Wyrok KIO 418/15 z 27 marca 2015

Zamawiający: TAURON Ciepło Sp. z o.o., Katowice 40 – 126, ul. Grażyńskiego 49 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa sieci ciepłowniczej 2xDN 600 na 2x DN 800 od komory 1266C1 do komory 1326C3 wraz z budową przepompowni w ramach realizacji

inwestycji pn. „Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz Południowej ze Źródła Łagisza”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 grudnia 2014r.pod numerem: 2014/S 235-414032.

Zgodnie z postanowieniem pkt 2.1.1. SIWZ - IDW przedmiotem niniejszego zamówienia jest przebudowa sieci ciepłowniczej 2xDN 600 na 2x DN 800 od komory 1266C1 do komory 1326C3 wraz z budową przepompowni w ramach realizacji inwestycji pn.

„Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz Południowej ze Źródła Łagisza”, przy czym przedmiot ten obejmuje: Przebudowę istniejącej sieci ciepłowniczej tradycyjnej kanałowej 2xDN 600 na sieć ciepłowniczą preizolowaną 2x DN 800 na odcinku od komory 1266C1 (okolice przejścia nad torami Ksawera w Będzinie) do komory 1326C3 (planowane miejsce zabudowy przepompowni) o długości ok. 4000 mb, Budowę przepompowni ciepłowniczej sieciowej - obiekt budowlany i technologiczny.

Wartość szacunkowa tak opisanego zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 44.846.179,00 zł netto, tj. 55.160.800,17 zł brutto.

Podstawą do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia był kosztorys inwestorski opracowany w dniu 9 grudnia 2014r. przez wykonawcę prac projektowych - TERMORES Sp. z o.o.

W postępowaniu zostały złożone cztery oferty z następującymi cenami:

1. Konsorcjum Inżynieria z ceną 39.194.565 zł brutto,
2. Konsorcjum Erbud z ceną49.938.000 zł brutto,
3. Odwołującego: Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o., Katowice 40 – 627, ul. Wesoła 23 z ceną 52.730.100 zł brutto,
4. Konsorcjum GPEC Serwis Spółka z o.o., Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z ceną 61.257.092,22 zł brutto.

3 Pismem otrzymanym od Zamawiającego drogą faksową w dniu 20 lutego 2015r.

Odwołujący został poinformowany o wyborze w niniejszym postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum Inżynieria.

Jednocześnie Odwołujący pozyskał informację, że jego oferta otrzymała 76,90 punktów i została sklasyfikowana na trzeciej pozycji tzw. listy rankingowej. Na pozycji drugiej listy sklasyfikowano ofertę Konsorcjum Erbud, której Zamawiający przyznał 80,63 punktów.

Nie zgadzając się powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 2 marca 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechania Zamawiającego dokonanych w ww. postępowaniu, polegających w szczególności na: dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inżyniera Rzeszów S.A. oraz Zakład Produkcyjno Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum Inżynieria”) i zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

Erbud Industry Centrum Sp. z o.o., ZIEM-BUD Sp. z o.o., DOMTOM Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Dedal I” K. J. (dalej jako „Konsorcjum Erbud”), zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniu Zamawiającego zarzucił:

1. naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art.

11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Inżynieria, jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w ślad za tym niezasadne utajnienie tego dokumentu w całości;

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie błędnej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Inżynieria w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria w sytuacji, gdy cena oferty tego Wykonawcy ma charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym udzielone przez niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia są lakoniczne, nie przedstawiają obiektywnych czynników oraz nie zostały 4 poparte jakimikolwiek dowodami, wskazującymi na rynkowy charakter zaoferowanej ceny, co prowadzi jednocześnie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria i Konsorcjum Erbud w sytuacji, gdy załączone przez tych wykonawców do ofert Harmonogramy Rzeczowo — Finansowe były niezgodne z treścią SIWZ, w zakresie w jakim przewidywały zakończenie Etapów realizacji robót po 26 dniu danego miesiąca, a nadto - co miało miejsce w przypadku oferty Konsorcjum Inżynieria zakładały wykonywanie robót związanych z koniecznością czasowego wstrzymania dostaw ciepła do odbiorców po dniu 1 września 2015r. oraz - co z kolei miało miejsce w przypadku oferty Konsorcjum Erbud - zakładały mniejszą wartość prac składających się na ostatni Etap wykonywania robót niż wymagały to zapisy SIWZ;
3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Inżynieria i Konsorcjum Erbud z postępowania w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania odpowiednią liczbą spawaczy posiadających opisane w SIWZ uprawnienia, względnie poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Inżynieria i Konsorcjum Erbud do uzupełnienia oferty w tym zakresie, co z kolei stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Inżynieria z postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wykazał, że dysponuje osobą, która mogłaby sprawować funkcję kierownika robót, o którym mowa w pkt 3.1.1.3.2. SIWZ - IDW oraz kierownika robót, o którym mowa w pkt 3.1.1.3.4. SIWZ - IDW, względnie poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Inżynieria do uzupełnienia oferty w tym zakresie, co z kolei stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
5. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Erbud z postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wykazał, że dysponuje osobą, która mogłaby sprawować funkcję kierownika robót, o którym mowa w pkt 3.1.1.3.2. SIWZ - IDW; naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Erbud z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał, że dysponuje wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia, względnie poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Erbud do uzupełnienia oferty w tym zakresie, co z kolei stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
6. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Inżynieria, w sytuacji, gdy wykonawca ten - nawiązując współpracę z wykonawcą dokumentacji projektowej firmą Envirotech Sp. z o.o. - posługiwał 5 się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu czynności związanych z przygotowaniem postępowania, ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Erbud w sytuacji, gdy Wykonawca nie dołączył do oferty wyników badań materiałów preizolowanych, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwania Konsorcjum Erbud do uzupełnienia oferty w tym zakresie, co z kolei stanowi

naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;

1. naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Inżynieria, a następnie nakazanie mu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Inżynieria w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odrzucenie oferty Konsorcjum Inżynieria oraz Konsorcjum Erbud, wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

I. Zarzut złożenia przez Konsorcjum Inżynieria oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezasadne objęcie wyjaśnień Konsorcjum Inżynieria zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący zwrócił uwagę, że cena Konsorcjum Inżynieria stanowi 71,5 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT i cena ta jest o ponad 10 mln niższa od ceny kolejnej oferty złożonej w tym postępowaniu - ceny Konsorcjum Erbud oraz 13,5 mln zł niższa od następnej w kolejności ceny Odwołującego.

Zaznaczył przy tym, że z uwagi na tak duże dysproporcje pomiędzy wskazanymi wartościami oraz cyt. „że cena zaoferowana przez Wykonawcę niemalże wyczerpuje przewidziany w art. 90 ust. 1 Pzp próg 30% różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert”, Zamawiający pismem z dnia 9 lutego 2015r. wezwał Konsorcjum Inżynieria do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Wskazał, że Konsorcjum Inżynieria pismem z dnia 16 lutego 2015r. złożyło wyjaśnienia, jednakże ich treść została w całości zastrzeżona przez Wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.

6 Zauważył, że zastrzeżenie to, jak wynika z przebiegu postępowania, zostało uznane przez Zamawiającego jako skuteczne, a Zamawiający - m. in. pismem z dnia 25 lutego 2015r. - odmówił Odwołującemu wglądu do pisma złożonego przez wykonawcę, udostępniając mu jedynie uzasadnienie, jakie podało Konsorcjum celem wykazania, że złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

Z powyższych względów Odwołujący, w pierwszej kolejności postawił Zamawiającemu zarzut, iż niezasadne przyjął, że objęcie przez Konsorcjum Inżynieria w całości wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne z powodu niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), w szczególności w zakresie braku wystąpienia informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą.

Podniósł, że skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne danej informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa - w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania - jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Stąd też oczywiste jest dla Odwołującego, że właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. Zamawiający, zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki.

W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć – zdaniem Odwołującego, że badanie takie zostało przez Zamawiającego przeprowadzone, bowiem zadziałał tu jedynie pewien automatyzm każący Zamawiającemu, niejako z tzw. „ostrożności procesowej” za tajemnicę przedsiębiorstwa uznać wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Według Odwołującego złożony dokument nie musi - a czasami wręcz nie może -

podlegać zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części.

Zarzucił Zamawiającemu, że nie znając treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Inżynieria, nie może ocenić, czy wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę zawierają informacje, do których odnosi się Izba w powołanym wyroku mówiąc o „pozostałej treści wyjaśnień”, niemniej z jego doświadczeń wynika, że przeważająca część wyjaśnień składanych przez wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zawiera głównie informacje charakteryzujące się dużym stopniem ogólności, które poza wskazaniem pewnych 7 okoliczności faktycznych właściwych wykonawcy (ale i zazwyczaj także innym wykonawcom) w żaden sposób nie obrazują, jak owe właściwości przekładają się na sposób kalkulacji ceny ofertowej i możliwość zaoferowania ceny na relatywnie niskim poziomie.

Zdaniem Odwołującego tego typu wyjaśnienia nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa i jeśli z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum przynajmniej w części - podlegać powinny odtajnieniu.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Inżynieria - poza podaniem kilku ogólnych stwierdzeń - nie wykazało, dlaczego dane informacje mają być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności, że mają one wartość gospodarczą, a ich ujawnienie mogłoby mieć negatywny wpływ na sytuację rynkową wykonawcy.

Zwrócił uwagę, że pomimo bowiem twierdzeń Zamawiającego o tym, iż Konsorcjum Inżynieria zawarło w swoich wyjaśnieniach z dnia 16 lutego 2015r. cyt.: „obszerne wyjaśnienia dotyczące zasadności utajnienia przez ten podmiot informacji, jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa”, w rzeczywistości - jak wynika z udostępnionych Odwołującego materiałów - owe wyjaśnienia to jedna strona ogólnych rozważań o specyfice informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, które można sprowadzić do stwierdzenia, że skoro wyjaśnienia wykonawcy zawierają ceny jednostkowe, koszty zakupu, przyjęte przez niego nakłady, informację o kosztach ogólnych, czy ceny materiałów, to muszą one być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Według Odwołującego tego typu ogólnych oświadczeń nie można uznać za „wykazanie”, że informacje podane w wyjaśnieniach przez Konsorcjum Inżynieria stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, którego wymaga przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Podkreślił przy tym, że w przypadku informacji posiadających wartość gospodarczą wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je uprawdopodobnić.

Wobec braku dowodu, że informacje zastrzegane przez Konsorcjum Inżynieria mają wartość gospodarczą lub techniczną czy organizacyjną, w stanie faktycznym niniejszej sprawy – w ocenie Odwołującego - nie można mówić o ziszczeniu się pierwszej z ww. przesłanek, których spełnienie jest niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

8 Stwierdził, że Konsorcjum Inżynieria nie udowodniło, że podjęło odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje te zachować w poufności.

Nadto, wskazał, że informacje te traktuje jako poufne w sytuacji, gdy współpraca z podwykonawcami nie jest informacją mającą wartość gospodarczą, skoro w zasadzie każdy podmiot składający ofertę w niniejszym postępowaniu zakładał udział podwykonawców na etapie realizacji zamówienia.

Jedynie pewne elementy ustaleń odnoszących się do zasad współpracy między Konsorcjum a podwykonawcami (np. wysokość ustalonego wynagrodzenia, wysokość przyznanych rabatów) mogłyby mieć – według Odwołującego - walor tajemnicy

przedsiębiorstwa, niemniej i w tym zakresie należałoby wpierw wykazać, że strony faktycznie, jako tajemnicę informacje te traktują.

W dalszej kolejności, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Inżynieria w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przyjmując, że za ich pomocą Konsorcjum Inżynieria w sposób prawidłowy wykazało, że zaoferowana przez nie cena nie nosi znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Odwołującego konkurent wezwanego przez Zamawiającego nie dostarczył dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz.

1314);

1. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Według Odwołującego nie jest wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Na tego wykonawcę został również przerzucony ciężar dowodu wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy.

Odwołujący uważał, że przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia 9 podlegają ocenie Zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej.

Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Ustawodawca wyraźnie takie znaczenie przypisuje wyjaśnieniom składanym przez wykonawcę na podstawie art. 90 ustawy Pzp.

Argumentował, że zadaniem tych wyjaśnień nie jest jedynie potwierdzenie, że wykonawca zrealizuje zamówienie za wskazaną przez siebie cenę, skoro przepis wymaga nie oświadczenia potwierdzającego tę okoliczność, a zaprezentowania (czy też szerzej: wyjaśnienia) elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, czym sięga do elementów struktury tej ceny, jej ekonomicznego aspektu.

W konsekwencji przekonywał, że powoływanie się w wyjaśnieniach na takie okoliczności, jak doświadczenie i renoma wykonawcy, dokonywanie centralnych zakupów, dysponowanie sprzętem, bazą materiałowo- sprzętową i bazą biurową, wykwalifikowaną efektywnie zarządzaną kadrą oraz dużym potencjałem finansowym, które to okoliczności w znacznej mierze należy uznać za cechujące większość wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości, nie może być przesądzające dla uznania, że cena danego wykonawcy została skalkulowana w sposób prawidłowy.

Zauważył, że w niniejszej sprawie, powyższe okoliczności były w sposób szczególny akcentowane przez Zamawiającego, który kierując do Konsorcjum Inżynieria wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podkreślał, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska.

Mimo takich deklaracji, Zamawiający, jako wystarczające ocenił wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Inżynieria, chociaż wyjaśnienia te nie potwierdzają - w ocenie Odwołującego - realnego, rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez wykonawcę i

mają charakter ogólny.

Przyznał, że z odtajnionej części wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Inżynieria wynika, że wykonawca przedstawił „wiadomości o stosowanych nakładach, ceny jednostkowe, przyjęte narzuty zysku, kosztów zakupu i kosztów ogólnych, wynegocjowane 10 ceny jednostkowe materiałów.

Odwołujący stanął na stanowisku, że Zamawiający powinien postawić wykonawcy konkurencyjnemu pytania odnoszące się do poziomu szczegółowości wskazanych informacji, tj. czy wykonawca przedstawił ceny jednostkowe odnoszące się do poszczególnych grup robót, czy też także do rodzajów robót składających się na daną grupę?, czy pokazał sposób ich kalkulacji w sposób uproszczony, czy szczegółowy? czy wartości podane w kalkulacji, w tym ceny materiałów, wysokość nakładów została w jakiś sposób uprawdopodobniona, np. ofertami dostawców, podwykonawców? w jaki sposób zostały skonstruowane ewentualne oferty podwykonawców, tj. czy obejmują one wyłącznie ogólną informację o oczekiwanym przez podwykonawcę wynagrodzeniu, czy wskazują na sposób jego kalkulacji, potwierdzający, iż także podwykonawca kalkuluje cenę ofertową w sposób rzetelny, rynkowy? jaka część wynagrodzenia wykonawcy ma oparcie w przedstawionych dowodach, tj., czy nie jest tak, że oferty dostawców, podwykonawców, kalkulacje szczegółowe odnoszą się wyłącznie do pewnych elementów ceny ofertowej?

Zdaniem Odwołującego tego typu pytania są niezwykle istotne, skoro różnica pomiędzy wartością szacunkową zamówienia ustaloną przez podmiot profesjonalny w oparciu o wartości rynkowe, a ceną ofertową Konsorcjum Inżynieria wynosi aż ok. 16 mln zł.

W ocenie Odwołującego, odpowiedzi na tak zadane pytania prowadzą do wniosku, iż Konsorcjum Inżynieria mimo podania w wyjaśnieniach z dnia 16 lutego 2015r. pewnych informacji odnośnie sposobu skalkulowania swojej ceny ofertowej, w rzeczywistości nie wykazało, że jego cena ofertowa ma charakter rynkowy, tj., że pozwoli Konsorcjum Inżynieria wykonać przedmiot zamówienia w sposób należyty bez szkody.

Odwołujący, ze względu na utajnienie tych wyjaśnień, oświadczył, że nie ma możliwości bezpośredniej polemiki z ich treścią.

Nadto, podniósł, że z uwagi na wskazany powyżej rozkład ciężaru dowodu w niniejszym postępowaniu, nie ma on obowiązku wykazania, że cena Konsorcjum Inżyniera jest ceną rażąco niską.

Kierując się daleko idącą ostrożnością procesową, głównie w celu wykazania, że Zamawiający w sposób nienależyty ocenił wyjaśnienia Konsorcjum Inżynieria, Odwołujący wskazał na pewne elementy kosztowe.

1. Koszt zakupu rur preizolowanych.

11 Zwrócił uwagę, że jak wskazano w pkt 2.1.3 SIWZ - IDW dokumentacja projektowa została opracowana w technologii ZPU Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane, a więc w technologii oferowanej przez jednego z członków Konsorcjum Inżynieria.

Zdaniem Odwołującego okoliczność ta musiała mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez Konsorcjum ceny.

Zauważył jednak, iż firma TERMORES Sp. z o.o., sporządzając kosztorys inwestorski, z pewnością skierowała do ZPU Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane zapytanie o koszty, jakie wiążą, się z dostarczeniem rur niezbędnych do realizacji zaprojektowanych robót.

Różnica w kosztach zapewnienia materiałów (rur preizolowanych) pomiędzy

kosztorysem ofertowym a ofertą Konsorcjum Inżynieria może odpowiadać – w ocenie Odwołującego - co najwyżej marży stosowanej przez dostawcę rur - członka Konsorcjum Inżynieria.

Mając na uwadze konkurencję panującą na rynku dostawców tego typu rur, nie sposób przyjąć – według Odwołującego, by marża ta sięgała więcej niż kilku procent.

Wyjaśnił, że dostawca rur, biorąc udział w tego typu postępowaniu, musi mieć zagwarantowane, że wynagrodzenie otrzymane od zamawiającego pokryje koszty zakupu materiałów niezbędnych do produkcji rur preizolowanych (stali i materiałów do izolacji) oraz koszty związane z ich wykonaniem (robocizna, sprzęt, koszty ogólne zakładu).

Dalej wywodził, że skoro koszt zakupu rur niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia sięga w tym postępowaniu 20 - 30% wszystkich kosztów wykonania zamówienia, to „oszczędność”, jaką może osiągnąć Konsorcjum Inżynieria w związku z faktem, iż jego członkiem jest dostawca rur, nie może być aż tak istotna. Okoliczność ta nie tłumaczy więc tak istotnej różnicy względem szacunków Zamawiającego i cen innych wykonawców.

Dodał przy tym, że Odwołujący przed złożeniem oferty dokonał oszacowania kosztów związanych z zamówieniem rur preizolowanych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, pozyskując oferty od wszystkich wiodących na rynku producentów.

Oświadczył, że oferty te, biorąc pod uwagę okoliczność, iż Odwołujący od lat jest 12 odbiorcą tego typu materiałów i to - z uwagi na skalę realizowanych robót - w dużych ilościach, są ofertami bardzo korzystnymi.

1. Koszty wycinki drzew.

Zauważył, że kolejnym istotnym kosztem jest koszt wycinki drzew, który zgodnie z zapisami SIWZ pokrywa wykonawca robót.

Wyjaśnił, że koszt ten wynosi 2 153 981,14zł, przy czym jest to koszt, który każdy wykonawca pokrywa w identycznej wysokości.

Podniósł, że zapisy SIWZ (Projekt wykonawczy inwentaryzacji zieleni sporządzony przez Termores Sp. z o.o.) wskazują, jakie drzewa i krzewy będą podlegały wycince, zaś koszty z tym związane (mowa tu o kosztach opłat administracyjnych, nie zaś kosztach związanych z wykonaniem tych robót) określają: wskazany dokument oraz powszechnie obowiązujące przepisy prawa, tj. przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r. poz. 627, z późn. zm.) oraz wydanego na ich podstawie obwieszczenia Ministra Środowiska z dnia 24 października 2014 r. w sprawie stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów oraz stawek kar za zniszczenie zieleni na rok 2015.

W ocenie Odwołującego, koszty te nie zostały w odpowiedniej wysokości ujęte w ofercie Konsorcjum Inżynieria.

1. Koszty dokonania zajęć terenów celem wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia.

Następnie wskazał na koszty związane z zajęciem terenów niezbędnych do tego by wykonać prace składające się na przedmiot zamówienia.

Wyjaśnił, że zestawienie działek, które będą musiały zostać zajęte na potrzeby realizowanych robót zawiera załącznik nr 1 do Komunikatu nr 2 do SIWZ, a jak wynika z tego dokumentu, wykonawca realizując robot będzie musiał zająć aż 132 działki, należące nie tylko do Zamawiającego, ale i do Gminy Sosnowiec, Gminy Będzin, kilkunastu właścicieli prywatnych i firm, wspólnot mieszkaniowych, spółdzielni zarządców dróg itp.

Dodatkowo zaznaczył, że koszty te - zgodnie z zapisami SIWZ - ponosi wykonawca

robót, zaś ich wysokość będzie nie niższa niż 289.393, 00zł.

13 Zadeklarował, że na wskazaną kwotę składają się koszty, które wprost zostały określone w SIWZ (w uzgodnieniach z gestorami terenów dokonanych przez Zamawiającego), planowane koszty zajęć terenów wskazanych w SIWZ, których ostateczna wysokość będzie ustalana w drodze negocjacji z właścicielami nieruchomości przez samego wykonawcę robót oraz rezerwa na wypadek, gdyby rzeczywiste koszty były wyższe od planowanych lub ilość niezbędnych zajęć była większa niż wynika to wprost z zapisów SIWZ.

Według Odwołującego część tych kosztów można ustalić w sposób bardzo dokładny i tak jest m. in. w przypadku nieruchomości należących do Gminy Sosnowiec, która w stosownych aktach administracyjnych określa wysokość maksymalnych stawek czynszu za dzierżawione grunty Gminy Sosnowiec.

Wyjaśnił, że podobnie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do nieruchomości, na których zlokalizowane są drogi, gdzie zarządcy dróg, w tym Gmina Będzin i Gmina Sosnowiec, również w stosownych aktach administracyjnych określają wysokość opłat za zajęcie pasa drogowego.

Natomiast stwierdził, że dużo większe trudności wiążą się z ustaleniem kosztów związanych z zajęciem nieruchomości należących do innych podmiotów, w tym firm prywatnych, zwłaszcza, że koszty z tym związane różne są w różnych częściach kraju.

Odwołujący oświadczył również, że realizując na rzecz Zamawiającego podobny kontrakt w 2014r., ma w zakresie wyceny kosztów zajęcia nieruchomości w obszarze realizowanej inwestycji duże doświadczenie własne, co pozwala wskazane powyżej wartości szacunkowe uznać za wartości realne, rynkowe.

Mimo to Odwołujący oświadczył, w cenie ofertowej założył pewien „zapas” na wypadek nieprzewidzianych kosztów w tym zakresie.

1. Koszt wykonania pompowni.

Według Odwołującego w przygotowaniu oferty Konsorcjum Inżynieria brał udział podmiot Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-645 Poznań, który na zasadzie art.

26 ust. 2b ustawy Pzp udostępnił Konsorcjum Inżynieria własne zasoby celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie, jak wynika z załączonego do oferty Konsorcjum zobowiązania, na etapie realizacji umowy będzie występował, jako podwykonawca pompowni.

14 Podniósł przy tym, że ten sam podmiot występował jako podwykonawca firmy TERMORES Sp. z o.o w zamówieniu realizowanym dla Zamawiającego (Tauron Ciepło Sp. z o.o.) pod nazwą: „Wykonanie dokumentacji projektowej oraz obsługa i doradztwo techniczne przy przetargach publicznych dotyczących realizacji inwestycji pn. „Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz Południowej ze Źródła Łagisza”, gdzie wykonywał on prace projektowe związane z budową przepompowni.

Dodatkowo zauważył, iż firma TERMORES Sp. z o.o., sporządzając kosztorys inwestorski, z pewnością korzystała z wyceny przygotowanej przez projektanta pompowni firmy Envirotech Sp. z o.o.

Z powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, iż koszt wykonania przepompowni ujęty w kosztorysie inwestorskim powinien, co do zasady odpowiadać kosztowi, który został przyjęty przez Konsorcjum Inżynieria (czy też z uwagi na okoliczność, iż obejmuje on zarówno marżę podwykonawcy, jak i wykonawcy powinien być wyższy).

Jeżeli w tym zakresie występują istotne różnice, tj. Konsorcjum Inżynieria zaoferowało wykonanie tych prac w cenie dużo niższej niż zostało to ujęte w kosztorysie

inwestorskim, szczególnego wyjaśnienia wymagałoby – według Odwołującego, skąd owe różnice się biorą poza wskazanymi kosztami, wykonawca robót będzie ponosił także koszty robocizny, zapewnienia specjalistycznego sprzętu (koparek, dźwigów, agregatów prądotwórczych itp.), ale i tzw. koszty ogólne związane z zapewnieniem zaplecza budowy, zapewnieniem wymaganych ubezpieczeń, gwarancji itp.

W ocenie Odwołującego także wysokość tych kosztów została niedoszacowana w ofercie Konsorcjum Inżynieria.

Na tej zasadzie Odwołujący zarzucił, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum Inżynieria ma charakter rażąco niski, a co za tym idzie oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

II. Niezgodność harmonogramów rzeczowo- finansowych z SIWZ i zapisami Umowy.

W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z zapisami zawartymi w Rozdziale 2 pkt 2.6 SIWZ, dotyczącymi terminu wykonania zamówienia, Przedmiot Zamówienia realizowany ma być z zachowaniem następujących ram czasowych:

15 - Przekazanie terenu budowy: do 14 dni od dnia zawarcia Umowy (pkt 2.6.1.1 SIWZIDW), - Rozpoczęcie robót: częściowo możliwe po przekazaniu placu budowy, częściowo po zakończeniu sezonu grzewczego 2014/2015 (pkt 2.6.1.2 SIWZ-IDW), - Termin zakończenia robót w stopniu umożliwiającym podanie ciepła z dotychczasowych kierunków zasilania w ciepło: do 1.09.2015 r. /w tym terminie wykonane mają być wszystkie prace wymagające czasowego wstrzymania dostaw ciepła do odbiorców/ (pkt 2.6.1.3 SIWZ- IDW), - Zakończenie wszystkich robót technologicznych wraz z zasypaniem wykopów i wykonaniem pozostałych robót budowlanych, wykonaniem rozruchu nowej instalacji, rozruchem przepompowni, regulacją przepompowni i pozostałych układów regulacyjnych: do 01.12.2015 r. (pkt 2.6.1.4 SIWZ-IDW), - Całkowite zakończenie zadania wraz z renowacją nawierzchni po robotach: do 31.12.2015r.

Ponadto, zauważył, że zgodnie z brzmieniem pkt 2.6.2 SIWZ-IDW, terminy realizacji poszczególnych etapów Przedmiotu Zamówienia zawiera Harmonogram RzeczowoFinansowy stanowiący Załącznik nr 2 do Części III SIWZ (Wzór umowy), który po jego wypełnieniu stanowić będzie załącznik do umowy z Wykonawcą, któremu Zamawiający udzieli zamówienia.

Zwrócił również uwagę, że z pkt 4.2.SIWZ-IDW — Opis sposobu przygotowania oferty wynika, że Wykonawca obowiązany był dołączyć do oferty wypełnione załączniki do Części III SIWZ (Wzór Umowy): Załącznik nr 2 (Harmonogram Rzeczowo-Finansowy) do Aktu Umowy, Załącznik nr 3 (Harmonogram Realizacji Umowy) do Aktu Umowy oraz Załącznik nr 12 (Umowa konsorcjum, jeśli dotyczy).

Poza tym zaznaczył, że w treści wskazanego wyżej Załącznika nr 2 do Części III SIWZ - Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (dalej również: HRF), zawarte zostały m.in. następujące wytyczne Zamawiającego dotyczące sposobu jego przygotowania przez Wykonawcę: - Zapisy HRF wskazujące, że Wykonawca ma obowiązek sporządzić go z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego zawartych w treści Załącznika Nr 2 do Części III SIWZ, - HRF pokazywać ma Etapy Realizacji i odpowiadającą każdemu Etapowi cenę netto; łączna wartość wszystkich Etapów Realizacji wynosić ma 100% Zaakceptowanego Wynagrodzenia (Cena oferty), - Wykonawca może ustalić ilość Etapów Realizacji (maksymalnie 10) oraz zakres 16

prac wchodzących w skład Etapów Realizacji, jak również terminy ich realizacji, przy czym w ramach HRF muszą zostać zachowane następujące Etapy Realizacji: a) Podpisanie Protokołu Przekazania Robót do Eksploatacji (z terminem realizacji do dnia 1.09.2015r.), b) Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego i Przekazania Robót do Eksploatacji (z terminem realizacji do dnia 1.12.2015r.) oraz, c) Podpisanie Protokołu Zakończenia Robót (z terminem realizacji do dnia 31.12.2015 r.), a ponadto wartość ostatniego etapu nie może być niższa aniżeli 5% Zaakceptowanego Wynagrodzenia, - Termin zakończenia Etapów Realizacji i sporządzenia Protokołów Zakończenia Etapów Realizacji - najpóźniej do 26 dnia miesiąca, z wyjątkiem wskazanych wyżej etapów, dla których zostały odrębnie wskazane terminy ich zakończenia, - Zaproponowany przez Wykonawcę w ofercie Harmonogram Rzeczowo-Finansowy może zostać doprecyzowany z Zamawiającym przed podpisaniem Umowy, z zachowaniem wymagań zawartych w SIWZ.

Z kolei biorąc pod uwagę treść Wzoru Umowy (Część III SIWZ) wskazał na następujące zapisy dotyczące HRF: - Artykuł 1.2.3.2, zgodnie z którym Czas na Ukończenie całości Robót według Art. 68 Aktu Umowy jest równoznaczny z terminem zakończenia ostatniego Etapu Realizacji, tak jak został podany w Załączniku nr 2 (Harmonogram Rzeczowo-Finansowy) do Aktu Umowy, - Artykuł 68, zgodnie z którym Wykonawca obowiązany jest zakończyć realizację poszczególnych Etapów Realizacji w terminach określonych w Załączniku nr 2 (Harmonogram Rzeczowo-Finansowy) do Aktu Umowy, - Artykuł 102.1, z którego wynika, że HRF precyzuje płatności Etapów Realizacji (poprzez określenie procentowej wartości Wynagrodzenia), w których będzie płatne Wynagrodzenie.

Natomiast w odniesieniu do Załącznika nr 3 do Części III SIWZ (Harmonogram Realizacji Umowy, dalej też: HRU) Zauważył, że Zamawiający zastrzegł następujące wytyczne co do jego przygotowania: - Zapisy HRU wskazujące, że Wykonawca ma obowiązek sporządzić go z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego zawartych w treści Załącznika Nr 3 do Części III SIWZ, - HRU powinien uwzględniać/zachowywać wszystkie Etapy Realizacji Przedmiotu Kontraktu. Pozycje HRU, które odpowiadają Etapom Realizacji opisanym cyframi rzymskimi muszą wskazywać tę samą datę zakończenia. W przypadku rozbieżności pomiędzy poszczególnymi terminami przyjęty zostanie termin określony cyfrą rzymską, 17 - HRU powinien uwzględniać następujące terminy wskazane przez Zamawiającego (terminy te pozostają niezmienne niezależnie od konieczności dokonania ewentualnej korekty HRU): a) Podpisanie Protokołu Przekazania Robót do Eksploatacji w zakresie podstawowym (z terminem do dnia 1.09.2015 r.), b) Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego i Przekazania Robót do Eksploatacji (z terminem do dnia 1.12.2015 r.) oraz, c) Podpisanie Protokołu Zakończenia Robót (z terminem do dnia 31.12.2015 r.), Poza tym podniósł, że Wzór Umowy (Część III SIWZ ) zawiera m.in. następujące zapisy dotyczące HRU: - Zgodnie z art. 69.3 HRU powinien być uaktualniany przez Wykonawcę co miesiąc, jeżeli zajdzie taka potrzeba, z zastrzeżeniem, że w każdym czasie Harmonogram Realizacji Umowy musi być zgodny z Harmonogramem Rzeczowo- Finansowym, - Zgodnie z art. 69.7, w przypadku powiadomienia Wykonawcy przez uprawnione podmioty o niezgodności HRU z Umową lub z faktycznym postępem pracy i podanymi zamierzeniami Wykonawcy, Wykonawca ma obowiązek przedłożenia uaktualnionego HRU.

Dodatkowo podkreślił, iż zgodnie z zapisami Wzoru Umowy, jedynie HRU (Harmonogram Realizacji Umowy) podlegać miał comiesięcznemu uaktualnianiu. Zgodnie

bowiem z brzmieniem art. 69.3 Wzoru Umowy, „Harmonogram winien być uaktualniany przez Wykonawcę co miesiąc, jeśli zajdzie taka potrzeba (...) W każdym czasie Harmonogram będzie zgodny z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym”.

Z kolei wywodził, że jak wynika z treści art. 1.2.1.7 w powiązaniu z art. 1.2.1.8 Wzoru Umowy, w przypadku, gdy we Wzorze Umowy jest mowa o Harmonogramie, bez bliższego sprecyzowania rodzaju harmonogramu, wówczas chodzi o Harmonogram Realizacji Umowy, a zatem treść przywołanych wyżej zapisów Wzoru Umowy wskazuje więc, że jedynie w przypadku Harmonogramu Realizacji Umowy SIWZ przewiduje się możliwość jego comiesięcznego uaktualniania, natomiast możliwość taka jest wyłączona w odniesieniu do Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego.

Zdaniem Odwołującego z treści SIWZ, w tym ze Wzoru Umowy wynika, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy jest, co do zasady niezmienny, podlegać może ewentualnym modyfikacjom jedynie w takim zakresie, w jakim mogłoby dojść do zmiany Umowy w trybie art. 144 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że oferty złożone w postępowaniu przez wykonawców: Konsorcjum Erbud oraz Konsorcjum Inżynieria, w zakresie wchodzących w ich 18 skład Harmonogramów Rzeczowo- Finansowych oraz Harmonogramów Realizacji Umowy są niezgodne z zapisami SIWZ.

Oferta Konsorcjum Inżynieria.

W pierwszej kolejności wskazał, że w przypadku etapu 5, odnoszącego się do zakończenia robót w zakresie sieci cieplnej, podana data wykonania wszystkich prac objętych etapem to dzień 12.09.2014 r., podczas gdy zgodnie z treścią wytycznych Zamawiającego zawartych w załączniku nr 2 (HRF) do Aktu Umowy, podpisanie Protokołu Przekazania Robót do Eksploatacji w zakresie podstawowym nastąpić miało najpóźniej do dnia 1 września 2015r. (termin ten wyraźnie w treści SIWZ-IDW, w tym w treści Załącznika nr 2 do Aktu Umowy, określony został jako jeden z terminów kluczowych, który musi zostać zachowany bez żadnych modyfikacji).

Oznacza to – według Odwołującego, że Konsorcjum Inżynieria w treści HRF wskazało, iż zakończenie wszystkich prac umożliwiających uruchomienie pompowni i rozpoczęcie dostaw ciepła nastąpi już po dacie wyznaczonej przez Zamawiającego na uruchomienie tych dostaw.

Ponadto zarzucił, że w treści HRF nieprawidłowo określona została data zakończenia Etapów Realizacji nr 1, 2, 3,4 i 6, bowiem zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego terminu do 26 dnia każdego miesiąca, w sporządzonym przez Konsorcjum Inżynieria HRF jako termin zakończenia poszczególnych etapów realizacji podany został ostatni dzień miesiąca. Te same uchybienia odnośnie terminów zakończenia wskazanych Etapów Realizacji powielone zostały w HRU.

Oferta Konsorcjum Erbud.

Zdaniem Odwołujacego z treści oferty Konsorcjum Erbud wynika, że załączone do niej dokumenty HRF i HRU zostały sporządzone niezgodnie z wytycznymi Zamawiającego zawartymi w SIWZ i w załącznikach do SIWZ, a co za tym idzie, ofertę tego Wykonawcy uznać należy za niezgodną z SIWZ.

Po pierwsze, wskazał, że Konsorcjum, ustalając poszczególne Etapy Realizacji w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym wbrew jasnym i niebudzącym wątpliwości wytycznym Zamawiającego, określiło termin zakończenia III, V i VII Etapu Realizacji na dzień 31.08.2015 r., mimo iż z treści Załącznika nr 2 (Harmonogram Rzeczowo-Finansowy) do Aktu Umowy wynika, iż termin zakończenia poszczególnych Etapów Realizacji przypadać 19

mógł najpóźniej do 26 dnia miesiąca (poza wskazanymi wyraźnie wyjątkami). Te same uchybienia odnośnie terminów zakończenia wskazanych Etapów Realizacji powielone zostały w HRU.

Ponadto, zauważył, że w przypadku Etapu X „Podpisanie Protokołu Zakończenia Robót” dotyczącego pompowni Wykonawca Erbud dokonał wadliwego określenia jego wartości w HRF, ustalając, że wartość ta wynosić będzie 330.000 PLN.

Biorąc pod uwagę, że wartość całej pompowni została ustalona na poziomie 6.800.000 PLN, to zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, nakazującymi przyjęcie dla ostatniego etapu realizacji robót wartości nie mniejszej niż 5% Zaakceptowanego Wynagrodzenia, Wykonawca powinien był – w ocenie Odwołującego - określić wartość tego etapu na poziomie 340.000 PLN. Wskazana niezgodność została również powielona w treści HRU.

Przy czym należy tu mieć na uwadze, zdaniem Odwołującego że choć co do HRU Zamawiający nie przedstawił tak szczegółowych wytycznych jak w przypadku HRF, to nakazał jednak, aby w każdym przypadku HRU był zgodny z HRF (tak art.69.3 Wzoru Umowy oraz zapisy Załącznika nr 3 do Części III SIWZ).

Według Odwołującego taki zapis należy więc odczytywać w ten sposób, że jeśli mamy do czynienia z niezgodnością HRF z SIWZ, to w przypadku, gdy niezgodny zapis został ujęty w zapisach HRU, wówczas również HRU należy potraktować jako niezgodny z SIWZ.

Podniósł również okoliczność wezwania przez Zamawiającego Wykonawców Konsorcjum Erbud i Konsorcjum Inżynieria do złożenia wyjaśnień dotyczących kwestii podania w załączonych do oferty Harmonogramach terminów zakończenia poszczególnych Etapów Realizacji Umowy odbiegających od wymogu sprecyzowanego przez Zamawiającego w Załączniku nr 2 i 3 do Części III SIWZ.

Zauważył, że w treści wezwania Zamawiający poprosił o sprecyzowanie, czy podane przez Wykonawców Erbud i Inżynieria terminy niezgodne z treścią wytycznych zawartych w SIWZ Zamawiający powinien traktować, jako 26 dzień miesiąca kalendarzowego wskazanego w HRF, czy też jako 26 dzień miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu wskazanym w HRF.

20 Wyjaśnił, że odpowiedzi na wezwania Wykonawcy Erbud i Inżynieria wskazali, że jako daty zakończenia Etapów traktować należy 26 dzień miesiąca wskazanego w HRF, co w ocenie Odwołującego uznać należy za niedopuszczalną zmianę treści oferty tych wykonawców, mającą miejsce po otwarciu ofert.

Dodatkowo, zaznaczył, że Konsorcjum Inżynieria wyjaśniło, iż dodatkowe 4-5 dni po 26 dniu każdego miesiąca zamierza przeznaczyć na czynności i działania w ramach Umowy wykraczające poza przedmiot odbioru elementu robót, niemniej oświadczenie to pozostaje w sprzeczności z zapisami SIWZ.

Według Odwołującego kształt zapisów SIWZ oraz wzoru umowy wskazuje wprost, o czym szerzej także poniżej, iż etapy i czynności składające się na dany etap podawane w HRF określają zakres prac będących podstawą do dokonania odbioru etapów przez Zamawiającego i rozliczenia robót.

Odwołujący stanął na stanowisku, że w HRF wykonawcy nie mogli ująć robót, które nie będą podlegały odbiorowi i rozliczeniu, czy też - jak ujęło to Konsorcjum Inżynieria w swoich wyjaśnieniach - czynności „wykraczających poza przedmiot odbioru elementu robót”, a zatem tego typu wyjaśnienie nie mogło więc być przyjęte przez Zamawiającego.

Argumentował również, że akceptacja zapisów HRF wskazujących na okoliczność, iż dany etap będzie kończył się po dniu 26 danego miesiąca, oznacza tyle, że wykonawca będzie miał możliwość wykonywania robót objętych odbiorem po 26 dniu miesiąca, a tego

Zamawiający chciał uniknąć.

Odwołujący uznał, że porównanie przytoczonych wyżej zapisów harmonogramów przedłożonych przez Konsorcjum Erbud i Konsorcjum Inżynieria z zapisami SIWZ prowadzi, więc do jednoznacznego wniosku, że zapisy wskazanych ofert są w zakresie załączonych do nich harmonogramów niezgodne z SIWZ.

Niezgodność ta zaś, jako istotna i nie dająca się usunąć bez zmiany treści oferty, powinna prowadzić do odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Erbud i Konsorcjum Inżynieria.

W tym zakresie bez znaczenia pozostają wyjaśnienia złożone przez Wykonawców na wezwanie Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego w trybie wezwania do złożenia wyjaśnień nie było możliwe 21 usunięcie wad harmonogramów polegających na podaniu sprzecznych z SIWZ terminów zakończenia poszczególnych etapów realizacji, bowiem zapisu przewidującego inny niż określony przez zamawiającego w SIWZ termin zakończenia etapu realizacji nie można potraktować jako podlegającego wyjaśnieniu.

Przyznał, że wyjaśnieniu podlegać bowiem mogą jedynie wątpliwe, niejasne czy sprzeczne zapisy oferty.

Natomiast w tym przypadku z żadnej niejasności nie było, gdyż treść harmonogramu i podanych w nim terminów realizacji była zrozumiała i nie budziła żadnych wątpliwości.

W tej sytuacji wyjaśnienia Wykonawców Konsorcjum Erbud i Konsorcjum Inżynieria sprowadzały się w rzeczywistości do wskazania całkowicie innych terminów zakończenia Etapów Realizacji, niż zostało to podane w treści oferty w harmonogramie rzeczowofinansowym.

Taka ingerencja w treść HRF – w ocenie Odwołującego - nie może być potraktowana inaczej, niż jako niedopuszczalna w świetle art. 87 ust. 1 Pzp zmiana oferty.

Dodatkowo wskazał jeszcze na niezasadność wyjaśnień Konsorcjum Inżynieria w odniesieniu do terminów zakończenia Etapów Realizacji.

W pierwszej kolejności podniósł, że już z samej treści wyjaśnień wynika, iż wprowadzona przez Konsorcjum Inżynieria zmiana w HRF polegająca na podaniu dat zakończenia poszczególnych Etapów Realizacji sprzecznie z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ, nie może być potraktowana inaczej, niż jako niezgodność z zapisami SIWZ.

Po pierwsze, zgodnie z SIWZ HRF pokazywać miał Etapy Realizacji, przy czym każdy Etap zawierać miał opis czynności wchodzących w jego zakres od daty poprzedniego protokołu Zakończenia Etapu Realizacji do daty bieżącego protokołu Zakończenia Etapu Realizacji. Ponadto Etapy Realizacji zawarte w HRF dotyczyć miały tylko dostaw, robót i usług odbieranych przez Zamawiającego na placu budowy. Terminy Zakończenia Etapów Realizacji i sporządzanie Protokołów Zakończenia Etapów Realizacji nie mogły przekraczać 26 dnia każdego miesiąca.

Według Odwołującego powyższe zapisy wskazują, jakiego rodzaju czynności dotyczyć miał każdy Etap Realizacji - chodzi tu o dostawy, roboty i usługi odbierane przez 22 Zamawiającego oraz o podpisanie Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji, potwierdzającego odbiór prac przez Zamawiającego.

Powyższe czynności dokonywane mają być w określonym w SIWZ terminie -

najpóźniej do 26 dnia każdego miesiąca, co miało, znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego przedstawianego przez wykonawcę.

Podawane przez Konsorcjum Inżynieria w treści wyjaśnień czynności „wykraczające poza przedmiot odbioru robót” w ogóle nie powinny być ujmowane w treści HRF, czego Konsorcjum Inżynieria najwyraźniej jest świadome, zważywszy na treść złożonych wyjaśnień (strona 2 trzeci akapit).

W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, z jednej strony nie ulega wątpliwości, że mamy tu do czynienia z niezgodnością oferty Konsorcjum Inżynieria z SIWZ, jednak - co istotne - nie można tej niezgodności potraktować jako omyłki, która może zostać skorygowana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Niewątpliwie z punktu widzenia Odwołującego, z uwagi na fakt, że Konsorcjum Inżynieria ma świadomość, jakie prace wchodzić powinny w zakres HRF, nie sposób mówić o ewentualnym omyłkowym działaniu, a nawet gdyby, to wprowadzenie do HRF zmiany w zakresie terminów realizacji poszczególnych Etapów Realizacji potraktować należy, jako niedopuszczalną istotną zmianę oferty.

Odwołujący stanął na stanowisku zgodnie, z którym nie jest dopuszczalne wprowadzanie zmian do harmonogramu rzeczowo-finansowego (w tym zmian w zakresie terminów realizacji bądź zmian w zakresie wartości prac składających się na dany etap).

Według Odwołującego niezgodności złożonych przez Konsorcjum Inżynieria i Konsorcjum Erbud ofert nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem wskutek takich korekt doszłoby do wprowadzenia niedopuszczalnych, istotnych zmian do treści oferty w zakresie terminów zakończenia poszczególnych Etapów Realizacji Umowy oraz - w przypadku oferty Konsorcjum Erbud - w zakresie wymaganej przez Zamawiającego wartości ostatniego Etapu Robót.

Nie ulega natomiast wątpliwości – zdaniem Odwołującego, że w przypadku analizowanych niezgodności treści ofert Konsorcjum Inżynieria i Konsorcjum Erbud z SIWZ, ich ewentualne skorygowanie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymagałoby z całą pewnością udziału Wykonawców.

23 Wywodził, że skoro ocena mocy wiążącej zapisów harmonogramu rzeczowofinansowego dokonywana jest z uwzględnieniem zapisów SIWZ, należy wyprowadzić stąd wniosek, że w niniejszej sprawie, w której SIWZ wskazuje wyraźnie sposób wypełnienia harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz zastrzega, że harmonogram realizacji umowy musi być z nim zgodny, jak również przewiduje tylko ograniczoną możliwość ingerencji w treść harmonogramu rzeczowo-finansowego, związaną z ewentualną koniecznością wprowadzenia istotnych zmian do treści zawartej umowy, należy przyjąć, że zapisom HRF nie można przypisać jedynie poglądowego, niewiążącego charakteru.

Wręcz przeciwnie, z treści Załącznika nr 2 do Części III SIWZ oraz z treści zapisów projektu Aktu Umowy (art. 68 .1, art. 69.3, art. 102.1) wynika – zdaniem Odwołującego, że zapisy HRF mają charakter wiążący i jako element oferty nie mogą podlegać zmianom.

W szczególności, jako podstawy umożliwiającej wprowadzanie dowolnych zmian do HRF nie można traktować zapisów Załącznika Nr 2 stanowiących, że HRF może podlegać doprecyzowaniu przed podpisaniem umowy.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że przez „doprecyzowanie” należy w tym kontekście rozumieć jedynie ewentualne uszczegółowienie zapisów zawartych w harmonogramie, na pewno jednak zapis ten nie upoważnia do dokonania „merytorycznych” zmian w treści HRF, takich jak np. zmiana wysokości podanych w nim kwot czy terminów.

III. Zastosowanie przez Konsorcjum Erbud nierównoważnych rozwiązań technicznych.

W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ, w szczególności pkt 2.1.3 SIWZ-IDW Zamawiający dopuścił zastosowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych Występujące w opracowaniach nazwy, typy i pochodzenie produktów nie były bowiem dla Wykonawców wiążące, lecz stanowić miały rozwiązania przykładowe, wskazujące jedynie ich parametry techniczne. Jak stanowi dalej powołany wyżej zapis SIWZIDW: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie i przyjęcie do oferty urządzeń, produktów, materiałów i technologii równoważnych, pod warunkiem, że spełnione będą wymagania w zakresie standardów jakościowych oraz istotnych parametrów technicznych i technologicznych nie gorszych niż przyjęte w dokumentacji technicznej i nie będą miały wpływu na zmianę ustalonej ceny ryczałtowej w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.

Aby stwierdzić, czy oferta jest równoważna, Zamawiający będzie badał ofertę pod kątem spełnienia przez proponowane zamienne urządzenia i materiały parametrów określonych w STWiORB i dokumentacji projektowej”.

24 Z powyższego zapisu wynika – ocenie Odwołującego, że aby zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie odbiegające od rozwiązań przyjętych w SIWZ mogło zostać uznane przez Zamawiającego za równoważne, musi zapewnić spełnienie istotnych parametrów , co najmniej na takim samym poziomie (lub lepszym), jaki przewidziany został w dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego, a przy tym nie może spowodować zmiany ustalonej ceny.

Zdaniem Odwołującego istotne parametry techniczne urządzeń wskazanych przez Zamawiającego mają charakter parametrów minimalnych, których spełnienie zagwarantować musi wykonawca nawet w sytuacji, gdy w przedłożonej ofercie zaproponował wykorzystanie urządzeń innych niż Zamawiający.

Zarzucił, że powołując się na cytowane wyżej zapisy SIWZ Konsorcjum Erbud dokonało w swojej ofercie dotyczącej budowy przepompowni ciepłowniczej sieciowej zmian w zakresie zastosowanych falowników (przetwornic częstotliwości) oraz pomp obiegowych, przedstawiając je jako rozwiązania równoważne do rozwiązań przewidzianych przez Zamawiającego.

Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum Erbud doprowadziła Odwołującego do wniosku, że zaproponowane przez tego wykonawcę rozwiązania, polegające na zastosowaniu innych urządzeń niż przewidziano w dokumentacji projektowej, nie mogą być uznane za równoważne w rozumieniu pkt 2.1.3 SIWZ.

1. Nierównoważność zastosowanych przez Konsorcjum Erbud urządzeń – falowniki.

W pierwszej kolejności wskazał, że wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne dla falowników (określanych również zamiennie jako przetwornice częstotliwości) określone zostały w specyfikacji technicznej dotyczącej układu pompowego wchodzącej w skład Projektu wykonawczego branży elektrycznej (część opisowa), w dokumencie oznaczonym „6) ZP 5353 Specyfikacja techn. (Przepompownia- dokum. projekt)/ Elektryka / Tom-V-EEl-cz- opisowa-popr.pdf”,dalej określanym jako Załącznik nr 1.

Zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisami zawartymi na 9 stronie Załącznika nr 1, Zamawiający przewidział zastosowanie następującego falownika (przetwornicy częstotliwości): napęd VLT® AQUA Drive firmy Danfoss o oznaczeniu: FC-202P250T 4E21N4XGCXXXSXXXXAXBXCXXXXD0.

25 Wyjaśnił, że Konsorcjum Erbud zaproponowało zastosowanie falownika firmy ABB, model ACS800-37-0320-3.

Zdaniem Odwołującego rozwiązanie to jednak nie może być uznane za równoważne.

W kontekście tego zarzutu podkreślił, że falownik dobrany przez Konsorcjum Erbud w

przypadku wielu istotnych parametrów technicznych zapewnia rozwiązania znacznie gorsze od tych, które przewidział Zamawiający, jako minimum niezbędne do spełnienia przez wykonawców.

Nadto zauważył, że na rynku dostępne są falowniki inne od wskazanych przez Zamawiającego, które posiadają parametry pozwalające uznać je za urządzenia równoważne (urządzenia takie dostępne są nawet w ofercie firmy ABB), tak więc wykonawcy mieli realną możliwość posłużenia się takim rozwiązaniem.

1. 1 Brak zapewnienia możliwości utrzymania maksymalnego prądu 60-cio sekundowego.

Zaznaczył, że dane techniczne (FC202P250T4E21N4XGCXXXSXXXXAXBXCXXXXD0) falownika (przetwornicy częstotliwości) firmy Danfoss określone w dokumentacji projektowej zakładają utrzymywanie maksymalnego prądu 60-cio sekundowego o wartości 528A (Załącznik nr 1 str. 9), podczas gdy zaproponowany przez Konsorcjum Erbud falownik ACS800-37- 0320-3 w odniesieniu do wskazanego parametru zapewnia wymaganą wartość równą jedynie 495A (co potwierdzają zapisy tabeli załączonej na stronie 292 oraz parametry przedstawione na stronie 295 oferty Konsorcjum Erbud, gdzie wskazano: „Tryb pracy normalnej (250kW): - Prąd : 450 A (przeciążalność 110% 1 min/5min. przy 40stC) prąd 60-cio sekundowy = 110% x 450A = 495A).

Według Odwołującego wskazana rozbieżność pomiędzy rozwiązaniem przewidzianym przez Zamawiającego a rozwiązaniem zaproponowanym przez Konsorcjum Erbud dotyczy istotnego parametru technicznego falownika, który - co wymaga podkreślenia - ma bardzo istotne znaczenie praktyczne przy eksploatacji układu pompowego.

Wyjaśnił, że Zastosowanie falownika, którego parametry dotyczące utrzymywania maksymalnego prądu 60-cio sekundowego nie odpowiadają minimalnym założeniom przyjętym przez Zamawiającego oznaczałoby ograniczenie zdolności ruchowej falownika (przetwornicy częstotliwości), a tym samym pompy.

26 W ocenie Odwołującego zastosowanie w układzie pompowym urządzenia, którego parametry nie są zgodne z zakładanymi i eksploatowanie go w warunkach niezgodnych z założeniami przewidzianymi przez producenta jest bardzo niekorzystne i może pociągać za sobą poważne negatywne skutki.

Przede wszystkim nie można wykluczyć, że wskazany falownik, nie spełniając wskazanego parametru nie będzie mógł funkcjonować w warunkach niedostosowanych do jego przeznaczenia, a co najmniej należy liczyć się z jego zwiększoną awaryjnością.

W konsekwencji, zastosowanie falownika, który zamiast wynikającej z projektu wartości prądu 60-cio sekundowego wynoszącej 528A umożliwiałby utrzymanie prądu 60-cio sekundowego o wartości tylko 495A, tak jak przewidziano w propozycji Konsorcjum Erbud, spowodować może – zdaniem Odwołującego - uniemożliwienie pracy systemu, w szczególności w warunkach zwiększonego obciążenia pomp podczas szczytowego obiegu technologicznego wody ciepłowniczej.

Odwołujący uznał, że istnieje poważne ryzyko, gdy w sytuacji dużego obciążenia sieci ciepłowniczej (w związku ze zwiększonym poborem ciepła przez użytkowników) system pompowy nie będzie w stanie zapewnić wymaganych parametrów medium obiegowego, co oznacza, że nie będzie możliwe dostarczenie wymaganej ilości ciepła do odbiorców, zwłaszcza w przypadku punktów sieci cieplnej.

1. 2 Brak zapewnienia możliwości korzystania z portu komunikacyjnego protokołu Modbus RTU.

Wskazał, że zgodnie z dokumentacją projektową Zamawiającego (Załącznik Nr 1, Zestawienie sygnałów branży elektrycznej przekazywanych do systemu AKPiA, str. 41)

falownik (przetwornica częstotliwości) FC202P250T4E21N4XGCXXXSXXXXAXBXCXXXXD0 firmy Danfoss winien być zaopatrzony we wbudowany port komunikacyjny Modbus RTU.

Odwołujący stwierdził przy tym, że urządzenie zaproponowane przez Konsorcjum Erbud - przetwornica ACS800- 37-0320-3 - nie zapewnia w wykonaniu standardowym komunikacji w tym protokole.

Przyznał, że istnieje co prawda możliwość doposażenia urządzenia w odpowiedni moduł, jednak nie zostało to przewidziane w ofercie Konsorcjum Erbud.

27 Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zaopatrzenie falownika w opisany port komunikacyjny należy potraktować, jako istotny parametr techniczny tego urządzenia.

Podkreślił przy tym, że przewidziany protokół Modbus RTU jest standardowym protokołem komunikacji stosowanym przez Zamawiającego, który standardowo zaopatruje urządzenia właśnie w port komunikacyjny tego typu, co umożliwia mu stworzenie zintegrowanej sieci urządzeń.

Zarzucił, że brak takiego protokołu uniemożliwi komunikację falownika z pozostałymi urządzeniami wykorzystującymi wskazany typ protokołu.

Ponadto zauważył, że w tej sytuacji brak będzie możliwości zdalnego sterowania urządzeniem, co znacząco utrudni jego eksploatację.

1. 3 Brak zapewnienia w urządzeniu portu USB umożliwiającego programowanie przetwornicy z poziomu zewnętrznego oprogramowania.

Wyjaśnił, że dane techniczne (FC202P250T4E21N4XGCXXXSXXXXAXBXCXXXXD0) wskazanego przez Zamawiającego falownika (przetwornicy częstotliwości) firmy Danfoss wydane w dokumentacji projektowej zakładają możliwość programowania parametrów poprzez port USB. (Punkt 5.1.1/2 Dokumentacji technicznej przetwornicy częstotliwości FC-202 na stronie 75, Załącznik nr 3).

Według Odwołującego urządzenie zaproponowane przez Konsorcjum Erbud przetwornica ACS800-37-0320-3 - nie zapewnia takiego standardu.

Wskazał, że w celu umożliwienia zaprogramowania tego falownika poprzez zewnętrzne oprogramowanie niezbędne jest zainstalowanie specjalnego kabla komunikacyjnego wraz z oprogramowaniem, co spowoduje brak spójności z istniejącym standardem wykorzystywanych urządzeń, a zatem nie będzie zapewniony parametr techniczny wymagany przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego - zastosowanie urządzenia wskazanego w ofercie przez Konsorcjum Erbud - podobnie jak w przypadku wskazanym wyżej w pkt. 1.2 - prowadziłoby do zakłócenia spójności systemu zaplanowanego do realizacji przez Zamawiającego, jak również uniemożliwiałoby zapewnienie integralności całego systemu, obejmującego już zrealizowane odcinki sieci.

28

1. 4 Poziom hałasu falowników (przetwornic częstotliwości).

Zwrócił uwagę, że z zawartych w dokumentacji projektowej danych technicznych wskazanego przez Zamawiającego falownika firmy Danfoss wynika, iż zapewnia on poziom hałasu poniżej 72 dB (Załącznik nr 2 str. 9), podczas gdy zaproponowana przez Konsorcjum Erbud przetwornica ACS800-37-0320-3 zapewnia poziom hałasu poniżej 75 dB (strona nr 295 oferty Konsorcjum Erbud).

Zdaniem Odwołującego jest to istotny parametr techniczny urządzenia, który nie

został zapewniony w oferowanym przez Konsorcjum Erbud urządzeniu.