) zapytania Zamawiającego z 13.09.2021 r., o Tajemnica przedsiębiorstwa tych uzupełnionych w ramach Wyjaśnień RNC informacji nie została w ogóle uzasadniona.

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny DXC z 10.09.2021 r.

Odwołujący wskazuje, iż biorąc pod uwagę najnowsze orzecznictwo KIO oraz Sądu Okręgowego - sąd zamówień publicznych - zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa - by było skuteczne musi zostać: (A) Udowodnione - jako prawidłowe, bliskie znaczeniowo rozumienie ustawowego zwrotu „wykazane"; (B) Nie może dochodzić do utajnienia całości dokumentów; (C) Nie można zbiorczo, czy jako całość uzasadniać zastrzegania danych informacji; każda informacja zastrzeżona powinna zostać „wyszczególniona" i mieć indywidualnie przypisane do niej i wykazane spełnienia wszystkich łącznie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał w tym miejscu na niedawny wyrok KIO z dnia 01.04.2021 r., sygn. akt: KIO 500/21. Kwestia zasadności zastrzeżenia Wyjaśnień RNC była w ramach tej sprawy przedmiotem sporu pomiędzy Asseco Poland S.A., Zakładem Ubezpieczeń Społecznych i Comarch. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku tym nakazała m.in. odtajnienie całości wszystkich dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Comarch i składających się na wyjaśnienia ceny, między innymi ze względu na brak wskazania wartości gospodarczej oraz brak wyszczególnienia informacji zastrzeganych i podlegających ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W wyroku tym Izba wskazała m.in.: „Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada.". Dodał, że Sąd Okręgowy w wyrok z 01.10.2021r. sygn. akt:

XXIII/ZS/53/21 rozpoznającego skargę Comarch na w/w wyrok KIO - podtrzymał wyrok KIO w całości. W ustnych motywach wyroku Sąd wskazał:

„Co do zarzutu numer 4 z odwołania [przyp. Dotyczącego zaniechania odtajnienia m.in. wyjaśnień ceny Comarch] sąd uznał, że skoro artykuł 8 ustawy prawo zamówień publicznych statuował jako zasadę jawność postępowania, to tej właśnie zasadzie dać należy prymat i z uwzględnieniem jej dokonywać interpretacji wszystkich pojęć odnoszących się do wyjątków od tej zasady. Dalego Sąd Okręgowy Uznał, że rację miała Krajowa Izba Odwoławcza co do traktowania wymogu wykazania przesłanek z artykułu 8 ustęp 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych jako zbliżonego do pojęcia udowodnienia i rację miała też Krajowa Izba Odwoławcza, że Comarch tego obowiązku nie zrealizował. Skoro zaś ZUS w większości tajemnice zastrzeżoną przez Comarch SA zachował, to ta decyzja ZUS słusznie została przez Krajową Izbę odwoławczą uznana za nieprawidłową.

Sąd uznał, że rację miała Krajowa Izba Odwoławcza, iż dopuszczalne jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa tylko konkretnych informacji, a nie całych dokumentów oraz że każda taka zastrzegana informacja powinna bvć wyszczególniona,

opisana i jej powinny bvć przyporządkowane konkretne argumenty co do objęcia tej danej wyszczególnionej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

W tej sprawie Comarch tych warunków nie zrealizował, bo żądał utajnienia całych dokumentów a nie wyszczególnionych informacji i nie przyporządkował tym poszczególnym informacjom konkretnej argumentacji, która uzasadniałaby objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Skoro zaś zamawiający, czyli ZUS, to zaakceptował, to również postąpił w sposób nieprawidłowy. Metodologia działania Zamawiającego, czyli ZUS, była przy tym rodzajowo taka sama jak metodologia postępowania Comarch.

Czyli również zamawiający w sposób zbiorczy i w ocenie KIO, i tak samo sądu, ogólnikowy bez wyszczególnienia i bez przyporządkowania konkretnych informacji do konkretnych faktów odniósł się do tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji sąd ocenił, że Krajowa Izba odwoławcza słusznie uznała, że zamawiający naruszył w tym zakresie przepisy ustawy prawo o zamówieniach publicznych i dlatego sad skargę Comarch oddalił".

Na gruncie niniejszej sprawy subsumpcja w/w wyroku Sądu do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa DXC co do złożonych Wyjaśnień RNC prowadzi do wniosku, że DXC - co niesłusznie podtrzymał i honorował Zamawiający - nie sprostało zadaniu wykazania zasadności objęcia Wyjaśnień RNC i ich informacji tajemnicą. Przede wszystkim DXC nie zastrzegło jako tajemnica tylko konkretnych informacji w ramach Wyjaśnień RNC. Przeciwnie - zastrzegła całe dokumenty/rozdziały dokumentów (in extenso).

Po drugie - w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC z dnia 10.09.2021 r. nie zachodzi wymagane wyszczególnienie informacji, z których każda - jak wskazuje Sąd - powinna być wyszczególniona, opisana i jej powinny być przyporządkowane konkretne argumenty. Nic takiego na gruncie uzasadnienia tajemnicy złożonego przez DXC nie ma miejsca. Skoro DXC nie wyszczególniło tych informacji - to również siłą rzeczy nie przyporządkowało tym poszczególnym informacjom konkretnej argumentacji, uzasadniającej objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.

Po trzecie - DXC (oraz sam Zamawiający, który uznał taką praktykę za poprawną) w sposób zbiorczy, bez wyszczególnienia i bez przyporządkowania konkretnych informacji do konkretnych faktów odniosło się do tajemnicy przedsiębiorstwa.

Nie budzi wątpliwości, iż DXC posłużyło się metodą zastrzegania całości dokumentów - całych rozdziałów. Analiza olbrzymiego zakresu zastrzeżenia tajemnicy (w całości liczne strony, kolejne, jedna za drugą) musi prowadzić do takiego wniosku. Konstatacji tej nie zmienia fakt, iż we wstępie Wyjaśnień RNC, jak i ich uzupełnienia z 15.09.2021 r. znalazły się jawne akapity - ich jawność nic nie wnosi do sprawy, gdyż nie stanowią one istoty wyjaśnień kalkulacji tej konkretnej ceny oferty. Odwołujący w szczególności zwraca uwagę, że kwestia wyjaśnienia stawki z 1 roboczogodzinę pozostaje w całości utajniona. Cały dokument w tym zakresie jest tajny. To samo dotyczy wyjaśnienia cen usług serwisowych.

Również w tym przypadku cały dokument w tym zakresie jest jawny.

Nie budzi też wątpliwości, że DXC posłużyło się metodą uzasadniania tajemnicy informacji składających się na szacowanie ceny jako całość, a nie odrębnie dla każdej wyszczególnionej informacji. W świetle w/w aktualnych wypowiedzi orzeczniczych praktyka taka jest niewłaściwa. Skoro zatem objęcie przez DXC całych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w tym zakresie stosować regułę exceptiones non sunt extendendae - zakazującą stosowania wykładni rozszerzającej wyjątków. Potwierdzają powyższe przykładowe wyroki KIO: ✓ Wyrok z 01.06.2020r., sygn. akt: KIO 539/20; ✓ Wyrok z 21.11.2019r., sygn. akt: KIO 2263/19; ✓ Wyrok z 26.02.2019r., sygn. akt: KIO 260/19; ✓ Wyrok z 07.11.2018r., sygn. akt: KIO 2222/18; ✓ Wyrok z 21.05.2018r., sygn. akt: KIO 875/18,

W efekcie jeżeli wykonawca - jak DXC w niniejszym postępowaniu - który objął jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wykazał spełniania wszystkich przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający ma obowiązek odtajnić takie dokumenty i przekazać je pozostałym wykonawcom. Odrębnie należy odnieść się do samej treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC firmy DXC.

Dowodzi ona, iż wszystkie przesłanki legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały

spełnione. W żaden sposób nie wykazano/ nie udowodniono bowiem tego, że zastrzegane informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą.

Zarzucił, iż wykonawca DXC nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w żaden sposób i w żadnym zakresie. Co więcej - nawet ich nie wyjaśnił, ani nie opisał. DXC nie udowodniło w ogóle zatem wartości gospodarczej informacji objętych tajemnicą - ani jako całości danych (jako całości), czy też całych dokumentów (rozdziałów dokumentów) - co zresztą jest wadliwą praktyką w świetle w/w wyroku, Wykonawca DXC tym bardziej nie wykazał wartości gospodarczej każdej wyszczególnionej, istotnej dla kalkulacji tej konkretnej ceny informacji. Wynika to z tego, że uzasadnienie wykazania przesłanki wartości gospodarczej* tajemnicy informacji zawartych w Wyjaśnieniach RNC z 10 września 2021 jest lakoniczne, ogólnikowe i w ogóle nie zawiera żadnych konkretnych danych, ani dowodów. Jest też - co ważne - w całości jawne, co pozwala na weryfikację sposobu wykazania tej przesłanki. Odwołujący przedstawia uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC sporządzone przez RNC w zakresie omawianej przesłanki - w całości poniżej:

„(■■■) Ad 1) Wszystkie dane, oświadczenia I kalkulacje zastrzeżone przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie są ani powszechnie znane ani łatwo dostępne innym osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, w szczególności jako zespół (komplet) informacji, w kształcie i treści tożsamej i informacja złożona w Postępowaniu.

W szczególności należy zauważyć, że załączone w ramach złożonej oferty kalkulacje świadczą o potencjale ekonomicznym i możliwej przewadze nad konkurencją i zawierają informacje o charakterze biznesowym i organizacyjnym mające realną wartość gospodarczą.

Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji usankcjonowała wyrażany od wielu lat w orzecznictwie obowiązek zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zestawienia i zbioru elementów takiej informacji. Tytułem przykładu należy jedynie wskazać:

1. wyrok Sądu Najwyższego Z 22 lutego 1007 r., sygn. akt V C5K 444/2D06 oraz Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 sierpnia 2012 r, sygn. akt. Ca 3061/11, w świetle których nawet w sytuacji, gdy poszczególne elementy zbioru informacji są jawne, me decyduje to o odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi informacji.;
2. wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2017 r.. sygn. akt. KIO 2421/17, w świetle, którego:

„jakkolwiek pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę", Ad2) (...)” Nie sposób nie zauważyć, że poza ogólnymi treściami, które mogłoby pasować do (próby) wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa każdej ceny w dowolnej ofercie uzasadnienie przekazane zamawiającemu przez DXC w ogóle nie prezentuje, a nie dowodzi żadnej wartości gospodarczej zastrzeżonych w złożonych Wyjaśnieniach RNC danych i informacji (ani całych dokumentów/ich rozdziałów).

Tym samym z uwagi na brak wykazania tej przesłanki całe zastrzeżenie Wyjaśnień Tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie Wyjaśnień RNC (a tym samym też wezwania Zamawiającego z 13.09.2021r. nie może się ostać. Wszystkie 3 przesłanki legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa muszą zostać bowiem wykazane łącznie. Brak udowodnienia jednej z nich przekreśla zasadność całości zastrzeżenia tajemnicy.

Skoro DXC dla żadnej z zastrzeganych informacji nie podało, nie opisało, ani nie wykazało wartości gospodarczej - to zachodzi konieczność uwzględnienia odwołania z tego powodu, jako powodu samoistnego i niezależnego od pozostałych.

Za powyższym przemawiają przykładowe wypowiedzi orzecznicze: ✓

Wyrok KIO z 25.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2123/20:

✓

Uchwała KIO z 12.02.2020 r., sygn. akt: KIO/KU 5/20:

✓

Wyrok KIO z 05.03.2020 r., sygn. akt: KIO 365/20:

✓

Wyrok KIO z 02.10.2019r., sygn. akt: KIO 1791/19, KIO 1807/19:

✓

Wyrok KIO z 11.06.2019 r., sygn. akt: KIO 963/19. Tak samo w wyrokach: KIO 2907/20 z 30.11.2020r.; KIO 1850/20 z 8.09.2020r.; KIO 1705/19 z 19.09.2020r.; KIO 466/19 z 4.04.2019r.; i KIO 1675/18 z 14.09.2018r. ✓

Wyrok KIO z 17.01.2019 r., sygn. akt: KIO 1673/18. Identyczne stanowiska Izba zaprezentowała w wyrokach: KIO 720/21 z 29.03.2021r.; KIO 624/19 z 25.04.2019r.; KIO 247/19 z 26.02.2019r.; KIO 148/19 z 11.02.2019.; KIO 2673/18 z 17.01.2019r.; KIO 1058/18 z 14.06.2018 i KIO 2296/18 z 26.11.2018r. ✓

Uchwała KIO z 02.08.2018 r., sygn. akt: KIO/KU 30/18: Podobnie w wyrokach KIO 427/21 z 5.03.2021r.; KIO 265/21 z 22.02.2021r.; KIO 241/21 z 18.02.2021r.; KIO 2470/20 z 2.22.2020r. Reasumując - Odwołujący wskazał, że DXC nie podało, ani nie wykazał wartości gospodarczej dla żadnej z zastrzeganych informacji dotyczących Wyjaśnienia RNC co powoduje, że zastrzeżenie jawności Wyjaśnień RNC informacji jest w całości nieskuteczne. Powyższa argumentacja dotyczy również: a. Wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień z 13.09.2021r. - wezwanie dotyczy treści pierwszych wyjaśnień. Odwołujący nie wie, której części wyjaśnień, gdyż nawet ten fakt Zamawiający bezprawnie utajnił przed Odwołującym. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że wezwanie dotyczy informacji, która nie została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa; b. Uzupełnienia Wyjaśnień RNC z 15.09.2021r. - DXC nie załączyło do tych wyjaśnień żadnego nowego uzasadnienia, wskazując jedynie na poprzednie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa (wcześniej złożone). Tymczasem skoro tych informacji w pierwotnych wyjaśnieniach nie było - logicznym jest, iż nie mogły one zostać objęte wykazaniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, dołączonego do tych pierwotnych Wyjaśnień RNC.

Załączniki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 10.09.2021 r.

Wszystkie załączniki do tego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa DXC są tajne.

Tymczasem DXC nie przedstawiło uzasadnienia dla objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.

A zatem ten brak formalny już wystarczy, aby uznać ich zastrzeżenie za niezasadne. A to wobec faktu, że DXC nawet nie podjęło próby, aby wykazać spełnienie się legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zarzut II. Przyznanie Odwołującemu zbyt małej liczby punktów - przyznanie „0" punktów w kryterium: zgodność z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna zarządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami.

Zgodnie z brzmieniem zapisów SIWZ w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert opisanym w rozdziale XIX SWZ, Zamawiający zobowiązany był przyznać 4 punkty Wykonawcy legitymującemu się aktualnym na dzień składania ofert certyfikatem zgodności z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna - zarządzanie usługami Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami lub ISO/IEC 20000-1:2018 - lub równoważną. Już z samego brzmienia powyższego zapisu można wywnioskować, że Zamawiający powołuje się zarówno na normy międzynarodowe jak i normy krajowe.

Oznacza to, że dokumenty normatywne wprowadzone przez Międzynarodową Organizację Normalizacyjną (ISO) oraz Międzynarodową Komisję Elektrotechniczną (IEC) są traktowane jako tożsame z polskim wprowadzeniem normy (PN) dokonywanym przez Polski Komitet Normalizacyjny. Odwołujący oczywiście zgadza się z takim stanem faktycznym, który nie podlega dyskusji i ma potwierdzenie w obowiązującym prawie. PKN działa na podstawie ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. z 2015 r., poz. 1483). Ustawa ta określa podstawowe cele, zasady, organizację i finansowanie normalizacji. Nadmienić przy tym należy, że jedną z podstawowych zasad normalizacji jest jednolitość i spójność postanowień norm. Zgodnie z art. 5 ust. 2 Ustawy o normalizacji z dnia 12 września 2002 r. (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 1483) Polska Norma może być wprowadzeniem Normy Międzynarodowej lub Europejskiej, a wprowadzenie to może nastąpić w języku oryginału.

Normy Europejskie istnieją w trzech oficjalnych wersjach (angielskiej, francuskiej i niemieckiej). PKN wprowadza Normy Europejskie do Polskich Norm metodą uznania, tzn. w języku oryginału. Tłumaczenie na język polski może być wykonane po uzyskaniu odpowiednich środków finansowych. W przypadku normy PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 tłumaczenie na język polski i publikacja normy nastąpiła po 3 latach od wprowadzenia tożsamej normy międzynarodowej ISO/IEC 20000-1:2011.

Na potwierdzenie powyższego dołączył w odwołaniu wyciąg z informacji publikowanej przez Polski Komitet Normalizacyjny na stronie internetowej:

Tożsamość norm oznaczona jest akronimem IDT oznaczającym, że wprowadzona polska norma jest całkowicie identyczna, całkowicie zgodna merytorycznie i formalnie z normą europejską (EN) lub międzynarodową (ISO). Przykładowe oznaczenia, które by tej tożsamości nie potwierdzały, to skrót EQV oznaczający, że norma jest ujednolicona, całkowicie zgodna merytorycznie, ale różniąca się formalnie z porównywana normą, lub skrót MOD oznaczający, że norma została zmodyfikowana i nie jest zgodna ani merytorycznie, ani formalnie z porównywaną normą. W związku z powyższym nie podlega dyskusji fakt, że normy ISO/IEC 20000-1:2011 oraz PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 są tożsama a co za tym idzie certyfikaty zgodności z normą ISO/IEC 20000-1:2011 są tożsame z certyfikatami zgodności z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01.

Negowanie faktu tożsamości wspomnianych wyżej certyfikatów stałoby w sprzeczności z międzynarodową działalnością normalizacyjną PKN i krzewieniem współpracy ogólnoświatowej we wszystkich zagadnieniach związanych z normalizacją, promowaniem i tworzenie międzynarodowych dokumentów normatywnych, głównie Norm Międzynarodowych. Nadmienić przy tym należy, że Polski Komitet Normalizacyjny jest jednym z członków założycieli Międzynarodowej* Organizacji Normalizacyjnej ISO (International Organization for Standardization) - organizacja pozarządowa z siedzibą w Genewie, powołana do życia w 1947 r. Biorąc pod uwagę fakt, że certyfikat którym legitymuje się konsorcjum Comarch jest tożsamy z wymaganym certyfikatem Zamawiający zobligowany był do przyznania 4 punktów w kryterium zgodność z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna - zarządzanie usługami- Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami.

Zamawiający w dniu 05.10.2021 r. wezwał (drogą elektroniczną) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 07.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) DXC Technology Polska Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: DXC Technology Polska Sp. z o.o.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2946/21:

W dniu 04.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Invent On Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego z 24.09.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Wnosił odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na:

1. dokonaniu wybory najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez DXC Technology Polska Sp. z o.o. podczas, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Centralną Komisję Egzaminacyjną pod numerem: CKE/2/2021 z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, - co w konsekwencji stanowiło naruszenie przepisów art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp,
2. zaniechaniu zweryfikowania przez Zamawiającego prawdziwości informacji i twierdzeń zawartych w ofertach, załącznikach do ofert i dalszych dokumentach złożonych przez wykonawców w ramach postępowania przetargowego, - co w konsekwencji stanowiło naruszenie przepisów art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt 10) Pzp,
3. dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez DXC Technology Polska Sp. z o.o., który to podmiot w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji zawartych w złożonej ofercie, jej załącznikach i dalszych dokumentach złożonych ramach postępowania przetargowego, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas, gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona z przetargu z uwagi na niespełnianie warunków postępowania przetargowego prowadzonego przez Centralną Komisję Egzaminacyjną pod numerem: CKE/2/2021,

• co w konsekwencji stanowiło naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt

1. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 Pzp,
2. dokonaniu niewłaściwej oceny oferty złożonej przez Odwołującego poprzez przyznanie Odwołującemu zaniżonej liczby punków, zamiast 83,45 pkt przyznanie 79,45 pkt, poprzez błędne nieuwzględnienie 4 pkt za posiadanie Certyfikatu zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna - Techniki bezpieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania - lub równoważnego, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego co do równoważności certyfikatu przedłożonego przez Odwołującego, zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do przedłożenia stosownych wyjaśnień, - co w konsekwencji stanowiło naruszenie przepisów art. art. 128 ust. 1, 4, 5 w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 1. Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w szczególności:

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego,
3. wykluczenie z postępowania przetargowego i/lub odrzucenie oferty DXC Technology Polska Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu, lub z powodu niespełniania warunków postępowania przetargowego prowadzonego przez Centralną Komisję Egzaminacyjną pod numerem: CKE/2/2021, po dokonaniu, zaniechanej przez Zamawiającego, czynności zweryfikowania przez Zamawiającego prawdziwości informacji i twierdzeń zawartych w ofercie, załącznikach do oferty i dalszych dokumentach złożonych przez DXC Technology Polska Sp. z o.o. w ramach postępowania przetargowego, ewentualnie:
4. unieważnienia postępowania przetargowego prowadzonego przez Centralną Komisję Egzaminacyjną pod numerem: CKE/2/2021, w każdym przypadku Odwołujący wnosił o:
5. zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w postępowaniu.

Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym pod numerem postępowania: CKE/2/2021 w trybie przetargu nieograniczonego przez Centralną Komisję Egzaminacyjną było „Utrzymanie w ruchu i rozwój systemu informatycznego SIOEPKZ w tym prace programistyczne oraz usługi im towarzyszące", dalej jako: „Postępowanie".

Na ogłoszenie Zamawiającego oferty złożyły następujące podmioty:

1. Odwołujący, tj. Invent On sp. z o.o.,
2. DXC Technology Polska Sp. z o.o.,
3. Comarch Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się) Comarch S.A. i PKP Informatyka Sp. z o.o.

Zamawiający ustalił, że ocena ofert zostanie przeprowadzona w oparciu o kryterium (Rozdz. XVIII SWZ):

1. Kryterium cena - waga 60% (60 pkt)
2. Kryterium kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - waga 26% (26 pkt) a) Kompetencje kierownika projektu - waga 8% (8 pkt) b) Kompetencje architekta oprogramowania - waga 6% (6 pkt) c) Doświadczenie analityków biznesowych - waga 12% (12 pkt)
3. Kryterium społeczne - waga 2% (2 pkt)
4. Kryterium - zgodność z normą PN-EN ISO 9001:2015 Systemy zarządzania jakością Wymagania bądź certyfikat równoważny - waga 4% (4 pkt)
5. Kryterium - zgodność z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika Informatyczna - Techniki bezpieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania bądź certyfikat równoważny - waga 4% (4 pkt)
6. Kryterium: zgodność z normą PN-ISO/EIC 20000-1:2014-01 Technika Informatyczna zarządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami bądź certyfikat równoważny - waga 4% (4 pkt) W dniu 27.08.2021 r. Zmawiający opublikował Informację z otwarcia ofert, zgodnie z którą:
7. DXC Technology Polska Sp. z o.o. zaproponował cenę: a) zamówienie podstawowe: 8.202.345 zł brutto, a z prawem opcji: 15.033.258 zł brutto b) przy stawce za 1 roboczogodzinę w przypadku rozwoju systemu: 106,51 zł brutto
8. Comarch Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się: Comarch S.A. i PKP Informatyka Sp. z o.o. zaproponował cenę: a) zamówienie podstawowe 10.290.111,09 zł brutto, a z prawem opcji: 19.301.000 zł brutto b) przy stawce za 1 roboczogodzinę w przypadku rozwoju systemu: 150,68 zł brutto
9. Invent On sp. z o.o. zaproponował cenę: a) zamówienie podstawowe 10.682.550 zł brutto, a z prawem opcji: 20.756.250 zł brutto b) przy stawce za 1 roboczogodzinę w przypadku rozwoju systemu: 158,67 zł brutto Jednocześnie tego samego dnia Zamawiający opublikował Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 27.08.2021 roku, wskazując kwotę 12.000.000 zł (słownie: dwanaście milionów złotych).

W dniu 24.09.2021 r. Zamawiający opublikował Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, które zostało również przesłane do Odwołującego w tym samym dniu drogą mailową, zgodnie z którym jako najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta DXC Technology Polska Sp. z o.o., która uzyskała 96 pkt, następna w kolejności została oceniona oferta Comarch Polska S.A. uzyskując 81,59 pkt, a oferta Invent On sp. z o.o. uzyskała 79,45 pkt.

W ocenie Odwołującego oferta złożona przez DXC Technology Polska Sp. z o.o. winna zostać odrzucona, tymczasem została błędna wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Poniżej zostaną przedstawione najistotniejsze zastrzeżenia odnośnie czynności podejmowanych przez Zamawiającego, wskazujące na zasadność wniesienia i uwzględnienia w całości niniejszego odwołania. (1) Rażąco niska cena Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają co prawda definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny", ale w doktrynie i orzecznictwie zostało już utrwalone stanowisko, zgodnie z którym „rażąco niską ceną" określa się cenę niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych. Cena taka nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Wskazuje to na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powody wskazania w ofercie „rażąco niskiej ceny" mogą być rożne, np. niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę, lub jego świadome działanie w celu uzyskania zamówienia „nawet po kosztach". Jako przykład orzeczeń, które definiują pojęcie „rażąco niskiej ceny" należy wskazać: • „wyrok KIO z 03.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2588/19, • wyrok KIO z 26.03.2019 r., sygn. akt: KIO 431/19, • tak wyrok SO w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08 • - tak wyrok KIO z 04.08.2011 r., sygn. akt KIO 1562/11, jak również wyrok KIO z dnia 26.03.2019 r., sygn. akt: KIO 431/19.

W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający prawidłowo uznał, że cena

wskazana w ofercie DXC Technology Polska sp. z o.o. budzi uzasadnione wątpliwości czy nie spełnia przesłanek do uznania jej za cenę rażąco niską. Zgodnie z fragmentem Protokołu Komisji Przetargowej sporządzonym w dniu 9.09.2021 r: „(...) Weryfikacja w zakresie rażąco niskiej ceny:

Szacunkowa wartość zamówienia = 21 001 874,04 zł netto x 1,23 = 25 832 305,07 brutto (bez waloryzacji). 70% wartości zamówienia = 18 082 613,55 zł brutto Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert brutto = 18 524 267,34 zł brutto. 70% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert = 12 966 987,14 zł brutto Zatem ofertą, która ma cenę całkowicie niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (jest niższa od podkreślonych powyżej kwot) - jest oferta DXC Technology Polska sp. z o.o. (cena 15 033 258,00 zł brutto) (...)" Z przekazanych przez Zamawiającego na wniosek Odwołującego dokumentów wynika, że Wezwaniem z 31.08.2021 r. DXC Technology Polska sp. z o.o. zostało wezwane przez Zamawiającego do wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąca. Wyjaśniania przedstawione przez DXC Technology Polska sp. z o.o. w piśmie z 10.092021 r. były niewystarczające, zawierały rozbieżności i błędne informacje, wobec czego Zamawiający pismem z 13.09.2021 r. wezwał DXC Technology Polska sp. z o.o. do przedstawienia dalszych wyjaśnień co do nieprawdziwości informacji i oświadczeń zawartych we wcześniejszym piśmie.

Z pisma DXC Technology Polska sp. z o.o. z 15.09.2021 r., udostępnionego przez Zamawiającego w zakresie niezawierającym tajemnicy przedsiębiorstwa, wniesionego w odpowiedzi na wezwanie z 13.09.2021 r. wynika m.in., że DXC Technology Polska sp. z o.o. zostało wezwane do: - wyjaśnienia licznych błędów i rozbieżności w przedstawionych danych/informacjach, które pojawiły się w wyjaśnieniach z dnia 10 września 2021 roku, - przedstawienia metodologii wyliczenia wynagrodzenia, w tym kosztów pracodawcy dla każdej ze wskazanej roli w procesie a także średniej stawek za roboczogodzinę dla każdej ww. roli, - wskazania czy koszt polisy OC został uwzględniony przez wykonawcę w zaoferowanej cenie.

Powyższe wielokrotne wyjaśnianie przez DXC Technology Polska sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego wskazanej ceny pod kątem uznania jej jako rażącą, które to wyjaśnienia zawierały błędy i rozbieżności, budzi uzasadnioną wątpliwość, czy dalsze wyjaśnienia sporządzone przez DXC Technology Polska sp. z o.o., przedstawione z 15.09.2021 r. dalsze twierdzenia i ewentualne dowody powołane na ich potwierdzenie, faktyczne zawierają rzetelne informacje i wyliczenia skalkulowania ceny jako „nierażącej".

Wymaga podkreślenia w tym miejscu, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie „rażąco niskiej ceny" muszą być konkretne, szczegółowe i rzeczowe, a także muszą opierać się na wyliczeniach, które pokażą, co spowodowało zaproponowanie takiej a nie innej ceny i co wpływa na to, że jest ona zdecydowanie niższa, niż oferta konkurencji lub przewidziana kwota przez zamawiającego. Wykonawca powinien szczegółowo opisać i wyjaśnić w jaki sposób kalkulował cenę oraz koszt i co wpłynęło na jej wysokość, a także przedstawić konkretne dowody na potwierdzenie tych wyliczeń. Przywołał wyrok KIO z 25.08.2014 r.,

sygn. akt

KIO 1561/14, 1577/14.

W ocenie Odwołującego, DXC Technology Polska sp. z o.o. nie obronił się przed zarzutem wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny. Bowiem cena wskazana w ofercie przez DXC Technology Polska sp. z o.o. jest ceną nierealną, nierynkowa, nie gwarantuje i nie zapewnia wykonanie zamówienia na najwyższym możliwym poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, jak również nie może gwarantować osiągnięcia jakiegokolwiek zysku.

Zamówienie dotyczyło usług specjalistycznych, które muszą być wykonane przez specjalistów, których stawki rynkowe są wysokie, i mają tendencję do szybkiego wzrostu.

Średnie stawki rynkowe zespołu specjalistów niezbędnego do realizacji usług objętych zamówieniem kształtują się na zdecydowanie wyższym poziomie (zł brutto/godz.), niż sama wskazana stawka przez DXC Technology Polska sp. z o.o. Tymczasem sama roboczogodzina wskazana przez DXC Technology Polska sp. z o.o. (106,51 zł brutto) jest rażąco niska, zarówno w porównaniu do ofert pozostałych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu przetargowym (Comarch Polska S.A. -150,68 zł brutto oraz Invent On sp. z o.o. - 158,67 zł brutto), jak również w odniesieniu do kwoty wskazanej przez

Zamawiającego, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Wymaga również podkreślenia, że Odwołujący ma doświadczenie w realizacji usług tożsamych do przedmiotu zamówienia, gdyż jako podwykonawca DXC Technology Polska sp. z o.o. realizuje usługi na rzecz Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w ramach zawartej przez DXC Technology Polska sp. z o.o. z Centralną Komisją Egzaminacyjną w 2017 roku umowy.

Odwołujący posiada wiedzę o systemie będącym przedmiotem zamówienia na poziomie analogicznym jak DXC Technology Polska sp. z o.o., zatem przy kalkulacji ceny wskazanej w ofercie Odwołujący nie musiał uwzględniać kosztów zapoznania się z systemem i jego dokumentacją, tzw. „kosztów wejścia". Odwołujący posiadając odpowiednie doświadczenie, w sposób rzetelny i rynkowy skalkulował cenę przedstawionej przez siebie oferty, uwzględniając w szczególności ryzyko oraz koszty, jednocześnie kalkulując odpowiedni zakładany zysk.

Podstawowymi, obiektywnymi elementami, które wykonawca winien wziąć pod uwagę przy skalkulowaniu ceny zaoferowanej zamawiającemu w ofercie, winny być w szczególności:

1. rzeczywiste, rynkowe koszty pracodawcy zatrudnienia pracowników, tzw. „brutto brutto" pracodawcy,
2. budżet urlopów/zwolnień lekarskich/szkoleń,
3. świadczenie usług w okresie gwarancji i rękojmi,
4. szacowany koszt help desku,
5. przewidziane w umowie kary umowne,
6. zakładany zysk,
7. ryzyko,
8. polisa OC,
9. „General Expenses".

Koszt pracodawcy zatrudnienia pracowników na określonych stanowiskach wymaganych SWZ, musi być wyliczony w oparciu o całkowity koszt pracodawcy, tzw. koszt „brutto brutto" pracodawcy, a nadto musi uwzględniać rzeczywiste, rynkowe stawki zatrudnienia pracowników z branży IT. Poniższe stawki umieszczone w tabeli wynikają ze znajdującego się w posiadaniu Odwołującego raportu płacowego dla branży IT, którego wyniki były filtrowane przez poziomy stanowisk (tak, by były adekwatne do opisu stanowisk z SWZ), jednakże z przyczyn licencyjnych Odwołujący nie może udostępnić raportu ani jego części na tym etapie przedmiotowego postępowania. koszt miesięcznego średnie rynkowe zatrudnienia pracownika dla Stanowisko

Zakres zadań

wynagrodzenie pracodawcy ("brutto miesięczne brutto brutto")

Architekt

1. 686 zł

Deweloperzy

Opracowanie architektury 18.000 zł Implementacja w kodzie, aktualizacja 12.000 zł dokumentacji Opracowanie testów, wykonanie

Testerzy

testów, dokumentacja błędów,

1. 367 zł
2. 877 zł
3. 249 zł
4. 167 zł
5. 458 zł

aktualizacja dokumentacji Analitycy biznesowi

Nadzór w trakcie implementacji

Administracja środowiskiem Specjalista

Przygotowanie środowisk testowych i 18.000 zł

1. 686 zł
2. 000 zł
3. 048 zł

koordynacja prac i kontakty z klientem 18.324 zł

1. 077 zł

danych Opracowanie wytycznych dla

ds. deweloperów i weryfikacja zmian dostępności / UX PM

Dodatkowo jak wynika z raportu portalu rekrutacyjnego Just Join IT, który został umieszczony na stronie:https://itwiz.pl/w-i-polroczu-2021-roku-wvnagrodzenia-programistowpodczas gdy średnio stawki wynagrodzeń wzrosły o 10%, sektor IT podwoił ten wynik - wykwalifikowani programiści mogli liczyć nawet na 20% podwyżki. /W tym miejscu odwołania zawarł stosowny raport/.

W ocenie Odwołującego, DXC Technology Polska sp. z o.o. kalkulując zaoferowaną przez siebie cenę w ramach przetargu, nie uwzględnił aktualnych, rynkowych wynagrodzeń pracowników z branży IT na stanowiskach objętych SWZ.

Dodatkowo cena ofertowa w przetargu winna również uwzględniać budżet urlopów/zwolnień lekarskich/szkoleń. Przy czym przy ustalaniu budżetu urlopów/zwolnień lek./szkoleń, należy mieć chociażby na uwadze, że w roku mamy średnio 249 dni robocze, przy uwzględnieniu 26 dni urlopu, 10% kosztu dla pracodawcy (26/249 x 100%) stanowią same urlopy, które to koszty pracodawca winien uwzględnić w kalkulacji ceny. Dodatkowo należy uwzględnić koszty nieobecności w pracy pracownika chociażby z powodu zwolnień lekarskich i szkoleń różnego rodzaju (wewnętrznych, zewnętrznych czy certyfikujących).

Nieodłącznym elementem kalkulacji ceny jest szacowany przez wykonawcę koszt help desku i świadczenia usług w okresie gwarancji i rękojmi, przy czym kwoty te mogą być szacowane jedynie w oparciu o model obliczeń takich kosztów. W cenie należy też uwzględnić wszelkiego rodzaju ryzyko, jakie może pojawić się w toku realizacji projektu, w tym koszt przewidzianych w umowie z Zamawiającym kar umownych, polisę OC wymaganą w postępowaniu oraz stałe i zmienne elementy „General Expenses" (do których należą m.in. koszty utrzymania biura, zarządu, overheadów, licencji i innych funkcji korporacyjnych) danego wykonawcy, no i oczywiście zakładaną przez wykonawcę marżę, przy uwzględnieniu wszystkich powyższych kosztów.

W ocenie Odwołującego przyjęcie zdecydowanie niższych stawek wynagrodzeń, niż wskazane powyżej, jak również nieuwzględnienie pewnych elementów, które zostały zasygnalizowane powyżej, a które winy zostać uwzględnione przy kalkulowaniu ceny lub zdecydowane zaniżenie ich wartości, powoduje bezpośrednie zaniżenie ceny przez DXC do poziomu „rażąco niskiej ceny", nie gwarantuje rzetelnego i terminowego wykonania przedmiotu zamówienia, a także nie gwarantujące jakiegokolwiek zysku po stronie takiego wykonawcy.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 art. 2 pkt 1) Pzp).

Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu - tak art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Zamawiający winien odrzucić ofertę DXC Technology Polska Sp. z o.o. jako zawierającą rażąco niską cenę.

(2) Weryfikacja informacji zawartych w dokumentach przetargowych pod katem spełniania warunków przetargu Zamawiający nie zweryfikował informacji zawartych przez wykonawców w dokumentach przetargowych pod kątem spełniania warunków przetargu, zarówno zawartych w treści załącznika nr 4 do SWZ Wykaz osób, jak też w załączniku nr 3 do SWZ Wykaz usług. Jako przykład wątpliwości, które wynikają z braku takiej weryfikacji przez Zamawiającego jest okoliczność, czy osoby wskazane przez wykonawców w załączniku nr 4 do SWZ Wykaz osób, faktycznie będą świadczyły usługi na rzecz Zamawiającego w ramach tego zamówienia a w szczególności w tak rażąco niskich stawkach jak wskazanych przez DXC Technology Polska sp. z o.o., które zostały skalkulowane w ramach roboczogodziny wskazanej przez DXC Technology Polska sp. z o.o. w ofercie na poziomie 106,51 zł.

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze zasady ogólnorynkowe nie jest możliwe, aby odpowiednio wykwalifikowane osoby świadczyły pracę czy usługi otrzymując z tego tytułu wynagrodzenie na tyle niskie, że ostatecznie ich roboczogodzina kształtuje się na poziomie tak niskim jak to zostało przedstawione w złożonych ofertach, a przede wszystkim w ofercie DXC, gdzie roboczogodzina została ustalona na kwotę 106,51 zł.

Zdaniem Odwołującego, wykonawcy mogli przedstawić niewiarygodne dokumenty i dane na temat doświadczenia czy wykształcenia osób, którymi zamierzają posługiwać się przy realizacji zamówienia (ze względu na zastrzeżenie tajności wielu istotnych informacji zawartych w załączniku nr 4 do SWZ przedłożonym przez wykonawców Odwołujący nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do tych kwestii).

Wobec powyższego celem umożliwienia Zamawiającemu zweryfikowania kompetencji wskazywanych przez wykonawców, Zamawiający winien zobowiązać wykonawców do przedłożenia wszelkich dokumentów dotyczących kwalifikacji osób, o których mowa wyżej. W szczególności wykonawcy powinni przekazać Zamawiającemu dokumenty, które dawałyby podstawę do potwierdzenia posiadanego przez te osoby doświadczenia i wykształcenia oraz które uzasadniałyby przyjęcie, że osoby te zapewniają gwarancję prawidłowego wykonania umowy, w szczególności w przypadku DXC Technology Polska sp. z o.o., pomimo rażąco niskiej stawki wynagrodzenia, za które osoby te miałyby pracować na rzecz DXC Technology Polska sp. z o.o. (z częściowo odtajnionych dokumentów w żaden sposób nie wynika bowiem, aby tego typu dokumentacja została przedłożona Zamawiającemu do przeanalizowania).

Nie można przy tym pomijać faktu, że DXC Technology Polska sp. z o.o. przedstawiło już Zamawiającym nieprawdziwe informacje. Otóż w jawnej części treści wyjaśnień DXC Technology Polska sp. z o.o. zawartych w piśmie z 15.09.2021 r., DXC Technology Polska sp. z o.o. wspomina o niedopatrzeniach, które - zdaniem DXC Technology Polska sp. z o.o. nie mają wpływu na metodologię przyjętych kalkulacji. Podobnie w piśmie z dnia 22 września 2021 roku, w części jawnej tego dokumentu, DXC Technology Polska sp. z o.o. odnosi się do rozbieżności w brzmieniu nazwisk oraz co do pełnienia przez wskazaną przez DXC Technology Polska sp. z o.o. osobę funkcji Programisty back- end, w sytuacji gdy DXC Technology Polska sp. z o.o. wskazało, iż osoba ta brała udział w innym projekcie w charakterze Programisty front-end.

Choć Odwołujący - ze względu na tajność większości informacji zawartych we wspomnianych wyżej dokumentach - nie ma możliwości konkretnego odniesienia się do tych kwestii i postawienia szczegółowo sformułowanych zarzutów, to jednak chociażby sam fakt występowania wielokrotnych błędów czy wielokrotnych uchybień ze strony DXC Technology Polska sp. z o.o. w odniesieniu do prezentacji tych najistotniejszych z punktu widzenia przedmiotowego zamówienia danych (kalkulacja ceny i dane osób, które mają realizować umowę na wykonanie przedmiotu zamówienia) powoduje, iż zaprezentowane dane są wątpliwe, przez co Zamawiający winien był tych okoliczności nie uwzględnić.

Zgodnie bowiem z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (pkt 8)), jak również który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 10)).

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, w ocenie

Odwołującego oferta DXC Technology Polska Sp. z o.o. winna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niespełnianie warunków postępowania przetargowego prowadzonego przez Centralną Komisję Egzaminacyjną pod numerem: CKE/2/2021. (3) Certyfikat równoważny W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny oferty złożonej przez Odwołującego poprzez przyznanie Odwołującemu zaniżonej liczby punków, zamiast 83,45 pkt przyznanie 79,45 pkt, poprzez błędne nieuwzględnienie 4 pkt za posiadanie Certyfikatu zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna - Techniki bezpieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania - lub równoważnego. Choć Zamawiający wskazał, że dał możliwość wskazania certyfikatu zgodności z normą równoważną do wymaganej i że w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, iż norma z certyfikatu Zamawiającego jest równoważna z normą wymaganą przez Zamawiającego, to należy jednoznacznie stwierdzić, że to twierdzenie Zamawiającego jest nieuzasadnione. W powyższym zakresie Odwołujący podnosi, że Zamawiający nieprawidłowo przyznał Odwołującemu ,,0" punktów w zakresie kryterium oceny ofert odnoszącym się do certyfikatu zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2017, gdyż Odwołujący dla uzyskania punktów w tym kryterium załączył certyfikat zgodności z normą ISO 27001:2013, która to norma jest równoważna z normą PN-EN ISO 27001:2017. Okoliczność równoważności przedmiotowych norm wynika z powszechnie dostępnych dokumentów wydanych przez właściwe instytucje, do których to dokumentów Zamawiający - podobnie jak każdy inny podmiot - ma swobodny dostęp. W takiej sytuacji brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjęcia, że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że normy te są równoważne. Na stronie Polskiego Komitetu Normalizacyjnego (adres:

2017-06e.html), w opisie do dokumentu Polskiej Normy zawarto informację, że norma PN-EN ISO 2700:2017 wprowadza EN ISO/IEC 27001:2017 [IDT], ISO/IEC 27001:2013/Cor 2:2015 [IDT], ISO/IEC 27001:2013/Cor 1:2014 [IDT], ISO/IEC 27001:2013 [IDT].

Tytuł normy PN-EN ISO oznacza, iż jest to Polska Norma wprowadzająca normę międzynarodową, uznaną przez CEN tj. Europejski Komitet Normalizacyjny za normę europejską lub opracowaną jednocześnie przez ISO i CEN.

Zgodnie, zaś zgodnie z pkt 6.2 Instrukcji R2-I1 (Numeracja Polskiej Normy i Polskiego Dokumentu Normalizacyjnego, oznaczenie identyfikujące i stopień zgodności) sporządzonej przez Polski Komitet Normalizacyjny (Instrukcja jest dokumentem powszechnie dostępnym na stronie internetowej PKN - ), podobnie jak Procedura Opracowanie Polskiej Normy i Polskiego Dokumentu Normalizacyjnego mieszcząca się pod adresem ), oznaczenie identyfikujące normę obejmuje: - numer referencyjny normy wprowadzonej; - przecinek; - symbol stopnia zgodności PN z wprowadzoną normą • IDT - gdy PN jest identyczna, • MOD - gdy PN jest zmodyfikowana.

Posiadany przez Odwołującego certyfikat ISO/IEC 27001:2013, jest wymieniony jako wprowadzony w tej normie z oznaczeniem IDT tj. identyczny, a co oznacza, że norma certyfikatu Odwołującego (ISO/IEC 27001:2013) jest identyczna z wymaganą przez Zamawiającego normą PN-EN ISO 27001:2017. Wskazał, że w dniu 31.03.2017 norma ISO/IEC 27001:2013 została zaktualizowana do wersji EN ISO/IEC 27001:2017, a więc dokonana zmiana dotyczy tylko dodania statusu EN. Status EN odzwierciedla zaś status normy, jako normy europejskiej, a rok został zaktualizowany zgodnie z datą publikacji dokumentu. Normami europejskimi są zaś dokumenty, które zostały ratyfikowane przez jedną z trzech europejskich organizacji normalizacyjnych (ESO): (1) Europejski Komitet Normalizacyjny (CEN); (2) Europejski Komitet Normalizacji Elektrotechniki (CENELEC); (3) Europejski Instytut Norm Telekomunikacyjnych (ETSI). Te trzy organy uznane są za kompetentne w zakresie dobrowolnej normalizacji technicznej. Status EN oznacza, że każde z 34 państw członkowskich CEN-CENELEC musi przyjąć standard na poziomie krajowym i wycofać wcześniejsze standardy (normy). Dlatego każda nowa europejska norma automatycznie staje się normą krajową w każdym kraju członkowskim CEN- CENELEC.

Zmiany do normy EN ISO/IEC 27001 były wprowadzone i zatwierdzone przez komitety europejskie CEN (Europejski Komitet Normalizacyjny) i Cenelec (Europejski Komitet Normalizacyjny Elektrotechniki). Zatem nowa norma ISO/IEC 27001:2017 nie zmieniła się

pod kątem treści w odniesieniu do normy ISO/IEC 27001:2013.

Powyższe potwierdza również informacja zawarta w Komunikacie Polskiego Centrum Akredytacji nr 240 z dnia 9.11.2017 r. w sprawie zmian wynikających z opublikowania normy PN-EN ISO/IEC 27001:2017-06 (treść Komunikatu jest dostępna na stronie internetowej PCA) zgodnie z którą opublikowana norma PN-EN ISO/IEC 27001:2017-06 nie wprowadza nowych wymagań. Ponadto w Komunikacie stwierdza się, że aktualizacja normy wynika z wprowadzenia wcześniej wydanych korekt do normy ISO/IEC 27001:2013: Cor 1:2014 do aneksu A punkt 8.1.1 oraz Cor 2:2015 do punktu 6.1.3. Taka sama informacja została również zawarta bezpośrednio na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji pod adresem:https://www.pcbc.aov.pl/pl/usluai/certyfikacja-systemow-zarzadzania/pn-iso-iec-27001.

Podkreślił również fakt, że certyfikat którym legitymuje się Odwołujący zawiera deklarację stosowania od 01.10.2020 r., a także potwierdzenie, że jest ważny od 30 października 2020 roku do 29 października 2023 roku. Okoliczność, że przedmiotowy certyfikat został wystawiony w 2020 roku, czyli po wydaniu korekt do normy ISO/IEC 27001:2013 i po opublikowaniu normy PN-EN ISO/IEC 27001:2017, również potwierdza fakt, że norma ISO/IEC 27001:2013 musi być równoważna z normą PN-EN ISO/IEC 27001:2017.

Ze względu na to, że ww. dane świadczące o tym, iż norma ISO 27001:2013, którą spełnia Odwołujący jest równoważna z normą PN-EN ISO 27001:2017 są powszechnie dostępne i umieszczone na stronach internetowych właściwych instytucji, uznać należy, że Odwołujący nie był obowiązany do wykazywania tej okoliczności przed Zamawiającym, gdyż Zamawiający winien o powyższej okoliczności wiedzieć, a lub mógł z łatwością, samodzielnie uzyskać w tym zakresie stosowne informacje. Twierdzenie to jest tym bardziej uzasadnione, że Zamawiający jako podmiot, który zorganizował przetarg i który nałożył wymaganie co do normy PN-EN ISO 27001:2017, niewątpliwie powinien posiadać wiedzę na temat okoliczności jej publikacji.

W dodatku podmiot, który wystawił Odwołującemu certyfikat, w pkt 6 pisma z 04.10.2021 r., wprost potwierdził, iż pod względem praktycznym i wymagań certyfikacyjnych, normy ISO/IEC 27001:2013 i ISO/IEC 27001:2017 są identyczne i równoważne - dokument ten niniejszym przedkładam w załączeniu. Jednocześnie w piśmie tym jednostka certyfikująca wyjaśniła również z czego wynikają rozbieżności w zakresie przyjmowania, że norma PN-EN ISO 27001:2017 nie jest równoważna normie ISO 27001:2013 (tak jak uczynił to Zamawiający w niniejszym postępowaniu).

Jeśli zatem Zamawiający, mimo faktycznej równoważności normy ISO 27001:2013 z normą PN-EN ISO 27001:2017, miał jakiekolwiek wątpliwości co do tej okoliczności, to w tej sytuacji powinien był podjąć stosowne działania zmierzające do właściwego ustalenia przedmiotowych kwestii. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zatem w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego co do równoważności certyfikatu przedłożonego przez Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do przedłożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie, czego to jednak w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał.

Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (tak ust. 4 art. 128 Pzp). Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.

1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów (tak ust. 5 art. 128 Pzp). Wobec powyższego, Zamawiający posiadając wątpliwości odnośnie certyfikatu przedłożonego przez Zamawiającego mógł ew. dokonać także i opisanych wyżej czynności weryfikacyjnych. Skoro jednak Zamawiający tego nie uczynił, to w efekcie powinien uwzględnić certyfikat przedłożony przez Odwołującego jako równoważny do żądanego przez Zamawiającego, a tym samym przyznać Odwołującemu dodatkowe 4 pkt, co w sumie daje 83,45 pkt w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

Zamawiający w dniu 05.10.2021 r. wezwał (drogą elektroniczną) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 08.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Comarch zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Konsorcjum Comarch.

W dniu 07.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) DXC Technology Polska Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: DXC Technology Polska Sp. z o.o.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21, sygn. akt: KIO 2946/21:

W dniu 26.10.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, dwie oddzielne odpowiedzi na odwołanie, w których wnosił o oddalenie zarzutów w całości.

Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odpowiedź w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21:

Brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił, że Odwołujący Comarch nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Nie zostały bowiem spełnione przez ww.

Odwołującego przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.

Odwołujący w treści Odwołania zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie zasad jawności postępowania i równego traktowania wykonawców wobec zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa - Zarzut I;
2. przyznanie Odwołującemu zbyt małej liczby punktów, co stanowiło w ocenie Odwołującego nieprawidłową ocenę ofert w kryteriach oceny ofert określonych w SWZ Zarzut II.

Konsekwencją wniesienia powyższych zarzutów powinno być podniesienie przez Odwołującego zarzutu zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty DXC na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na rażąco niską cenę, tak aby Odwołujący, będąc na drugim miejscu, mógł wykazać interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzut ten powinien być podniesiony przez Odwołującego chociażby jako zarzut ewentualny albowiem skutkiem zaniechania podniesienia takiego zarzutu - przy oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, jest utrata możliwości jego podniesienia w przyszłości. Z niezrozumiałych przyczyn Odwołujący nie zaskarżył zaniechania odrzucenia oferty DXC. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie żądał odrzucenia oferty najkorzystniejszej, uwzględnienie nawet wszystkich postawionych zarzutów odwołania nie powoduje, że jego oferta zostanie najwyżej oceniona, tj. znajdzie się na pierwszym miejscu. Nadal będzie druga w kolejności. Odwołujący nie ma w takim wypadku możliwości uzyskania zamówienia, a zatem nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia. Z uwagi na powyższe, odwołanie powinno zostać oddalone. Dodatkowo zaznaczył, że Zarzut II podniesiony przez Odwołującego jest zarzutem spóźnionym, albowiem dotyczy de facto treści SWZ, a nie czynności Zamawiającego dokonywanych na etapie oceny i badania ofert. Szczegółową argumentację w tym zakresie Zamawiający podaje w dalszej części odpowiedzi na odwołanie - na str. 13-16. Gdyby Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, uznając, po pierwsze, że Comarch wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i dodatkowo oceniła, że Zarzut II nie dotyczy treści SWZ (czyli nie jest spóźniony), oferta Comarch również nie zostałaby najwyżej oceniona, gdyż Zamawiający - w przypadku uwzględnienia odwołania w tym zakresie - byłby zobowiązany dodać do dotychczas dokonanej oceny ofert w kryteriach po 4 pkt wszystkim trzem Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, ponieważ każdy z Wykonawców biorących udział w postępowaniu był w analogicznej sytuacji, tj. nie otrzymał 4 pkt z uwagi na to, że nie wykazał równoważności normy, na którą się powoływał, z normą wskazaną przez Zamawiającego. Tym samym kolejność Wykonawców w rankingu ofert nie uległaby zmianie. Z uwagi na powyższe, zarzut Odwołującego w zakresie nieprawidłowej oceny ofert jest bezzasadny i podlega oddaleniu.

Podsumowując, skutkiem zaniechania postawienia Zamawiającemu przez Comarch w treści odwołania zarzutów związanych z naruszeniem art. 224 ust 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (konieczność odrzucenia oferty DXC z uwagi na rażąco niską cenę) oraz spóźnienie albo bezzasadność Zarzutu II jest w ocenie Zamawiającego niewykazaniem przez Odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie z uwagi na ww. zaniechanie nie sposób dowieść, że Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę przez naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, gdyż sam poprzez brak właściwego zabezpieczenia swoich praw pozbawił się skutecznej możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym ewentualna szkoda Odwołującego w braku uzyskania zamówienia wynika z zaniechania Odwołującego, a nie naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. W chwili obecnej więc Odwołującemu nie przysługuje legitymacja czynna do wniesienia odwołania, co w konsekwencji powoduje, że odwołanie winno zostać w całości oddalone. Jednocześnie hipotetyczny interes w uzyskaniu zamówienia odnoszący się do zamówienia, o które może ubiegać się w przyszłości, nie stanowi podstawy do uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania.

Argumentacja Zamawiającego w zakresie merytorycznej oceny zarzutów Dotyczy Zarzutu I naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu w całości zastrzeżonych przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 24.09.2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o dokonaniu oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty DXC. Wobec powyższego Odwołujący w dniu 24.09.2021 r. powziął informację, że ww. ceny oferty DXC nie zostały przez Zamawiającego uznane jako rażąco niskie w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W treści odwołania Odwołujący na str. 5 odniósł się do zaoferowanych cen:

„Ponadto zwraca uwagę, że łączna cena oferty DXC wynosi 15 033 258,00 zł, zaś łączna cena oferty pozostałych wykonawców, tj. Konsorcjum Comarch i Invent On to odpowiednio 19 783 294,02 zł i 20 756 250,00 zł. Cena oferty wybranej DXC jest niższa o 42 % od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia (plus VAT)- która wynosi (zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w wezwaniu DXC do złożenia wyjaśnień PNC z dnia 31.08.2021) 25 832 305,07zł brutto.

Zapoznanie się ze szczegółową kalkulacją ceny wskazuje również, iż zachodzi istotne odstępstwo ceny jednej ze składowych zamówienia oferowanej przez DXC od cen konkurentów. Chodzi o cenę jednostkową usług rozwoju systemu, wycenianą w roboczogodzinach. Otóż oferowana przez DXC cena 1 roboczogodziny wynosi zaledwie 106,51 zł., podczas gdy cena za tę usługę oferowana przez pozostałych wykonawców jest zbieżna, wynosi dla Konsorcjum Comarch 150,68 zł za 1 roboczogodzinę, a cena oferowana przez lnvent On wynosi 158,67 zł. za 1 roboczogodzinę. Szczegółowa kalkulacja złożonych cen ofert".

Podkreślił, że Odwołujący jest jednym z liderów branży IT w zakresie usług związanych z budową, rozbudową i utrzymaniem systemów informatycznych i od lat konkuruje na tym rynku o zamówienia i o dominującą pozycję m.in. z DXC.

Zastanawiające jest:

1. dlaczego, skoro Odwołujący zauważył odstępstwo cen zaoferowanych przez DXC od cen konkurentów, nie zdecydował się na postawienie w treści odwołania zarzutu naruszenia art.

224 ust. 6 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty DXC z uwagi na rażąco niską cenę oferty lub któregoś z jej elementów składowych, a poprzestał jedynie na wskazaniu jego zdaniem naruszeń ustawy Pzp w zakresie uznania części dokumentów DXC dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa?

1. dlaczego Odwołujący nie kwestionuje zaniechania odtajnienia np. dokumentów podmiotowych DXC, które również zostały w części uznane przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa?

W ocenie Zamawiającego takiego działania Odwołującego nie można wytłumaczyć niczym innym niż chęcią pozyskania informacji o konkurencie, w celu uzyskania wiedzy dot. stosowanej przez DXC metodyki (informacje organizacyjne DXC) przy wycenie poszczególnych usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a następnie jej wykorzystania do budowania przewagi na rynku IT.

Gdyby w wyniku takiego działania doszło do pozyskania ww. informacji to zdaniem Zamawiającego działanie takie mogłoby wypełnić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn zm.).

W związku z powyższym istnieje obawa, że odtajnienie przez Zamawiającego reszty zastrzeżonych przez DXC informacji stanowiłoby przyzwolenie na działania nielegalne, tj. dokonane z naruszeniem przepisów prawa.

Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny, czy zachodzą przypadki określone w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie jest bezpodstawne, Zamawiający ma obowiązek odtajnić informacje i udostępnić jako jawne, informując o tym wykonawcę. Jednak Zamawiający nie ma obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego względu, żeby konkurujący wykonawca mógł je wykorzystać do budowania własnej przewagi rynkowej. Odwołujący wskazuje, że DXC nie zastrzegła skutecznie tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie wykazała/nie udowodniła, że zastrzeżone informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą, podnosząc, że DXC nie udowodniło ww. przesłanki w odniesieniu do każdej zastrzeżonej informacji odrębnie: (DXC) „nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w żaden sposób i w żadnym zakresie. Co więcej - nawet ich nie wyjaśnił, ani nie opisał. DXC nie udowodniło w ogóle zatem wartości gospodarczej informacji objętych tajemnicą - ani jako całości danych (jako całości), czy też całych dokumentów (...)” oraz, że „Wartości te należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada.” Nie sposób zgodzić się z ww. tezą Odwołującego z następujących powodów. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się posiadające wartość gospodarczą informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne (...)

Dane podlegające ochronie muszą zatem mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą, przy czym wartość gospodarcza może przejawiać się w tym, że wykorzystanie tych danych zminimalizuje koszty lub spowoduje wzrost zysków podmiotu, który takie dane wykorzysta. Wartością gospodarczą są informacje w zakresie wysokości wynagrodzeń u konkurencyjnego podmiotu, imiona i nazwiska osób zatrudnionych do poszczególnych prac oraz ich kwalifikacje, zakładane przez konkurenta marże i zyski, sposób kalkulacji oferty oraz zaangażowanie poszczególnych specjalistów w realizację zamówienia w tym metodologia wykonania zamówienia. Dane te bowiem może podmiot wykorzystać np. do podkupienia pracowników, szacowania możliwości finansowych, technicznych organizacyjnych konkurenta. Takie rozumienie wartości gospodarczej potwierdza ugruntowane orzecznictwo, m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 czerwca 2017 r. Sven. AktII SA/Wa 118/17 oraz wyrok WSA w Warszawie Sygn. akt. VI SA/Wa 1347/20.

Dane przyjęte przez DXC do kalkulacji cen nie są powszechnie dostępne konkurencji.

Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze podane przez Wykonawcę (w wyjaśnieniach na żądanie Zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską), w ocenie Zamawiającego, należy zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i uznać za objęte ochroną przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Ww. jest poparte stanowiskiem SO w Katowicach - wyrok z dnia 8 maja 2007 r. Sygn. Akt XIX Ga 167/07, które przytoczył.

Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa jako posiadające wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty DXC jako najkorzystniejszej.

Ujawnienie tych informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania, może wywołać negatywne dla Wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania oferowanego przez DXC. Może to być rozwiązanie jednorazowe, które powstało na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, natomiast jednorazowość informacji złożonych w ramach wyjaśnień nie dyskwalifikuje wartości gospodarczej tych informacji, a jedynie świadczy o zdolności wykonawcy i umiejętności dostosowania się do warunków danego zamówienia. Szczegółowa kalkulacja poszczególnych cen jednostkowych stanowi niewątpliwie informację, którą można odkodować za pomocą specjalistycznej wiedzy i w ten sposób pozyskać istotne informacje dotyczące danego przedsiębiorstwa, prowadzące do osłabienia jego pozycji na rynku.

Zamawiający w toku oceny oferty DXC szczegółowo oceniał zakres zastrzeżonych przez DXC informacji i dokumentów pod kątem spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy.

W wyniku ww. oceny i analizy szereg informacji wskazanych przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało przez Zamawiającego odtajnionych, przy czym nie jest prawdziwe stwierdzenie Odwołującego, jakoby „jedyne fragmenty odtajnione sprowadzają się do cytowanych w wyjaśnieniach RNC orzeczeń i dorobku doktryny/judykatury ewentualnie swego rodzaju wstępów, czy wprowadzeń do danego dokumentu” Potwierdza to następujący stan faktyczny.

DXC na stronie 42/52 pisma z 10.09.2021 r. - część wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odtajniona przez Zamawiającego, stwierdza, że:

„DXC wskazuje, że informacje zawarte w kalkulacjach i wyjaśnieniach do nich mają dla Spółki przede wszystkim charakter organizacyjny, techniczny i technologiczny oraz posiadają konkretną wartość gospodarczą.

Na podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o polityce cenowej, potencjale Spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i doboru specjalistów skierowanych do realizacji umowy jak i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania DXC na rynku. Sektor, w którym DXC działa jest wysoce konkurencyjny oraz podlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi technologicznemu, co powoduje, że podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny.

Powzięcie przez konkurentów DXC wiedzy o informacjach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa może mieć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową Spółki, znacznie ją osłabiając, a tym samym uniemożliwić DXC zdobywanie kontraktów, zarówno w sektorze publicznym jak i niepublicznym. Dla większości firm, w tym dla DXC, sam fakt nawiązania współpracy handlowej stanowi tajemnicę handlową i nie podlega on publicznej wiadomości, nie wspominając o warunkach finansowych takiej współpracy."