Wyrok KIO 2156/17 z 3 listopada 2017

Zamawiający: Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w S., (...) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Obsługę prawną Inwestycji pn. „Modernizacja toru wodnego Ś.-S. do głębokości 12,5 m”, oznaczenie postępowania PO-H-370/ZZP- 3/14/17.

Przedmiotowe zamówienie zostało przesłane do publikacji w 24 kwietnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w którym zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2017/S -081-156371 i opublikowane w dniu 26 kwietnia 2017 r.

KIO 2156/17 W dniu 5 października 2017 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego:

1. L. S. K. R. P. sp. p., (...),
2. K. R. P. E. G., (...),
3. D. A. K. R. P., (…), powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 16 października 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie obejmującym:

1. badanie i ocenę ofert,
2. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę S. K. P. S. W. sp. k.,
3. zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcę S. K. P. S. W. sp. k. z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4. niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i oferty, a w jej efekcie

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k. z powodu niezgodności treści 4 oferty z treścią SIWZ a także ewentualnie z powodu rażąco niskiej ceny,

1. zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Kancelaria D. z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
2. niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w jej efekcie zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria D. z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ a także ewentualnie z powodu rażąco niskiej ceny,
3. niezgodne z postanowieniami SIWZ przyznanie punktów wykonawcy S. K. P.

S. W. sp. k. i wykonawcy Kancelaria D. w kryterium doświadczenie,

1. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Działaniom i zaniechaniom Zamawiającego, zarzucił naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. K.

P. S. W. sp. k., pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, względnie oferta jego podlega odrzuceniu i jako taka nie powinna podlegać wyborowi.

W zakresie wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k., zwanej dalej jako: Kancelaria S. zarzucił naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kancelaria S., która w swojej ofercie podał nieprawdziwe informacje polegające na wskazaniu, że nie będzie korzystała z podwykonawców oraz w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 5 lipca 2017r., wskazała, że Prawnik Wiodący i Zastępcy Prawnika Wiodącego są wspólnikami Kancelarii S. w związku z czym nie są to prawnicy specjalnie zatrudnieni na potrzeby realizacji zamówienia, a tym samym wykonawca nie ponosi kosztów w tym zakresie, podczas gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 02.10.2017r. wprost wynika, że Prawnik Wiodący i Zastępcy Prawnika Wiodącego są podwykonawcami Kancelarii S. i wykonawca ten ponosi koszty umów podwykonawczych w związku z realizowaniem czynności przez te osoby, a informacje te miały istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem Zamawiający winien odrzucić ofertę tego wykonawcy;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kancelarii S., który w swojej ofercie podał nieprawdziwe informacje w zakresie kontraktów, które stanowiły podstawę przyjęcia, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu i co wpłynęło na ilość przyznanych punktów w zakresie kryteriów Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, i co miało istotnych wpływ na wynik postępowania;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelarii S. z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na zaoferowanie świadczenia niezgodnego z SIWZ, w szczególności nie uwzględniając w swojej ofercie wystarczającego czasu świadczenia usługi i dyspozycyjności Prawnika 5 Wiodącego, Zastępców Prawnika Wiodącego i Sekretarza biura, a także nie uwzględniając w swojej ofercie transportu Personelu do interesariuszy, opiniowania projektów decyzji i decyzji Inżyniera Kontraktu oraz nieuwzględnienie wykonywania szeregu innych obowiązków umownych przewidzianych na etapie realizacji inwestycji, w razie stwierdzenia, że oferta Kancelarii S. nie podlega odrzuceniu z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, zarzucił dalsze naruszenia przepisów:
4. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w z w. z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelarii S., który dokonał zmiany oferty po upływie terminu jej składania w ten sposób, że posłużył się podwykonawcami do wykonania zamówienia w zakresie kluczowych prawników,
5. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Kancelarii S. do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów żądanych od podwykonawców w stosunku do Prawnika Wiodącego, Zastępców Prawnika Wiodącego, specjalisty ds.

Technicznych i Sekretarza biura,

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust, 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwą ocenę złożonych w dniu 02.10.2017r. wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelarii S. z powodu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem z wyjaśnień tych jednoznacznie wynika, że w cenie oferty nie są ujęte koszty Prawnika Wiodącego, Zastępców Prawnika Wiodącego i Sekretarza biura odpowiadające realnemu i wymaganemu czasowi pracy tych osób oraz koszty dojazdu do interesariuszy oraz bez założenia godziwego zysku, co powoduje jednocześnie, że zaoferowano cenę poniżej faktycznych kosztów uzyskania przychodów w celu wyeliminowania innych oferentów,

1. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z treścią SIWZ przyznanie punktów w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, bowiem jak wynika z wyjaśnień złożonych w dniu 02.10.2017 r., kontrakt wykazany dla A. M. w postaci usługi „Zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych P. L. P. – Ł.” nie spełniał kryterium przyznania punktów, kontrakt wykazany dla A.

N. w postaci usługi „Zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych P. L. P. – Ł.” nie spełniał kryterium przyznania punktów w związku z czym Zamawiający powinien przyznać mniejszą liczbę punktów lub nie przyznać punktów w ogóle.

W zakresie wykonawcy konsorcjum w składzie D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. L. P. sp. z o.o., zwanego dalej jako: Kancelaria D. zarzucił naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Kancelaria D. z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia Ł.

S., J. D. oraz M. D., 6

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kancelaria D. z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania zastępcą Prawnika Wiodącego, ponieważ wskazany w ofercie Ł. S. nie spełnia wymagań Zamawiającego;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kancelaria D. z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie Prawnika Wiodącego, bowiem wskazany w ofercie T. M. z uwagi na inne zobowiązania nie jest w stanie świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego;
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie wykonawcy Kancelaria D. do złożenia nowego formularza JEDZ uwzględniającego dodatkowe doświadczenie Ł. S., na które powoływał się ten wykonawca w swoich Wyjaśnieniach, a następnie dokonanie badania oraz oceny zmienionej treści oferty i dokonanie oceny oferty w kryterium Doświadczenia dla zastępcy prawnika Ł. S. z uwzględnieniem nowych, niewskazanych w pierwotnej ofercie, kontraktów inwestycji budowalnej, co stanowiło naruszenie prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17 (1614/17], a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia tego wykonawcy tego wykonawcy z postępowania i również wypaczyło ocenę punktową tej oferty łamiąc zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria D. z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na:
5. wskazanie na stanowisko Prawnika Wiodącego podwykonawcę, wbrew warunkom postępowania przetargowego, które w tym zakresie wprost zakazywały podwykonawstwa (por. rodź. XII ust. 16 SIWZ oraz § 11 ust. 2 wzoru umowy);
6. zaoferowanie przez Wykonawcę zakresu usług nieuwzględniających wymaganego przez Zamawiającego czasu świadczenia usług przez Prawnika Wiodącego, Zastępców Prawnika Wiodącego i ich dyspozycyjności,
7. nieuwzględnienie w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, a w szczególności dojazdów do interesariuszy oraz nieuwzględnienie wykonywania szeregu innych obowiązków umownych przewidzianych na etapie realizacji inwestycji, które nie zostały w ogóle wycenione i co do których nie jest wiadome jakie Wykonawca przyjął założenie w związku z odmową złożenia uzupełniających wyjaśnień dotyczących ceny oferty.

W razie stwierdzenia, że Kancelarii D. nie podlega wykluczeniu, względnie oferta nie podlega odrzuceniu z

powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, zarzucił również naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie 7 odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria D. z powodu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem z wyjaśnień tych jednoznacznie wynika, że w cenie oferty nie są ujęte koszty Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego odpowiadające realnemu i wymaganemu czasowi pracy, oraz z uwagi na fakt, że M. D. nie może pełnić funkcji Prawnika Wiodącego z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a T. M. jest podwykonawcą i jego udział nie jest możliwy w realizacji zamówienia oraz kosztów Zastępców Prawnika Wiodącego oraz szeregu innych kosztów w tym kosztów dojazdu do interesariuszy, a także w związku z odmową złożenia wyjaśnień w zakresie, jakim wymagał Zamawiający, co świadczy, o zaoferowaniu ceny poniżej faktycznych kosztów uzyskania przychodów w celu wyeliminowania innych oferentów,
2. art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria D. z powodu niewłaściwej oceny wyjaśnień Kancelarii D. w zakresie, w jakim przewiduje świadczenie usług kluczowych prawników za kwotę 2.500,00 zł do 1.500,00 zł miesięcznie, podczas gdy wysokość ww. kosztów nie została w żaden sposób wykazana przez tego Wykonawcę,
3. art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria D. z powodu nie udzielenia (odmowy] uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny i niewykazanie dowodami realności zaoferowanej ceny, mimo iż Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie poziomu zaoferowanej ceny,
4. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z treścią SIWZ przyznanie punktów w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, bowiem jak wynika z wyjaśnień kontrakty wykazane dla Ł.

S. nie spełniają wymagań Zamawiającego, a uzupełnione doświadczenie nie może być punktowane.

W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kancelarii S.,
2. wykluczenie, względnie odrzucenie ofert wykonawców: Kancelaria S. oraz Kancelaria D.,
3. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący wnosił o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów przedstawionych wraz z niniejszym odwołaniem oraz dowodów przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu i zarzutów w nim stawianych.

Odwołujący oświadczył, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.

Oferta Odwołującego nie została wybrana, jako najkorzystniejsza, pomimo, iż były ku temu 8 faktyczne podstawy. W oparciu bowiem o przyznaną przez Zamawiającego punktację oferta Odwołującego była trzecią w kolejności, a pierwszy i drugi wykonawca powinien zostać wykluczony z uwagi na fakt złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania a także braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Nadto, obie oferty powinny być odrzucone z powodu ich niezgodności z treścią SIWZ, jak również [niezależnie] z powodu rażąco niskiej ceny.

Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem nie uzyskał on zamówienia, pomimo, iż spełnione są ku temu wszystkie przesłanki. Nieuzyskanie zamówienia przez odwołującego spowoduje, że poniesie on szkodę majątkową. Tym samym Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił on obszerne uzasadnienie jak niżej: „I. postępowanie/wymogi/przebieg postępowania/wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2017 r./dalsze czynności zamawiającego 1.1. [postępowanie] Zamawiający Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w S. [dalej jako: „Zamawiający”] z siedzibą w S. (…), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę pn. Obsługa prawna Inwestycji pn.

„Modernizację toru wodnego Ś. – S. do głębokości 12, 5 m”. [postępowanie nr PO-II- 370/ZZP-3/14/17].

1. 2. [wniosek o udzielenie zamówienia/podstawa szacowania wartości zamówienia/ kontrakt referencyjny dla wyceny zamówienia/orientacyjnej zamówienia] Wniosek o udzielenie zamówienia publicznego nr TI-220/8/137/2017 został sporządzony w dniu 28.03.2017 r.

Notatka w sprawie szacowania wartości zamówienia stanowi załącznik nr 1 do wniosku. Według notatki „wartość zamówienia została oszacowana na podstawie wcześniejszych zlecanych usług dla dużych inwestycji infrastrukturalnych, podobnych do przedmiotu zamówienia. W szczególności dotyczy to dużej inwestycji pn.

„Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Ś.” (...). Koszty prowadzenia obsługi prawnej budowy falochronu wyniosły ok. 1.500.000 zł netto (czas jej trwania ok 4 lata). Przy szacowaniu wartości zamówienia obsługi prawnej projektu pn. , „Modernizacja toru wodnego Ś. – S. do głębokości 12, 5 m” uwzględnione zostały dodatkowe aspekty, stanowiące o większym stopniu złożoności. Według Zamawiającego, biorąc pod uwagę stopień złożoności Projektu i jego pełną skoordynowaną obsługę prawną do szacowania przyjęto następujące kwoty: ■ obsługa części lądowej (umocnienia brzegowe) i „na wodzie"-ze względu na 9 dużo większy obszar i stopień złożoności - przyjęto 3 mln zł, ■ ze względu na czas trwania zlecanych usług - ponad 5,5 roku, tj. znacznie dłuższy (w stosunku do obsługi prowadzonej w trakcie budowy falochronu) przyjęto 30% wartości tj. kwotę 1 min zł, oraz uwzględniona została dodatkowa kwota w wysokości 1 min zł na pokrycie ewentualnego wzrostu cen od czasu zakończenia inwestycji „falochron” Ostatecznie szacunkowa kwota została ustalona w wysokości 4.065.040,65 zł netto tj.

5 mln brutto.

Podstawą szacowania zamówienia była wartość i ilość świadczonych usług [roboczogodzin] w ramach obsługi prawnej związanej z kontraktem referencyjnym. Warto też wskazać, że pierwotne szacowanie wartości zamówienia z dnia 15.03.2017r. zostało oszacowane w wysokości 4.878.048,78 zł netto (tj. 6.000.000,00 zł brutto]. Następnie, zostało ograniczone do kwoty 4.065,04,65 zł (tj. 5.000.000,00 zł brutto]. Bezoporną okolicznością jest rozszerzenie w stosunku do kontraktu referencyjnego zakresu obowiązków wykonawcy w ramach świadczonej obsługi prawnej, jak również zwiększenie ilości osób zaangażowanego personelu i wymagań związanych ze sposobem realizacji zamówienia, o czym szerzej Odwołujący wyjaśnia poniżej.

1. 3. [data ogłoszenia] Zamówienie zostało ogłoszone w dniu 24.04.2017 r.
2. 4. [warunek udziału w postępowaniu - podstawy wykluczenia/zmiany SIWZ/zakaz podwykonawstwa] Stosownie do rozdziału V ust. 3 pkt 3 SIWZ Warunkiem udziału w zamówieniu było spełnienie zdolności technicznej lub zawodowej m.in. na podstawie wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, oraz na podstawie wykazu osób skierowanych do świadczenia usług wraz z informacjami na temat kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Zgodnie z rozdz. VI ust. 6 pkt 2 SIWZ ocena wstępna, której poddawani są wszyscy Wykonawcy, odbędzie się na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym i oświadczeniu o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej stanowiącymi Załączniki nr 2 i 4 do SIWZ oraz pozostałych dokumentów i oświadczeń, które należy dołączyć do oferty.

Zgodnie z rozdz. VI ust. 6 pkt 4 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 3 pkt 3 dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żąda następujących dokumentów: a) wykazu usług - Załącznik nr 5 do SIWZ wykonanych co najmniej 2 usług

podobnych do stanowiących przedmiot zamówienia polegających na świadczeniu obsługi prawnej z których każda usługa wykonywana była przez okres co najmniej 12 miesięcy i 10 każda o wartości obsługiwanego kontraktu (umowy) nie mniejszej niż 250 000 000,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, w tym: - jedna usługa dotycząca inwestycji finansowanej z udziałem środków funduszy Unii Europejskiej, - jedna usługa świadczona na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych.

Za prace podobne Zamawiający uzna prace polegające na obsłudze prawnej inwestycji infrastrukturalnych w zakresie wykonania robót budowlanych: hydrotechnicznych, drogowych lub innych liniowych. b) wykaz osób - Załącznik nr 6 do SIWZ. Wykonawca musi dysponować co najmniej pięcioma osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca musi dysponować co najmniej trzema osobami (Prawnik Wiodący oraz dwóch Zastępców) posiadającymi uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego (...) lub zawodu adwokata (...) lub które są prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę (...) oraz posiadają wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów lub listę prawników zagranicznych, prowadzonych przez Okręgową Izbę Radców Prawnych lub Okręgową Izbę Adwokacką. W skład Zespołu powinni wchodzić: • Prawnik Wiodący - powinien posiadać co najmniej 6 - letnie doświadczenie zawodowe liczone od dnia nadania tytułu zawodowego oraz musi posiadać doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej dwóch kontraktów inwestycji budowlanej o wartości minimum 100 mln PLN i 50 mln PLN świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy, w tym: - jedna usługa polegająca na świadczeniu obsługi prawnej inwestycji finansowanej z udziałem środków funduszy Unii Europejskiej, - jedna usługa polegająca na świadczeniu obsługi prawnej inwestycji realizowana na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. • Dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika Wiodącego posiadających specjalistyczną wiedzę w zakresie zamówień publicznych i realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych - powinni oni posiadać co najmniej 4 - letnie doświadczenie zawodowe liczone od dnia nadania tytułu zawodowego oraz muszą posiadać doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej jednego kontraktu inwestycji budowlanej współfinansowanej ze środków funduszy Unii Europejskiej lub świadczonej na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, o wartości minimum 50 min PLN, świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy. • Co najmniej jeden Specjalista Techniczny, zapewniający ocenę prawidłowości przygotowania Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz weryfikację dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych dla 11 kontraktów FIDIC (w tym również dokonania oceny części kosztowej ofert w kontrakcie na projektowanie i wykonawstwo, weryfikacji analizy wartości w przypadku wprowadzania Zmian itp.). Osoba ta powinna posiadać uprawnienia budowlane do projektowania i/lub kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjnobudowlanej lub inżynieryjno-hydrotechnicznej. • Co najmniej jeden Sekretarz biura Kancelarii w Szczecinie - powinien posiadać wyższe wykształcenie prawnicze. Zamawiający nie dopuszcza łączenia przez jedną osobę funkcji Prawnika Wiodącego z funkcją Zastępcy Prawnika Wiodącego lub funkcją Sekretarza biura Kancelarii. W rozdz. XII ust. 16 SIWZ zamawiający wprost wskazał, że „Zamawiający zastrzega osobiste wykonanie przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego”.

W załączniku nr 7 do SIWZ - wzorze umowy, w § 11 ust. 2 wprost wskazano, że „Zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonywania obsługi prawnej przy pomocy podwykonawców w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego”.

1. 5. [otwarcie ofert/ zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty] W dniu 22.06.2017 r. otwarto złożone oferty. Zamawiający w dniu 24.07.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty Kancelarii

S. jako najkorzystniejszej.

1. 6. [odwołanie] Od powyższej czynności wyboru oraz innych czynności Zamawiającego Odwołujący, w dniu 2.08.2017 r. wniósł odwołanie. W dniu 3.08.2017 r. tożsame odwołanie wniósł wykonawca, który uzyskał V miejsce w rankingu ofert tj. kancelaria M. & P. sp. p. Odwołania były rozpoznawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w połączonym postępowaniu pod sygn. KIO 1602/17, KIO 1614/17.
2. 7. [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r.] Wyrokiem z dnia24.08.2017r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. I uwzględniła odwołania i nakazała Dyrektorowi Urzędu Morskiego w S. powtórzenie badania i oceny ofert w sposób wskazany w uzasadnieniu wyroku, w tym powtórzenie czynności wyjaśnień w zakresie poziomu ceny oferty złożonej przez S. K. P. S. W. Sp. k. oraz ujawnienia wyjaśnień w zakresie poziomu ceny oferty złożonej przez Kancelarię D..

Izba uwzględniła zarzut dotyczące badania i oceny ofert, a następnie zaniechania wykluczenia Kancelarii D. w zakresie w jakim dotyczył on osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w kontekście warunku udziału w postępowaniu i kryterium oceny ofert.

1. 8 [istotne motywy rozstrzygnięcia krajowej izby odwoławczej w zakresie rażąco niskiej ceny] Uwzględniając odwołanie w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazała, że „Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził czynność badania i oceny ofert w zakresie możliwości wystąpienia ceny rażąco niskiej, z którego to powodu nie był w stanie dokonać prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień - i jednocześnie z którego to powodu 12 w obecnym stanie (wobec braku kompletnych wyjaśnień), nie można jeszcze stwierdzić, czy zaoferowana cena jest, czy też nie jest ceną rażąco niską” 1.

Dalej, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „jeśli wykonawca sam z siebie nie udzieli wyczerpujących wyjaśnień, to zapytanie należy ponowić podając już konkretne zagadnienia lub elementy kalkulacyjne, do których wykonawca ma się odnieść (...)

Wyjaśnienia te stanowią też podstawę oceny tej oferty. Zamawiający dokonując tej oceny powinien kierować się własną wiedzą i doświadczeniem życiowym, aby stwierdzić, czy wyjaśnienia są poprawne i przekonujące, ale nie może swoją wiedzą i doświadczeniem zastępować tych wyjaśnień - jak, zdaniem Izby, miało to miejsce w niniejszym postępowaniu.

W ocenie Izby Zamawiający bowiem bardziej sam sobie poczynił pewne założenia kalkulacyjne, niż uzyskał je od wykonawcy 2 ”.

Izba w uzasadnieniu wyroku wprost wskazała, że zakres potencjalnych kosztów został wskazany m.in. w odwołaniu Odwołującego oraz podczas rozprawy.

Wreszcie, Izba zwróciła uwagę, że „niezależnie od porównania zaoferowanych cen z cenami innych postępowań, ocenie podlega oferta złożona w danym postępowaniu.

O ile więc inne kontrakty mogą być pewnym odnośnikiem do porównań, to jednak podstawą jest prawidłowe obliczenie ceny oferty w stosunku do warunków i wymogów istniejących w danym zamówieniu” 3 . Wobec powyższego, Izba nakazała powtórzenie czynności wyjaśnień w zakresie poziomu ceny oferty złożonej przez Kancelarię S., a dokładniej ich kontynuację poprzez skierowanie do tego wykonawcy wezwania do wyjaśnień ze wskazaniem konkretnych elementów kalkulacyjnych, do których ma się odnieść. Izba wskazała Zamawiającemu, że pomocny może być zakres potencjalnych kosztów wskazanych w odwołaniu, podczas rozprawy oraz w wyjaśnieniach innych wykonawców.

1. 9 [istotne motywy rozstrzygnięcia krajowej izby odwoławczej w zakresie warunków udziału w postępowaniu/kryteriów oceny ofert oraz podwykonawstwa] Izba potwierdziła, że w ramach wszystkich warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert wymogi co do kontraktu należy rozumieć jednakowo tj. słowo „kontrakt” należy rozumieć jako kontrakty inwestycji budo walnych zakończonych.

4

Okoliczność powyższa nie była sporna pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym i innymi wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Zapisy SIWZ były w pełni zrozumiałe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, z wyjątkiem Kancelarii D.. (zapewne z przyczyn wskazanych poniżej w pkt 1.13 oraz w części II odwołania, gdzie rozwinięto zarzuty względem oferty Kancelarii D.

Wobec powyższego Izba nakazała, w ramach powtórzenia czynności badania i oceny 1

por. str. 35 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17,1614/17

por. str. 36 i 37 ibidem por. str. 38 ibidem 4 por. str. 43 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17,1614/17 2 3

13 ofert zweryfikowanie doświadczenia osób wskazanych do wykonania zamówienia (w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert]. Izba zwróciła uwagę, że „Zamawiający, powtarzając badanie i ocenę ofert, zobowiązany jest stosować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc przyjąć takie same zasady oceny w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, niezależnie od tego, czy zostali objęci niniejszym odwołaniem. Izba podkreśla również, że w przypadku kryteriów oceny ofert Zamawiający w sposób szczególny zobowiązany jest do przestrzegania zakazu zmiany treści oferty, w tym co do zasady niedopuszczalne są wszelkie uzupełnienia w tym zakresie, nawet jeśli informacje poddawane ocenie zawarte są w JEDZ, który sam w sobie jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu (choć nie dotyczy to wszystkich informacji w nim zawartych). W zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający może brać pod uwagę tylko informacje zawarte w formularzu ofertowym, (nie może np. przenieść osoby wskazanej w JEDZ, ale nie wskazanej co do oceny w punkcie 2. formularza ofertowego) 5 .

Wreszcie Izba wprost wskazała, że „w przypadku oceny punktowej podać można tylko jedną osobę (...). Osoby tej nie można następnie wymienić ani podać dla niej innych realizacji niż wskazano w chwili składania ofert - naruszałoby to bowiem zasadę niezmienności ofert, która w opinii Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uwidocznionej w jego licznych orzeczeniach jest podstawą zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania” 6.

Przede wszystkim Izba wskazała, że „O ile kancelaria prowadzona w formie spółki może być podwykonawcą, to w przypadku prawników wykonujących swoją działalność jednoosobowo nie jest to jednoznaczne, ponieważ z jednej strony są oni przedsiębiorcami (przynajmniej mogą być, jeżeli prowadzą kancelarię) i mogą być podwykonawcami, to z drugiej - są osobami fizycznymi, które można zatrudnić czy to na podstawie umowy o pracę, czy też o współpracę (jest to forma często stosowana przez kancelarię). Zatem w zależności od przyjętej formy, mogą być zarówno podwykonawcami (..kancelaria"). jak i zasobem własnym (pracownik/współpracownik) 7 ”. Izba wskazała również, że „w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert Zamawiający powinien przede wszystkim ustalić prawidło stan faktyczny w zakresie wskazanego doświadczenia oraz potencjału osobowego, a następnie dokonać jego badania i oceny zgodnie z wymaganiami SIWZ Izba zwróciła uwagę, że „pewne znaczenie przy dokonywaniu tej oceny mogą mieć poglądy Trybunału wyrażone w wyrokach Ć -324/14 Dariusz Apelski i C -387 Esaprojekt, które to poglądy powinien przy swoich czynnościach wziąć pod uwagę” 8 . por. str. 44 ibidem por. 44 ibidem 7 por. str. 45 ibidem 8 por. 46 ibidem 5 6

14 1.10 [czynności zamawiającego po doręczeniu wyroku KIO] Po otrzymaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający:

1. informacją z dnia 25.09.2017 r. odtajnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Kancelarii D.,
2. wezwaniem z dnia 25:09.2017 r. wezwał Kancelarię S. do złożenia wyjaśnień, które „powinny stanowić uzupełnienie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 5 lipca 2017 r. i powinny zawierać elementy kalkulacyjne i konkretne założenia z uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się w szczególności do kosztów wykonania zamówienia

takich jak: koszt pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszt zakwaterowania, koszty utrzymania biura kancelarii w S., koszty biurowe, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy i ubezpieczenia OC, koszty związane ze świadczeniem usług przez specjalistów technicznych oraz koszty dodatkowe". Zamawiający zażądał przedłożenia wyjaśnień do dnia 29.09.2017 r. do godz. 12:00. W dniu 25.09.2017 r., wiadomością e-mail wysłaną o godz. 16:22 Kancelaria S. zwróciła się o wydłużenie terminu do złożenia uzupełniających wyjaśnień do dnia 2.10.2017r. do godz. 12:00.

1. wezwaniem z dnia 26.09.2017 r. wezwał Kancelarię D. do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w następujący sposób:

„(I. ust. 1] o wyjaśnienie charakteru uczestnictwa w niniejszym postępowaniu Pana T.

M. wskazanego w ofercie jako osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Prawnika Wiodącego.

Czy w/w osoba będzie pełniła w rzeczywistości i osobiście zadeklarowaną funkcję Prawnika Wiodącego w pełnym zakresie określonym w SIWZ (zgodnie z oświadczeniem na str. 2 oferty) czy też jej rola będzie sprowadzała się wyłącznie do udzielenia porad w zakresie realizacji zadania na podstawie udostępnienia potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez świadczenie usług polegających na bieżącym konsultacjach i doradztwie jak to zostało określone na str. 73 oferty Wykonawcy. (...) o wyjaśnienie czy osoba T. M. stanowi zasoby własne Wykonawcy czy będzie jego podwykonawcą. W przypadku udzielenia odpowiedzi wskazującej, że Pan T.

M. stanowi zasoby własne Wykonawcy proszę o wyjaśnienie przyczyny, dla której podstawę dysponowania tą osobą określono na str. 12 i str. 73 oferty jako art 22a ust 1 ustawy PZP -a więc przepis odnoszący się do dysponowania innymi osobami aniżeli Wykonawca. Nadto, Zamawiający wezwał Kancelarię D. do wyjaśnienia „w odniesieniu do wszystkich wskazanych w ofercie kontraktów budowlanych potwierdzających wiedzę i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - T. M., J. D., Ł. S. i M. D. proszę o wskazanie - czy kontrakty te dotyczą robót budowalnych zakończonych do dnia otwarcia ofert" Zamawiający wezwał również Kancelarię D. do uzupełnienia formularza JEDZ części 15 II Sekcja D - str. 13 oferty poprzez jego wypełnienie (tj. oświadczenie czy Kancelaria D. będzie posługiwała się podwykonawcą). Zamawiający wezwał również Kancelarię D. do uzupełnienia jej wyjaśnień z dnia 5.07.2017r. w zakresie poziomu oferowanej ceny poprzez „przedstawienie kalkulacji określającego wpływ elementu cenotwórczego w postaci wynagrodzeń członków zespołu realizującego zamówienie na wysokość zaoferowanej ceny (str. 7 i 8 wyjaśnień) z uwzględnieniem kosztów pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, w tym założenia co do roboczogodzin”.

1. wezwaniem z dnia 27.09.2017 r. wezwał odwołującego oraz pozostałych wykonawców tj. K. R. P. M. & P. sp. p. oraz K. R. P. Ć. i P. sp. p. do złożenia wyjaśnień w zakresie zakończonych kontraktów inwestycji budowalnych,
2. wezwaniem z dnia 03.10.2017r. Zamawiający wezwał Kancelarię D. do uzupełnienia formularza JEDZ poprzez wykazanie wskazanych wyjaśnieniach z dnia 2.10.2017 r. prac potwierdzających doświadczenie zastępcy prawnika wiodącego Ł.

S.

Następnie, na skutek wniosku kancelarii S. z dnia 25.09.2017r. o wydłużenie terminu, Zamawiający faworyzując Kancelarię S. względem pozostałych wykonawców, wydłużył termin do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny do dnia 02.10.2017 r. do godz. 12:00. Kancelaria D. pismem z dnia 5.10.2017 r. przedłożyła uzupełniony formularz JEDZ.

Zamawiający poinformował wykonawców o ponownym wyborze oferty Kancelarii S. jako najkorzystniejszej w dniu 5.10.2017 r.

1. 11. [pierwotna oferta kancelarii D.] Kancelaria D. w formularzu oferty pkt 2 oświadczyła, iż w zakresie kryterium: Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wskazuje, doświadczenie następujących osób:
2. Prawnik Wiodący T. M., który dysponuje doświadczeniem w zakresie obsługi prawnej 6 kontraktów inwestycji budowalnej o wartości minimum 100 mln zł, przez okres ostatnich 5 lat licząc od daty złożonej oferty, świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy tj. a) budowa drogi (…) G. - P., odcinek 1; b) budowa drogi (…) G. - P., odcinek 2; c) budowa zachodniej obwodnicy miasta P. w ciągu (…), d) budowa drogi ekspresowej (…) R. – S.(2), e) dokończenie budowy drogi ekspresowej (…) K. – K.(2), f) budowa drogi ekspresowej (…) G. - M.
3. Zastępca Prawnika Wiodącego J. D., który dysponuje doświadczeniem w zakresie obsługi prawnej 9 kontraktów inwestycji budowalnej o wartości minimum 50 mln zł, przez okres ostatnich 5 lat licząc od daty złożonej oferty, świadczonej w sposób stały przez 16 okres co najmniej 12 miesięcy, tj. a) budowa Obwodnicy O. w ciągu drogi ekspresowej (…) (II etap), b) zaprojektowanie i wybudowanie drogi (…) L. (…)- L.(2), zadanie II, c) zaprojektowanie i wybudowanie drogi (…) L. (…)- L.(2), zadanie I, d) budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej (…) C. – J., e) budowa drogi ekspresowej (…) Ż. – G. Odcinek: węzeł „M.” – G., f) zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy K.(3) w ciągu (…) wraz z łącznikiem (…), g)budowa zachodniej obwodnicy P. w ciągu (…) na odc. Z. - Autostrada (…) [G.(2)) etap I, h)budowa zachodniej obwodnicy P. w ciągu (…) na odc. Z. - Autostrada (…) [G.(2)) i w ciągu drogi krajowej (…) w rejonie węzła „G.(2)” autostrada - etap II, g) budowa zachodniej obwodnicy Miasta P. w ciągu drogi krajowej nr (…) na odcinku Zamawiający - autostrada (…) i w ciągu drogi krajowej (…) w rejonie węzła „G.(2)” autostrady (…) - etap II B - Sil od węzła „R.” do węzła „S.(2)”,
4. Zastępca Prawnika Wiodącego Ł. S., który dysponuje doświadczeniem w zakresie obsługi prawnej 6 kontraktów inwestycji budowalnej o wartości minimum 50 min zł, przez okres ostatnich 5 lat licząc .od daty złożonej oferty, świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy tj. a) budowa Obwodnicy O. w ciągu drogi ekspresowej (…) (II etap), b) zaprojektowanie i wybudowanie drogi (…) L. (…)- L.(2), zadanie II, c) zaprojektowanie i wybudowanie drogi (…) L. (…)- L.(2), zadanie I, d) budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej (…) C. – J., e) budowa drogi ekspresowej (…) Ż. – G. Odcinek: węzeł „M.” – G., f) zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy K.(3) w ciągu (…) wraz z łącznikiem (…), Powyższe kontrakty inwestycji budowalnych zostały również wskazane w formularzu JEDZ Kancelarii D. oraz w formularzu JEDZ Kancelarii Radcy Prawnego T. M.

W formularzu JEDZ w części III „Podstawy wykluczenia" sekcja C „zależności od innych podmiotów" Kancelaria D. oświadczyła, że polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Następnie w części IV „Kryteria Kwalifikacji" sekcji C „Zdolność Techniczna i Zawodowa" pkt 2 wskazała jako Prawnika Wiodącego nr 1 – M. D., która dysponuje doświadczeniem dotyczącym 7 inwestycji budowalnych o wartości ponad 100 min zł 9.

Kancelaria D. oświadczyła m.in., że M. D. w okresie 5 lat przed składaniem ofert świadczyła pomoc prawną przy obsłudze kontraktu pn. „Budowa falochronu osłonowego dla 9

spośród których 6 dotyczy inwestycji przypisanych również radcy prawnemu Łukaszowi Szmit

17 portu zewnętrznego w Ś." realizowanej na rzecz Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w S., w okresie 12 miesięcy.

Jako Prawnika Wiodącego nr 2, Kancelaria D. wskazała radcę prawnego T. M.

T. M. w formularzu JEDZ Części II sekcji A „rodzaj uczestnictwa” oświadczył, że bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami, a jego rola (odpowiedź na lit. a) sprowadza się do „udzielania porad w zakresie realizacji zadania na podstawie udostępnia potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia z art 22 ust 1 ustawy Pzp poprzez świadczenie usług polegających na bieżących konsultacjach i doradztwie. Jako pozostałych wykonawców wskazał wykonawcę tj. Kancelarię D. oraz spółkę L. P. Sp. z o.o.

Nadto, do oferty Kancelarii D. załączono zobowiązanie T. M. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia (do korzystania z nich) na cały okres wykonywania zamówienia. Sposób korzystania przez Wykonawcę z oddanych do dyspozycji zasobów przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na bieżącym konsultowaniu i doradztwie w toku realizacji zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej na świadczenie usług zawartej ze spółką D. D. S. K. R. P. i D. P. sp.p.

1. 12. [wyjaśnienia uzupełniające kancelarii D./zmiana oferty kancelarii D.] W dniu 2 października 2017 r. Kancelaria D., w wykonaniu wezwania Zamawiającego wskazała, że:
2. T. M. będzie osobą realizującą zamówienie na zasadach wskazanych w ofercie Wykonawcy, jako prawnik wiodący. T. M. będzie realizował ww. czynności osobiście, a nie jako osoba wspomagająca Wykonawcę poprzez udzielenia porad, czy konsultacji.

Wykonawca wskazał, że w ramach wykonywanej działalności gospodarczej zawarto z T. M. umowę cywilnoprawną i osobę T. M. należy oceniać jako zasób własny.

1. wykonawca dysponuje T. M. w sposób bezpośredni na podstawie zawartej z nim umowy cywilnoprawnej zawartej w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą (...). Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą etc.

10 Jednocześnie Kancelaria D. wskazała, że jako podmiot profesjonalny, miała i ma świadomość, że treść SIWZ nie przewidywała zawarcia umowy podwykonawczej w zakresie obsługi zamówienia przez Prawnika Wiodącego.

1. Ł. S. oprócz zamówień wskazanych w wykazie usług na poprzednim etapie postępowania posiada także doświadczenie w realizacji zamówień wymaganych przez Zamawiającego, które zostały zakończone. Kancelaria D. wskazała dwie kolejne inwestycje 10

w tym miejscu Kancelaria DSK powołała się na nieaktualne orzecznictwo KIO z 2009 r.

18 realizowana na rzecz Miasta P. - Zarządu Transportu Miejskiego tj.

1. przebudowę węzła komunikacyjnego Rondo K.,
2. Budowa trasy tramwajowej os. L. – F. w P.

W powyższym zakresie, Kancelaria D. wskazała, że nieprzedstawienie tych kontraktów w ofercie wynikało jedynie z odmiennej interpretacji zapisów specyfikacji.

1. w zakresie kontraktów zrealizowanych przez J. D. i T. M. kontrakty wskazane w ofercie są kontraktami zakończonymi, przy założeniu prawidłowości interpretacji zapisów SIWZ w tym zakresie przez Krajową Izbę Odwoławczą,
2. w zakresie rażąco niskiej ceny, że nie ma możliwości zadośćuczynienia wezwaniu Zamawiającego w przedmiocie wykazania wpływu ilości roboczogodzin na wysokość wynagrodzenia.

Dodatkowo wskazała, że w jej ocenie nie jest możliwym w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, uzupełnienie wyjaśnień z dnia 5 lipca 2017 r. o zakres żądany przez Zamawiającego. Dodatkowo wskazać należy na wyjaśnienia Kancelarii D., która twierdzi, że Zamawiający nie kwestionował przyjętego przez Kancelarię D. sposobu interpretacji czy też stosowała się ona do uprzednio przyjętej interpretacji treści SIWZ. Wreszcie, Kancelaria D. kwestionuje prawidłowość wyroku KIO z dnia 24.08.2017 r. 11 Już w tym miejscu Odwołujący podnosi, iż nie było sporu co do interpretacji zapisów SIWZ zmodyfikowanych odpowiedziami Zamawiającego. Również Izba nie dokonywała wykładni zapisów SIWZ, a jedynie potwierdziła ich treść. Nie polega na prawdzie, że Zamawiający stosował uprzednio inną interpretację

zapisów SIWZ. Zamawiający dokonując pierwotnej oceny ofert przyjął, że Kancelaria D. nie wprowadziła umyślnie w błąd Zamawiającego.

Zupełnie niezrozumiałe jest również stanowisko Kancelarii D. podajającej w wątpliwość prawidłowość wyroku KIO, w sytuacji gdy Kancelaria D. nie zaskarżyła przedmiotowego orzeczenia do Sądu Okręgowego. W ocenie Odwołującego Kancelaria D. świadomie oświadczyła, że kontrakty zrealizowane przez J. D. czy T. M. są zakończone podczas, gdy Odwołujący udowodnił, iż część z nich nie jest zakończona na dzień składania ofert. Odwołujący podnosi, że 6 spośród 9 kontraktów dotyczących J. D. na dzień składania ofert było niezakończonych.

Powyższe dowodzą wydruki ze stron internetowych prowadzonych przez GDDKiA z treści których wprost wynika, że są one niezakończone.

Dowód:

1. wydruk ze strony http://www.obwodnicaostrowa.drogasll.pl/
2. wydruk ze strony http://www.s3~poludnie-lb.pl/
3. wydruk ze strony http://www.checiny-jedrzejow.drogas7.pl/ 11

por. str. 5 - 7 wyjaśnień Kancelarii DSK z dnia 2 października 2017 r.

19

1. wydruk ze strony http://www.znin-gniezno.drogas5.pl/
2. wydruk ze strony http: //www.obwodnicaklodzka.pl/ Kancelaria D. nie odniosła się do kontraktów inwestycji budowalnych, których obsługę prowadziła M. D. oraz Ł. S.

M. D. nie jest wspólnikiem Kancelarii D. i nie świadczy w ramach tego podmiotu pracy. M. D. prowadzi własną kancelarię i jest odrębnym od Kancelarii D. przedsiębiorcą, co oznacza, że jest podwykonawcą Kancelarii D. w rozumieniu przepisów Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień - Kancelaria D. zaniechała udzielenia odpowiedzi co do kontraktów pierwotnie wskazanych w ofercie przy obsłudze prawnej których doświadczenie miała uzyskać M. D. i Ł. S., a które bezsprzecznie są kontraktami niezakończonymi. Dowód:

1. wydruk CEiDG M. D. (w załączeniu/załącznik nr 1)
2. wyjaśnienia Kancelarii D. z dnia 02.10.2017r. (w aktach postępowania) 1.13. [pierwotne wyjaśnienia kancelarii S. w zakresie rażąco niskiej ceny] Pismem z dnia 5.07.2017 r. Zamawiający wezwał kancelarię S. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na powyższe Kancelaria S. wskazała, że ustawa Pzp nie posługuje się definicją „rażąco niskiej ceny”, a ponadto wyjaśniła, że:
3. funkcjonowanie oddziału kancelarii w S., który jest czynny od poniedziałku do piątku w godzinach od 8:00 - 16:00, gdzie jest obecna U. U., osoba z wykształceniem prawniczym, która pełniła funkcję sekretarza biura przy obsłudze prawnej modernizacji toru wodnego etap II,
4. prawnicy wskazani w ofercie są wspólnikami kancelarii S., którzy nie są specjalnie zaangażowani przez Kancelarię S. na potrzeby przyszłej realizacji tego zamówienia, bowiem jako wspólnicy biorą udział w obsłudze innych klientów kancelarii,
5. doświadczenie w obsłudze prawnej podobnych inwestycji, w tym:
6. „Budowie falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego”
7. „Modernizacja toru wodnego Ś. – S. […] etap II, strona wschodnia i zachodnia”, „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w D.”
8. „dostosowanie podejściowego toru wodnego do Ś. dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”,
9. niższe zaangażowanie czasowe z uwagi na dotychczasowe doświadczenie,
10. brak konieczności zapewnienia stałej obecności Prawnika Wiodącego (oraz jego Zastępców) w S., i możliwość dostosowania się do indywidualnych potrzeb Zamawiającego,
11. warunki obsługi prawnej opisane przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.08.2017 r. wprost wskazała, że „same wyjaśnienia wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k. nie zawierają żądnych elementów 20

kalkulacyjnych - żadnych konkretnych danych liczbowych odnoszących się do kosztów wykonania niniejszego zamówienia, jak koszty pracy pracowników, w tym założenia co do roboczogodzin, koszty ich ewentualnego dojazdu, koszty utrzymania biura, koszty dodatkowe itd. 12 1.14. [uzupełniające wyjaśnienia kancelarii S. w zakresie rażąco niskiej ceny/dokumenty przedłożone przez kancelarię S.] Uzupełniając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny Kancelaria S. wskazał, że:

1. wypracowała wzory dokumentów niezbędne dla sprawnego wykonywania powierzonych zadań,
2. na podstawie swoich doświadczeń ustaliła niezbędny nakład czasu pracy. W szczególności Kancelaria S. wskazała, że przewiduje dwa etapy realizacji inwestycji. I etap obejmujący postępowania przetargowe oraz etap II obejmujący obsługę prawną kontraktu na projektowanie i wykonanie robót hydrotechnicznych i budowalnych ( i innych umów zawartych przez Zamawiającego w związku z realizacją inwestycji). Według Kancelarii S. na etapie I zaangażowanie zespołu będzie porównywalne, natomiast na II etapie zaangażowanie zastępców Prawnika Wiodącego będzie znacznie mniejsze,- ponieważ na tym etapie [tj. realizacji) problematyka związana z prawem zamówień publicznych pojawia się znacznie rzadziej, a za obsługę prawną Zamawiającego odpowiedzialny będzie przede wszystkim Prawnik Wiodący. Kancelaria S. wskazała, że w etapie II bieżącą obsługę kontraktu na projektowanie i wykonanie robót hydrotechnicznych i budowalnych zapewniać będzie Inżynier Kontraktu. Podmiot ten będzie odpowiedzialny m.in. za realizację kontraktu, rozpatrywanie roszczeń wykonawcy, wniosków o zmianę etc. W związku z tym Inżynier Kontraktu w swoim zespole powinien posiadać zarówno specjalistę ds. prawnych (radcę prawnego) oraz specjalistę ds. rozliczeń.
3. posiada stale funkcjonujący oddział w S.,
4. świadczy usługi na rzecz G. T. U. S.A. i G. Ż. T. U. S.A. na podstawie umowy o współpracę. Czynności obsługi w tym zakresie prowadzą dwie osoby tj. U. U. i N. B. W związku z czym, koszty utrzymania oddziału będą dzielone na dwóch klientów.

Kancelaria S. przedstawiła kalkulację, według której:

I. Na I etapie koszt personelu wykonawcy wynosi kwotę 10.976,40 zł miesięcznie na który składa się : a) wynagrodzenie dla Prawnika wiodącego 4.000,00 zł - 1/2 etatu, b) wynagrodzenia dla Zastępcy prawnika wiodącego - 2.000,00 zł - 1/4 etatu, c) wynagrodzenie dla Zastępcy prawnika wiodącego - 2.000,00 zł - 1/4 etatu, d) wynagrodzenie dla Sekretarza Biura - 2.000,00 zł - 1/2etatu, e) wynagrodzenie dla specjalisty Technicznego - 976,40 zł - 1/8 etatu, 12

por. str. 37 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17,1614/17

21 przy założeniu, że pełen etat wynosi 160h miesięcznie. Tym samym Kancelaria przyjęła, że do obsługi ww. kontraktu wystarczający będzie 1 pełny etat Prawnika.

II. Na II etapie, według Kancelarii S. koszt miesięczny personelu ulegnie zmniejszeniu (m.in. w związku z przejęciem obsługi prawnej kontraktu przez Inżyniera Kontraktu i jego obsługę3 i wyniesie kwotę 8.976,40 zł miesięcznie na który składa się : a) wynagrodzenie dla Prawnika wiodącego 4.000,00 zł - 1/2 etatu, b) wynagrodzenia dla Zastępcy prawnika wiodącego - 1.000,00 zł - 1/8 etatu, c) wynagrodzenie dla Zastępcy prawnika wiodącego -1.000,00 zł - 1/8 etatu, d) wynagrodzenie dla Sekretarza Biura - 2.000,00 zł - 1/2 etatu, e) wynagrodzenie dla specjalisty Technicznego - 976,40 zł - 1/8 etatu, przy założeniu, że pełen etat wynosi 160h miesięcznie. Tym samym kancelaria przyjęła, że do obsługi inwestycji na II etapie wystarczy 3/4 etatu tj. 120 h miesięcznie pracy Prawnika.

Według Kancelarii S. koszty dojazdu do S. i zakwaterowania wyniosą kwotę 801.89 zł miesięcznie. Obejmują one 7 przyjazdów pociągiem i 1 przyjazd samochodem do S.

Kancelaria S. wskazała, że koszt utrzymania oddziału w Szczecinie wynosi obecnie 857,00 zł. Następnie, należy go podzielić na 2 z uwagi na fakt, że oddział w S. prowadzi obsługi prawną G.

T. U. S.A. i G. Ż. T. U. S.A.(dalej jako: „umowa z T.U. G.”). Do umowy z T.U. G. dołączono zestawienie spraw w województwie Z. i L.

Koszt materiałów biurowych to kwota 200,00 zł netto, a więc 100,00 zł przypadnie jako koszt związany z obsługą przedmiotowego zamówienia.

Według Kancelarii S. ww. koszt utrzymania oddziału wyniesie miesięcznie 528,50 zł przez cały okres realizacji zamówienia (tj. 66 miesięcy).

Kancelaria S. wskazała, że koszt jej polisy przez cały okres zamówienia wyniesie kwotę 2.580,60 zł miesięcznie.

Koszt wadium stanowi dla Kancelarii S. kwotę 1.300,00 zł, zaś koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy 194,17 zł miesięcznie.

Kancelaria S. oświadczyła, że zysk/koszty dodatkowe wyniosą 262.556,04 zł netto.

Kancelaria S. nie wskazała, która część z ww. kwoty to zysk, a która jest przeznaczona na koszty dodatkowe.

Kancelaria S. nie przedstawiła jakie koszty dodatkowe przewiduje.

Na potwierdzenie ww. okoliczności Kancelaria S. przedstawiła dokumenty, w szczególności:

1] umowy o świadczenie usług zawartych pomiędzy Kancelariami J. S., A. M. i A. N. oraz z U. U., 2] umowę zlecenia z P. B., 3] umowę o stałej współpracy z dnia 4 stycznia 2016 r. z T.U. G.

Umowy o świadczenie usług zostały zawarte pomiędzy Kancelarią S., a: 22 1] kancelarią radcy prawnego J. S., 2] kancelarią radcy A. M., 3] kancelarią radcy prawnego A. N., 4] U. U. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Doradztwo Prawne U. U.”

Umowy o świadczenie usług pomiędzy Kancelarią S. a Prawnikiem Wiodącym i jego zastępcami zostały zawarte w tym samym dniu (tj. 02/03/2013r.) i są o identycznej treści.

Umowy zostały zawarte z radcami prawnymi prowadzącymi jednoosobową działalność gospodarczą. Z treści tych umów nie wynika, iż są oni wspólnikami Kancelarii S. Umowy przewidują jednakowe, ryczałtowe, wynagrodzenie w wysokości 8.000,00 zł netto. Zostały zawarte pomiędzy przedsiębiorcami, na piśmie i są odpłatne. Przewidują m.in. kompleksową obsługę klientów wskazanych przez Zleceniodawcę i możliwość samodzielnego określenia sposobu wykonywania zadań przez Zleceniobiorcę z uwzględnieniem specyfiki świadczonych usług. Dodatkowo przewidują one odpowiedzialność za szkody wyrządzone zleceniodawcy oraz wobec osób trzecich za wykonywanie i rezultat zleconych czynności.

Umowy mogą być wypowiedziane z jednomiesięcznym okresem wypowiedzenia na koniec miesiąca kalendarzowego.

W zakresie umowy zawartej z U. U., Odwołujący wskazuje, że U. U. ma świadczyć usługi w godzinach od 8 do 16 w oddziale Kancelarii w S., a także w każdym innym miejscu wskazanym przez Kancelarię, w którym wymagać będzie tego należyta realizacja jej obowiązków. Umowa jest odpłatna, na piśmie. W art. 3 umowy Kancelaria S. i U. U. przewidziały, że wspólnie ustalać będą przedmiot oraz terminy świadczenia pomocy prawnej, o której mowa w art. 1, przy założeniu, iż nie mogą to być terminy dłuższe niż obowiązują Kancelarię, a wynikające z zawartej przez nią Umowy z Klientem.

U. U. z tytułu umowy o świadczenie usług z zakresu pomocy prawnej lub innych czynności zleconych uzyskuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 4.000,00 zł.

J. S., A. N. i A. M., jako radcy prawni z wieloletnim doświadczeniem przy obsłudze kontraktów infrastrukturalnych uzyskują wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 8.000,00 zł.

J. S. jest komandytariuszem Kancelarii S. Nie wniósł do spółki komandytowej, jako wkładu świadczenia na rzecz spółki usług, polegających na wykonywaniu zawodu radcy prawnego.

A. N. jest komandytariuszem Kancelarii S.. Nie wniosła do spółki komandytowej jako wkładu świadczenia na rzecz spółki usług polegających na wykonywaniu zawodu radcy prawnego.

A. M. jest komandytariuszem Kancelarii S.. Nie wniosła do spółki komandytowej jako wkładu świadczenia na rzecz spółki usług, polegających na wykonywaniu zawodu radcy prawnego.

Umowa z T.U. G. wygasa w dniu 31.12.2017 r. Umowa nie przewiduje możliwości jej 23 wykonania przez osoby niebędące prawnikami lub osoby, które studiują (por. § 2 umowy z

T.U. G.]. Umowa z T.U. G. przewiduje stawiennictwo pełnomocnika na rozprawach. Zgodnie z wykazem spraw załączonym przez Kancelarię S. sprawy są rozpoznawane w sądach powszechnych na terenie całego województwa zachodniopomorskiego, w tym w miejscowościach odległych od S. nawet o 120 km.

Umowa najmu lokalu w budynku przy (…) w S. wygasa w dniu 31.12.2017r.

N. B. jest studentką prawa V roku.

Dowód:

1. umowa o świadczenie usług – J. S. (w aktach postępowania)
2. umowa o świadczenie usług – A. M. (w aktach postępowania)
3. umowa o świadczenie usług – A. N. (w aktach postępowania)
4. umowa o świadczenie usług – U. U. (w aktach postępowania)
5. umowa T.U. G. (w aktach postępowania)
6. fotokopia akt rejestrowych Kancelarii S. ( w załączeniu/załącznik nr2)
7. zrzut ekranu - profil facebook N. B. (w załączeniu/załącznik nr 3) 1.15. [wyjaśnienia S. w zakresie obsługiwanych kontraktów inwestycji budowalnych] Kancelaria S. wyjaśniła, że kontrakt inwestycji budowalnej pn. „Budowa bloku energetycznego” nie został zakończony, a na koniec sierpnia 2017 r. zaawansowanie budowy bloku wyniosło 99%. W formularzu JEDZ oświadczyła, że ww. kontrakt obsługiwała do dnia 07.01.2014 r. do 31.05.2016 r.

Nadto, w zakresie inwestycji budowalnych, których obsługę wspólnie prowadziła A.

M. i A. N. pozwolenie na użytkowanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych P. L. P. — Ł. zostało wydane w dniu 04.04.2012 r. tj. przed upływem 5 lat do terminu składania ofert, (termin 5 letni powinien być liczony od dnia 22.06.2012 r.).

Istnieje zarazem rozbieżność pomiędzy datami wskazanymi w formularzu oferty i JEDZ, a wyjaśnieniami Kancelarii S..

1. 16. [zakres obsługi prawnej/treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia/opis przedmiotu zamówienia] Zakres przyszłej obsługi prawnej Zamawiający szczegółowo wskazał w opisie przedmiotu zamówienia [pkt VI OPZ] oraz projekcie umowy (§ 5) będącej załącznikiem do SIWZ następujący zakres obsługi prawnej.

Zamawiający w pkt VI opisu przedmiotu zamówienia ust 2. pkt g wskazał, że dla zapewnienia efektywnej realizacji obsługi prawnej „zapewnienia obecności - dyżuru we wszystkie dni robocze w godzinach 8:00 - 15:00 Sekretarza biura Kancelarii w S. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w zapisach wzoru umowy, który przewiduje w § 6 ust. 4 i ust. 5, że „Wykonawca zapewni dyżur Sekretarza biura Kancelarii o którym mowa w § 4 ust 2 lit d) w biurze Kancelarii w dni robocze, w godzinach 8 00 – 15 00 . Sekretarzem biura Kancelarii może być wyłącznie osoba posiadająca wykształcenie wyższe prawnicze 24 Zamawiający w pkt VIII opisu przedmiotu zamówienia, że Wykonawca zobowiązany będzie do: c) obsługi innych umów i' postępowań przetargowych związanych z Projektem, rozpoczętych przez UMS przed podpisaniem niniejszej Umowy (o których mowa w części V pkt 3), d) innych niezbędnych czynności, związanych z obsługą biurową i organizacją pracy Zespołu Kancelarii w związku z realizacją Przedmiotu Umowy, e) zapewnienia transportu Zespołowi Kancelarii na miejsce spotkań w siedzibie Zamawiającego oraz poza jego siedzibą. Koszt ww. elementów obsługi prawnej, nie będzie stanowił odrębnego składnika wynagrodzenia Kancelarii, powinien więc zostać ujęty odpowiednio w ramach wynagrodzenia za realizację zadań wyszczególnionych w części VIII pkt 1 i 2, w sposób zapewniający płynną i niezakłóconą pracę Zespołu Kancelarii, zgodnie z zakresem objętym Przedmiotem Zamówienia.

W § 11 ust 1 i 2 oraz ust. 5 wzoru umowy Zamawiający wprost wskazał, że:

1. Kancelaria może powierzyć wykonanie części przedmiotu Umowy podwykonawcom jedynie w zakresie wskazanym w złożonej przez niego ofercie, na podstawie której dokonano wyboru oferty Kancelarii.
2. Zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonywania obsługi prawnej przy pomocy podwykonawców w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego. (...)

II. rozwinięcie zarzutów wobec czynności zamawiającego dotyczących oferty wykonawcy kancelarii S./pod wykonawstwo/złożenie nieprawdziwych informacji mających

wpływ na wynik postępowania/ niezgodność oferty z SIWZ i OPZ/rażąco niska cena] 2.1. [zarzut złożenia oferty niezgodnej z SIWZ - podwykonawstwo prawnika wiodącego i zastępców prawnika wiodącego/ podwykonawstwo sekretarza/ zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania] Stosownie do treści art. 2 pkt 9a ustawy Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Stosownie do treści art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na usługi.

Kancelaria S. w formularzu JEDZ cześć II sekcja C podwykonawstwo oświadczyła, że 25 nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. W części IV kryteria kwalifikacji sekcja C zdolność techniczna i zawodowa Kancelaria S. wskazał na U. U. jako sekretarza biura, która miała być zasobem własnym wykonawcy.

Poza sporem jest, że Zamawiający wprost zastrzegł osobiste wykonanie przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego (por. rozdz. XII ust. 16 SIWZ oraz § 11 ust. 2 umowy).

W toku czynności uzupełniającego wyjaśniania rażąco niskiej ceny Kancelaria S.. ujawniła, że do wykonania przedmiotowego zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający przewidział osobiste wykonanie zamówienia przez Wykonawcę tj. w zakresie Prawnika Wiodącego i jego zastępców, Kancelaria S. będzie posługiwała się podwykonawcami.

Odnosząc powyższe do wyjaśnień i umów przedłożonych przez Kancelarię S. należy wskazać, iż są to umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 piet 9a w zw. z art. 36a ust.

2 pkt 1 ustawy Pzp.

Przedłożone przez Kancelarię S. w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny umowy zawarte z:

1. kancelarią radcy prawnego J. S.,
2. kancelarią radcy prawnego A. N.,
3. kancelarią radcy prawnego A. M., - są zawarte na piśmie, mają charakter odpłatny, a ich przedmiotem są usługi stanowiące część zamówienia. Podwykonawcy przyjmują na siebie odpowiedzialność za świadczone na rzecz Zamawiającego usługi oraz sami organizują sposób realizacji zamówienia.

Dla oceny ww. umów, istotne są również zapisy umowy spółki Kancelarii S., która jako spółka komandytowa jest spółką kapitałową, a J. S., A. N. i A. M., choć są jej komandytariuszami, to ich wkład nie obejmuje świadczenia na rzecz spółki usług polegających na wykonywaniu zawodu radcy prawnego w przeciwieństwie do radców prawnych K. S. i B. W.

Zarzut powyższy jest szczególnie uzasadnionych w świetle rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 24.08.2017 r., która wprost wskazała kiedy mamy do czynienia z umową podwykonawczą w wypadku usług prawniczych. Izba wprost odniosła możliwość kwalifikowania umowy zawartej z radcą prawnym jako umowy, o której mowa w art. 36a ustawy Pzp, w sytuacji gdy stroną umowy jest kancelaria (przedsiębiorca).

Z powyższą sytuacją mamy do czynienia w realiach przedmiotowej sprawy, gdyż Wykonawca Kancelaria S. tj. spółka komandytowa w zakresie przewidzianym dla prawnika wiodącego i jego zastępców posługuje się podwykonawcami - przedsiębiorcami tj. K. R. P. J.

S., K. R. P. A. M. i K. R. P. A. N.

Dowód: 26

1. fotokopie akt rejestrowych Kancelarii S. (w załączeniu)
2. umowa o świadczenie usług z kancelarią radcy prawnego J. S. (w aktach postępowania)
3. umowa o świadczenie usług z kancelarią radcy prawnego A. M. (w aktach

postępowania)

1. umowa o świadczenie usług z kancelarią radcy prawnego A. N. (w aktach postępowania) Mając na uwadze powyższe, zamawiający dokonał wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona, albowiem jest ona niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez Wykonawcę w części dotyczącej Prawnika Wiodącego i jego zastępców. Tym samym, niedopuszczalne jest, aby wybrał ofertę, które przewiduje posługiwanie się podwykonawcami. Zaniechanie odrzucenia oferty jest tym bardziej niedopuszczalne w sytuacji gdy Wykonawca wprost przedkłada dowód na to, że będzie posługiwał się podwykonawcami. Jeżeli Kancelaria S. zamierzała realizować przedmiotowe zamówienie wspólnie z J.

S., A. N. i A. M., powinna złożyć ofertę wspólną. Odwołujący zwraca uwagę na rozbieżność udzielanych wyjaśnień Kancelarii S..

Kancelaria pierwotnie twierdziła, że radcy prawni, jako wspólnicy są zaangażowani w obsługę innych klientów (stąd oszczędność przy ich zaangażowaniu), by następnie przedstawić umowy o podwykonawstwo zawarte pomiędzy Kancelarią S. a indywidualnymi Kancelariami prawników wskazanych jako Prawnik Wiodący i jego zastępcy. Przy czym wszystkie umowy przewidują ryczałtowe wynagrodzenie. Podobnie jak w wypadku radców prawnych pełniących funkcję Prawnika Wiodącego i Zastępcy Prawnika Wiodącego, umowa pomiędzy Kancelarią S. a U. U. (przedsiębiorcą) jest umową o podwykonawstwo. Dzieje się tak ponieważ jest to umowa pisemna pomiędzy przedsiębiorcami o charakterze odpłatnym, której zakres obejmuje część zamówienia.

Tym samym, Kancelaria S. złożyła ofertę niezgodną z SIWZ oraz złożonym dokumentem JEDZ, w którym oświadczyła, że nie będzie się posługiwała podwykonawcami, mimo że faktycznie się nimi posługuje.

Przywołując stanowisko KIO, należy stwierdzić, że „Niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art 89 ust 1 pkt 2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o 27 których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ” 13 . Mając na uwadze powyższe oferta Kancelarii S., w zakresie w jakim przewiduje posługiwanie się podwykonawcami jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona.

Ponadto w/w okoliczności przemawiają również za tym, aby wykonawca został wykluczony z przedmiotowego postępowania z uwagi na to, że w w/w zakresie złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Bowiem tak jak wskazano powyżej, Kancelaria S. w swojej ofercie oświadczyła, że nie będzie korzystać z podwykonawców podobnie jak w złożonych pierwotnie wyjaśnieniach rażąco niskiej .ceny z dnia 5 lipca 2017r., wskazała, że Prawnik, Wiodący i Zastępcy Prawnika Wiodącego są wspólnikami Kancelarii S. w związku z czym nie są to prawnicy specjalnie zatrudnieni na potrzeby realizacji zamówienia, a tym samym wykonawca nie ponosi kosztów w tym zakresie. Tymczasem z dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 25.09.2017r. wprost wynika, że Prawnik Wiodący i Zastępcy Prawnika Wiodącego są podwykonawcami Kancelarii S. i wykonawca ten ponosi koszty umów podwykonawczych w związku z realizowaniem czynności przez te osoby, co bez wątpienia stanowi informacje sprzeczne z tymi wyrażonymi w ofercie i w pierwotnych wyjaśnieniach.

Informacje te miały istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem na ich podstawie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ i dokonał błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

1. 2. [zarzut zaniechania odrzucenia oferty kancelarii S. jako niezgodnej z SIWZ] Odwołujący podnosi, że oferta Kancelarii S. jest niezgodna z treścią SIWZ w kilku niezależnych od siebie

aspektach.

A. Sekretarz biura W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że oferta Kancelarii S. jest niezgodna z SIWZ, w zakresie w jakim przewiduje [zatrudnienie] zaangażowanie sekretarza biura kancelarii w wymiarze 1/2 etatu.

Wyjaśniając rażąco niska cenę, Kancelaria S. wskazała, że sekretarz biura otrzyma wynagrodzenie w wysokości 2.000,00 zł, a jego nakład pracy będzie odpowiadał 1/2 etatu tj.

80 godz./miesięcznie 14 .

Nadto, Kancelaria S. wskazała, iż Urszula Urban świadczy pomoc prawną dla T.U. G.

Przy czym świadczona przez nią usługa pomoc prawna dotyczy umowy, która jest realizowana na terenie całego województwa zachodniopomorskiego 15 .

Oferta Kancelarii S. w tym zakresie jest wprost sprzeczna z warunkami SIWZ i por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 grudnia 2014 r. KIO 2601/14 por. str. 3 wyjaśnień Kancelarii SWS z dnia 2.10.2017 r.

15 Urszula Urban na dzień składania ofert była aplikantem, a aktualnie jest radcą prawnym 13 14

28 opisem przedmiotu zamówienia, konsekwencją czego dyskwalifikuje ofertę Kancelarii S. z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający bowiem wprost zastrzegł w opisie przedmiotu zamówienia, SIWZ i wzorze umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, że dla zapewnienia efektywnej realizacji obsługi prawnej Wykonawca „zapewnienia obecności dyżuru we wszystkie dni robocze w godzinach 8:00 - 15:00 Sekretarza biura Kancelarii w S.”. Tym samym wymóg Zamawiającego był jednoznaczny: praktycznie pełen wymiar czasu pracy (świadczenia usługi] dla sekretarza biura 5 dni roboczych w godzinach od 8:00 do 15:00.

Skoro zamawiający zastrzegł, że sekretarz biura kancelarii ma pełnić dyżur w Szczecinie od godz. 8:00 do 15:00 we wszystkie dni robocze, to niedopuszczalnym było, przy składaniu oferty, przyjmowanie, że sekretarz biura w tych godzinach będzie świadczył pomoc prawną na rzecz innych klientów kancelarii. Tym bardziej niedopuszczalne jest, aby świadczył ją poza S., jak ma to miejsce w wypadku umowy na rzecz T.U. G. Świadczenie pomocy prawnej przed jakimkolwiek sądem oznaczałoby, że sekretarz nie będzie pełnił dyżuru w godzinach przewidzianych umową. W szczególności nie będzie mógł go pełnić, gdy będzie musiał udać się do K., B. czy S.(3), które są oddalone, średnio o 100 km, od S. i całodniowego wyjazdu na rozprawę.

Pomocy prawnej na rzecz T.U. G., w sposób zgodny z przedłożoną umową, nie może świadczyć również wskazana jako druga z osób N. B. Jest ona studentką V roku studiów prawniczych. Tym samym nie może ona występować przed Sądami Powszechnymi, skoro nie ma stosownych do tego uprawnień (nie jest choćby aplikantem, któregokolwiek z zawodów prawniczych]. Nie może ona również zastępować sekretarza biura, gdyż nie spełnia warunków określonych w SIWZ.

Tym samym, oferta Kancelarii S., która zakłada, że sekretarz biura będzie wykonywał swoje obowiązki jedynie w wymiarze 1/2 etatu (tj. będzie poświęcał na obsługę Zamawiającego w dni robocze mniej niż 7 h dziennie] jest wprost sprzeczna z treścią SIWZ.

W konsekwencji czego, już z powyższej przyczyny Zamawiający powinien odrzucić ofertę Kancelarii S.

B. Zapewnienie transportu zespołowi kancelarii Oferta Kancelarii S. jest również niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim nie przewiduje kosztów zapewnienia transportu Zespołowi Kancelarii na miejsca spotkań w siedzibie Zamawiającego oraz poza jego siedzibą. Z uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika wprost, że konieczność wyjazdów do innych lokalizacji, niż siedziba Zamawiającego, w ogóle nie został wzięty pod uwagę przez Kancelarię S. przy konstruowaniu oferty, ponieważ w wyjaśnieniach tych Kancelaria S. w żaden sposób nie odniosła się do tych kosztów.

Wskazać przy tym należy, że Kancelaria ta była dwukrotnie wzywana do wyjaśnień i już na kanwie pierwszych wyjaśnień i wniesionych odwołań winna wiedzieć, jeżeli wcześniej nie zdawała sobie z tego sprawy, że powinny być wyjaśnione

29 wszystkie elementy kosztotwórcze. Ergo, skoro z wyjaśnień nie wynikają te koszty przyjąć należy, że ten zakres świadczenia w ogóle nie został ujęty w ofercie.

Nadto jest ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie w jakim Kancelaria S. wyjaśniła, że dojazdy do S. będą zasadniczo odbywały się pociągiem i lx w miesiącu samochodem.

Kancelaria S. składając wyjaśnienia, a następnie je uzupełniając wprost pominęła koszt zapewnienia transportu Zespołowi Kancelarii (przez co należy rozumieć wszystkich jego członków tj. co najmniej 5 osób) na miejsce spotkań w siedzibie Zamawiającego oraz poza jego siedzibą. Transport ten jest przy tym determinowany np. koniecznością spotkania u interesariuszy, w ramach reprezentacji zamawiającego przed organami, sądami czy innymi podmiotami w toku realizacji inwestycji. Będzie on miał miejsce głównie na terenie województwa Zachodniopomorskiego wzdłuż trasy toru wodnego oraz do siedzib/miejsca zamieszkania interesariuszy. Możliwe są również wyjazdy do stolicy. Tym samym każdy z wykonawców winien założyć konieczność poniesienia kosztów zapewnienia transportu dla 5 osób. Skoro Zamawiający wprost wskazał na konieczność ujęcia kosztów transportu Zespołu Kancelarii jako elementu wynagrodzenia, to nie sposób przyjąć, że obsługę prawną będzie sprawowała wyłącznie jedna osoba, jak przyjęła to w swoich wyjaśnieniach Kancelaria S. W takim wypadku Zamawiający wskazałby wprost w opisie przedmiotu zamówienia na konieczność zapewnienia transportu poszczególnym członkom kancelarii. Uzupełniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Kancelaria S. wprost wskazała na koszty biura oraz koszty dojazdu do S., jednakże pominęła koszt zapewnienia transportu zespołowi. Wyjaśnienia nie zawierają jakiekolwiek wzmianki o powyższym elemencie. Oznacza to, że oferta Kancelarii S. nie przewiduje zapewnienia transportu dla Zespołu Kancelarii, a tym samym jej oferta nie odpowiada treści SIWZ i powinna zostać odrzucona.

C. Opiniowanie decyzji inżyniera kontraktu/inne obowiązki wynikające z umowy generujące koszt a nieprzewidziane przez kancelarię S. Składając uzupełniające wyjaśnienia Kancelaria S. wyjaśniła m.in. że na etapie I zaangażowanie zespołu będzie porównywalne, natomiast na II etapie zaangażowanie zastępców Prawnika Wiodącego będzie znacznie mniejsze, ponieważ na tym etapie, za obsługę prawną Zamawiającego odpowiedzialny będzie przede wszystkim Prawnik Wiodący.

Kancelaria S. wyjaśniła, że w etapie II bieżącą obsługę kontraktu na projektowanie i wykonanie robót hydrotechnicznych i budowalnych zapewniać będzie Inżynier Kontraktu. Podmiot ten będzie odpowiedzialny m.in. za realizację kontraktu, rozpatrywanie roszczeń wykonawcy, wniosków o zmianę etc. W związku z tym Inżynier Kontraktu w swoim zespole powinien posiadać zarówno specjalistę ds. prawnych (radcę prawnego) oraz specjalistę ds. rozliczeń, (por. str. 2 wyjaśnień z dnia 2.10.2017 r.).

Kancelaria S. złożyła ofertę sprzeczną z treścią SIWZ w zakresie obowiązków umownych, których realizacji oczekuje Zamawiający na etapie realizacji inwestycji. Skoro Zamawiający wprost wskazał na zakres obsługi prawnej, która obejmuje:

30 b) reprezentowanie Zamawiającego w relacjach umownych z wykonawcą robót, Inżynierem Kontraktu oraz wykonawcami innych zamówień udzielanych przez Zamawiającego w ramach Inwestycji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności zapewnienia ochrony interesów Zamawiającego w aspekcie finansowym i terminowym realizacji Inwestycji, c) opiniowanie wszystkich przekazanych Kancelarii decyzji Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego (lub projektów tych decyzji) w zakresie ich zgodności z przepisami prawa oraz zawartymi umowami związanymi z realizacją Inwestycji, d) stałe monitorowanie przebiegu realizacji Inwestycji i udzielanie Zamawiającemu porad i prowadzenia konsultacji w tym zakresie w aspekcie zgodności z przepisami prawa, zawartym Kontraktem , umowami z Inżynierem kontraktu i innymi usługodawcami dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego. W zakresie opisanym powyżej istotnym aspektem obsługi prawnej pozostaje formalnoprawna i techniczna analiza oraz opiniowanie składanych przez wykonawcę roszczeń kontraktowych, wyprzedzające identyfikowanie konfliktów i ryzyk inwestycyjnych Zamawiającego związanych z planowanymi poleceniami Inżyniera lub wnioskami wykonawcy (np. dot. Zmian), monitorowanie zgodności realizacji

kontraktów z Harmonogramem Projektu i Programem Robót - celem oceny ryzyka terminowego, e) czynną współpracę z Zamawiającym i Inżynierem Kontraktu przy dokonywaniu analizy wartości w przypadku wnioskowania o Zmiany, f) konsultacje prawne na rzecz Zamawiającego jako inwestora w relacjach z organami administracji publicznej wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie Inwestycji, g) reprezentowanie Zamawiającego (na podstawie odrębnie udzielonych przed sądami powszechnymi, administracyjnymi, sądami pełnomocnictw) polubownymi, w ewentualnych sporach arbitrażowych, postępowaniach przed właściwymi organami w związku ze skargami, odwołaniami, pozwami oferentów lub wykonawców umów, o ile reprezentacja Zamawiającego w takich sprawach nie będzie zastrzeżona dla Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, h) sporządzanie projektów dokumentów i redagowanie pism kontraktowych w ramach korespondencji Zamawiającego z wykonawcami robót i usług związanych z Inwestycją, pism do właściwych dla Inwestycji organów administracji publicznej i pozostałych interesariuszy Projektu, i) doradztwo i obsługę prawną Zamawiającego w zakresie czynności wymaganych dla pozyskania gruntów i uzyskiwania prawa do dysponowania terenem na cele budowlane w tym w relacjach z właścicielami nieruchomości zlokalizowanych na obszarze Inwestycji oraz w relacjach z innymi zewnętrznymi interesariuszami Projektu, j) przygotowywanie projektów odpowiedzi na zapytania podmiotów zewnętrznych 31 występujących w trybie dostępu do informacji publicznej, k) opiniowanie i monitorowanie w ramach Inwestycji zgodności podejmowanych działań z postanowieniami umowy o dofinansowanie, w zakresie formalnoprawnej zgodności z wytycznymi dotyczącymi dysponowania środkami unijnymi, w tym wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków w ramach perspektywy 2014 - 2020 oraz doradztwo w zakresie współpracy z Instytucją Wdrażającą oraz Zarządzającą, l) wydawanie pisemnych opinii oraz udzielanie wyjaśnień i konsultacji w zakresie stosowania prawa, m) udziału w radach budowy i innych spotkaniach z podmiotami zaangażowanymi w realizację i przygotowanie Inwestycji, n) przygotowywanie projektów umów, aneksów, porozumień Zamawiającego w stosunkach umownych z podmiotami zaangażowanymi w realizację Inwestycji, o) współpracy z Prokuratorią Generalną Rzeczpospolitej Polskiej w szczególności sporządzanie wniosków, pism, opinii, wyjaśnień, udzielanie odpowiedzi oraz wykonywanie innych czynności żądanych przez Prokuratorię Generalną w trakcie prowadzonych spraw sądowych oraz przed wszczęciem postępowania sądowego, p) wszystkie inne czynności niewymienione w niniejszej Umowie mieszczące się w zakresie pojęcia obsługi prawnej niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia Inwestycji. - to nie sposób przyjąć, jak twierdzi Kancelaria S., że na etapie realizacji inwestycji, zaangażowanie zespołu i jego poszczególnych członków będzie mniejsze, niż na pierwszym etapie tj. przygotowania postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Kancelaria S., w sposób całkowicie oderwany od warunków przyszłej umowy i zasad obsługi inwestycji infrastrukturalnych (a nawet doświadczenia życiowego], zaniechała uwzględnienia w swojej ofercie podstawowych obowiązków wynikających z obsługi prawnej, jak choćby obowiązku opiniowania każdej decyzji Inżyniera Kontraktu (a nawet ich projektów]. Bezsprzecznie Inżynier Kontraktu będzie posiadał własną obsługę prawną, jednak zgodnie z wymaganiami Zamawiającego nie spowoduje to zwolnienia z obowiązku kontraktowego podmiotu świadczącego obsługę prawną, który ma weryfikować czynności i opinie Inżyniera Kontraktu, (każdorazowo Zamawiający będzie dysponował dwiema opiniami - jedną Inżyniera, jedną Kancelarii) Nieuprawnione jest zatem stanowisko, że zaangażowanie Kancelarii S. ulegnie zmniejszeniu z uwagi na fakt, że to Inżynier Kontraktu będzie prowadził obsługę kontraktu i będzie on musiał dysponować prawnikiem, skoro Kancelaria będzie musiała opiniować decyzję Inżyniera Kontraktu, a nawet ich projekty. W praktyce oznacza to, że praca Inżyniera Kontraktu i jego decyzje są kontrolowane i opiniowane przez obsługę prawną Zamawiającego. Dodatkowo, niejednokrotnie dochodzi do rozbieżności na linii Zamawiający - Inżynier Kontraktu, co nie powoduje zmniejszenia zaangażowania obsługi prawnej, a wręcz

przeciwnie, wymaga dodatkowego nakładu pracy. 32 Nieuprawniona, w świetle SIWZ, jest oferta Kancelarii S., która przewiduje, że zmniejszeniu ulegnie zaangażowanie prawników co do roszczeń kontraktowych z uwagi na rolę Inżyniera Kontraktu, podczas gdy projekt umowy wprost nakłada na Wykonawcę (tj. Kancelarię) obowiązek opiniowania składanych przez wykonawcę roszczeń kontraktowych, wyprzedzające identyfikowanie konfliktów i ryzyk inwestycyjnych Zamawiającego związanych z planowanymi poleceniami Inżyniera lub wnioskami wykonawcy. Kancelaria S. w świetle obowiązków umownych nie mogła przyjąć oszczędności polegających na obniżeniu ilości godzin pracy poświęconej na obsługę zamawiającego. Dodatkowo podnieść należy, że nie wiadomo z jakich przesłanek Kancelaria S. wywodzi, że tylko i wyłącznie Inżynier Kontraktu będzie się tym zajmował, skoro postępowanie na Inżyniera Kontraktu w ogóle jeszcze nie zostało ogłoszone. Odwołujący podnosi, że właściwym było przyjęcie wyliczenia kalkulacji godzin z uwzględnieniem wszelkich ryzyk wykonawczych, które nie tylko wynikają z zakresu literalnego brzmienia projektu umowy, ale również z uwzględnieniem praktyki i doświadczenia przy obsłudze inwestycji liniowych. Nakazują one przyjąć, że zarówno interesariusze jak i wykonawca generalny systematycznie generują roszczenia, co powoduje wzrost nakładu pracy obsługi prawnej. Dodatkowo należy mieć na względzie czasochłonność związaną z prowadzonymi postępowaniami administracyjnymi, cywilnymi czy też kontrolnymi, które nie zostały w ogóle ujęte w wyjaśnieniach Kancelarii S..