Wyrok KIO 2652/24 z 12 sierpnia 2024

Zamawiający: Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Transport sanitarny i medyczny pacjentów” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2024/S 046133049.

I. W dniu 26 lipca 2024 r. wykonawca W.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Gabinet Ginekologiczno - Położniczy W.L. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w zakresie Zadania nr 1 oraz 3, wobec:

-zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy L.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Warmińsko – Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), ponieważ jej treść w odniesieniu do Zadania nr 1 oraz do Zadania nr 3, jest niezgodna z warunkami zamówienia;

-braku wezwania wykonawcy L.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Warmińsko – Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G. do złożenia dokumentów, o których mowa w Opisie Przedmiotu Zamówienia

stanowiącym załącznik nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ);

-wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy L.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Warmińsko – Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G., podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) jest oferta Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady przejrzystości, przez wykonywanie czynności w postępowaniu nie mających poparcia w rzeczywistości, czego przejawem jest wybór oferty wykonawcy L.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Warmińsko – Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G.bez dogłębnej weryfikacji jego oferty, a także dawanie wiary dokumentom, które nie odzwierciedlają faktów; 2)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dążenie do udzielenia zamówienia (temu służy wybór najkorzystniejszej oferty) Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp; 3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy L.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Warmińsko – Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G.w sytuacji, gdy nie spełnia on wszystkich warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SWZ; 4)art. 126 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewezwanie wykonawcy L.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Warmińsko – Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G. do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych (PSD) wymaganych w tym postępowaniu; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy L.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Warmińsko – Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G.w sytuacji, gdy nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu; 6)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności, do której był zobowiązany, tj. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

-unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę L.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Warmińsko – Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G.,

-ponownego zbadania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, -z ostrożności, gdyby Izba dostrzegła brak możliwości skorygowania działań Zamawiającego: nakazanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

II. Pismem z dnia 6 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca L.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Warmińsko – Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G. (dalej:

„Przystępujący”). Pisemne stanowisko w sprawie Przystępujący przedstawił w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienie do postępowania odwoławczego. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, co następuje:

W Rozdziale V ust. 1 pkt 1.4. SW Z Zamawiający określił następujące warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do części 1 i 3:

„1.4.1. dotyczy części nr 1 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał/wykonuje 2 usługi (umowy) polegające na transporcie medycznym pacjentów zespołem podstawowym, których wartość brutto wynosi minimum 150 000,00 zł każda. (…) 1.4.3. dotyczy części nr 3 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał/wykonuje 2 usługi (umowy) polegające na transporcie sanitarnym, których wartość brutto wynosi minimum 300 000,00 zł każda.”

Natomiast w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia - po modyfikacji z dnia 29.03.2024 r. w zakresie Części nr 1 w pkt 6 ppkt 4) („Realizacja usługi”) zawarto następujące postanowienie:

„6. Dostarczenie aktualnego zestawienia ambulansów wykonujących zamówienie, zawierające: (…) 4) kserokopie homologacji sanitarnych bądź pozytywnych opinii sanitarnych na każdy ambulans lub oświadczenie, że takie posiada” Natomiast w zakresie Części nr 3 w pkt 7 ppkt 4) („Zasady ogólne”) zawarto następujące postanowienie:

„7. Dostarczenie aktualnego zestawienia ambulansów wykonujących zamówienie, zawierające: (…) 4) kserokopie homologacji sanitarnych bądź pozytywnych opinii sanitarnych na każdy ambulans”.

Pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi – jedną wykonaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie, drugą na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie. W przypadku każdej z ww. usług jako przedmiot umowy wskazano: transport pacjentów T, transport pacjentów P. Wraz z wykazem złożono referencje, dotyczące usług transportu T oraz transportu P.

Pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający w treści wezwania wskazał: „Zamawiający na podstawie przesłanych podmiotowych środków dowodowych nie jest w stanie stwierdzić, której części dotyczy wykaz usług oraz referencje.

Prosimy o szczegółowe wskazanie, która wartość wymieniona w wykazie usług dotyczy transportu z części 1 - transport medyczny pacjentów zespołem podstawowym, a która części 3 - transport sanitarny. Zamawiający wzywa również do wyjaśnienia, której części zamówienia dotyczą złożone przez Państwa referencje.”

Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił za pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. stwierdzając w nim, co następuje: „Wyjaśniam, iż złożone referencje dotyczą części 1 i części 3 zamówienia. Określenia „transport P” opisuje część 1 – transport medyczny pacjentów zespołem podstawowym, natomiast określenie „transport T” dotyczy części 3 – transportu sanitarnego. Jednocześnie w załączeniu przesyłamy podzielony na dwa dokumenty załącznik nr 10 SW Z Wykaz Usług z podziałem na część 1 i część 3 przedmiotu zamówienia”.

W dniu 6 maja 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztyniez prośbą o potwierdzenie świadczenia na rzecz tego podmiotu przez Przystępującego usług transportu z zespołem podstawowym oraz transportu sanitarnego pacjentów we wskazanym zakresie. W odpowiedzi na powyższe przekazano kopie umów wraz załącznikami i aneksami.

W dniu 6 maja 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie z prośbą o potwierdzenie świadczenia na rzecz tego podmiotu przez Przystępującego usług transportu z zespołem podstawowym oraz transportu sanitarnego pacjentów we wskazanym zakresie. W odpowiedzi na powyższe przekazano kopię umowy wraz z załącznikiem.

Pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, z prośbą o przedstawienie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu. Zamawiający zwrócił się do ww. podmiotu z następującą prośbą: „Uprzejmie proszę o udzielenie informacji czy Warmińsko-Mazurska Stacja Transportu Medycznego świadczyła dla Państwa usługi transportu medycznego pacjentów z zespołem podstawowym oraz transportu sanitarnego. Proszę także o konkretne wskazanie w umowach Nr 3/DZP/2022 z dnia 25.01.2022 r.; Nr 106/DZP/2023 z dnia 04.07.2023 r; Nr 13/DZP/2021 z dnia 26.01.2021r zapisów wskazujących na usługi transportu medycznego z zespołem podstawowym i sanitarnego.”

W odpowiedzi na ww. pismo poinformowano: „Uniwersytecki Szpital Kliniczny potwierdza wystawione referencje oraz informuje, że Warmińsko-Mazurska Stacja Transportu Medycznego świadczyła dla nas usługi zarówno transportu podstawowego jak i sanitarnego. W umowach zakres transportu nie został bezpośrednio wskazany znalazł się jednak w arkuszu asortymentowo- cenowym niezbędnym do złożenia oferty.”

Pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, z prośbą o przedstawienie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu. Zamawiający zwrócił się do ww. podmiotu z następującą prośbą: „Uprzejmie proszę o udzielenie informacji czy Warmińsko-Mazurska Stacja Transportu Medycznego świadczyła dla Państwa usługi transportu medycznego pacjentów z zespołem podstawowym oraz transportu sanitarnego oraz w jaki sposób (jakimi ambulansami i zespołem były te usługi świadczone). Proszę także o jednoznaczne wskazanie w umowie nr DZPZ/333/21UEPN/2022 zapisów wskazujących na usługi transportu medycznego i sanitarnego.”

W odpowiedzi na ww. pismo poinformowano, że przedmiotem umowy jest transport sanitarny w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. z 2024 r. poz.

1. . Poinformowano również, że zamówienie obejmuje także transport pacjentów do innych podmiotów leczniczych w przypadku konieczności:

-niezwłocznego wykonania zabiegu u innego świadczeniodawcy, -zachowania ciągłości leczenia u innego świadczeniodawcy, tj. transport medyczny opisany w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 870).

W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający kilka razy unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 16 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Ponadto, Zamawiający przedstawił pismo Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie z dnia 30 lipca 2024 r. oraz pismo Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie z dnia 30 lipca 2024 r.

Pierwsze z ww. pism zawiera następującą treść: „Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie potwierdza wystawione informacje, że firma Warmińsko-Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G. świadczyła i świadczy dla Szpitala usługi zarówno transportu podstawowego – transportu medycznego jak i sanitarnego. W umowach zakres transportu nie został bezpośrednio wskazany, znalazł się jednak w arkuszu ofertowo-cenowym niezbędnym do złożenia oferty. Usługa była i jest świadczona należycie.”

Drugie z ww. pism zawiera następującą treść: Uniwersytecki Szpital Kliniczny potwierdza wystawione referencje oraz informuje, że Warmińsko-Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G. świadczyła dla nas usługi zarówno transportu podstawowego – transport medyczny jak i sanitarnego. W umowach zakres transportu nie został bezpośrednio wskazany znalazł się jednak w arkuszu asortymentowo-cenowym niezbędnym do złożenia oferty.”

Dalsze ustalenia w zakresie faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy zostaną przedstawione w ramach stanowiska Izby odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących niewykazania przez Przystępującego warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia) w ramach części 1 i 3:

Na wstępie należy zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę zakupową. Celem postępowania nie jest ustalanie przez zamawiających określonego stanu faktycznego, lecz uzyskanie konkretnego świadczenia. Z tego powodu zostały ustalone reguły pozwalające na dokonywanie oceny wykonawców i składanych przez nich ofert. Przyjęto, że celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w świadczeniu usług (zdolności technicznej lub zawodowej) wystarczające jest złożenie wykazu usług (o odpowiedniej treści) wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie/wykonywanie. Zamawiający, o ile nie poweźmie w tym zakresie wątpliwości, nie prowadzi postępowania wyjaśniającego celem ustalenia, czy treść zawarta w tych dokumentach odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Powyższe nie oznacza, że inny wykonawca pozbawiony jest możliwości wykazania, że treść wskazana w wykazie i dowodach konkurenta nie odpowiada rzeczywistości, a w konsekwencji, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Mając jednak na uwadze sformalizowany charakter postępowania o udzielenie zamówienia, które oparte jest na dokumentach, taki wykonawca musi jednoznacznie wykazać, że wbrew treści wykazu i złożonych dowodów inny wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia. W przeciwnym wypadku podniesione w tym zakresie zarzuty nie będą mogły zostać uwzględnione.

W ocenie składu orzekającego, w niniejszej sprawie nie można uznać, że Odwołujący w sposób jednoznaczny wykazał,

że Przystępujący nie posiada wymaganego doświadczenia. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu ponieważ: w przypadku części nr 1 - Transport medyczny pacjentów zespołem podstawowym: usługi transportu świadczone przez Przystępującego na rzecz dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie dotyczyły transportu sanitarnego, a nie medycznego, natomiast w przypadku części nr 3 – Transport sanitarny: usługi transportu świadczone przez Przystępującego na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie dotyczyły transportu medycznego, a nie sanitarnego. Jak natomiast wynika z przedstawionego powyżej stanu faktycznego sprawy Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie oraz Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie kilka razy potwierdziły okoliczność świadczenia przez Przystępującego zarówno usług transportu medycznego, jak i transportu sanitarnego. Istotnie, ww. podmioty nie udzieliły Zamawiającemu informacji w zakresie wszystkich kwestii przedstawionych w skierowanych do nich wystąpieniach. Nie można jednak na podstawie tej okoliczności formułować wniosku o występowaniu dowodów potwierdzających, że informacje przedstawione w wykazie usług Przystępującego oraz załączonych do niego dowodach są niezgodne z rzeczywistością. Ponadto, nie jest uzasadnione – jak czyni to Odwołujący – odwoływanie się wyłącznie do treści zawartych umów, a pomijanie załączników do nich w postaci formularzy asortymentowo – cenowych, które stanowią ich integralną część. Jeżeli zaś chodzi o treść formularzy asortymentowo – cenowych, to jedynie w odniesieniu do umowy zawartej przez Przystępującego z Uniwersyteckim Szpitalem Klinicznym (choć nie wiadomo dokładnie której) Odwołujący podniósł, że treść tego formularza nie potwierdza świadczenia usług transportu sanitarnego. Jednakże w treści formularzy asortymentowo – cenowych stanowiących załączniki do umów Przystępującego z Uniwersyteckim Szpitalem Klinicznym, znajdujących się w aktach sprawy, wyraźnie widnieją również usługi transportu sanitarnego. Podniesiony w tym zakresie zarzut jest niezrozumiały, tym bardziej, że Odwołujący pisząc o umowie nie wskazał, którą konkretnie umowę ma na myśli.

Natomiast w odniesieniu do usług świadczonych przez Przystępującego na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie Odwołujący zarzucił, że „W postępowaniu które prowadził W SS w Olsztynie, na usługi transportu sanitarnego w SW Z nie ma słowa na temat wymagań aby Wykonawca był podmiotem leczniczym - co warunkuje możliwość udzielania świadczeń w postaci transportu medycznego.”. Odnosząc się do powyższego należy zauważyć, że okoliczność, iż zamawiający nie postawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia określonego wymogu dotyczącego wykonawcy nie oznacza, że wybrany wykonawca nie zrealizował określonego świadczenia. Jedynie na marginesie należy dodać, że na potwierdzenie powyższego Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Natomiast Odwołujący nie podniósł zarzutu, że Przystępujący nie jest podmiotem leczniczym. Również na potwierdzenie przedstawionego podziału ambulansów Odwołujący nie złoży żadnego dowodu.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że brak jest jednoznacznych dowodów potwierdzających, że złożony przez Przystępującego wykaz wraz z załączonymi do niego dowodami poświadczają nieprawdę.

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania unieważnienia Postępowania:

W odwołaniu Odwołujący podniósł, że należy ewentualnie rozważyć unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe Odwołujący oparł na okoliczności, że Zamawiający w SW Z nie uregulował momentu złożenia przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia - po modyfikacji z dnia 29.03.2024 r. - w zakresie Części nr 1 w pkt 6 ppkt 4) („Realizacja usługi”) oraz w zakresie Części nr 3 w pkt 7 ppkt 4) („Zasady ogólne”). Jako podstawę prawną ewentualnego unieważnienia Postępowania Odwołujący wskazał przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dowiedzenie zasadności tego rodzaju zarzutu wymaga wykazania, że z powodu wady, którą obarczone jest postępowanie, zawarta w jego wynika umowa będzie podlegała unieważnieniu. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu na jakiej podstawie prawnej umowa miałaby podlegać unieważnieniu. Skład orzekający Izby takiej podstawy prawnej nie dostrzega. W ocenie składu orzekającego Izby, z przywołanych przez Odwołującego postanowień OPZ wynika, że złożenie dokumentów, o których mowa powyżej, wymagane jest na etapie realizacji zamówienia. Z postanowień tych nie wynika, aby ww. dokumenty zostały przez Zamawiającego przewidziane jako przedmiotowe środki dowodowe. Brak przewidzenia konkretnego terminu, kiedy dokładnie na etapie wykonania umowy wymagane jest złożenie przez wykonawcę tych dokumentów, nie ma istotnego wpływu na samo postępowanie o udzielenie zamówienia, i nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

Izba rozpoznała sprawę w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uwzględniając, że pod pojęciem zarzutu

rozumie się wskazane przez odwołującego w odwołaniu okoliczności faktyczne, które w jego ocenie świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów prawa.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca: