Wyrok KIO 2156/24 z 10 lipca 2024

Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju,zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawy do kopalń JSW S.A. zastawek, obejm oraz drabinek do przenośników zgrzebłowych różnego typu z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 stycznia 2024 r., pod numerem 2024/S 014-038824.

W dniu 20 czerwca 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaEUROASIA TRADE INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach , zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą EUROASIA”, wniósł odwołanie od następujących czynności:

1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MATIX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie (zwanego dalej „wykonawcą MATIX”) w zakresie zadań nr 2 i 5,
2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę W.W. Spółka Jawna z siedzibą w Rybniku (zwanego dalej „wykonawcą W.W.”) w zakresie zadania nr 3,
3. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MATIX w zakresie zadań nr 2 i 5,
4. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W.W. w zakresie zadania nr 3.

Wskazanym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy PZP:

1. art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MATIX w zakresie zadań nr 2 i 5 mimo, iż przedstawione przez tego wykonawcę wyjaśnienia oraz złożone dowody były zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 5 ustawy PZP (zarzut nr 1),
2. art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W.W. w zakresie zadania nr 3 mimo, iż przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia oraz złożone dowody były zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 5 ustawy PZP (zarzut nr 2),
3. art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę MATIX w zakresie zadań nr 2 i 5 pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wykazał okoliczności przeciwnej (zarzut nr 3),
4. art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę W.W. w zakresie zadania nr 3 pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wykazał okoliczności przeciwnej (zarzut nr 4).

W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę MATIX w zakresie zadań nr 2 i 5,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę W.W. w zakresie zadania nr 3,
3. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MATIX w zakresie zadań nr 2 i 5,
4. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W.W. w zakresie zadania nr 3,
5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadań o nr 2, 3 i 5.

Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej wykonawca EUROASIA powołał się na generalną zasadę dotyczącą rozkładu ciężaru dowodu określoną w art. 534 ust. 1 ustawy PZP, która nakłada na strony i uczestników

postępowania odwoławczego obowiązek wskazania argumentów i dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wynika z tego, że co do zasady w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, jednakże zasada dotycząca ciężaru dowodzenia w postępowaniu odwoławczym ma zupełnie inny sposób działania w zakresie związanym z zagadnieniem rażąco niskiej ceny, co wynika z przepisu art. 537 PZP stanowiącego, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który złożył ofertę, co do której podniesiono zarzut rażąco niskiej ceny, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, lub 2) na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, co do której podniesiono zarzut rażąco niskiej ceny, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że zasada ta materializuje się w sytuacji, w której wykonawca podczas trwania postępowania o udzielenie zamówienia był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z zastosowaniem procedury z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, która stwarza domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. W tym celu wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia oraz załączyć dowody, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Odwołujący wskazał również, że w orzecznictwie i doktrynie utrwalił się w tym zakresie jednolity pogląd, że wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. W związku z tym dla skutecznego obalenia domniemania rażąco niskiej ceny należy podać, jaka konkretnie przyczyna wpłynęła na obniżenie ceny oraz w jakim stopniu miała wpływ na jej obniżenie. Chodzi tu o przedstawienie szczególnej sytuacji danego podmiotu na rynku, która stawia go w uprzywilejowanej pozycji i umożliwia oferowanie niezwykle korzystnych cenowo propozycji ofertowych.

Istotne jest również załączenie dowodów w postaci różnego rodzaju dokumentów, które odgrywają niebagatelną rolę w sferze poznania i ustalania faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia danego postępowania. Rozważania ogólne wykonawcy EUROASIA podsumował w ten sposób, że w przypadku złożenia odwołania na ewentualny wybór podmiotu wcześniej wezwanego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ocenie podlegać powinno to, czy zamawiający dysponując takimi, a nie innymi wyjaśnieniami i potwierdzającymi je dowodami, prawidłowo je ocenił i wybrał ofertę danego wykonawcy.

W odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę W.W. (zarzuty nr 2 i 4 odwołania) Odwołujący wskazał, że Zamawiający w wezwaniu w sposób jasny określił, że żąda wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca ten powinien był zatem przedstawić co najmniej kalkulację poszczególnych składników ceny, co stanowi istotę wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Natomiast złożone przez wykonawcę W.W. wyjaśnienia ceny oferty sprowadzały się głównie do części opisowej, w której informował on Zamawiającego, że na kalkulację ceny wpływ miały następujące czynniki: a) zapasy w stanach magazynowych zgromadzone dzięki wcześniejszym zakupom produktów w większych ilościach i niższych cenach, b) baza logistyczna w postaci posiadanych nieruchomości, c) własne pojazdy do transportu produktów, które będą wykorzystane na potrzeby realizacji zamówienia, d) bliskość magazynów firmy w stosunku do magazynów Zamawiającego, co ogranicza koszty realizacji zamówienia, e) stały zespół pracowniczy.

Wykonawca W.W. podał, że średnia cena zakupu drabinek wynosi 2 488 290 zł 00 gr, a koszty ogólne to 298 594 zł 80 gr, co razem daje kwotę 2 786 884 zł 80 gr. Odwołujący zauważył, że zadanie nr 3 to jest pakiet składający się z dwóch rodzajów drabinek i zaznaczył, że każdy rodzaj drabinki ma inne koszty produkcji, wynikające ze znacznych różnic wagowych, konstrukcyjnych oraz wymagań technologicznych. Jego zdaniem wyjaśnienia złożone przez wykonawcę W.W. w ogóle nie uwzględniają tego faktu. Brak jest bowiem rozbicia ceny na poszczególne rodzaje produktów, co uniemożliwia ocenę, czy kalkulacja faktycznie obejmuje wszystkie elementy zamówienia oraz czy podane koszty są realistyczne i​ wystarczające do pokrycia wszystkich wydatków związanych z produkcją czy zakupem obu typów drabinek.

Wyjaśnienia wskazują na średnią cenę zakupu drabinek wynoszącą 2 488 290 zł 00 gr, jednak brak jest informacji, z jakiego okresu pochodzą te dane oraz na podstawie jakich konkretnych transakcji lub dostaw zostały one obliczone. Brak precyzyjnych informacji o okresie, z którego pochodzi średnia cena zakupu, oraz brak wskazania źródeł tych danych (np. faktury, umowy z dostawcami), utrudnia ocenę, czy podana cena jest aktualna i realistyczna. Według Odwołującego takie konkretne wyjaśnienia są niezbędne, ponieważ w ostatnim czasie zarówno w Polsce, jak i w Europie mamy do czynienia z bezprecedensowym wzrostem kosztów energii, rosnącymi kosztami pracy oraz inflacją. Ponadto wojna na Ukrainie i związane z nią zakłócenia w dostawach wpłynęły na wzrost cen stali, która jest głównym materiałem wykorzystywanym do produkcji drabinek. Ogólnikowe wyjaśnienia wykonawcy W.W. nie dają zatem odpowiedzi na pytanie, czy cena ofertowa była oparta na aktualnych danych i czy odzwierciedla rzeczywiste koszty, w tym m.in. ryzyko inflacji, wzrost kosztów pracy oraz wzrost cen materiałów i surowców, które mogą wystąpić w okresie realizacji zamówienia. W

wyjaśnieniach brak jest też szczegółowych informacji dotyczących pozostałych elementów kosztów, w szczególności nie przedstawiono, jakie dokładnie koszty wchodzą w skład kategorii „koszty ogólne” i jak zostały one wyliczone.

Wykonawca W.W. nie podaje też informacji o wysokości marży uwzględnionej w cenie oferty. Odwołujący podsumował, że nie jest jasne, w jaki sposób wykonawca W.W. ustalił cenę ofertową i czy jest ona wystarczająca do pokrycia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia i osiągnięcia zysku. Brak jest jasnych założeń przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej i składników ceny, które umożliwiłyby obliczenie jej całkowitej wartości. Tak przedstawione wyjaśnienia nie spełniają wymagań Zamawiającego, ponieważ nie dostarczyły żadnych konkretnych informacji na temat wyliczenia ceny.

W odniesieniu do wątpliwości co do zgodności oferowanych produktów z wymogami przewidzianymi w dokumentacji postępowania Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekuje dostaw produktów nowych. W pkt 2.3 Ogólnych Warunków Umów będących częścią dokumentacji postępowania jest zapis: „Na podstawie Umowy Dostawca dostarcza Towary nowe. Za Towary nowe uznaje się Towary nieużywane i nieregenerowane, wytworzone nie wcześniej niż 12 miesięcy przed datą Dostawy”. Wykonawca W.W. jako bardzo korzystne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny wskazał, że planuje wykonać dostawę z zapasów magazynowych. Zamierza on więc sprzedać produkt wytworzony wcześniej, o którym nie wiadomo jak długo zalega na stanach magazynowych. Odwołujący podkreślił, że produkty takie jak drabinki do przenośników zgrzebłowych są towarem wysokospecjalistycznym, o bardzo niskiej płynności. Z informacji pochodzącej od samego Zamawiającego wynika, że przenośnik JOY AFC, do którego kupowane są drabinki modelu Eicotrack, jest eksploatowany w jednym zakładzie Zamawiającego – kopalni KW K Budryk. Ponadto instytucje zamawiające takie jak Przedsiębiorstwo Górnicze "SILESIA" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W ĘGLOKOKS KRAJ Spółka Akcyjna, Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna czy Południowy Koncern Węglowy Spółka Akcyjna w ogóle nie zamawiają drabinek lub innych części zamiennych do przenośników zgrzebłowych marki JOY. Nabywcy produktów to podmioty działające w branży górniczej, zamawiający sektorowi, którzy nie mają dowolności w udzielaniu zamówień i muszą kierować się przepisami ustawy PZP, które nakładają rygorystyczne wymagania dotyczące procedur zakupowych, co sprawia, że sprzedaż takich wyspecjalizowanych produktów nie jest elastyczna i zależy od ściśle określonych przepisów i procedur przetargowych. Odwołujący uważa, iż zważywszy na niski popyt takie produkty mogą zalegać w magazynach przez dłuższy czas zanim znajdzie się nabywca. Długotrwałe przechowywanie może prowadzić do degradacji jakości, nawet jeśli produkt nie jest używany, co może wpłynąć na jego przydatność i wartość rynkową. W związku z tym w jego ocenie w sytuacji, gdy umowa z Zamawiającym ma być realizowana przez okres 12 miesięcy od daty jej zawarcia, a zamówienia składane sukcesywnie, istnieje ryzyko, że oferowany produkt nie będzie spełniał wymagań zawartych w dokumentacji postępowania.

Ponadto Odwołujący zarzucił wykonawcy W.W. brał złożenia dowodów wspierających wyjaśnienia pomimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego do ich złożenia oraz łatwości w ich uzyskaniu i okazaniu. Zamawiający w treści wezwania wprost wskazał, że: "(...) zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie opisanym w art. 224 ust. 3 pkt 1-8 PZP". Zdaniem Odwołującego treść wezwania do złożenia wyjaśnień była klarowna i jednoznaczna. Zamawiający w treści wezwania wprost wskazał, że oczekuje wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących obliczenia ceny zamówienia. W opinii Odwołującego w tym postępowaniu przynajmniej część okoliczności, które mają uzasadniać poziom zaoferowanej ceny, można było bez trudu wykazać przedstawiając Zamawiającemu odpowiednie dowody. Według Odwołującego współpraca z podmiotami trzecimi w sytuacji, gdy ma ona znamienny wpływ na obniżenie ceny oferty wykonawcy, powinna być przedmiotem wyjaśnień, a wykonawca powinien przedstawić stosowne dowody pochodzące od tych podmiotów trzecich, które potwierdzałyby korzystne warunki współpracy mające wpływ na niską cenę lub koszt. Natomiast jeżeli występują takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów / środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjna polityka czy dysponowanie własnym sprzętem wykonawca może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą te okoliczności. Wykonawca jest zobowiązany nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale też do przedstawienia dowodów na ich poparcie, aby na ich podstawie można było zweryfikować złożone wyjaśnienia, co należy odnieść zwłaszcza do sytuacji, gdy zasadnicza część przedmiotu zamówienia musi być zakupiona od innych podmiotów po zaniżonych cenach, na co wskazują wyjaśnienia złożone przez wykonawcę W.W.. Bez przedstawienia dowodów ani Zamawiający, ani Odwołujący nie może zweryfikować złożonych wyjaśnień. Odwołujący podał także, że w treści odpowiedzi na wezwanie wykonawca W.W. wskazywał na pewien dowód – wykaz stanów magazynowych, ale nie złożył go podając, iż dowód ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego nawet jeśli przekazywane informacje miały charakter poufny, to i tak powinny zostać przedstawione zgodnie z określonymi procedurami, umożliwiając Zamawiającemu ich ocenę.

Odwołujący zwrócił uwagę na treść pkt 8.6. SW Z, który stanowi, że w przypadku, gdy oferta zawierać będzie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

wykonawca powinien zamieścić je w odrębnym pliku, opisanym jako tajny. Działanie wykonawcy, który nie załączył wykazu stanów magazynowych, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa, było więc niezgodne z wymogami SW Z oraz treścią wezwania do złożenia wyjaśnień. W opinii Odwołującego wykonawca W.W. składając niekompletne i niepoparte dowodami wyjaśnienia powinien liczyć się z ryzykiem odrzucenia jego oferty.

W odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę MATIX (zarzuty nr 1 i 3 odwołania) Odwołujący wskazał, że zastrzeżenia do oferty wykonawcy MATIX są analogiczne jak te, które zostały zgłoszone wobec oferty wykonawcy W.W..

Obie firmy nie dostarczyły kalkulacji ceny oferty ani dowodów, które mogłyby potwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną rynkową, gwarantującą należyte wykonanie zamówienia, a produkty odpowiadają w pełni wymaganiom Zamawiającego.

Odwołujący zwrócił uwagę na to, że wykonawca MATIX potraktował wezwanie do złożenia wyjaśnień dla wszystkich trzech zadań zbiorczo, co zdaniem Odwołującego świadczy o braku zrozumienia specyfiki zadań oraz wymagań Zamawiającego, ponieważ każda z drabinek, których dotyczyły te zadania, ma swoje odrębne parametry techniczne, wymiary oraz wymagania konstrukcyjne, dlatego każde z tych zadań wymagało indywidualnego podejścia oraz szczegółowego przedstawienia informacji. Wykonawca MATIX złożył wyjaśnienia ceny oferty, które sprowadzały się głównie do zbiorczej części opisowej, w której wskazano, że na kalkulację ceny wpływ miały następujące czynniki: a) własny park maszynowy, b) zapasy materiałów i części do przenośników zgrzebłowych zgromadzone dzięki wcześniejszym zakupom, c) samodzielna realizacja zamówienia bez udziału podwykonawców, d) realizacja zamówienia przez stały zespół pracowniczy i brak konieczności zatrudniania dodatkowych osób, e) niskie koszty transportu oraz redukcja kosztów produkcji poprzez scalanie zamówień dla różnych spółek węglowych, f) bezpośrednia współpraca z producentami oraz zróżnicowany asortyment.

Odwołujący podniósł, że choć wykonawca MATIX przedstawił kilka ogólnych czynników, które wpływają na cenę, to nie doprecyzował, jak dokładnie te czynniki wpłynęły na kalkulację jego ceny. Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne konkretne dane liczbowe, nawet najbardziej ogólne, które pozwoliłyby na ocenę wpływu tych czynników na ostateczną cenę ofertową. Wątpliwości co do kalkulacji ceny ofertowej wykonawcy pojawiają się przy najważniejszych czynnikach cenotwórczych takich jak koszty materiałów, koszty pracy, koszty transportu, koszty ogólne i administracyjne, ewentualne rezerwy na wydatki nieprzewidziane. Wykonawca ten nawet nie określił uwzględnionej w cenie marży.

Złożone wyjaśnienia miały jedynie charakter zapewnień, oświadczeń, twierdzeń bez powiązania z wyceną ofertową.

Takie ogólne elementy, zdaniem Odwołującego, może podać większość podmiotów działających w branży, przez co wykonawca nie wykazuje swojej indywidualnej przewagi nad innymi wykonawcami w zakresie możliwości zaoferowania korzystniejszej ceny. Odwołujący podkreślił, że wykonawca MATIX pomimo wyraźnego wezwania wystosowanego do niego przez Zamawiającego oraz wyrażonego wprost w ustawie PZP obowiązku zaniechał przedstawienia jakichkolwiek dowodów na poparcie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, co jest poważnym uchybieniem, które podważa wiarygodność jego oferty. Zamawiający musi mieć możliwość zweryfikowania, że niska cena wynika z rzeczywistych oszczędności lub efektywności, a nie z potencjalnych zaniedbań lub ryzyk dla realizacji zamówienia. Wykonawca MATIX miał swobodę co do kształtowania treści wyjaśnień, mógł wybrać te elementy, które wydają mu się najistotniejsze i na nich budować swoją argumentację. Nie oznacza to jednak, że odpowiedź wykonawcy może być w takim wypadku lakoniczna i powierzchowna. Ogólne stwierdzenia nie dają Zamawiającemu możliwości zbadania poprawności kalkulacji ceny. Przedmiotowe wyjaśnienia były tak ogólne, że należałoby mieć na względzie nie ich uszczegóławianie, ale ponowienie wezwania do złożenia wyjaśnień.

Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego, które zgłosili wykonawcy MATIX i W.W., albowiem zostały one złożone w terminie wynikającym z przepisów ustawy PZP i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony i wykonawcę MATIX, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 lipca 2024 r. i stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy MATIX wyrażone w jego piśmie z dnia 10 lipca 2024 r.

Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z następujących dokumentów złożonych przez Odwołującego i wykonawcę MATIX: − protokołu przedmiotowego postępowania, − wezwań Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny w zakresie zadań o nr 2, 3 i 5 wraz z odpowiedziami wykonawców, − wyjaśnień treści SWZ z dnia 28 marca 2023 r., − informacji pozyskanych przez Odwołującego ze stron internetowych i platform zakupowych instytucji zamawiających działających w branży górniczej, − tabeli z wyliczeniem przewidywanego zysku netto wykonawcy MATIX z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zadań nr 2 i 5, − wykazu wyliczenia kosztów magazynowania, kosztów pracowników, kosztów transportu oraz kosztów finansowych i postępowania przetargowego, − faktury VAT nr FA/55/06/2024 z dnia 17 czerwca 2024 r., − faktury VAT nr 281/7489/06/2024, − zamówienia u dostawcy nr ZAM/10/04/2024, − wydruku oferty wykonawcy MATIX w postępowaniu prowadzonym przez spółkę Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna, − Wykresu cen stali na londyńskiej giełdzie stali, − korespondencji prowadzonej przez Odwołującego z Zamawiającym w sprawie udostępnienia dokumentacji postępowania, − wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2024 r. dotyczących innego zadania w tym samym postępowaniu, − Regulaminu organizowania przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna przetargów, do których nie mają zastosowania przepisy ustawy PZP, − Ogólnych Warunków Umów w Jastrzębskiej Spółce Węglowej Spółce Akcyjnej.

Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba pominęła jako dowód złożony przez Odwołującego wydruk internetowy zawierający aktualny wykaz cen stali w Europie i Azji, albowiem dokument został złożony w języku angielskim, a Odwołujący nie przedstawił jego tłumaczenia na język polski, co odbyło się z naruszeniem art. 506 ust. 2 ustawy PZP.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Zgodnie z rozdziałem 4 ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa do kopalń Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej zastawek, obejm oraz drabinek do przenośników zgrzebłowych różnego typu z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SW Z (rozdział 4 ust. 2 SWZ).

Według rozdziału 4 ust. 3 SW Z zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na 6 (sześć) części.

Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania):

1. Zadanie nr 1 – Dostawa zastawek R20-111E, SK-3950 lub równoważnych oraz obejm zastawek SK-3950 lub równoważnych (pakiet 3 pozycje) w łącznej ilości 6 173 sztuk,
2. Zadanie nr 2 – Dostawa drabinek do przenośnika zgrzebłowego Rybnik-850 (pakiet 2 pozycje) w łącznej ilości 1 210 sztuk,
3. Zadanie nr 3 – Dostawa drabinek do przenośnika zgrzebłowego JOY AFC (pakiet 2 pozycje) w łącznej ilości 1 110 sztuk,
4. Zadanie nr 4 – Dostawa drabinek Eicotrac L-745/625mm t-125mm rys. PWm 3451/S/625 lub równoważnych w ilości 1 815 sztuk,
5. Zadanie nr 5 – Dostawa drabinek 147 rys. 22911/1 lub równoważnych przenośnik zgrzebłowy Rybnik-1100 w ilości 20 sztuk,
6. Zadanie nr 6 – Dostawa drabinek 147 MEGATRACK rys. CT14-015-27/2 lub równoważnych przenośnik zgrzebłowy ścianowy PSZ-850 NOWOMAG w ilości 270 sztuk.

W dniu 26 marca 2024 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy MATIX napodstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy PZP o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 8 ustawy PZP. Zamawiający przypomniał wykonawcy MATIX, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy a Zamawiający zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający wskazał jednocześnie, że:

1. cena całkowita w zakresie zadania nr 2 jest niższa o ok. 32,95 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania,
2. cena całkowita w zakresie zadania nr 5 jest niższa o ok. 42,78 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania,
3. cena całkowita w zakresie zadania nr 6 jest niższa o ok. 45,40 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.

Tego samego dnia Zamawiający zwrócił się z identycznym w treści wezwaniem do wykonawcy W.W. w odniesieniu do zadania nr 3, wskazując jednocześnie, że cena całkowita zaoferowana przez tego wykonawcę w zakresie zadania nr 3 jest niższa o ok. 34,87 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.

Wykonawca W.W. w dniu 2 kwietnia 2024 r. uzasadniając wysokość zaoferowanej ceny w ramach zadania nr 3 odpowiedział Zamawiającemu, że dba o to, aby stale uzupełniać stany magazynowe produktów gotowych w celu bieżącego i bez opóźnień realizowania zamówień zlecanych przez Zamawiającego. Magazynowane materiały pozwalają mu na bezproblemową realizację krótkoterminowych zamówień, gdzie ceny zakupu we wcześniejszym terminie oraz w większych ilościach istotnie odbiegają od aktualnych cen rynkowych tych samych wyrobów. Wykonawca W.W. dodał, że na wezwanie Zamawiającego przedłoży do wglądu wykaz stanów magazynowych celem potwierdzenia prawdziwości swojego oświadczenia, z zastrzeżeniem, że chroniąc interesy handlowe swoich kontrahentów informacje te nie mogą zostać przekazane oferentom, a także osobom trzecim. Wykonawca W.W. wyjaśnił również, że posiada własną bazę logistyczną, co pozwala mu na magazynowanie wyrobów gotowych w budynkach stanowiących własność firmy, w związku z czym nie ponosi on ani kosztów wynajmu, ani dzierżawy. Dysponuje on również dwoma samochodami ciężarowymi, co pozwala mu natychmiast realizować potrzeby jego odbiorców, np. w przypadkach nagłych awarii.

Odległość dzieląca magazyny wykonawcy od magazynów Zamawiającego to około 20 km, więc ponosi on porównywalnie niższy koszt w zestawieniu z kosztami oferentów, których siedziby i magazyny są usytuowane w znacznie większej odległości od miejsca dostawy. Wykonawca posiada stały zespół pracowniczy i nie potrzebuje dodatkowych osób do wykonania danego zlecenia. Swoje wyjaśnienia podsumował w ten sposób, że wskazał, iż zaoferowana w postępowaniu wartość dostaw dla zadania nr 3 nie może zostać uznana za cenę rażącą niską, którą należy rozumieć jako cenę niepozwalającą na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego – jego oferta jest korzystna dla Zamawiającego i jednocześnie zapewnia wykonawcy odpowiedni poziom rentowności. Wykonawca W.W. przedstawił również kalkulację zaoferowanej ceny, gdzie wskazał, że średnia cena zakupu drabinek wynosi 2 488 290 zł 00 gr brutto, koszty ogólne to ok. 12% - 298 594 zł 80 gr brutto, co razem daje kwotę 2 786 884 zł 80 gr brutto.

Z kolei w dniu 3 kwietnia 2024 r. wykonawca MATIX złożył wyjaśnienia, w których podał, że wszystkie oferowane elementy

przenośników zgrzebłowych wykonuje na własnych maszynach, z własnych podstawowych i zakupionych wcześniej materiałów. Posiada zapas materiałów i części do przenośników zgrzebłowych, co pozwoliło mu na zaoferowanie konkurencyjnej ceny końcowej. Wykonawca MATIX dodał, że wykonanie przedmiotu zamówienia będzie realizowane samodzielnie, tj. bez udziału podwykonawców. Nie zamierza on z tytułu realizacji zamówienia zatrudniać dodatkowych pracowników. W wyniku połączenia dostaw oferowanych wyrobów oraz scalania zamówień na różne spółki węglowe wykonawca MATIX uzyskuje niższe koszty transportu oraz redukuje koszty produkcji. Ponadto bezpośrednia współpraca z producentami oraz zróżnicowany asortyment pozwala mu na zachowanie konkurencyjności na rynku górniczym.

Strategia jego firmy zorientowana jest na racjonalizację kosztów działalności, w tym na utrzymanie załogi i linii produkcyjnej, co przekłada się na ograniczenie zysku i obniżenie cen celem zachowania konkurencyjności. Na koniec wyjaśnień wykonawca MATIX dodał, że posiada aktualnie w magazynie zapas przedmiotowych drabinek.

Ostatecznie w dniu 10 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia o jego wynikach.

Wykonawca MATIX złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w ramach zadania nr 2 oferując Zamawiającemu za dostawę 1210 sztuk drabinek do przenośnika zgrzebłowego Rybnik-850 cenę 2 232 247 zł 17 gr brutto.

Wykonawca MATIX złożył również najkorzystniejszą cenowo ofertę w ramach zadania nr 5 oferując Zamawiającemu za dostawę 20 sztuk drabinek 147 mm rys. MTX-97 MATIX przenośnik zgrzebłowy Rybnik-1100 cenę 63 345 zł 00 gr brutto.

Z kolei wykonawca W.W. w ramach zadania nr 3 za dostawę 1110 sztuk drabinek do przenośnika zgrzebłowego JOY AFC zaoferował Zamawiającemu cenę 2 945 549 zł 14 gr brutto, a jego oferta została uznana za najkorzystniejszą cenowo przez Zamawiającego w ramach tego zadania.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy MATIX Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone w dniu 20 czerwca 2024 r. przez wykonawcę EUROASIA i uznała, że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie.

We wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 224 ust. 6 ustawy PZP, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, który stwierdza, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, − art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, − art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W ocenie Izby odwołanie było częściowo zasadne w odniesieniu do dwóch pierwszych zarzutów odwołania dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawców MATIC i W.W. mimo, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez tych wykonawców były nad wyraz ogólne i lakoniczne w treści, aby można było uznać, że wykonawcy ci podołali obowiązkowi z art. 224 ust. 5 ustawy PZP, a ponadto, że wymieni wykonawcy nie poparli swoich wyjaśnień żadnymi dowodami.

Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający w dniu 26 marca 2024 r. skierował wezwania do wykonawcy MATIX – w zakresie zadań nr 2, 5 i 6, oraz do wykonawcy W.W. – w zakresie zadania nr 3, do udzielenia wyjaśnień w sprawie wysokości zaoferowanej ceny na wskazane zadania, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, zwłaszcza w zakresie wynikającym z treści art. 224 pkt 3 pkt 1-8 ustawy PZP.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wyjaśnienia wykonawcy W.W. z dnia 2 kwietnia 2024 r. i wyjaśnienia wykonawcy MATIX z dnia 3 kwietnia 2024 r. zostały sformułowane w sposób bardzo lakoniczny i nie zostały do nich dołączone żadne dowody, które mogłyby potwierdzać prawdziwość informacji zaprezentowanych w wyjaśnieniach przez obydwu wykonawców. Wykonawca MATIX dowody i kalkulację przedstawił dopiero w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, co należy uznać za działanie spóźnione. Skoro w toku postępowania odwoławczego

wykonawca MATIX przedstawił tak szczegółową kalkulację ceny wraz z dowodami, to nic nie stało na przeszkodzie, aby uczynił to w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że rozpoznając odwołanie ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego z chwili jej dokonania, czyli bierze pod uwagę to, jaki był stan wiedzy Zamawiającego w momencie podejmowania czynności, jakimi dokumentami źródłowymi (dowodami) i jakimi konkretnie informacjami pochodzącymi od samych wykonawców bądź z innych źródeł dysponował wówczas Zamawiający, które mogły wpływać na jego proces decyzyjny w postępowaniu. A w dacie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w ramach poszczególnych zadań Zamawiający dysponował jedynie ogólnikowymi, zwięzłymi, jednostronicowymi wyjaśnieniami obydwu wykonawców, nie popartymi przy tym żadnymi wyliczeniami ceny ofertowej i żadnymi dokumentami źródłowymi. Nie sposób bowiem uznać za rzetelną kalkulację ceny ofertowej wyliczenie własne dokonane przez wykonawcę W.W. w jego wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia 2024 r., obejmujące zsumowanie raptem dwóch pozycji i stanowiące w zasadzie puentę jego wyjaśnień, a nie punkt wyjścia do omówienia sposobu obliczenia ceny ofertowej i czynników mających wpływ na wysokość ceny.

Ponadto, choć Zamawiający w skierowanych do wykonawców w dniu 26 marca 2024 r. wezwaniach wyraźnie domagał się odniesienia do elementów wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy PZP, to obydwaj wykonawcy w procedurze udzielenia wyjaśnień nie dokonali omówienia zgodności ich ofert m.in. z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego czy też postępowania w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

Poza tym Izba miała również na uwadze to, że choć wykonawca W.W. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i stał się jego uczestnikiem, to wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi dowodzenia wynikającemu z art. 537 pkt 1 ustawy PZP nie podjął on obrony swojej oferty w tym postępowania przed zarzutami dotyczącymi rażąco niskiej ceny.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach zadań nr 2, 3 i 5, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MATIX w zakresie zadań nr 2 i 5 i oferty złożonej przez wykonawcę W.W. w zakresie zadania nr 3 na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach zadań nr 2, 3 i 5.

Na uwzględnienie nie zasługiwały natomiast zarzuty nr 3 i 4 odwołania dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. W ocenie Izby dla skutecznego postawienia tego zarzutu niezbędne jest powiązanie go z kryteriami oceny ofert, czyli w tym przypadku z kryterium ceny określonym w rozdziale 15 ust. 3 SW Z. Jednakże Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający naruszył zasady przydzielania punktów opisane w rozdziale 15 ust. 4 SW Z.

Sam przedwczesny wybór jako oferty najkorzystniejszej ofert podlegających odrzuceniu nie świadczy jeszcze o tym, że Zamawiający w sposób niewłaściwy zastosował ustalone przez siebie kryteria oceny ofert. Dlatego też zarzuty nr 3 i 4 odwołania zostały przez Izbę oddalone.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na fakt, że 2 zarzuty odwołania zostały uwzględnione, zaś 2 pozostałe oddalone, Izba, mając na względzie proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które zostały uwzględnione, do liczby zarzutów, które nie zostały uwzględnione, zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot uzasadnionych kosztów tego postępowania odwoławczego ​ wysokości 7 500 zł 00 gr. w Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

………….……………………………..