Wyrok KIO 1609/23 z 19 czerwca 2023

Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu(dalej: Zamawiający) prowadzi w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) (dalej: Ustawa lub Pzp) postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „ Dostawę produktów naftowych i chemicznych”, numer sprawy 2 /2023 - zadanie 7 (dalej: Postępowanie). W dniu 5 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie M. W. - Firma Handlowa OLMEX W. M. w Skalbmierzu (dalej: Wykonawca lub Odwołujący) od czynności Zamawiającego odrzucenia oferty i unieważnienia Postępowania. Warunki i zasady Postępowania określała specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej:SWZ) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako sprzecznej z warunkami zamówienia mimo iż oferta jest zgodna z dokumentami zamówienia a w konsekwencji naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania mimo iż jedna z ofert w istocie nie podlega odrzuceniu.

Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; unieważnienia postępowania oraz o dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Zamawiający żądał oddalenia zarzutów.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy.

Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.

Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie.

Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony - oparła się na dokumentacji Postępowania oraz Normach Obronnych przywołanych w SWZ załącznik 7.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Sporna była ocena treści złożonych dokumentów w świetle postanowień SWZ i Ustawy.

Izba ustaliła i stwierdziła, że zarzut sprowadzał się do `nieprawidłowości oceny przedmiotowych środków dowodowych jako niewykazujących wymaganych SW Z cech oferowanych produktów i w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty i unieważnienia Postępowania.

Izba ustaliła, że:

1. Oferta Wykonawcy jest jedyną złożoną w Postępowaniu dla zadania nr 7; Termin składania ofert upływał 2 marca 2023 r. ; 2.W dniu 24 maja 2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy w zakresie zadania nr 7 jako niespełniającą warunków udziału wobec niewykazania przedmiotowymi środkami dowodowymi, że produkty spełniają wymagania jakościowe zawarte w opisie przedmiotu zamówienia i zawartych w nich normach obronnych i unieważnił Postępowanie dla zadania nr 7.
2. zakres przedmiotowych środków dowodowych dla części 7 został uregulowany w Rozdziale IX punkt 3 ppkt 1) SW Z, który stanowi, że: „W zakresie zadania nr 1, 3, 6 i 7: W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy będące przedmiotem niniejszego postępowania odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył do oferty certyfikat i/lub sprawozdanie z badań i/lub świadectwo jakości i/lub kartę katalogową i/lub techniczną i/lub handlową sporządzoną przez producenta zaoferowanego produktu potwierdzającą, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami jakościowymi zamieszczonymi w „Opisie przedmiotu zamówienia” stanowiącym załącznik nr 7 do *niniejszej SW Z - dla poszczególnych zadań”; 4.Załącznik nr 7 do SW Z wskazywał, żedany produkt spełniać ma wymogi opisane w punkcie drugim Normy Obronnej NO-91-A224:2015 punkt 2z wyłączeniem lub pominięciem niektórych parametrów (wymienionych w załączniku) dla smaru wielofunkcyjnego samochodowego o kodzie MPS G-9414 (tutaj Odwołujący oferował smar REN-MULTI GREASE EXP2) oraz opisane w punkcie drugim Normy Obronnej NO-91-A278:2017 z wyłączeniem lub pominięciem niektórych parametrów (wymienionych w załączniku) dla smaru do wysokoobciążonych łożysk tocznych o kodzie NATO G-421(tutaj Odwołujący oferował olej REN-MULTICOMPLEX GREASE G-421); 5.Zamawiający nie wskazał wymaganej treści środków dowodowych, w tym danych i parametrów jakie wskazywane miałyby być w dokumentach przedkładanych dla wykazania zgodności produktów z SW Z w szczególności wskazania parametrów opisanych SWZ – normą obronną – czy danych liczbowych dotyczących parametrów; 6.Zamawiający nie udzielał w zakresie wymagań SW Z odnoszących się do przedmiotowych środków dowodowych wyjaśnień.

Izba ustaliła również, co nie było sporne pomiędzy stronami, że każda z Norma Obronna wśród innych wymieniała wszystkie parametry jakich wykazania spełnienia oczekiwał Zamawiający zgodnie z SWZ załącznik nr 7 Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 107 ust 2 Pzp do złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z Rozdziałem IX ust. 3 pkt 1) w związku z Rozdziałem VIII ust. III pkt. 1) SWpismem Z z dnia 24 marca 2023 r. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył w dniu 28 marca 2023 r. przedmiotowe środki dowodowe podpisane przez siebie podpisem elektronicznym i nazwane „orzeczenie laboratoryjne” odrębnie dla partii produktu smar litowy REN MULTI GREASE EPX z datą produktu 11 lutego 2023 r. dla numeru partii 1/S/2023 i dla partii produktu smar litowy kompleksowy REN MULTICOMPLEX GREASE G-431 z datą produkcji 17 lutego 2023 r. dla numeru partii 2/S/2023 celem potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami jakościowymi zamieszczonymi w OPZ.

Oba dokumenty zawierają:

1. tabele wskazujące podlegającą ocenie własności próbki, jednostkę pomiaru, wynik i metodę badania oraz 2.oświadczenie, że dany produkt spełnia wymagania określonych i wymienionych w oświadczeniu norm, w tym także Normy Obronnej, której spełnienia parametrów wymagał Zamawiający.

Na obu dokumentach znajduje się adnotacja o przeprowadzeniu kontroli jakości przez FPHU REN- OIL R. W..

Orzeczenia nie zawierają w tabeli zakwestionowanych i przywołanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty właściwości produktu.

Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2023 r. dokonał oceny i badania oferty Wykonawcy i poinformował o wyborze jej jako najkorzystniejszej.

W dniu 28 kwietnia 2023 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo podmiotu trzeciego zawierające zastrzeżenia do przedmiotowych środków dowodowych Odwołującego.

Zamawiający unieważnił wybór i odrzucił ofertę Odwołującego oraz poinformował podmiot trzeci pismem z dnia 28 maja 2023 r. o dokonanej ponownej ocenie środków przedmiotowych dowodowych, odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu Postepowania dla zadania 7.

W związku z unieważnieniem pierwotnej decyzji o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz przesłaniem Zamawiającemu stanowiska podmiotu trzeciego Odwołujący bez wezwania do wyjaśnień przekazał Zamawiającemu: - w dniu 4 maja 2023 r. wyjaśnienia wraz z kartami technicznymi kwestionowanych produktów – odrębne dla każdego z olejów. Karty techniczne zawierały informacje o spełnianiu przez produkty pomiędzy różnymi także

kwestionowanych właściwości oraz wskazanie norm i specyfikacji , jakie spełniane są przez produkt w tym wszystkich wymienionych w SW Z, w szczególności właściwej Normy Obronnej. Karty techniczne wskazywałyproducent produktu, tj. R. W. podpisane zostały przez Wykonawcę; - w dniach 5 i 11 maja 2023 r. dodatkowe wyjaśnienia wraz z raportami badań laboratoryjnych wykonanych przez Instytut Techniki Wojsk Lotniczych, które w sposób nie budzący wątpliwości Zamawiającego potwierdziły spełnianie przez produkty oferowane przez Odwołującego wszystkich wymaganych daną Normą Obronną warunków - właściwości.

Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, w tym również kart technicznych i raportów ITW L decyzją z dnia 24 maja 2023 r odrzucił ofertę Odwołującego. Jako uzasadnienie odrzucenia wskazano niezgodność oferty z treścią dokumentów zamówienia z uwagi na niespełnienia kryteriów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia: - Brak spełnienia normy NO-91-A224 2015 w zakresie parametru wskazującego na wydzielanie oleju, ubytek masy: w czasie 48 h - Brak spełnienia normy NO-91-A278 2017 w zakresie parametrów: a)Działania korodującego na płytkach miedzi w temp 100 st. C. w czasie 24 h; b)Stabilność pracy j zmiana penetracji po 100 000 podwójnych cykli ugniatana, w obecności 10 % wody; c)Właściwości przeciwrdzewne w obecności wody destylowanej; d)Wydzielanie oleju, ubytek masy w czasie 42 h.

Zamawiający wskazał, że przy ocenie oferty nie bierze pod uwagę wyjaśnień wraz z dokumentami, jako złożonych po terminie do składania przedmiotowych środków dowodowych i bez wezwania do wyjaśnień. Zamawiający nie kwestionował możliwości wykazania zgodności oferty z SW Z przy wykorzystaniu złożonego przez Wykonawcę dokumentu nazwanego orzeczenie laboratoryjne.

Dalej Izba ustaliła, że fakt spełniania przez oferowane przez Odwołującego produkty wymagań określonych SW Z, w tym również wymienionych w pkt. 2 Norm Obronnych, nie jest kwestionowany przez Zamawiającego, co przyznane zostało w toku rozprawy i potwierdzone wiarygodnymi również w ocenie Zamawiającego dowodami, przedłożonymi przez Odwołującego jeszcze na etapie Postępowania (po złożeniu środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie do ich przedłożenia Zamawiającemu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp i przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, lecz bez wezwania do wyjaśnień w trybie art. 107 ust. 4 Pzp); Odrzucenie, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, stanowiło konsekwencję przedłożenia przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 107 ust. 2 Pzp środków dowodowych, których treść nie potwierdzała spełniania przez produkty, niektórych z opisanych SW Z parametrów wobec braku ich wyszczególnienia w dokumencie stanowiącym przedmiotowy środek dowodowy.

Izba ustaliła także, że: - tzw. Orzeczenia laboratoryjne wystawione zostały dla partii produktów oleju G-421 oznaczonej 2/S/2023 oraz dla partii produktów oleju EPX2 oznaczonej 1/2/2023 i wskazywały na zgodność produktów z wymaganymi Normami Obronnymi - raporty z badań ITW L wskazują, że badane były produkty oferowane przez Odwołującego w postaci partii 1/S/2023 i 2/S/2023; badania laboratoryjne przeprowadzone zostały na zlecenie Odwołującego z dnia sprzed upływu terminu składania ofert i sprzed złożenia przedmiotowych środków dowodowych tj. 6 lutego 2023 r.; próbki do badań przyjęte zostały przez ITW L 8 lutego 2023 r; raporty i badania zakończone zostały w różnych datach, badanie G-421 4 maja 2023 r., badanie EXP2 28 lutego 2023 r. i 11 maja 2023 r. (to na zlecenie z 8 maja 2023 r.) Po przekazaniu przez ITW L raportów badań laboratoryjnych wystawiono kolejne orzeczenia laboratoryjne dotyczące tych samych partii produktu tj. 1/S/2023 i 2/S/2023 przedłożone Zamawiającemu.

Należy zwrócić uwagę że w zakresie, braku spełnienia poszczególnych wymogów normy NO-91-A278 2017 i NO91-A224:2015 zarzuty Zamawiającego sprowadzają się do braku podania w orzeczeniu laboratoryjnym dla odpowiedniej partii nr 1/S/2023 oraz nr 2/S/2023 odpowiednich parametrów uniemożliwiających zweryfikowanie przez Zamawiającego spełnienia tej normy a nie do niezgodności produktu oferowanego wobec niespełniania tych parametrów z normą.

Izba ustaliła, że w treści orzeczeń laboratoryjnych znajdowały się oświadczenia wystawiającego orzeczenie / producenta o spełnieniu przez oferowane produkty właściwych Norm Obronnych. Jednocześnie w oparciu o wyjaśnienia Odwołującego Izba ustaliła, że orzeczenie laboratoryjne wystawia się w oparciu o wcześniej przeprowadzone badania laboratoryjne.

Skoro Zamawiający nie kwestionował poprawności orzeczenia laboratoryjnego i jego wiarygodności, brak jest postanowień SW Z i przepisów regulujących jakie konkretnie dane znaleźć muszą się w orzeczeniu w odniesieniu do zakresu ujawnionych tam właściwości a każda z Norm Obronnych, co było niesporne pomiędzy stronami, wskazuje właściwości wymagane dla produktu, by uznać, że jest on z nią zgodny, to literalne potwierdzenie zgodności produktu z daną normą przesądza kwestię zgodności z właściwościami nią przepisanymi.

Jednocześnie pomimo braku wezwania do wyjaśnień w zakresie treści przedmiotowego środka dowodowego, kwestia zgodności produktu z Norma Obronną, a więc również miarodajności oświadczenia zawartego w tzw.

Orzeczeniu laboratoryjnym została ustalona i nie była wątpliwa także na moment podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty.

Izba w tym miejscu stwierdza, że wyjaśnienia Wykonawcy wraz z załączonymi doń dokumentami nie zmierzały do zastąpienia środków dowodowych ani zmiany treści oferty. Stanowiły jedynie, wiarygodne w ocenie Izby, a także samego Zamawiającego, potwierdzenie prawdziwości oświadczenia zawartego w tzw. Orzeczeniu laboratoryjnym. Izba wskazuje tutaj również, że żadne inne, poza wskazanymi jako podstawa odrzucenia oferty okoliczności, nie mogą być przedmiotem ustaleń i rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp, pojęciem przedmiotowych środków dowodowych objęte są „przewidziane ustawą środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”.

Dokumenty przedmiotowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego, co oznacza, że zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych. W konsekwencji brak takiego potwierdzenia (niezłożenie pomimo obowiązku środków dowodowych lub złożenie dowodów nie potwierdzających określonych cech produktu) jest podstawą do odrzucenia oferty nawet w sytuacji gdy faktycznie mamy do czynienia ze zgodnością produktu z jego opisem.

Katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, o czym świadczy treść art. 106 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 Pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Wymagane środki dowodowe muszą zostać wskazane w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu. W Postępowaniu Zamawiający domagał się innych niż wskazane w art. 104 i 105 Pzp środków dowodowych, czemu dał wyraz w przywołanych powyżej zapisach SWZ wskazując cechy oczekiwane od produktu w załączniku nr 7 do SWZ.

Izba stwierdza, że w SW Z i przepisach prawa brak jest regulacji precyzującej parametry i cechy jakie znaleźć mają się w wymaganym przez Zamawiającego środku dowodowym dla uznania, że stanowi od potwierdzenie zgodności produktu z Normą Obronną.

Izba, wskazuje również, że Ustawa wprowadza możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, gdy nie zostały one złożone, lub są niekompletne. Nie ma zaś możliwości ani potrzeby uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia – czyli nie potwierdzają one, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego.

Założenie to wynika z faktu, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego towaru/usługi, a jedynie stanowią doprecyzowanie parametrów technicznych, gdyż w przeciwnym przypadku wystąpiłaby możliwość dokonywania dowolnego uzupełniania, zmiany oraz wszelkich modyfikacji oświadczeń i dokumentów, a w konsekwencji treści oferty, po upływie terminu składania ofert, co całkowicie burzyłoby porządek prawny w tym zakresie. (Wyrok KIO 990/16 z 01.07.2016 r.). Ustawa przewiduje również możliwość zastosowania instytucji wyjaśnienia w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych w art. 107 ust. 4 Ustawy.

Izba stwierdza, że Zamawiający ma obowiązek akceptacji przedmiotowych środków złożonych przez Wykonawcę, jeśli potwierdzają one, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone wymagania, cechy lub kryteria. Skoro Zamawiający nie kwestionował, co do zasady poprawności środka dowodowego (a jedynie okoliczność, że nie zawiera on w swej treści wszystkich, lecz tylko niektóre parametry wymagane SW Z), a w SW Z wskazał, że oczekuje produktu zgodnego z daną Normą Obronną z wyłączeniem lub pominięciem parametrów wymienionych w SW Z to złożenie wymaganego SW Z środka dowodowego jednoznacznie wskazującego, że produkt jest zgodny z daną Normą Obronną nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 2 pkt. 5) Pzp.

W tym miejscu Izba stwierdza również, że charakter i zakres środka dowodowego był wystarczający dla stwierdzenia, że oferowany produkt jest zgodny z SW Z, co potwierdziły dodatkowo raporty badań laboratoryjnych ITW L.

Zaoferowane przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dodatkowymi dokumentami wskazują na miarodajność tzw.

Orzeczenia laboratoryjnego w zakresie, w jakim wskazuje na zgodność produktu z Normą Obronną. Zamawiający, w ocenie Izby, nie był uprawniony do założenia, że środki dowodowe nie były wystarczające dla wykazania zgodności parametrów oferowanego produktu z wymaganiami określonymi SW Z w świetle treści SW Z, bez wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 107 ust. 4 Pzp, czego zaniechał. Wobec faktu, że okoliczność zgodności produktu z Normą Obronną nie jest sporna i potwierdzają ją przedłożone przez Wykonawcę dokumenty (wyjaśnienia wraz z załącznikami) Izba uwzględniając zarzut nakazała dokonać ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Izba wskazuje, że celem wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści przedmiotowego dokumentu pozwoli zamawiającemu dokonać należytej oceny złożonej oferty. Wyjaśnienia nie mogą zmienić treści przedmiotowego środka dowodowego i ograniczają się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonym przedmiotowym środku dowodowym -

nie mogą natomiast jej rozszerzyć ani ograniczyć. Skoro Zamawiający nie kwestionował prawidłowości tzw. orzeczenia laboratoryjnego a jedynie fakt nie wskazania w nim kilku z wielu wymaganych normą parametrów, to w świetle zawartej w nim informacji o zgodności produktu z normą nie sposób uznać za uzasadnione w świetle Pzp przyjęcie, że zgodność z parametrami normy nie została wykazana a złożenie wyjaśnień i raportów potwierdzających zlecenia i przeprowadzanie badań laboratoryjnych produktu już od lutego 2023 r. w odniesieniu do parametrów wymaganych Normą Obronną stanowiłoby naruszenie przepisów Ustawy. Uwzględnienie wyjaśnień wraz z dowodami nie zmierza do modyfikacji oferty ani rozszerzenia czy zmiany treści dowodu jako potwierdzającego zgodność produktu z Normą Obronną.

W sytuacji zaakceptowania samego dowodu jako właściwego nie było podstawy do podważania treści tzw.

Orzeczenia laboratoryjnego jako potwierdzającego wykazania zgodności oferowanego produktu z warunkiem SW Z. Stąd już z tego względu zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Jednocześnie przyjęcie wyjaśnień o treści przedłożonych na etapie Postępowania nie wykracza poza wskazanie uzasadnienia dla określonej treści przedmiotowego środka dowodowego, który złożony został w celu potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty wobec niewykazania przedmiotowym środkiem spełnienia przez produkt wymaganej SW Z zgodności z norma Obronną i wskazanymi nią parametrami w niniejszej sprawie uznać należy za naruszające normę art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp.

Wobec niezgodność z Ustawą czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Izba nakazała unieważnić unieważnienie Postępowania i powtórzenie czynności oceny i badania ofert w z uwzględnieniem oferty Wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art.

553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) i ust. 3 Ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący

...…………………………..