Wyrok KIO 3453/21 z 9 grudnia 2021

Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wyposażenia Centralnego Laboratorium CelnoSkarbowego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 153-406369. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca Pro-Environment Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie 26 listopada 2021 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w części VI postępowania i zaniechanie przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego, jako oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz najkorzystniejszej w tej części postępowania zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia;
2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, jako najkorzystniejszej w części VI postępowania i tym samym zaniechanie wyboru złożonej przez odwołującego oferty jako najkorzystniejszej w części VI postępowania;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, pomimo że treść złożonej przez niego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art.

7 pkt 29 ustawy, na co wskazują oświadczenia w złożonej ofercie oraz dodatkowe wyjaśnienia przedstawione na wezwanie zamawiającego, jak również wyjaśnienia i dowody załączone do niniejszego odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Spectro-Lab sp. z o.o. w części VI postępowania;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w części VI postępowania;
3. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
4. dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w części VI postępowania, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia.

Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dowodów załączonych do niniejszego odwołania w postaci:

1. Broszury Pieca Mikrofalowego Titan MPS wersja PL wraz z Broszurą Pieca Mikrofalowego Titan MPS wersja ENG na okoliczność posiadania przez oferowany przez Odwołującego piec mikrofalowym Titan MPS wbudowanego systemu wentylacji komory pieca zapewniającego skuteczne usuwanie z niej gazów oraz oparów powodujących korozję;
2. Listy opisu części Titan MPS strona 6 na okoliczność montażu pieca przy użyciu rury odciągowej;
3. Karty katalogowej z oferty Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. na okoliczność wskazania pieca oferowanego przez Spectro-Lab sp. z o.o.;
4. Fragmentu instrukcji obsługi pieca mikrofalowego Milestone pn. „Tips and techniques for Microwave Digestion Systems” w języku angielskim (str. 1-7) wraz z tłumaczeniem na język polski na okoliczność sposobu podłączenia pieca oferowanego przez Spectro-Lab sp. z o.o., który jest analogiczny do sposobu montażu pieca oferowanego przez odwołującego;
5. Listy opisu części do Titan MPS strona 8 na okoliczność wyposażenia pieca w dodatkowy, opcjonalny wentylator zewnętrzny.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że W Załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia. Parametry urządzeń” dla części VI postępowania w pkt 10 zamawiający sformułował wymagania odnoszące się do zestawu przygotowania próbek - pieca mikrofalowego znajdującego się w SPEKTROMETRZE ICP-OES, będącym przedmiotem dostawy w części VI postępowania. W ppkt 10.6 zamawiający wymagał, aby piec mikrofalowy posiadał wbudowany system wyciągowy o dużym przepływie, odporny na działanie kwasów.

Powołał, że po raz pierwszy zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w części VI postępowania i poinformował o tym wykonawców w piśmie z 7 października 2021 r. Zgodnie z przekazaną w tym piśmie informacją oferta odwołującego otrzymała najwyższą ilość punktów (100) i została wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w danej części postępowania. Pismem z 13 października 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w części VI postępowania zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Następnie zamawiający skierował do odwołującego trzykrotnie wezwania do złożenia wyjaśnień treści jego oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w pismach z 15 października 2021 r., 25 października 2021 r. i 5 listopada 2021 r. Odwołujący odpowiedział na każde z powyższych wezwań w wyznaczonych przez zamawiającego terminach, załączając stosowne dowody do pism z dnia 19

października 2021 r., 27 października 2021 r. i 8 listopada 2021 r. Pismem z 16 października 2021 r. zamawiający przekazał ponownie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w części VI postępowania, w której poinformował o wyborze oferty Spectro-Lab sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskazując, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wywiódł, że w wymienionym piśmie z 16 października 2021 r. zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie dokonanej czynności:

„Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dot. części VI w pkt 10.6 wymagał, aby zestaw przygotowania próbek - piec mikrofalowy był wyposażony we wbudowany system wyciągowy.

15 października 2021 r. zamawiający na podstawie art 223 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty dotyczących m.in. systemu wyciągowego, który powinien być wbudowany w piec mikrofalowy. W odpowiedzi z 19 października 2021 r. wykonawca stwierdził, że „komora pieca jest wentylowana poprzez wbudowany system wyciągowy”, a „wentylator jest wyposażeniem opcjonalnym oferowanym przez producenta. Jest on wbudowywanym fabrycznym przewodem i stanowi jednolity system mineralizacji”. Ponieważ odpowiedź wykonawcy z jednej strony potwierdzała, że system wciągowy jest wbudowany, a jednocześnie informowała, że wentylator jest „wbudowany” fabrycznym przewodem zamawiający w 5 listopada 2021 r. (pismo nr 1401-1LL4.260.18.2021.44/DR) skierował do wykonawcy kolejne pytania dotyczące wbudowanego systemu wyciągowego w piecu mikrofalowym mające na celu wyjaśnienie, co wykonawca rozumie pod pojęciem „wbudowany”. W odpowiedzi z 8 listopada 2021 r. wykonawca stwierdził, że „kombra pieca posiada wbudowany system wentylacji” oraz, że „opcjonalny wentylator jest również wbudowany w konstrukcję urządzenia za pomocą giętkich rur dostarczanych przez producenta".

Do wyjaśnień zostały załączone fotografie pieca mikrofalowego oraz wentylatora wraz z rurami.

Zgodnie z definicją terminu „wbudować” znajdującą się w Słowniku Języka Polskiego PWN oznacza on „umocować coś na stałe wewnątrz jakiejś budowli, konstrukcji lub wewnątrz jakiegoś urządzenia". Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że wentylator wyciągowy jest jedynie podłączony „za pomocą giętkich rur dostarczanych przez producenta”, a nie wbudowany w konstrukcję pieca mikrofalowego, wbudowany jest jedynie system wentylacji. Nie można zatem uznać, że piec i system wyciągowy stanowią jedno urządzenie, co potwierdza, że oferowane urządzenie nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w Opisie przedmiotu zamówienia.”

Odwołujący - odwołując się do udzielonych wyjaśnień i powołanych dowodów - wyjaśnił, że rura widoczna na zdjęciach sprzętu oferowanego przez odwołującego (jak też na zdjęciach sprzętu oferowanego przez Spectro-Lab sp. z o.o.) stanowi sposób montażu urządzenia, który umożliwia odprowadzenie oparów z urządzenia do systemu wentylacji budynku. Rury te służą do odprowadzania niebezpiecznych oparów, które mogą zostać uwolnione podczas mineralizacji.

Każdy piec mikrofalowy musi posiadać takie zabezpieczenie. Nie jest to system wyciągowy wbudowany w urządzenie. Piec oferowany przez odwołującego posiada niezależny wbudowany system wentylacyjny. Wentylowana komora pieca - przy czym odwołujący zwrócił uwagę na obecność otworów wyprowadzających dla oparów/gazów do systemu wentylacji zlokalizowanego bezpośrednio w urządzeniu - jest kolejnym potwierdzeniem wbudowanego systemu wyciągowego.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z informacją zawartą w Liście opisu części do Titan MPS - strona 8, dowodu załączonego do odwołania, zewnętrzny system wyciągu komory pieca jest dodatkowym wentylatorem umożliwiającym instalację i użytkowanie pieca mikrofalowego w pomieszczeniach nieposiadających aktywnego systemu wentylacji. Odwołujący podkreślił przy tym, że jeżeli nie dołączymy do zestawu „opcjonalnego wentylatora" system zaoferowany przez odwołującego

4 będzie działać, gdyż posiada wewnętrzny system wyciągowy zgodnie z wymaganiem określonym przez zamawiającego i będzie wyglądać dokładnie tak samo jak urządzenie zaoferowane przez Spectro-Lab sp. z o.o., również będzie połączony „zewnętrznymi” rurami z kanałem wentylacyjnym budynku. Propozycja dołączenia dodatkowego wentylatora jest jedynie inną możliwością zamontowania systemu odprowadzania gazów. Rozwiązanie to należy oceniać jako rozwiązanie ponad wymagania zamawiającego i oznacza, że urządzenie, poza wymaganym systemem wewnętrznym, który posiada, może być zamontowane z dodatkowym wyciągiem zewnętrznym, który zwiększa bezpieczeństwo osób pracujących z oferowanym sprzętem.

Odwołujący podkreślił, że oferowany przez niego mineralizator posiada system wyciągowy, który jest wbudowany w oferowane urządzenie. Można go również podłączyć z wykorzystaniem opcjonalnego zewnętrznego wentylatora (oferowanego na wyposażeniu urządzenia w Postępowaniu) dodatkowo wspomagającego system wentylacyjny samego urządzenia, który, jak to zostało wykazane powyżej, jest wbudowany w urządzenie.

Wykonawca Spectro-Lab Sp. z o.o. w Łomiankach zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 7 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie

odwołania.

Pismem przygotowawczym z 8 grudnia 2021 r. przystępujący wniósł o odrzucenia albo o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Treści przywołane przez odwołujące w uzasadnieniu odwołania są zgodne z brzmieniem pism znajdujących się w dokumentacji postępowania, zatem ich ponawianie jest zbędne.

Przystępujący żądał odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Powołał, że w piśmie z 13 października 2021 r. zamawiający wskazał m.in., że po wyborze oferty w części VI otrzymał informacje poddające w wątpliwość zgodność treści wybranej oferty z treścią SWZ, zatem podjął decyzję o powtórzeniu czynności oceny ofert. Zdaniem przystępującego już w tej dacie spełniły się przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 505 Pzp, gdyż interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został zagrożony.

Izba nie zgodziła się z tym poglądem i uznała, że odwołanie zostało wniesione w terminie określonym w ustawie. Odwołanie dotyczy powtórzonej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, która została dokonana przez zamawiającego pierwszy raz w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba nie miała zatem wątpliwości, że odwołanie wobec tych czynności zostało wniesione w terminie przewidzianym ustawą. Termin ten powinien być liczony od daty przesłania przez zamawiającego informacji o dokonaniu tych czynności. Sam fakt, że zamawiający powziął wątpliwości wobec prawidłowości dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, nie oznacza obligu wniesienia odwołania pod rygorem utraty prawa do wniesienia środka ochrony prawnej. Istotne w sprawie jest również to, że zamawiający nie wskazał, co budzi jego wątpliwości oraz, że nowa czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nastąpiła w zmienionych okolicznościach faktycznych i prawnych.

Termin na wniesienie odwołania powinien być zatem liczony według reguł wskazanych w art. 515 ust. 1 Pzp, a nie - jak zdaje się sugerować przystępujący - według reguł wskazanych w art. 515 ust. 3 Pzp. Odwołanie nie podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Pzp i oznacza warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Spór między stronami dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, w części VI postępowania. W ppkt 10.6 opisu zamawiający wymagał, aby piec mikrofalowy posiadał wbudowany system wyciągowy o dużym przepływie, odporny na działanie kwasów. Odwołujący w wywodach odwołania zamiennie używa pojęć „system wyciągowy” i „system wentylacji”, z czym nie sposób się zgodzić.

Przypomnieć należy, że wymagania zamawiającego zawarte w dokumentach zamówienia od momentu ich udostępnienia są wiążące dla zamawiającego i wykonawców. Zamawiający jest obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości wymagają oparcia się przy wykładni postanowień zawartych w dokumentach postępowania na wykładni literalnej. W uchwale z 10 grudnia 2009 r. w sprawie III CZP 110/09 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że w ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej oraz subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. Sąd Najwyższy wskazał, że nie zawsze zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni, nie ma w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe wówczas, gdy już po zastosowaniu

dyrektyw językowych albo językowych i systemowych uda się uzyskać właściwy wynik wykładni.

Wykładnia językowa wymaga uwzględnienia dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia.

Opierając się na powołanym poglądzie Izba doszła do przekonania, że pojęcie wbudowany system wyciągowy, nie jest synonimem pojęcia wbudowany system wentylacyjny. Potwierdza to odwołanie się do źródłosłowu obu pojęć oraz wiedza powszechnie dostępna. Zgodnie z definicją słownikową, wyciąg to urządzenie wentylacyjne do odprowadzania wyziewów. W konsekwencji system wyciągowy musi mieć te właściwości, że wyciąga powstałe gazy na zewnątrz, analogicznie jak zapachy odprowadza na zewnątrz wyciąg kuchenny. Natomiast system wentylacyjny nie musi mieć takich właściwości. Wentylator - zgodnie z definicją słownikową - to urządzenie wirnikowe wywołujące ruch powietrza lub gazu (obie definicje za internetowym słownikiem PWN). Należy zatem przyznać rację zamawiającemu, gdy twierdzi, że „system wyciągowy” oznacza takie rozwiązanie techniczne, którego zadaniem jest szybko i skutecznie, tj. z dużą wydajnością, odprowadzić szkodliwe opary na zewnątrz tegoż urządzenia. Oznacza to zatem, że wymagany przez zamawiającego „system wyciągowy” powinien zapewniać powyższą funkcjonalność bez konieczności zastosowania dodatkowych zewnętrznych urządzeń takich jak wentylator. Z kolei system wentylacji pozwala co do zasady za wymianę powietrza.

Ze złożonych dowodów i stanowiska prezentowanego przez odwołującego na rozprawie wynika, że wentylatory wbudowane w urządzenie mają za zadanie chłodzenie urządzenia, a możliwość odprowadzania szkodliwych gazów na zewnątrz powstaje, gdy urządzenie oferowane przez odwołującego zostanie podłączone do systemu wentylacji budynku o dużej mocy. Nie można zatem uznać, że system wentylacji został wbudowany w urządzenie oferowane przez odwołującego. Izba uznała, że urządzenie to w istocie zawiera opcjonalną możliwość, w której system wentylacyjny urządzenia może działać jak system wyciągowy. Zamawiający ukształtował jednak wymaganie dotyczące wyposażenia pieca we wbudowany system wyciągowy o dużym przepływie, odporny na działanie kwasów jako wymaganie podstawowe, zatem niezależne od warunków panujących w laboratorium zamawiającego. Aby zapewnić odprowadzania gazów na zewnątrz do urządzenia oferowanego przez odwołującego powinien być podłączony wentylator.

Taką możliwość zgodnie z oświadczeniem złożonym w wyjaśnieniach i podtrzymanym na rozprawie na rozprawie odwołujący zaoferował zamawiającemu. W tej mierze Izba zgodziła się ze stanowiskiem przystępującego, że oferta nie zawiera takiej informacji. Ponadto w tym przypadku nie jest spełnione jasne wymaganie zamawiającego dotyczące tego, aby system wyciągowy był wbudowany w piec.

Potwierdza to powołany przez zamawiającego poradnik użytkownika pieca, który w konfiguracji standardowej powinien on być podłączony do systemu wyciągowego (oryg. Exhaust Line Venting) o wydajności co najmniej 75 CFM (w przeliczeniu ok. 128 m3/h). Jeżeli laboratorium nie jest w stanie zapewnić podłączenia do wyciągu konieczne jest właśnie wyposażenie go w opcjonalny zewnętrzny system wentylacyjny wymagający dodatkowo osobnego zasilania. W konsekwencji Izba uznała, że oferowane przez odwołującego nie posiada systemu wyciągowego a funkcję wymuszającą wentylowanie urządzenia, zgodnie z poradnikiem użytkownika pieca powinna przejąć aktywna wentylacja wyposażona w wyciąg o dużej przepustowości.

Odwołujący z jednej strony wskazuje, że piec mikrofalowy jest wyposażony we wbudowany system wyciągowy, jednak już w następnym akapicie na str. 5 odwołania argumentuje, że w piecu mikrofalowym znajduje się wbudowany system wentylacji. Powołując się na informacje z „Broszury Pieca Mikrofalowego Titan MPS wersja PL” stanowiącej dowód nr 1 twierdzi, że sprzęt przez niego oferowany jest wyposażony w system wyciągowy, podczas gdy w zaznaczonym przez odwołującego fragmencie ze strony 4 broszury mowa jest wyłącznie o „wbudowanym systemie wentylacji komory pieca Również na str. 9 odwołania odwołujący posługuje się zarówno określeniem „system wentylacji” jak i „system wyciągowy” wyraźnie je odróżniając. Dowody złożone przez odwołującego nie potwierdzają zgodności treści jego oferty z wymaganiami zamawiającego.

Reasumując Izba uznała, że warunki zamówienia są jednoznaczne urządzenie ma mieć wbudowany system wyciągowy o dużym przepływie, odporny na działanie kwasów. W przypadku oferty odwołującego urządzenia Titan MPS A wygenerowanie dużego przepływu zapewnia wentylator zewnętrzny. W przypadku wentylatorów wbudowanych w piec oferowany przez odwołującego przepływ ten zapewnia nie samo urządzenie, a system wentylacyjny budynku, do którego urządzenie to będzie podłączone. Opisany przez zamawiającego warunek nie został zatem spełniony. Odrzucając ofertę odwołującego zamawiający nie naruszył przepisów ustawy.

Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy przy wyborze oferty przystępującego. Oferta ta posiada wbudowany system wyciągowy zapewniający usuwanie gazów niezależnie, a tego wymagani nie spełnił odwołujący. Podobieństwo sposobów łączenia urządzenia oferowanego przez przystępującego z systemem wentylacji budynku i urządzenia oferowanego przez odwołującego nie ma tu żadnego znaczenia, skoro urządzenie oferowane przez odwołującego nie

zapewnia możliwości dużego przepływu i może on nastąpić w zależności od parametrów systemu wentylacyjnego budynku, w którym położone jest laboratorium, W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący.

Przewodnicząca

...............................

8