Postanowienie KIO 3870/23 z 12 stycznia 2024

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2023 r. przez wykonawcę: Firma Usługowa Gryf sp. z o.o. z/s w Trzebuni (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradreprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dozorowanie i ochrona osób i mienia na terenie obiektów Oddziału w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w okresie 8 miesięcy w podziale na 3 części" w zakresie części 2 obejmującej dozorowanie i ochronę osób i mienia obiektów na terenie GDDKiA Rejonu Tarnów, znajdujących się w Tarnowie przy ul. Zakładowej 6, 33-100 Tarnów.

Numer ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2023/BZP 00531671/01 z dnia 2023-12-05.

Wykonawca podał, że wnosi odwołanie od:

1. zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której był obowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwa Usługowego SED-HUT S.A. (...) złożonej do części nr 2 w postępowaniu„Dozorowanie i ochrona osób i mienia na terenie obiektów Oddziału w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w okresie 8 miesięcy w podziale na 3 części”, albowiem oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożenie przez wykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze w ramach przedmiotowego postępowania jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A. (dalej: SED-HUT) Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 224 ust. 5 i 6, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 Pzp w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty wykonawcy oraz art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 Pzp z uwagi na wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, albowiem (...) zaproponowane przez SED-HUT warunki cenowe zawierają cenę rażąco

niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowane wynagrodzenie wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez zamawiającego wymogów przedstawionych przez zamawiającego wymogów, j a k chociażby zatrudnienie na wyłącznie na podstawie stosunku pracy, z poszanowaniem norm prawa pracy, przepisów BHP i regulujących minimalne wynagrodzenie z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, że pozostałe oferty złożone w toku postępowania zostały uznane za niekonkurencyjne w stosunku d o oferty wybranej przez zamawiającego; (...)

Wykonawca wskazał, że: „Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony w niniejszym postępowaniu, gdyż zamawiający dokonał czynności wyboru oferty, która zawiera rażąco niską cenę, za którą wykonanie zamówienia na poziomie oczekiwanym przez zamawiającego w warunkach rynkowych jest niemożliwe, albowiem zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów pracowniczych. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił i przeliczył ofertę przedstawioną przez SED-HUT, okazałoby się, że nie da się tego zamówienia wykonaćza cenę wskazaną przez SEDHUT, albowiem koszty wykonania usługi z poszanowaniem przepisów obowiązującego prawa przewyższają zaoferowaną cenę. Prawidłowe badanie winno skutkować przyjęciem, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co z kolei winno skutkować odrzuceniem oferty. Z kolei oferta odwołującego jest na drugim miejscu, zatem w przypadku odrzucenia oferty SED-HUT, oferta odwołującego wygrałaby.

W konsekwencji działań zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego, a co za tym idzie utraty planowanego zysku oraz utraty możliwości zdobycia dodatkowych referencji, stąd odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, aby uzyskać zamówienie”.

Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2)odrzucenie oferty SED-HUT; 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie w piśmie z dnia 2.01.2024 r. zgłosił wykonawca: Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A. z/s w Krakowie (Przystępujący)wnosząc w szczególności o oddalenie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11.01.2024 r.) w szczególności podał: (...)

Zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania prostując przy tym, że nie formułował zakazu delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, wnosząc w związku z tym o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert. (...)

Zgłaszający przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A. z/s w Krakowie w piśmie z dnia 11/01/2024 podał w szczególności (...) wobec doręczenia mi dziś (11.01.2024) stanowiska Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości, oświadczam, że przystępująca - po myśli art. 523 ust. 1 Pzp - wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania - w całości. (...)

Odwołujący w piśmie z dnia 11/01/2024 oświadczył: „Działając na podstawie art. 520 p.z.p. w imieniu własnym, niniejszym cofam odwołanie wniesione dnia 23.12.2023 r. w sprawie zamówienia publicznego na postępowanie dozorowanie i ochronę osób i mienia na terenie obiektów Oddziału w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w okresie 8 miesięcy w podziale na 3 części. Numer referencyjny: O.KR.D3.2421.33.2023 i wnoszę w trybie art. 568 ppkt 2 pzp o umorzenie przedmiotowego postępowania. Wobec powyższego wnoszę o zwrot 90 % opłaty tytułem wpisu na rachunek bankowy o nr (....).

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”.

W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 11 stycznia 2024 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 12 stycznia 2024 r. - jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy.

Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.

Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej.

Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania, nawet w przypadku, jak w tym stanie faktycznym, złożenia oświadczenia o sprzeciwie, którego skuteczność nie jest także w takim przypadku

weryfikowana przez Izbę.

Tym samym Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 7.500 zł.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………………………………