Wyrok KIO 2470/17 z 18 grudnia 2017

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Wykonanie usługi utrzymania urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej w latach 2018 - 2021”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej 10 sierpnia 2017 pod nr 2017/3 152- 315711.

Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: PKP Energetyka S.A. [lider konsorcjum], PKP Energetyka Obsługa sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego na realizację części l-XXIII zamówienia jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”); zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J. Electric sp. z o.o. (dalej jako „Electric”) na realizację części l-XIII i XVI - XXIII zamówienia jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, niezgodnej z treścią SIWZ, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawierającej rażąco niską cenę; zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum wykonawcy w składzie 1) J.

Electric sp. z o.o. oraz 2) Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum” lub „Konsorcjum Electric”) na realizację części XIV - XV zamówienia jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, niezgodnej z treścią SIWZ, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawierającej rażąco niską cenę; zaniechania udostępnienia Odwołującemu oferty Electric w zakresie: części IV sekcja C pkt 6) JEDZ Electric, tj. wykazu osób oraz dowodów, że osoby w nim wymienione wyznaczone do wykonania poszczególnych części zamówienia posiadają świadectwa kwalifikacyjne eksploatacji urządzeń energetycznych na stanowiskach eksploatacji „E” i dozoru „D” w grupie G1 (uprawnienia elektryczne), Odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13 listopada 2017 roku stanowiących część oferty Electric pomimo złożonego wniosku o udostępnienie tych dokumentów; zaniechania udostępnienia Odwołującemu oferty Konsorcjum Electric w zakresie: części IV sekcja C pkt 6) JEDZ Konsorcjum Electric, tj. wykazu osób oraz dowodów, że osoby w nim wymienione wyznaczone do wykonania poszczególnych części zamówienia posiadają świadectwa kwalifikacyjne eksploatacji urządzeń energetycznych na stanowiskach eksploatacji „E” i dozoru „D” w grupie G1 (uprawnienia elektryczne), Odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z dnia 13 listopada 2017 roku stanowiących część oferty Konsorcjum Electric pomimo złożonego wniosku o udostępnienie tych dokumentów; dokonania wyboru oferty złożonej przez Electric na wykonanie części l-XIII i XVI - XXIII zamówienia oraz oferty złożonej przez Konsorcjum na wykonanie części XIV i XV, ewentualnie zaniechania unieważnienia Postępowania.

3 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego na realizację części l-XXIII zamówienia jako niezgodną z treścią SIWZ podczas gdy złożona oferta została sporządzona w sposób prawidłowy, lub ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania podczas gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W zakresie części I - XIII i XVI - XXIII: - art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 PZP poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Electric, podczas gdy oferta Electric zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowym przeniesieniu kosztów wykonania pozycji usług utrzymania oświetlenia zewnętrznego do innych pozycji, co w konsekwencji jest niezgodne z treścią SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, - art. 90 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Electric do wyjaśnienia ceny oferty, w szczególność i w zakresie świadczenia usług utrzymania oświetlenia zewnętrznego, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Electric, - art. 8 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”) poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i zaniechanie odtajnienia oferty Electric w zakresie:

• części IV sekcja C pkt 6) JEDZ Electric, tj. wykazu osób oraz dowodów, że osoby w nim wymienione wyznaczone do wykonania poszczególnych części zamówienia posiadają świadectwa kwalifikacyjne eksploatacji urządzeń energetycznych na stanowiskach eksploatacji „E” i dozoru „D” w grupie G1 (uprawnienia elektryczne), odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13 listopada 2017 roku podczas gdy informacje zamieszczone w wyżej wymienionych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Electric, a wykonawca ten nie wykazał, że informacje te taką tajemnicę, ewentualnie z ostrożności procesowej, - art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, ewentualnie art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że Electric wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, art. 7 ust. 1 PZP poprzez podejmowanie w Postępowaniu czynności i zaniechań prowadzących do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. - art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybranie oferty Electric jako najkorzystniejszej podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.

W zakresie części XIV i XV: - art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 PZP poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty

4 Konsorcjum, podczas gdy oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowym przeniesieniu kosztów wykonania pozycji usług utrzymania oświetlenia zewnętrznego do innych pozycji, co w konsekwencji jest niezgodne z postanowieniami SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, - art. 90 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Electric do wyjaśnienia ceny oferty w szczególności w zakresie świadczenia usług utrzymania oświetlenia zewnętrznego, a w konsekwencji naruszenie art. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Electric, - art. 8 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i zaniechanie odtajnienia oferty Konsorcjum Electric w zakresie: a. części IV sekcja C pkt 6) JEDZ Konsorcjum Electric, tj. wykazu osób oraz dowodów, że osoby w nim wymienione wyznaczone do wykonania poszczególnych części zamówienia posiadają świadectwa kwalifikacyjne eksploatacji urządzeń energetycznych na stanowiskach eksploatacji „E” i dozoru „D” w grupie G1 (uprawnienia elektryczne) b. Odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z dnia 13 listopada 2017 roku podczas gdy informacje zamieszczone w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa któregokolwiek z podmiotów tworzących Konsorcjum Electric, a wykonawca nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, - ewentualnie, z ostrożności procesowej art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, ewentualnie art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, - art. 7 ust. 1 PZP poprzez podejmowanie w Postępowaniu czynności i zaniechań prowadzących do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. - art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybranie oferty Konsorcjum Electric jako najkorzystniejszej podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt.1 Pzp, unieważnienia czynności wyboru oferty Electric na wykonanie części l-XIII i XVI - XXIII zamówienia jako oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Electric na wykonanie części XIV i XV zamówienia jako oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenie ofert Electric i Konsorcjum jako zawierające błąd w obliczeniu ceny, niezgodnych z treścią SIWZ, stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji i zawierające rażąco niską cenę, przeprowadzenie ponownej oceny złożonych ofert na wykonanie części I- XXIII zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem ofert złożonych przez Electric oraz Konsorcjum, udostępnienie Odwołującemu części IV sekcja C pkt 6) JEDZ Electric, tj. wykazu osób oraz

5 dowodów, że osoby w nim wymienione wyznaczone do wykonania poszczególnych części zamówienia posiadają świadectwa kwalifikacyjne eksploatacji urządzeń energetycznych na

stanowiskach eksploatacji „E” i dozoru „D” w grupie G1 (uprawnienia elektryczne), Odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13 listopada 2017 roku stanowiących część oferty Electric; części IV sekcja C pkt 6) JEDZ Konsorcjum Electric, tj. wykazu osób oraz dowodów, że osoby w nim wymienione wyznaczone do wykonania poszczególnych części zamówienia posiadają świadectwa kwalifikacyjne eksploatacji urządzeń energetycznych na stanowiskach eksploatacji „E” i dozoru „D” w grupie G1 (uprawnienia elektryczne), Odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z dnia 13 listopada 2017 roku stanowiących część oferty Konsorcjum lub ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia na wykonanie usługi utrzymania urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej w latach 2018-2021, które zostało podzielone na 23 części. Zgodnie z wymogami Zamawiającego wykonawcy zostali zobowiązani do wypełnienia formularzy cenowych (stanowiących załączniki nr 1 - 4 do Formularza oferty), w których należało wycenić poszczególne pozycje, zliczające się do wynagrodzenia za realizację każdej z części. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przedstawił szczegółowych instrukcji odnośnie sposobu wypełnienia formularzy cenowych, ograniczając się do stwierdzenia, że „wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Formularza oferty oraz wszystkie pozycje w załącznikach 1-4 Formularza oferty” (Rozdział XIV pkt 5 SIWZ).

W postępowaniu zostały złożone oferty sześciu wykonawców: Odwołującego, Electric, Konsorcjum Electric, Krakowskich Zakłady Automatyki S.A., ZUE S.A. oraz Trakcji System sp. z o.o. W dniu 13 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował, że w zakresie części od I XIII i od XVI - XXIII zamówienia najkorzystniejszą ofertę złożył Electric. Natomiast w zakresie części XIV i XV zamówienia Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum.

Oferty Odwołującego, ZUE S.A. oraz Krakowskich Zakładów Automatyki S.A. zostały odrzucone jako niezgodne z SIWZ. W treści uzasadnienia dla odrzucenia tych ofert Zamawiający wskazał, że w załącznikach 1 -4 do Formularza oferty, w pozycjach, w których podano liczbę sztuk „0”, wykonawcy nie wskazali ceny lub też podano cenę 0,00 zł (tak w przypadku oferty Krakowskich Zakładów Automatyki S.A.).

6 W ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na nieprawidłowe wypełnienie formularzy cenowych (tj. załączników nr 1 - 4 do Formularza oferty) jest całkowicie błędna i nieuzasadniona.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w treści formularzy konieczność wyceny pozycji usług do zrealizowania w danym roku, a które obiektywnie nie będą w tym okresie wykonane. Przykładem może być np. konieczność wyceny usługi „przegląd 5-letni” w ramach części I zamówienia, w przypadku których wykonawcy w pełni zasadnie mogli przyjąć, że skoro dana usługa w ogóle nie może być zlecona w trakcie trwania czteroletniego kontraktu, to nie należy jej wyceniać.

Odwołujący zwrócił uwagę na wewnętrznie sprzeczne postanowienia pkt 2 rozdziału II SIWZ (str. 3 SIWZ) i § 2 Projektu Umowy. Biorąc pod uwagę treść § 2 ust. 1 Projektu Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wyraźnie przesądza o ograniczeniu zakresu usług uwzględniających utrzymanie urządzeń instalacji elektrycznych, oświetlenia wewnętrznego w obiektach budowlanych, zewnętrznych instalacji odgromowych oraz oświetlenia zewnętrznego należących do Straży Ochrony Kolei, to wpisanie określonych kwot w pozycjach, gdzie dla Prawa Opcji Zamawiający określa jako ilość „0” jest jednie wymogiem formalnym, nie wpływającym na treść zobowiązania Wykonawcy.

Taka właśnie redakcja formularzy cenowych skłaniała Odwołującego do w pełni zasadnego wniosku, że we wszystkich tych przypadkach, gdy Zamawiający wskazał liczbę „0”, w ogóle nie należało dokonywać wyceny, bowiem Zamawiający wskazując taką liczbę w sposób jednoznaczny deklarował, że dana usługa nie będzie realizowana w czasie trwania Umowy.

W ocenie Odwołującego, brak wskazania cen jednostkowych w tych rubrykach, gdzie nie przewidziano zleceń, nie mógł mieć jakiegokolwiek wpływu na cenę całkowitą. Bez względu, jaką kwotę wykonawca wskazałby w takiej pozycji, wartość wskazana w komórce „roczna

kwota netto” zawsze wyniosłaby „0”, bowiem taki jest wynik mnożenia dowolnej liczby (w tym przypadku - ceny jednostkowej) przez „0” (w tym przypadku - liczby usług w danym roku), a więc nie ma to wpływu na oferowaną cenę, która jest jednym z kryteriów oceny. Odwołujący uznał za całkowicie niezrozumiałe stosowanie tego wymogu do tych pozycji, gdzie sam Zamawiający nie potrafił zdefiniować swoich potrzeb i określił w nich ilość usług liczbą „0”.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przyjęcie przez Zamawiającego niejednoznacznych wymogów co do sposobu wypełnienia formularzy cenowych nie powinno rodzić wobec wykonawców negatywnych skutków, a w szczególności tak daleko idących, jak odrzucenie złożonej oferty. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego należy uznać za nieprawidłowe.

7 Zaniechanie odrzucenia oferty Electric i Konsorcjum Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług związanych z utrzymaniem urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej zabudowanych na obiektach i liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w latach 2018 + 2021. W zakres urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej objętych zamówieniem wchodzą urządzenia: oświetlenia zewnętrznego; oświetlenia wewnętrznego i instalacji elektrycznych oraz instalacji odgromowych i uziemiających w budynkach i obiektach budowlanych na liniach kolejowych; elektrycznego ogrzewania rozjazdów wraz z kablami i liniami zasilającymi nn z wyposażeniem (szafy sterująco - rozdzielcze, sterowniki, itp.) oraz urządzeniami sterowania.

Zamawiający wymagał, aby do oferty wykonawcy załączyli wypełnione załączniki do Formularza oferty (nr 1 - 4), dalej jako „Formularze cenowe”, których wzór został udostępniony przez Zamawiającego. Zgodnie z ust. 3 Rozdziału XIV SIWZ „poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Formularza oferty i załączników do Formularza oferty (nr 14) powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji Formularza oferty i nie mogą być przenoszone do innych pozycji”.

Jednocześnie Zamawiający w Rozdziale XIV SIWZ określił sposób obliczenia ceny oferty.

Zgodnie z ust. 1 Rozdziału XIV SIWZ „podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatku od towarów i usług”.

Wykonawca J. Electric sp. z o.o. złożył ofertę na części od I - XIII i XVI - XXIII. W złożonych Formularzach cenowych określił cenę za wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że podane ceny jednostkowe istotnie różnią się od realnych cen za wykonanie danej pozycji. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Electric są znacznie niższe niż ceny jednostkowe zaproponowane przez Odwołującego. Stosunek cen za wykonanie usług utrzymanie instalacji oświetleniowej i instalacji wewnętrznej przedstawia się zupełnie odwrotnie. Łączna cena za wykonanie takich usług przez Odwołującego jest niższa o ok 40% w porównaniu do ceny oferty Electric dla wszystkich części, w których Electric złożył ofertę. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Electric przeniósł koszty wykonania usług w zakresie świadczenia usług utrzymania oświetlenia zewnętrznego do ceny jednostkowych świadczenia usług utrzymania instalacji oświetleniowej i instalacji wewnętrznej. Jednocześnie, zaoferował cenę za świadczenie usług utrzymania zewnętrznego, która nie zawiera wszystkich kosztów wykonania poszczególnych czynności.

Podobne uwagi Odwołujący odniósł do oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. Wskazał, że ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum są znacznie

8 niższe niż ceny jednostkowe zaproponowane przez Odwołującego. W konsekwencji także łączna cena Konsorcjum za świadczenie usług utrzymania oświetlenia zewnętrznego jest znacznie niższa niż cena Odwołującego. Stosunek cen za wykonanie usług utrzymanie instalacji oświetleniowej i instalacji wewnętrznej przedstawia się całkowicie odwrotnie. Łączna cena za wykonanie takich usług przez Odwołującego jest niższa o ok 40% w porównaniu do ceny oferty Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum przeniosło koszty wykonania usług w zakresie świadczenia usług utrzymania oświetlenia zewnętrznego

do ceny jednostkowych świadczenia usług utrzymania instalacji oświetleniowej i instalacji wewnętrznej. Jednocześnie, zaoferowało cenę za świadczenie usług utrzymania zewnętrznego, która nie zawiera wszystkich kosztów wykonania poszczególnych czynności.

Błąd w obliczeniu ceny i niezgodność z treścią SIWZ Zamawiający zabronił w treści SIWZ przenoszenia określonej pozycji z kosztorysu do innych pozycji. Zdaniem Odwołującego, zarówno Wykonawca J. Electric sp. z o.o. jak i Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. błędnie przygotowali oferty, niezgodnie z treścią SIWZ, co jednocześnie powinno być uznane jako błąd w obliczeniu ceny. Wynika to między innymi ze sposobu obliczenia wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia.

Wykonawcy, zdaniem Odwołującego, dokonali przeniesienia kosztów wykonania pozycji dotyczących świadczenia usług oświetlenia zewnętrznego do pozycji odnoszących się do wykonania usług utrzymania instalacji oświetleniowej i instalacji wewnętrznej. W związku z powyższym, oferty są niezgodne z ust. 3 Rozdziału XIV SIWZ i zawierają błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji, oferty te powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 PZP.

Czyn nieuczciwej konkurencji Zdaniem Odwołującego, opisane powyżej działania można zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym oferty te powinny zostać odrzucone na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 3 PZP. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Odwołującego, dokonując przeniesienia cen świadczenia usług utrzymania oświetlenia zewnętrznego do cen usług utrzymania instalacji oświetleniowej i instalacji wewnętrznej, Wykonawca J. Electric sp. z o.o. jak i Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o., dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji.

Istnieje wysokie ryzyko, że na etapie realizacji umowy wynagrodzenie końcowe Electric i

9 Konsorcjum będzie znacznie wyższe niż to określone w ofertach wykonawców. W konsekwencji, oferta Electric oraz Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 3 PZP.

Rażąco niska cena Electric i Konsorcjum W ocenie Odwołującego, zaoferowane przez Wykonawcę J. Electric oraz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o., ceny za świadczenie usług utrzymania oświetlenia zewnętrznego nie obejmują wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania umowy. W konsekwencji zaniżenia ceny dla wykonania jednego z istotnych elementów przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, że również całkowita cena tych ofert jest rażąco niska, a oferta Wykonawcy Electric przede wszystkim w zakresie części I, II, IV, V, VI, Vil, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI. Świadcząc usługi utrzymania oświetlenia zewnętrznego wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w szczególności koszty pracownicze, koszty sprzętu, materiał oraz koszty ogólne wykonawcy. W ramach cen wymienionych w Formularzu cenowym za świadczenia usług utrzymania oświetlenia zewnętrznego nie zostały one ujęte przez Wykonawcę Electric i Konsorcjum. W konsekwencji czego całkowita cena złożonych ofert jest rażąco niska. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferty Electric oraz Konsorcjum powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP.

Tajemnica przedsiębiorstwa W ocenie Odwołującego, Wykonawca J. Electric sp. z o.o. nie sprostał obowiązkowi określonemu w art. 8 ust. 3 Pzp. Informacje zastrzeżone przez tego Wykonawcę nie stanowią tajemnicy jego przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano, że „w związku z zawartą umową Nr 232/2016/JW2063, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych (instalacyjno - elektrycznych) polegających na: „Konserwacji i naprawie instalacji elektrycznych i odgromowych, linii kablowych i oświetlenia terenu w kompleksach administrowanych przez Jednostkę Wojskową nr 2063 w Warszawie” pomiędzy Jednostką

Wojskową nr 2063 (...) a Wykonawcą, Wykonawca zobowiązany jest do zachowania bezwzględnej poufności odnośnie danych pracowników”. Powyższa argumentacja została ponowiona w piśmie z dnia 2 listopada, natomiast w piśmie z dnia 13 listopada 2017 roku Electric nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla zastrzeżenia załączonych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej zwrócił się do Jednostki Wojskowej Nr 2063 o udostępnienie ofert wykonawców oraz zawartej umowy nr 232/2016/JW2063. W dniu 3

10 listopada 2017 roku Jednostka Wojskowa nr 2063 udostępniła Odwołującemu żądane dokumenty. Z analizy udostępnionej oferty nie wynika, aby załączony do niej wykaz osób stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykaz osób stanowił załącznik do oferty jak i do umowy oraz nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa Electric. Postanowienia zawartej umowy nie nakazują stronom zachowania bezwzględnej poufności odnośnie danych swoich pracowników. Tym samym, rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący uzyskał w trybie zwykłego dostępu na podstawie złożonego wniosku w trybie dostępu do informacji publicznej. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, aby miała ona charakter poufny.

Zamawiający do dnia złożenia niniejszego odwołania nie udostępnił wykazu osób znajdujących się w JEDZ oraz dowodów, że osoby w nim wymienione wyznaczone do wykonania poszczególnych części zamówienia posiadają świadectwa kwalifikacyjne eksploatacji urządzeń energetycznych na stanowiskach eksploatacji „E” i dozoru „D” w grupie G1 (uprawnienia elektryczne), a także pozostałych dokumentów odnoszących się do dysponowania przez Wykonawcę J. Electric sp. z o.o. osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponadto Odwołujący zauważył, że Wykonawca J. Electric sp. z o.o. nie podał żadnych innych argumentów uzasadniających, że informacje zamieszczone w wykazie osób oraz w pozostałych dokumentach odnoszących się do dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym należy uznać, że dokumenty te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Electric i powinny zostać ujawniony pozostałym wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca J. Electric sp. z o.o. oświadczył, że „ujawnienie informacji konkurentom prowadziłoby do uzyskania przez nich nieuzasadnionej korzyści gospodarczej, zaburzając tym samym prawidłową konkurencję na rynku oraz narazić Wykonawcę na szkodę w wielkich rozmiarach”. Powyższe twierdzenia nie zostały w żaden sposób wykazane. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu ani nie złożył żadnego dokumentu potwierdzającego, że udostępnienie informacji wynikających z wykazu osób mogę zaburzyć uczciwą konkurencję lub spowodować szkodę w wielkich rozmiarach w majątku Electric.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o., w ofercie zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa między innymi wykaz osób znajdujący się w Części IV sekcja C pkt 6) JEDZ. Ponadto pismem z dnia 2 listopada 2017 roku zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa także dokumenty potwierdzające uprawnienia osób dedykowanych do realizacji zamówienia, natomiast pismem z dnia 13 listopada 2017 roku złożone wyjaśnienia.

11 Odwołujący wskazał, że w dołączonych uzasadnieniach Konsorcjum powołuje się przede wszystkim na rzekomy fakt, że konsorcjant Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. (dalej jako „AREX”) jest podmiotem funkcjonującym w branży specjalnej w zakresie systemów kierowania ogniem, automatyki w sprzęcie wojskowym. Na dowód czego przedstawił Certyfikat Bezpieczeństwa Przemysłowego, Koncesję nr B - 054/2007 oraz Certyfikat NCAGE. Konsorcjum twierdzi, że pracownicy AREX uczestniczą w projektach mających szczególne znaczenie dla obronności kraju i z tego powodu upublicznienie niektórych danych dla celów prowadzenia postępowań przetargowych w branży cywilnej może pośrednio wpłynąć na bezpieczeństwo prowadzonych projektów w branży specjalnej.

Powyższe twierdzenia nie uzasadniają jednak zastrzeżenia informacji znajdujących się w wykazie osób (oraz dalszych informacji o tych osobach) jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy podawali szczegółowe informacje na temat doświadczenia poszczególnych osób wymienionych w wykazie osób.

Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 3 pkt 1) Zamawiający określił, iż uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykaże, że na dzień składania ofert dysponuje odpowiednią liczbą osób posiadających świadectwa kwalifikacji eksploatacji urządzeń energetycznych na stanowiskach eksploatacji „E” i dozoru „D” w grupie (G1 (uprawnienia elektryczne) w określonej liczbie. Dla części XIV było to 8 osób, w tym 3 osoby ze świadectwem dozoru „D”, natomiast dla części XV było to 6 osób, w tym 2 osoby ze świadectwem dozoru „D”. Tym samym, Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy podali jakiekolwiek informacje dotyczące kontraktów, usług, które były wykonywane przez poszczególne osoby. W konsekwencji, poprzez wpisanie odpowiednich osób do wykazu nie zostałaby naruszona tajemnica przedsiębiorstwa. Pozostali wykonawcy nie uzyskaliby wiedzy na temat czynności, usług, kontraktów o znaczeniu bezpieczeństwa kraju.

Ponadto Odwołujący zauważył, że wymagane świadectwa dozoru „D” i eksploatacji „E” nie są w żaden sposób związane z kontraktami z zakresu bezpieczeństwa. Takie świadectwa powinny posiadać osoby zajmujące się z eksploatacją sieci oraz urządzeń instalacji, co wynika wprost z art. 54 ust. 1 Prawa energetycznego. Jednocześnie, świadectwa wydawane są zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 28 kwietnia 2003 roku w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci. W związku z powyższym, przedstawienie osób posiadających wyżej wskazane świadectwa nie powoduje, że zostanie ujawniona jakakolwiek tajemnica przedsiębiorstwa AREX, gdyż takie uprawnienia pozostają bez związku z rzekomą działalnością AREX w zakresie bezpieczeństwa kraju.

Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnych innych argumentów uzasadniających, że informacje dotyczące wykazu osób (oraz kolejne

12 dokumenty dotyczące warunku dysponowania osobami) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum.

Niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zdaniem Odwołującego, Wykonawca J. Electric oraz Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o., nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 3 pkt 1) SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca na dzień składania ofert dysponował odpowiednimi osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.

Wykonawca J. Electric sp. z o.o., złożył ofertę na 21 części zamówienia. W związku z treścią warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert powinien dysponować 124 osobami posiadającymi odpowiednie uprawnienia. Zdaniem Odwołującego, mając na względzie wielkość prowadzonego przedsiębiorstwa, trudno sobie wyobrazić, aby Wykonawca J. Electric sp. z o.o., spełniał taki wymóg. Odwołujący wskazał, że wątpliwości co do prawidłowości wykazania spełnienia warunku udziału przez Wykonawcę J. Electric sp. z o.o. posiadał także Zamawiający, który wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty. Ze względu na zaniechanie odtajnienia części oferty przez Zamawiającego, Odwołujący poddał jedynie w wątpliwość rzeczywiste spełnienie przez Wykonawcę J. Electric sp. z o.o., warunków udziału w postępowaniu.

Podobne uwagi Odwołujący odniósł do treści oferty Konsorcjum. W opinii Odwołującego istnieją wątpliwości czy Konsorcjum prawidłowo wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał początkowo, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału, a w konsekwencji został wezwany do ich uzupełnienia. W argumentacji Odwołujący podniósł, że: z treści JEDZ członka Konsorcjum - AREX wynika, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca będzie korzystać z podwykonawcy PHU Bentley K. N. . Zgodnie z treścią zobowiązania podmiot ten udostępnił spółce AREX 7 pracowników. Jednak celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla części XIV i XV wykonawca powinien dysponować 14 osobami. Istotne jest również, że Lider Konsorcjum - Electric złożył ofertę na realizację 21 części, stąd też w ocenie Odwołującego nie będzie on dysponować kolejnymi osobami zdolnymi do realizacji zamówienia w ramach części XIV i XV. Tym samym, w ocenie Odwołującego, istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Ze względu jednak na zaniechanie odtajnienia części oferty przez Zamawiającego, Odwołujący poddał w wątpliwość rzeczywiste spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.

13 W trakcie postępowania odwoławczego Zamawiający dokonał czynności odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach Wykonawców J.

Electric oraz Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o., umożliwiając także Odwołującemu zapoznanie się z ich treścią.

Unieważnienie Postępowania W ocenie Odwołującego, przygotowane przez Zamawiającego formularze cenowe, jak i lakoniczne i niejednoznaczne informacje o sposobie ich wypełnienia, pozwalały wykonawcom przyjąć różną interpretację co do prawidłowego sposobu ich wypełnienia.

Dowodzi tego okoliczność, że z 6 złożonych ofert aż trzy zostały odrzucone w istocie z tego samego powodu (w przypadku oferty Odwołującego i ZUE S.A. - brak wskazania jakiejkolwiek kwoty w pozycjach, gdzie nie wskazano liczby usług; w przypadku oferty Krakowskich Zakładów Automatyki S.A. - podano 0,00 zł).

W takiej sytuacji, zdaniem Odwołującego, należałoby uznać, że Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia (wyznaczony również przez treść formularzy cenowych) z naruszeniem art. 29 ust. 1 PZP, tj. w sposób niejednoznaczny i uniemożliwiający prawidłowe przygotowanie oferty, a w konsekwencji - również z uchybieniem art. 29 ust. 2 PZP, bowiem taki opis przedmiotu zamówienia należałoby uznać za utrudniający uczciwą konkurencję, co ostatecznie potwierdziły rozbieżności w sposobie interpretacji SIWZ, a w tym ustalenia rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający narzucił tak niejednoznaczne wymogi co do sposobu wypełnienia formularzy cenowych, które wprowadziły wykonawców w błąd, którego na obecnym etapie postępowania nie można już sanować. Zamawiający jest bowiem zobowiązany prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a czego w żadnym wypadku nie można powiedzieć o takim sposobie określenia wymogów co do sporządzenia oferty, które powodują, że zdecydowana większość wykonawców składa takie oferty, które zdaniem Zamawiającego są obarczone dokładnie tą samą wadą.

Dalej Odwołujący wskazał, że opis dotyczący czasookresów jest faktycznie nieprecyzyjny.

Zamawiający nie określił w sposób jednoznaczny, co wchodzi w zakres przeglądu 1 rocznego, a co w zakres 5-letniego. Skoro istnieją wątpliwości co do tego, jakimi kryteriami Zamawiający będzie kierował się kwalifikowaniem urządzeń do przeglądu rocznego czy to 5letniego, prowadziłoby to do możliwości zakupu usługi nieodpowiadającej potrzebom Zamawiającego. Powyższe (z uwagi na wadliwy opis) można więc uznać za wadę postępowania mającą istotny wpływ na jego wynik. Wzór umowy w sprawie zamówienia

14 publicznego jest integralną częścią SIWZ, zaś jego postanowienia nie mogą być sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia. Na gruncie PZP nie sposób uznawać któregokolwiek z ww. elementów SIWZ za istotniejszy. Obydwa elementy powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać przedmiot zamówienia. Rozbieżność między wzorem umowy a SIWZ co do opisu przedmiotu zamówienia polegająca na tym, że z jednego elementu można było wyprowadzić wniosek o dwukrotnie większym zakresie usługi niż z drugiego, nie może zostać uznana za nieistotną Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Złożył ofertę w postępowaniu,

która została odrzucona przez Zamawiającego. Na skutek uznania zarzutu odwołania w tym zakresie, Odwołujący zyskałby szansę na uzyskanie zamówienia.

W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Odwołujący posiada interes w podnoszeniu zarzutu dotyczącego braku unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona, co zmniejsza szansę Odwołującego na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu. W przypadku natomiast uwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, Odwołujący będzie uprawniony do ponownego złożenia oferty w kolejnym postępowaniu i będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.

W konsekwencji, wbrew twierdzeniu Przystępującego, Odwołujący posiada także interes w kwestionowaniu ofert wykonawców konkurencyjnych.

15 I.

Zarzut odrzucenia oferty Odwołującego.

Zgodnie z Rozdziałem XIV SIWZ-IDW - opis sposobu obliczania ceny, Zamawiający określił, że: „Wykonawca musi dostarczyć wypełniony Formularz oferty - Załącznik nr 5 do SIWZ. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Formularza oferty. Oferta zawierająca choćby jedną nie wycenioną pozycję Formularza oferty zostanie odrzucona.”

W ocenie Izby jest to postanowienie jasne i jednoznaczne. Zastrzeżenie to nie ma jedynie waloru formalnego. Niedopełnienie wymagania wpisania cen jednostkowych dla każdej z pozycji formularza stanowi niezgodność z treścią SIWZ. Zamawiający wymagał wypełnienia w formularzu ofertowym i w jego załącznikach wszystkich cen jednostkowych, co oznacza, że wymóg ten dotyczył również tych pozycji, dla których określono ilości zero „0”.

Zgodnie z § 1 ust. 8 projektu Umowy, „Zamawiający, w okresie obowiązywania Umowy, zastrzega sobie prawo do korygowania na bieżąco ilości urządzeń poszczególnych rodzajów wynikające z wybudowania nowej infrastruktury lub likwidacji starej tak, aby przedmiotem umowy objęte były wszystkie eksploatowane urządzenia Zamawiającego lub aby umowa nie obejmowała nieistniejącej infrastruktury. Zmiana ilości urządzeń będzie uzgadniana pomiędzy Zakładem Zamawiającego a Wykonawcą, bez konieczności sporządzania Aneksu do umowy. O zmianach ilościowych urządzeń Zakłady Zamawiającego poinformują Wykonawcę z wyprzedzeniem 14 dni kalendarzowych.” § 1 ust. 9 projektu umowy wskazuje na coroczną aktualizację Załączników ilościowych utrzymywanych urządzeń, uwzględniającą wszystkie zmiany wynikające z wybudowania nowej lub likwidacji starej infrastruktury zgodnie z zasadami określonymi w § 1 ust. 8, czyli także w zakresie pozycji, dla których wstępnie wskazano „0”, uaktualniając w tym zakresie potrzeby Zamawiającego.

Powyższe postanowienia umowne wskazują, że liczba urządzeń objętych usługami może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy. Zatem konieczna była również wycena wszystkich pozycji formularza, bowiem w toku wykonywania umowy może zaistnieć konieczność świadczenia przez wykonawcę poszczególnych usług, a niewypełnienie wszystkich pozycji nie pozwoli na ustalenie wysokości wynagrodzenia.

W kontekście powyższego, bez znaczenia pozostają rozważania Odwołującego o braku wskazania ilości określonych usług przez Zamawiającego, a zatem braku możliwości wyceny. W pierwszej kolejności należy zauważyć że zarzut dotyczący niewłaściwego sformułowania formularza oraz wszelkie wątpliwości w tym zakresie są spóźnione. Ponadto, właśnie wypełnienie ceny jednostkowej powoduje, że taka wycena jest zawarta w ofercie i będzie możliwe dokonanie rozliczenia na etapie realizacji umowy.

16 Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że wykonanie prac związanych z przeglądem okresowym (5-

letnim) będzie rozliczane poza wynagrodzeniem ryczałtowym określonym odpowiednio w ofercie oraz w umowie. Potwierdza to postanowienie Projektu Umowy - zgodnie z § 13c, wynagrodzenie za ww. usługę rozliczanie będzie na podstawie określonego w ww. paragrafie wzoru, poprzez podstawienie ceny jednostkowej netto za wykonanie usługi przeglądu okresowego pięcioletniego. Powyższe zatem oznacza, że brak wyceny w formularzu cenowym ww. pozycji oznacza niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia woli co do realizacji tej usługi w przyszłości, jak również uniemożliwia wyliczenie wynagrodzenia Wykonawcy za tę usługę.

Izba miała na uwadze okoliczność, że na stronie 18 oferty (Załącznik nr 2 do formularza ofertowego) Odwołujący kilkakrotnie wpisał ceny jednostkowe w pozycjach z ilością zero „0” wskazaną przez Zamawiającego, co przeczy twierdzeniu Odwołującego, że nie należało wypełniać tych pozycji formularza, w których Zamawiający wpisał „0”. Wszelkie zatem zarzuty Odwołującego w świetle powyższego są niezasadne.

Nie jest wiarygodne twierdzenie Odwołującego, podniesione dopiero w trakcie rozprawy, zgodnie z którym podane przez niego ceny jednostkowe stanowią omyłkę, zostały bowiem błędnie przeniesione z innych pozycji. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie zgłaszał, że w jego ofercie występuje omyłka. Zarzut związany z wystąpieniem omyłki w ofercie Odwołującego nie został postawiony w odwołaniu. Swoje twierdzenie o omyłkowym podaniu cen jednostkowych Odwołujący sformułował dopiero na zarzut Zamawiającego, że Odwołujący wypełnił sporne pozycje formularza cenowego.

Zamawiający wskazał także, że zasady organizacji postępowania zakupowego, w tym sposób wypełniania formularza ofertowego oraz zapisy w umowach utrzymania urządzeń objętych przedmiotowym postępowaniem, są stosowane przez Zamawiającego od kilku lat.

Odwołujący, tj. PKP Energetyka S.A., uczestniczył we wszystkich wcześniejszych postępowaniach dotyczących utrzymania urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej i w swoich ofertach zawsze wyceniał pozycje ze wskazaną przez Zamawiającego ilością urządzeń zero „0”, podając cenę jednostkową za realizację danej usługi. W postępowaniach tych Odwołujący nie miał wątpliwości co do zasady i konieczności wyceny wszystkich pozycji w formularzu ofertowym, również tych z ilością urządzeń zero „0”. W tym także, co wskazano powyżej, dla części z takich pozycji wskazał ceny jednostkowe. Powyższe także przeczy twierdzeniu Odwołującego, że nie miał wiedzy co do tego, że należało wypełnić w formularzu te pozycję, w których Zamawiający wpisał „0”.

17 Co najważniejsze, nieprawidłowe są twierdzenia Odwołującego, że skoro w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przegląd 5-letni, to konieczność wykonania takiego przeglądu nie wystąpi, bowiem umowa z wybranym wykonawcą zostanie zawarta na okres jedynie 4 lat. Oczywistym jest, że przeglądy techniczne dotyczące infrastruktury nie rozpoczynają się z chwilą zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w niniejszym postępowaniu. Skoro przeglądy techniczne, jakie wykonywać ma wykonawca, dotyczą infrastruktury już istniejącej, to czasokres dla dokonania tych przeglądów już biegnie. Tym samym terminy wykonania poszczególnych przeglądów nie są liczone od chwili zawarcia umowy z wykonawcą. Oznacza to, że okresy rocznego i pięcioletniego przeglądu mogą przypadać w okresie obowiązywania tej umowy (w ciągu czterech lat). Co więcej, oczywistym jest, że konieczność dokonywania przeglądu może wystąpić sporadycznie, z uwagi na wystąpienie takiej konieczności (związanej z nieplanowanym zdarzeniem lub bezpieczeństwem podróżnych). Jednocześnie może wystąpić zmiana kwalifikacji okresu przeglądu związana z wystąpieniem lub ryzykiem wystąpienia awarii urządzeń. W kontekście powyższego, na uwadze należało mieć także postanowienie § 1 ust. 8 Projektu Umowy, które dotyczy zmian w istniejącej infrastrukturze. Nie jest więc zasadne twierdzenie Odwołującego, że w pozycjach dotyczących serwisu nie należało wpisać ceny jednostkowej, gdyż konieczność realizacji takiego serwisu nie wystąpi.

Z powyższych względów Izba uznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego za bezzasadny.

II.

Izba za bezzasadne uznała zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego

ofert Wykonawców J. Electric sp. z o.o. oraz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący w treści odwołania dokonał porównania cen zawartych w ofertach wykonawców J. Electric sp. z o.o. oraz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o., z cenami własnej oferty. W ocenie Izby sam fakt odmienności kalkulacji dokonanej przez Odwołującego i pozostałych wykonawców nie stanowi dowodu co do nieprawidłowości kalkulacji w ofertach tych wykonawców, rażąco niskich cenach i o konieczności odrzucenia ofert tych wykonawców.

18 Odwołujący jako dowód przedstawił kalkulację własną co do tego, jak powinna zostać skalkulowana oferta Przystępujących. W ocenie Izby, kalkulacja własna Odwołującego nie jest dowodem na nieprawidłową kalkulację lub zaniżenie ceny w ofertach wykonawców J.

Electric sp. z o.o. oraz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. Nie jest to także dowód, który potwierdzałby okoliczność przeniesienia kosztów z usług zewnętrznych do usług wewnętrznych. Przede wszystkim Odwołujący nie potrafił wyjaśnić, w jaki sposób i na jakiej podstawie dokonał obliczeń przedstawionych w tabeli, skąd pozyskał dane, które stanowiły podstawę do dalszych obliczeń cen, nie wyjaśnił, skąd wziął się współczynnik „14.850”. Już sam ten fakt świadczy o tym że dowód ten nie jest przydatny do stwierdzenia jakichkolwiek nieprawidłowości podnoszonych przez Odwołującego w zakresie kalkulacji ceny Wykonawców. Dowód ten może być zatem jedynie podstawą do stwierdzenia, że każdy z wykonawców może kalkulować cenę indywidualnie, odmiennie od innych wykonawców.

Nadto Odwołujący przedstawił zestawienie tabelaryczne wartości netto oświetlenia zewnętrznego na rok 2018 (dla oferty firmy J. Electric sp. z o.o. bez materiałów oraz z uwzględnieniem materiałów). W tym zakresie Odwołujący wskazał, że stawki jednostkowe brutto dla całej oferty w wysokości 4,37 i 5,95 zł, są nierealne. Dodatkowo Odwołujący przedstawił informację z otwarcia ofert z dnia 20 listopada 2017 roku (Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu), z której wynika, że najniższa cena brutto za 1 miesiąc wyniosła 6,20 zł. W tym zakresie Odwołujący wskazywał, że cena 6,20 zł jest cena rynkową, najniższą zaoferowaną na rynku. W ocenie Izby, również powyższe dowody nie potwierdzają tezy Odwołującego, nie potwierdzają w konsekwencji, że cena jednostkowa w wysokości 4,37 i 5,95 zł jest nierealna, a zatem rażąco niska. Nie jest bowiem znany przedmiot i zakres postępowania, którego dotyczy przedstawiona informacja z otwarcia ofert z dnia 20 listopada 2017 roku, tym samym nie sposób uznać, że stawka 6,20 zł może być porównywana ze stawkami w niniejszym postępowaniu. Ponadto ceny 5,95 i 6,20 zł są zbliżone. Odwołujący nie wykazał, że ceny oferowane przez Wykonawców nie są nierealne, a także nie wykazał, że odbiegają od ceny rynkowych.

Izba ustaliła, że Zamawiający określił jednakowe dla wszystkich wykonawców koszty materiałów. Są to więc koszty stałe w ofercie każdego wykonawcy, nie podlegające indywidualnie kalkulacji i wycenie, dokonywanych przez wykonawców. Oznacza to, że elementem ceny różnicującym oferty wykonawców była wartość oferowanych przez wykonawców usług. Tym samym wykonawcy musieli dokonać wyceny wartości usług, jakie oferowali. Wycena ta dokonywana była indywidualnie przez każdego z wykonawców i zgodnie z przyjętą przez każdego z wykonawców metodologią. Tym samym wycena usług

19 jest indywidualnym elementem każdej z ofert, decydującą o zróżnicowaniu zaoferowanych przez wykonawców cen ofertowych. Izba miała na uwadze fakt, że każda z usług powinna być wyceniana odrębnie, a tym samym nie jest możliwe przenoszenie przez wykonawców kosztów realizacji jednych usług do kosztów realizacji innych usług. Jednakże należy mieć na uwadze okoliczność, że niektóre koszty realizacji usług, z uwagi na ich obiektywną niepodzielność (jak np. koszty wynagrodzenia), mogą być wycenione w ramach jednej albo kilku usług. Tym samym koszty te mogą zostać przyporządkowane łącznie lub oddzielnie, co

wynika z ich obiektywnej niepodzielności.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawców J. Electric sp. z o.o. oraz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. pomimo, że zawierają błędy w obliczaniu ceny - w ocenie Odwołującego ww. wykonawcy dokonali przeniesienia kosztów wykonania usługi pomiędzy pozycjami - co w świetle rozdziału XIV ust. 3 SIWZ-IDW były niedopuszczalne, dopuścili się czynów nieuczciwej konkurencji poprzez rzekome przeniesienia ww. kosztów, zawierają ceny rażąco niskie.

W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że zachodzi konieczność odrzucenia oferty Wykonawców J. Electric sp. z o.o. oraz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, jak również z uwagi na okoliczność, że złożenie oferty przez tych wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przedstawił jedynie własne obliczenia wskazując na różnice pomiędzy sposobem kalkulacji przyjętym przez Odwołującego a Electric oraz Konsorcjum Electric. Jak wyżej wskazano, kalkulacje własne nie stanowią dowodu na nieprawidłowości w kalkulacji innego wykonawcy. Każdy z wykonawców przyjmuje dowolny sposób wyceny. Ponadto różny sposób wyceny nie dowodzi jakiegokolwiek błędu w obliczeniu ceny. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym różnice w powyższym zakresie mieszczą się w granicach swobody działania przedsiębiorstw oraz tzw. gry rynkowej.

Izba oddaliła wniosek o powołanie biegłego, zgłoszony przez Odwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie sformułował tezy, jaką biegły miałby wykazać.

Ponadto kalkulacje wykonawców w zakresie ceny nie są faktem obiektywnym, który miałby potwierdzić biegły, ale indywidualnie przyjęte wartości wynikające z polityki cenowej danego wykonawcy.

III.

20 Za bezpodstawny Izba uznała także zarzut dotyczący braku wykazania przez Wykonawców J. Electric sp. z o.o. oraz J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Zamawiający wymagał, aby wykonawca na dzień składania ofert dysponował odpowiednimi osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że wobec faktu, że Wykonawca J. Electric sp. z o.o. złożył ofertę na 21 części zamówienia, powinien wykazać, że na dzień składania ofert dysponował 124 osobami posiadającymi odpowiednie uprawnienia. Z dokumentacji postępowania wynika, że Wykonawca J. Electric sp. z o.o. w treści oferty przedstawił wykaz 124 osób oraz wskazał na wymagane uprawnienia.

Odwołujący, po zapoznaniu się z dokumentacją odtajnioną przez Zamawiającego, nie przedstawił żadnych dodatkowych argumentów ani zastrzeżeń w tym zakresie. Powyższe oznacza, że argumentacja Odwołującego jest bezzasadna.

Podobnie przedstawia się argumentacja dotycząca treści oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. W opinii Odwołującego, z uwagi na okoliczność, że Wykonawca ten złożył ofertę w zakresie dwóch części zamówienia (XIV i XV), powinien wykazać, że dysponuje 14 osobami. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że Wykonawca ten wykazał odpowiednią ilością osób, zgodną z wymaganiami Zamawiającego i te osoby posiadają wymagane kwalifikacje. Odwołujący, po zapoznaniu się z dokumentacją odtajnioną przez Zamawiającego, nie przedstawił żadnych dodatkowych argumentów ani zastrzeżeń w tym zakresie. Powyższe oznacza, że także w tym zakresie argumentacja Odwołującego jest bezzasadna.

IV.

W ocenie Izby, trafnie zauważył Odwołujący, że bezzasadna była czynność Zamawiającego dotycząca braku ujawnienia dokumentów złożonych przez Wykonawców J. Electric sp. z o.o. oraz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o.

Izba podziela argumentację Odwołującego, zgodnie z którą Wykonawca J.k Electric sp. z

o.o. nie sprostał obowiązkowi określonemu w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji nie sposób uznać, aby informacje zastrzeżone przez tego Wykonawcę stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wykazał, że zastrzeżone informacje (wykaz osób), jako stanowiące element umowy pomiędzy tym Wykonawcą a Zamawiającym, tj. Jednostką Wojskową nr 2063, są dostępne i można uzyskać do nich dostęp w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji

21 publicznej. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Skoro zatem są to informacje powszechnie dostępne, to nie mają charakteru poufnego według normy wskazanego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a co za tym idzie, ich zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa nastąpiło bez podstawy prawnej.

Co więcej, nie wykazano, aby wykaz osób, które mają realizować zamówienie (i który stanie się jawny z chwilą realizacji umowy) stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo należy zauważyć, że dokumenty potwierdzające kwalifikacje są dokumentami wydanymi jawnie, zatem zastrzeganie ich treści jako tajemnica przedsiębiorstwa jest bezzasadne.

W konsekwencji, bezpodstawne było zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia dokumentów stanowiących wykaz osób i dokumentów potwierdzających kwalifikacje.

Izba podziela także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w uzasadnieniu zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca J. Electric sp. z o.o. wskazał jedynie na ogólnikowe informacje w zakresie rzekomo podjętych kroków mających na celu zachowanie poufności informacji, zawartych w dokumentach, zastrzeżonych przez tego Wykonawcę jako poufne. Ogólne stwierdzenia, brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów na poparcie stawianych twierdzeń oznacza, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu osób i posiadanych przez te osoby uprawnień było bezpodstawne.

Podobne uwagi są aktualne także w odniesieniu do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. Wykonawcy w ofercie zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa między innymi wykaz osób, a także dokumenty potwierdzające uprawnienia osób dedykowanych do realizacji zamówienia. Podobnie należy podkreślić, że sam wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa – jest to jedynie sposób wykonania przedmiotowego zamówienia.

Nadto, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy podali jakiekolwiek informacje dotyczące kontraktów, usług, które były wykonywane przez poszczególne osoby. Tym samym, poprzez wpisanie odpowiednich osób do wykazu, nie zostałaby naruszona tajemnica przedsiębiorstwa. Pozostali wykonawcy nie uzyskaliby wiedzy na temat czynności, usług, kontraktów o znaczeniu dla bezpieczeństwa kraju.

22 W związku z powyższym Izba podziela argumentację, że przedstawienie osób posiadających wskazane świadectwa nie powoduje, że zostanie ujawniona jakakolwiek tajemnica Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o., gdyż takie uprawnienia pozostają bez związku z rzekomą działalnością Zakładu Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. w zakresie bezpieczeństwa kraju. Izba miała na uwadze także fakt, że Wykonawcy nie przedstawili innych argumentów uzasadniających, że informacje dotyczące wykazu osób (oraz dokumenty dotyczące uprawnień) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wbrew twierdzeniu Zamawiającego zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów nie można uznać za spóźniony. Zamawiający w chwili przedstawienia wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej ujawnił wykonawcom swoją ostateczną

decyzję, co do zaniechania odtajnienia dokumentów. Wykonawca otrzymując wcześniej nawet tylko część dokumentacji (tę część, która była jawna) nie może jedynie domyślać się co do decyzji Zamawiającego w zakresie odtajnienia bądź braku odtajnienia dokumentów.

Zatem skoro informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przesłana w dniu 13 listopada 2017 roku, to należy uznać, że od tego dnia rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania. Tym bardziej, że sam Zamawiający w niniejszym postępowaniu przyznał, że w zakresie odtajnienia dokumentów może podjąć decyzję w każdej chwili.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawców J. Electric sp. z o.o. oraz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. Electric sp. z o.o., Zakład Automatyki i Urządzeń Pomiarowych AREX sp. z o.o. Odwołujący, jak i inni wykonawcy w postępowaniu, mieli możliwość zapoznania się z dokumentami i ewentualnym podniesieniem zarzutów w tym zakresie. Tym samym nawet uwzględnienie przez Izbę tego zarzutu nie wpłynie w żaden sposób na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stosownie zatem do dyspozycji art.

192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie nie podlega uwzględnieniu w tym zakresie.

V.

W konsekwencji, brak jest podstaw do uznania za zasadny zarzut braku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

23 Stosownie do brzmienia tego artykułu, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, wskazane w tym artykule przesłanki nie znajdują zastosowania dla niniejszego postępowania. Odwołujący twierdzi, że Zamawiający narzucił tak niejednoznaczne wymogi co do sposobu wypełnienia formularzy cenowych, że wprowadziły one wykonawców w błąd, którego na obecnym etapie postępowania nie można już sanować.

Jak wskazano powyżej, postanowienie SIWZ w przedmiocie sposobu wypełnienia formularza cenowego było jasne i jednoznaczne. Zamawiający jednoznacznie wskazał sankcję za brak wypełnienia pozycji formularza ofertowego – odrzucenie oferty. Tym samym wbrew twierdzeniu Odwołującego, trudno jest uznać, aby wymogi co do sposobu wypełnienia formularzy cenowych były niejednoznaczne i wprowadzały wykonawców w błąd, którego na obecnym etapie postępowania nie można już sanować.

Podnoszenie przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania argumentu, że Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia (wyznaczony również przez treść formularzy cenowych) z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w sposób niejednoznaczny i uniemożliwiający prawidłowe przygotowanie oferty, a w konsekwencji - również z uchybieniem art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać za spóźnione. Niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia, wątpliwości co do tego, jak rozumieć (jak to określił Odwołujący), co wchodzi w zakres przeglądu rocznego, a co w zakres 5-letniego, wykonawcy mieli możliwość zgłoszenia na etapie przed upływem terminu do składania ofert. Trudno uznać za wiarygodne wątpliwości Odwołującego co do przeglądów i konieczności ich dokonywania, gdy Odwołujący przystąpił do postępowania przetargowego i dokonał wyceny swojej oferty. Tym bardziej, że nie jest to pierwsze postępowanie u tego Zamawiającego w tym zakresie, w którym wziął udział (co jest bezsporne).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

24

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący

……………………………… Członkowie: ………………………………. ……………………………….

25