Wyrok KIO 2615/13 z 22 listopada 2013

Zamawiający – Gmina Koszęcin w Koszęcinie, działająca w imieniu i na rzecz Gmin:

Koszęcin, Ciasna, Kalety, Kochanowice, Konopiska, Pawonków i Woźniki – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – na świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 7 (siedmiu) Gmin w Województwie Śląskim.

W dniu 8 listopada 2013 roku wykonawca W…….. S…………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………. S……… w Konopiskach, wniósł odwołanie wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1. naruszenie normy art. 29 ust. 1 z zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 pzp - poprzez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób niejednoznaczny, uniemo liwiający zło enie odpowiednio przygotowanej oferty, lub w sposób sprawiający, i dane • postanowienie jest niemo liwe do spełnienia, i tym samym powodujący ryzyko nierównego traktowania poszczególnych oferentów a w szczególności: a) niejednoznaczne sformułowanie w załączniku nr 8 do SIWZ stanowiącym Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w Dziale III ust. 5 lit c, obowiązku potencjalnego Wykonawcy do „wywozu odpadów równie w przypadku stwierdzenia niemo ności dojazdu do pojemnika przez parkujące pojazdy lub inne przeszkody”, które to sformułowanie w sytuacji niedoprecyzowania „innych przeszkód”, sprawia, e nawet w sytuacji gdy nie ma obiektywnej mo liwości dojazdu do pojemnika, bez winy Wykonawcy (np. dojazd do posesji polną zaśnie oną drogą która nie została udro niona przez zobowiązany do tego podmiot, czy te nawet działanie siły wy szej), winą za nieodebranie odpadów zostanie obcią ony Wykonawca, na którego będą mogły zostać niesłusznie nało one kary umowne (w tym kara za nieodebranie odpadów), a co za tym idzie spełnienie tego wymogu przez Wykonawcę jest z przyczyn obiektywnych praktycznie niemo liwe. b) niejednoznaczne sformułowanie w Dziale III ust. 7 lit h, obowiązku potencjalnego Wykonawcy do „dokonywania odbioru i transportu odpadów spod posesji, wystawionych w promieniu 5 m od wejścia na posesję, równie w przypadkach, kiedy 4 dojazd do nieruchomości będzie utrudniony (...) ”, a następnie zobowiązanie pracowników Wykonawcy do odstawiania opró nionych pojemników pod posesję, które to sformułowanie sprawia, i spełnienie obowiązku, jak równie oszacowanie ewentualnych kosztów usługi odbioru odpadów, jest z obiektywnych względów praktycznie niemo liwe. c) ustanowienie w OPZ w Dziale III ust. 2 pkt 4 wymogu odbioru z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) odpadów stanowiących „odpady budowlane i rozbiórkowe, pochodzące z remontów i innych robót budowlanych wykonywanych we własnym zakresie, na wykonanie których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę lub rozbiórkę, a tak e na wykonanie których nie jest wymagane zgłoszenie do administracji budowlano - • architektonicznej.”, bez określenia limitu odpadów, jaki mogą oddawać mieszkańcy do poszczególnych PSZOK (np. limitu na jedno gospodarstwo domowe), co mo e powodować wywo enie przez mieszkańców nadmiernych ilości odpadów tego typu, co z kolei pozbawia potencjalnego Wykonawcę mo liwości oszacowania kosztów utylizacji przedmiotowych odpadów i tym samym sformułowania odpowiedniej oferty, d) zastrze enie w OPZ w Dziale III ust. 6 pkt 1 lit d dla Zamawiających prawa ądania doposa enia nieruchomości w pojemniki na odpady komunalne w razie ich udokumentowanego zaginięcia lub zniszczenia, przy jednoczesnym braku określenia na jakich zasadach pojemniki miałyby być dostarczane, oraz kto ponosiłby koszty dostarczenia przedmiotowych pojemników (Zamawiający czy właściciel nieruchomości),

e) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit f OPZ, w jaki sposób potencjalny Wykonawca ma telefonicznie zawiadomić Zawiadamiających o ka dorazowym rozpoczęciu odbioru odpadów, w sytuacji gdy rozpoczęcie odbioru następuje o godzinie 6.00, a wiec przed rozpoczęciem pracy przez pracowników Zamawiających, f) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit f OPZ, na jakich zasadach, w jaki sposób i w jakim miejscu Zamawiający zamierzają dokonywać kontroli masy pojazdów potencjalnego Wykonawcy, g) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit i OPZ, rodzaju dokumentów, które Wykonawca miałby udostępniać upowa nionym przedstawicielom Zamawiających, h) brak jednoznacznego określenia w Dziale III ust. 7 lit j OPZ, w jakich sytuacjach potencjalny Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkodę, gdy stwierdzenie, i obowiązkiem Wykonawcy jest „ponoszenie pełnej odpowiedzialności wobec Zamawiającego - poszczególnych uczestników grupy Zamawiającej i osób 5 trzecich za szkody na mieniu i zdrowiu osób trzecich powstałe podczas i w związku z realizacją przedmiotu umowy.”, stwarza uzasadnione niebezpieczeństwo nadinterpretacji przedmiotowego zapisu, co mo e powodować odpowiedzialność Wykonawcy równie za szkody przez niego niezawinione, i) brak jednoznacznego określenia w Dziale III ust. 7 lit k OPZ, w jakich sytuacjach ■ potencjalny Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkodę, gdy stwierdzenie, i obowiązkiem Wykonawcy jest "naprawa lub ponoszenie kosztów naprawy szkód wyrządzonych podczas wykonywania usługi wywozu odpadów komunalnych w gminie (uszkodzenia chodników i innych urządzeń)”, stwarza uzasadnione niebezpieczeństwo nadinterpretacji przedmiotowego zapisu, co mo e powodować odpowiedzialność Wykonawcy równie za szkody przez niego niezawinione, j) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit n OPZ, w jakich okolicznościach, w tym m.in. w jakich godzinach, Wykonawca ma umo liwić uprawnionym do tego osobom wstąp na teren bazy transportowej, k) nieprecyzyjne sformułowanie § 17 ust. 1 lit b Umowy Wykonawczej stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ, w sposób niepozwalający określić kiedy dokładnie i na jakich zasadach Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za brak odbioru lub odbiór odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, gdy obecne sformułowanie przedmiotowego zapisu rodzi niebezpieczeństwo nadinterpretacji, w tym m.in. daje prawo do naliczania kary umownej równie w sytuacji gdy brak odbioru lub odbiór odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, nastąpił z przyczyn niedotyczących Wykonawcy (np. w sytuacji niedotrzymania przez mieszkańca obowiązku wystawienia pojemnika z odpadami w oznaczone miejsce i braku dostępu do przedmiotowego pojemnika - np. zamknięta posesja).

I) niejednoznaczne określenie obowiązków Wykonawcy w Dziale III ust. 6 pkt 1 lit e-g, co sprawia, i sporządzenie poprawnej oferty i oszacowanie ewentualnych kosztów usługi odbioru odpadów jest praktycznie niemo liwe. pojemników, kontenerów w zabudowie wielorodzinnej oraz doprowadzenia do porządku terenów przyległych, w sposób powodujący niemo ność obiektywnego oszacowania ceny za usługę Wykonawcy, gdy obszar o promieniu 4 m od ka dego pojemnika (60 m ), sprawia, e obowiązkiem Wykonawcy byłoby w zasadzie sprzątanie posesji właściciela nieruchomości, a nie wywóz odpadów.

2 naruszenie normy art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp - poprzez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób, który mo e utrudniać uczciwą konkurencję, w tym równie nierówne traktowanie poszczególnych oferentów a w szczególności:

6 a) bezpodstawne umieszczenie Umowie Ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ zapisu § 12 ust. 2 i 3, przewidujących mo liwość jednostronnego rozwiązania Umowy tylko przez Zamawiających, za miesięcznym terminem wypowiedzenia, bez

podania przyczyny, co stawia potencjalnego Wykonawcę w stanie permanentnej niepewności, i uniemo liwia przygotowanie rozsądnej oferty. b) bezzasadne oznaczenie w Rozdziale VI ust. 2, Rozdziale VII część C ust. 1 SIWZ oraz załączniku nr 6 do SIWZ, wymogów, które musi spełniać ka dy przystępujący do przetargu Wykonawca, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, gdy przyjęte przez Zamawiających kryteria nie wpływają na mo liwość ani zwiększenie jakości wykonywanych usług, a jednocześnie bezpodstawnie zawę ają krąg podmiotów mogących brać udział w otwartym przetargu ogłoszonym przez Zamawiających, c) określenie w Dziale III ust. 5 lit b OPZ obszaru w którym, Wykonawca będzie zobowiązany do zbierania odpadów le ących luzem obok zapełnionych pojemników, kontenerów w zabudowie wielorodzinnej oraz doprowadzenia do porządku terenów przyległych, w sposób powodujący niemo ność obiektywnego oszacowania ceny za usługę Wykonawcy, gdy obszar o promieniu 4 m od ka dego pojemnika (60m 2 ), sprawia, e obowiązkiem wykonawcy byłoby w zasadzie sprzątanie posesji właściciela nieruchomości, a nie wywóz odpadów.

Mając na uwadze powy sze naruszenia odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości
2. nakazanie Zamawiającym powtórzenia czynności zgodnie z normą art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp, poprzez zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i dostosowanie ' jej treści do obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności: a) nakazanie jednoznacznego określenia, kiedy Wykonawca jest zobowiązany do dokonania odbioru odpadów, biorąc pod uwagę obiektywną mo liwość dokonania odbioru, poprzez wskazanie sytuacji, w których dokonanie odbioru nie jest mo liwe, i Wykonawca jest zwolniony z tego obowiązku, b) nakazanie jednoznacznego określenia maksymalnej ilości odpadów danego rodzaju, do odbioru których będzie zobowiązany Wykonawca, a w szczególności maksymalnej ilości odpadów budowlanych i rozbiórkowych. c) nakazanie jednoznacznego określenia warunków doposa enia w pojemniki w razie ich udokumentowanego zniszczenia lub zaginięcia, d) nakazanie jednoznacznego określenia sposobu powiadomienia Zamawiających o rozpoczęciu wykonywania odbioru odpadów 7 e) nakazanie jednoznacznego określenia okoliczności i sposobu w jaki Zamawiający będą dokonywali pomiaru masy pojazdów Wykonawcy, f) nakazanie jednoznacznego określenia jakie dokumenty ma okazywać Zamawiającym Wykonawca, i w jakim czasie ma tego dokonać, g) nakazanie jednoznacznego określenia przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej Wykonawcy, h) nakazanie jednoznacznego określenia w jakim czasie (w jakich godzinach) Wykonawca ma zapewnić uprawnionym osobom wstęp na teren bazy transportowej Wykonawcy, celem dokonania kontroli, i) nakazanie jednoznacznego określenia w § 17 Umowy Wykonawczej, w jakich konkretnie przypadkach Wykonawca będzie mógł być obcią ony karą umowną z ■ tytułu nie dokonania lub dokonania odbioru odpadów niezgodnie z harmonogramem, oraz dostosowania przedmiotowej kary do warunków rynkowych, j) nakazanie usunięcia z Umowy Ramowej stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ § 12 ust. 2 przewidującego mo liwość jednostronnego rozwiązania umowy przez tylko Zamawiających z zachowaniem miesięcznego terminu wypowiedzenia, bez podania przyczyn, oraz zobowiązanie Zamawiających do dostosowania treści Umowy do konsekwencji jakie wynikają z usunięcia zapisu o mo liwości wypowiedzenia Umowy, k) określenie wymogów jakie musi spełniać Wykonawca w sposób odpowiedni do rodzaju zadania, i jednocześnie niedyskryminujący w stosunku do poszczególnych Wykonawców, I) nakazanie dostosowania treści innych zapisów SIWZ lub załączników do SIWZ, do wymogów określonych w art. 7 i 29 ust. 1 i 2 pzp, w tym w szczególności jednoznacznego określenia wymogów jakie winien spełniać Wykonawca opisanych w

Dziale III ust. 6 pkt 1 lit e-g OPZ.

1. zasądzenie solidarnie od Zamawiających na rzecz Odwołującego, kosztów postępowania w sprawie.

W dniu 12 listopada 2013 roku wykonawca A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. w Zabrzu wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

A. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznawanie za spełniające warunek wiedzy i doświadczenia wyłącznie usługi, w ramach której, następuje odbieranie odpadów komunalnych „od łącznie co najmniej 2000 nieruchomości tzw. punktów odbiorowych”; 8 B. art. 2 pkt 9a ustawy Pzp w zw. z art. 99 oraz art. 100 ust. 4 ustawy Pzp poprzez błędne ich zastosowanie i zobowiązanie do wykonania umowy ramowej jedynie Wykonawcę; C. art. 100 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez chęć zawarcia przez Zamawiającego umowy ramowej tylko z jednym Wykonawcą, bez podania stosownego uzasadnienia dla takiego wyboru; D. art. 36 ust. 1 pkt 15 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie od Wykonawcy zabezpieczenia nale ytego wykonania Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ, nie precyzując wielkości udziału ka dego uczestnika grupy Zamawiającej; E. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. poprzez mo liwość wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ, bez zachowania okresu wypowiedzenia, wskazując w sposób nieprecyzyjny przyczyny takiego wypowiedzenia.

F. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 i art. 65 K.c. poprzez mo liwość rozwiązania Umowy ramowej, bez zachowania okresu wypowiedzenia, w sytuacji braku środków finansowych na jej realizację; G. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. w zw. z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku - Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz.

1112 z późn. zm.) poprzez mo liwość rozwiązania przez Zamawiającego Umowy ramowej, jeśli wobec Wykonawcy zostanie wszczęte postępowanie likwidacyjne lub zostanie zło ony wniosek o ogłoszenie upadłości; H. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 i art. 65 K.c. poprzez mo liwość naliczenia przez Zamawiającego kar umownych, nie wskazując precyzyjnie i w sposób nie budzący wątpliwości podstaw do naliczania przedmiotowych kar; I. art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez wymaganie od Wykonawcy naprawy lub wymiana uszkodzonych w trakcie realizacji umowy kontenerów i pojemników na odpady na własny koszt z przyjętym milczącym domniemaniem, i następuje to zawsze z winy Wykonawcy Odwołujący wniósł o:

I. Nakazanie Zamawiającemu:

1. wykreślenia w Rozdziale VI ust. 6 pkt 2 SIWZ oraz Rozdziale VII podrozdziale C ust.

1 pkt 1 słów „tzw. punktów odbiorowych”;

1. wykreślenia § 3 ust. 1 i 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ; 9
2. wykreślenia § 12 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
3. wykreślenia § 13 ust. 1 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
4. wykreślenia § 14 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
5. doprecyzowania przez Zamawiającego w § 15 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ, wielkości udziału ka dego uczestnika grupy Zamawiającej;
6. dodania w § 13 ust. 1 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ po słowach: „(...) nie zastosuje się (...)” słów „w sposób zawiniony”;
7. dodania w § 13 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ po słowach: „(...) w przypadku (...)” słów „zawinionego, rającego”;
8. wykreślenia § 13 ust. 3 oraz ust. 4 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
9. dodania w § 17 ust. 1 lit. b) Umowy wykonawczej po słowach: „za ka dy potwierdzony

(…) słowa „zawiniony”

1. dodania w § 17 ust 1 lit d) Umowy wykonawczej po słowach „za ka dy dzień (...)” słowa „zaginionego”',
2. zastąpienia w Rozdziale III SIWZ zdania „Przewiduje są zawarcie umowy ramowej z jednym (1) Wykonawcą” zdaniem „Przewiduje się zawarcie umowy ramowej z co najmniej trzema (3) Wykonawcami , chyba e oferty niepodlegające odrzuceniu zło yło mniej wykonawców” bądź podanie Zamawiającego przyczyn technicznych lub przez organizacyjnych, w wyniku wystąpienia których zawarcie umowy z większą liczbą wykonawców byłoby dla zamawiającego niekorzystne;
3. sprecyzowania przez Zamawiającego procedury zgłoszeniowej faktu uszkodzenia w tym tak e wprowadzenia obowiązku udowodnienia przez kontenera/pojemnika, powstało z wyłącznej winy e uszkodzenie kontenera/pojemnika Zamawiającego, wykonawcy.

II. Zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedło one na posiedzeniu bądź rozprawie).

10 Zamawiający w odpowiedziach na odwołania wniósł o oddalenie obydwu odwołań w całości.

Izba ustaliła, co następuje:

Zaskar one postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w chwili składania odwołań posiadały brzmienia wskazane w treści odwołań.

Zamawiający po wniesieniu odwołań zmodyfikował następujące postanowienia SIWZ: - Dział III ust. 7 lit. f OPZ poprzez podanie, e kontrola masy pojazdów wykonawcy będzie się odbywać na instalacji odbioru odpadów. Pojazdy wykonawcy będą wa one w obecności upowa nionych przedstawicieli zamawiających - Dział III ust. 7 lit. i OPZ poprzez podanie, e wykonawca powinien udostępnić upowa nionym przedstawicielom zamawiających dokumenty dotyczące ilości odebranych odpadów i sposobu ich zagospodarowania, w szczególności karty przekazania odpadów oraz sprawozdania - Dział III ust. 7 lit. n OPZ poprzez wskazanie, e wykonawca powinien umo liwić upewnionym przedstawicielom zamawiających wstęp na teren bazy transportowej w godzinach jej otwarcia – pracy. - paragraf 12 ust. 2 umowy ramowej stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ poprzez usunięcie zapisu o mo liwości rozwiązania umowy ramowej bez podania przyczyn z zachowaniem 1miesięcznego okresu wypowiedzenia - paragraf 13 ust. 3 umowy ramowej poprzez usunięcie zapisu o mo liwości rozwiązania umowy wykonawczej bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku braku środków finansowych na jej realizację, bez odszkodowania dla wykonawcy.

11

Izba zwa yła, co następuje:

Odwołanie są bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e odwołujący są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez uznawanie za spełniające warunek wiedzy i doświadczenia wyłącznie usługi, w ramach której następuje odbieranie odpadów komunalnych od łącznie co najmniej 2000 nieruchomości, tzw. punktów odbiorowych. W ocenie odwołującego warunek ten nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia ani w sposób dostateczny z nim związany, a ponadto preferuje wykonawców legitymujących się doświadczeniem w odbiorze odpadów komunalnych z terenów wiejskich.

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, i łączna powierzchnia

bezpośrednio sąsiadujących ze sobą gmin wynosi 743,38 km 2 , liczba mieszkańców ogółem – 62.083 osób, natomiast liczba nieruchomości zamieszkałych, tzw. punktów odbiorowych – 14.339 jednorodzinnych oraz 131 wielorodzinnych.

W ocenie Izby postawiony warunek nie jest ani nieproporcjonalny, ani te niezwiązany w sposób dostateczny z przedmiotem zamówienia. W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Z przepisem tym koresponduje przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którym, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy, zamawiający ąda wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, e te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie.

12 Przepisy Pzp nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej nale y stwierdzić, i pod tym pojęciem nale y rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzale niona jest mo liwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia nale y do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję nale ytego wykonania zamówienia publicznego.

Istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbie ność, w jakim stopniu zakres wykazywanych przez wykonawcę usług ma pokrywać się z przedmiotem zamówienia, aby móc stwierdzić, e dany wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie umo liwiające mu wykonanie zamawianej usługi. Ustawodawca określił, i wykazane usługi (dostawy) mają odznaczać się zakresem „niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia”, a zatem – w celu rozstrzygnięcia sporu – nale y dokonać wykładni określenia owego „niezbędnego zakresu”.

Wskazane wy ej rozporządzenie z dnia 30.12.2009 roku uchyliło rozporządzenie o identycznym tytule z dnia 19 maja 2006 roku (Dz. U. Nr 87, poz. 605), które w nieco odmienny sposób regulowało zakres usług niezbędnych do wykazania wiedzy i doświadczenia. W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia z 2006 roku wykonawcy obowiązani byli bowiem do zło enia wykazu dostaw lub usług, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Na kanwie tego przepisu ugruntowało się stanowisko, i określenie „odpowiadające rodzajem” nie oznacza, i usługi (dostawy) wykazywane na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, muszą swym zakresem pokrywać się czy być to same z zakresem przedmiotu zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 listopada 2009 roku sygn. akt KIO 1379/09 przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku nale y rozumieć sformułowanie "odpowiadające rodzajem" (…). Zawarta w "Małym słowniku języka polskiego" pod red. S. Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa "rodzaj" jako "coś (ktoś) podobne do czego (kogo). Tym samym przyjąć nale y, i w przypadku zamówienia publicznego ądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane zamówienia w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi (podobnych, odpowiadających rodzajem i charakterem etc.), a nie li tylko dostaw to samych (takich samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia).

13 W ocenie Izby zmiana rozporządzenia poprzez odstąpienie od ądania wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu usług (dostaw) „odpowiadających rodzajem usługom (dostawom) stanowiącym przedmiot zamówienia” na rzecz usług (dostaw) o zakresie „niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia” umo liwia udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego większej ilości wykonawców.

„Niezbędny zakres” jest bowiem wyznacznikiem jeszcze szerszym ani eli sformułowanie „usługi odpowiadające rodzajem”, wykazywane jako dowód posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.

Ustawa Pzp w zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego mo e dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawę enie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, e zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji Analiza powy szego pozwala na przyjęcie, i to do zamawiającego nale y wybór, jakie warunki postawić wykonawcom, aby przekonać się, czy będą oni w stanie wykonać zamówienie.

Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzier anowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz ......str. 113). Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decyduje o "niezbędności" czy "dostateczności", o których mowa w art.

22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, które nale y przypisać wykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia i z punktu widzenia zamawiającego. Zamawiający nie mo e jednak e naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich niezbędne minimum wymagane dla danego zamówienia.

Odnosząc powy sze do przedmiotowego postępowania stwierdzić nale y, e zamawiający postawił zakwestionowany warunek w sposób zgodny ze wskazanymi przepisami Wykonawca ma bowiem dokonać odbioru odpadów z 14.339 nieruchomości jednorodzinnych oraz jedynie ze 131 nieruchomości wielorodzinnych. Warunku wykazania wykonania usługi, w ramach której następuje odbieranie odpadów komunalnych od łącznie co najmniej 2000 nieruchomości, tzw. punktów odbiorowych nie mo na uznać za nadmiernie wygórowany, poniewa – jak wskazał zamawiający – 2000 nieruchomości w stosunku do 14.339 nieruchomości jednorodzinnych i jedynie 131 nieruchomości wielorodzinnych to mniej ni 14%.

14 Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 2 pkt 9a w zw. z art. 99 oraz art. 100 ustawy Pzp poprzez błędne ich zastosowanie i zobowiązanie do wykonania umowy ramowej jedynie wykonawcę oraz art. 100 ust. 3 poprzez chęć zawarcia przez zamawiającego umowy ramowej tylko z jednym wykonawcą, bez podania stosowanego uzasadnienia dla takiego wyboru.

Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 9a ustawy Pzp termin umowa ramowa oznacza umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, je eli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości. W doktrynie prawa zamówień publicznych panuje powszechnie zgodność co do tego, e zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu.

Pogląd ten podzielany jest równie w orzecznictwie arbitra owym. Wyra ane bowiem przekonania wskazują na podobne elementy, charakteryzując umowy ramowe jedynie jako część procesu zmierzająca do udzielenia zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 30 marca 2006 r. (UZP/ZO/0-861/06, Lex nr 199333) Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych wskazał, e zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów zło onego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do udzielenia

zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego.

Dodatkowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. (KIO/UZP 1434/08; KIO/UZP 1451/08, Lex nr

1. )Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Zamówień Publicznych stwierdziła, e celem postępowania o zawarcie umowy ramowej nie jest udzielenie zamówienia publicznego, ale ustalenie warunków do zawarcia umowy następczej, to jest umowy realizacyjnej zamówienia publicznego. Stwierdzając ponadto, e zawarcie w trybie ustawy o zamówieniach publicznych umowy ramowej, nie obliguje zamawiającego do zawarcia umów realizacyjnych. Jest więc kwestią dość oczywistą, e na gruncie ustawy Pzp umowa ramowa stanowi jedynie etap zawierania umów jednostkowych/realizacyjnych. Zawarcie tak rozumianej umowy ramowej nie obliguje stron do zawarcia umowy realizacyjnej. Innymi słowy, umowa ramowa na gruncie ustawy o zamówieniach publicznych rozpoczyna proces zmierzający do udzielania zamówienia publicznego. Zawarcie umowy ramowej nie wywiera ani obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani te nie powoduje, w przypadku odmowy zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie. Dodatkowo nie nale y uto samiać tej umowy z trybem udzielenia zamówienia. Co więcej, fakt zawarcia umowy ramowej nie przesądza w ogóle o tym, ze rozpoczęty proces udzielenia zamówienia publicznego zakończy się jego udzieleniem.

15 Z powy szego wynika, i zawarcie umowy ramowej jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Celowość decyzji zamawiającego nie podlega kwestionowaniu przez wykonawców.

Stosownie do art. 99 ustawy Pzp zamawiający mo e zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. W myśl art. 100 ust. 3 ustawy Pzp umowę ramową zawiera się:

1. z jednym wykonawcą, je eli z przyczyn technicznych lub organizacyjnych zawarcie umowy z większą liczbą wykonawców byłoby dla zamawiającego niekorzystne,
2. co najmniej z trzema wykonawcami, chyba e oferty niepodlegające odrzuceniu zło yło mniej wykonawców.

Ustawodawca nie nakłada na zamawiającego uzasadnienia w treści SIWZ, z jakiego powodu zdecydował się na zawarcie umowy z jednym wykonawcą. Izba nie podziela równie stanowiska odwołującego, wyra onego w uzasadnieniu odwołania, i art. 100 ust. 3 pkt 1 stanowi wyjątek od ogólnej reguły wyra onej w art. 100 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazuje na to zarówno systematyka przepisu (zasady na ogół umieszczane są jako pierwsze, zaś wyjątki od nich – w następnej kolejności), jak i brak wskazania, chocia by pośrednio, co jest regułą, a co wyjątkiem. W ocenie Izby oba przepisy są równorzędne i znajdują zastosowanie w sytuacjach w nich wskazanych.

Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art.

7 ustawy Pzp, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 i 139 ustawy Pzp, art. 14 i 139 w zw. z art. 353 1 i art. 65 K.c. w zw. z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku – Prawo upadłościowe i naprawcze, art. 14 i 139 ustawy Pzp art. 353 1 i art. 65 K.c.

Zgodnie z art 353 1 K.c. strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współ ycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem zło enia ofert mo e on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze mo e uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, mo e do tego stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie 16 zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób mo e dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach

uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.

Jak daleko posunięta jest swoboda stron w uło eniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, i dłu nik mo e przez umowę przyjąć (a więc druga strona mo e oczekiwać, e przyjmie i uzale niać od tego mo liwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie od wykonawcy zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ, nie precyzując wielkości udziału ka dego uczestnika grupy Zamawiającej.

Zamawiający postawił wymóg, i najpóźniej w dniu podpisania umowy wykonawczej wykonawca zobowiązany będzie wnieść zabezpieczenie nale ytego wykonania umowy w wysokości 3% ceny ofertowej brutto w zale ności od ka dego zamawiającego – uczestnika Grupy Zamawiającej osobno. Zabezpieczenie będzie wyliczone proporcjonalnie w zale ności od poszczególnego uczestnika Grupy Zamawiającej. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający podał minimalną ilość odpadów, którą wykonawca będzie zobowiązany odebrać z terenu ka dego uczestnika oraz łączną minimalną ilość odpadów, którą wykonawca będzie zobowiązany odebrać z terenu ka dego uczestnika w okresie obowiązywania umowy. Obliczenie wartości zabezpieczenia polega na przeprowadzeniu arytmetycznego działania, polegającego na pomno eniu zaoferowanej ceny jednostkowej za odbiór tony odpadów i minimalnej ilości odpadów dla ka dego uczestnika, a następnie pomno eniu przez 3%.

Zarzuty, dotyczące postanowień SIWZ, które zostały przez zamawiającego zmodyfikowane, Izba oddaliła jako bezprzedmiotowe.

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 192 ust. 10 in principio ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.)

17 strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. O tym, czym są koszty postępowania odwoławczego rozstrzyga § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. I tak – w myśl wzmiankowanego przepisu – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na podstawie przedło onych rachunków, obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wy sze ni kwota 3 600 zł.

Z powy szego wynika, i warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika jest zło enie do akt sprawy rachunków określających ich wysokość. Ze zło onego rachunku wynika bowiem kwota, jaką strona poniosła z tego tytułu i tylko taką kwotę Izba mo e zasądzić na jej rzecz. Fakt nie zło enia rachunku nie oznacza tak e, e stronie nale y przyznać kwotę 3 600 zł, poniewa jest to maksymalna, nie minimalna kwota, jaka mo e być zasądzona na rzecz strony. W tym zakresie wskazane wy ej rozporządzenie ró ni się od innych regulacji, np. w sprawach opłat za czynności adwokatów czy radców prawnych, które określają wysokość stawek minimalnych, nale nych pełnomocnikowi co najmniej w tej wysokości, bez konieczności udowadniania ich poniesienia. Rozporządzenie z dnia 15 marca 2010 roku nie określa minimalnego wynagrodzenia nale nego pełnomocnikowi, co oznacza, e strona w ka dym przypadku musi wykazać, e poniosła koszty, o których przyznanie wnosi.

Odwołujący się w przedmiotowym postępowaniu nie zło ył wymaganych rachunków, a zatem Izba nie przyznała na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

18

Biorąc powy sze pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyników postępowania.

19