Wyrok KIO 1505/24 z 23 maja 2024

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EV Motors spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz BUSNEX UAB z siedzibą w Wilnie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ​ w. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. w Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

…………………………….

Sygn. akt

KIO 1505/24

Miasto Jasło zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zakup 6 autobusów elektrycznych w ramach projektu Zielony transport publiczny w Jaśle finansowany ze środków Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej o numerze referencyjnym: FE.042.1.1.2024, zwane dalej jako: „postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 stycznia 2024 r. pod numerem 00005808-2024.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EV Motors Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz BUSNEX UAB z siedzibą w Wilnie(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu tj. wobec: - zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Kinetik Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „Kinetik”), stanowiących załącznik do złożonej oferty, dotyczących złożonego dokumentu SORT 2 oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - zaniechania odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia w przypadku, jeżeli z treści udzielonych wyjaśnień (objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i nieudostępnionych odwołującemu) wynika, że przedstawiony dokument SORT – 2 nie dotyczy zaoferowanego pojazdu, tylko pojazdu podobnego do pojazdu zaoferowanego, a tym samym oferta jest niezgodna z pkt 10.1 SWZ i nie podlega uzupełnieniu stosownie do treści pkt 12 SWZ; ewentualnie - zaniechania wykluczenia Kinetik z przedmiotowego postępowania, w sytuacji kiedy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ewentualnie zaniechanie wezwania Kinetik do wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; - zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert i​ błędnego wyboru oferty Kinetik.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: „UZNK”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez nieuzasadnione przyjęcie, że zastrzeżony w całości przez Kinetik załącznik do oferty w postaci badania SORT – 2 stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK i został skutecznie zastrzeżony przez tego wykonawcę, podczas gdy Kinetik nie wykazał, aby cały dokument zawierał informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś w związku z​ utajnieniem przez zamawiającego również uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak jest informacji, czy zastrzeżone informację mają taki charakter; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Kinetik nie są przedwczesne:
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kinetik jako niezgodnej z​ warunkami zamówienia w przypadku, jeżeli z treści dokumentu SORT – 2 wynika, że dokument ten dotyczy pojazdu podobnego, a nie pojazdu oferowanego w niniejszym postępowaniu, co powoduje, że oferta jest niezgodna z pkt 10.2 SWZ;
3. art. 226 ust 1 pkt 2b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kinetik jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; ewentualnie
4. art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Kinetik do złożenia wyjaśnień w zakresie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w tym określenia przez Kinetik posiadanej i wymaganej przez przepisy Pzp oraz postanowienia SWZ zdolności technicznej i​ zawodowej wykonawcy (Kinetik) ubiegającego się o uzyskanie zamówienia w postępowaniu.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania ​ całości i nakazanie zamawiającemu: w - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odtajnienie dokumentu SORT – 2 złożonego przez Kinetik jako załącznik do oferty w całości lub ewentualnie w zakresie dotyczącym danych technicznych pojazdu, który podlegał badaniu oraz udostępnienie odwołującemu; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania określonego powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Kinetik nie są przedwczesne: - odrzucenia oferty Kinetik w przypadku, jeżeli z dokumentu SORT – 2 wynika, że dokument ten dotyczy pojazdu podobnego do pojazdu oferowanego, a zatem oferta jest niezgodna z pkt 10.2 SWZ; Ewentualnie - odrzucenia oferty Kinetik w przypadku uznania, że Kinetik nie spełnił warunków udziału ​ postępowaniu lub powtórzenia dokonania ponownej oceny ofert, w ramach której odrzucona zostanie oferta Kinetik. w Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta błędnie została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, podczas gdy w przypadku prawidłowej oceny oferty Kinetik, skutkującej jej odrzuceniem jako niezgodnej z SW Z, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji odwołujący wskazał, że stracił szansę na uzyskanie zamówienia w postępowaniu. Ponadto w ocenie odwołującego niezasadnie nie udostępniono dokumentu eSORT-2, nawet w części dotyczącej parametrów technicznych pojazdu, którego dotyczy ww. badanie, w konsekwencji czego pozbawiono go możliwości zweryfikowania prawidłowości oferty tego wykonawcy i skutecznego skorzystania z przysługujących środków odwoławczych. Powyższe zdaniem odwołującego przesądzało, że ma on interes w uzyskaniu udzielanego obecnie zamówienia oraz może w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu tego zamówienia.

W uzasadnieniu dla pierwszego z zarzutów dotyczącego bezzasadnego nieudostępnienia dokumentu złożonego przez Kinetik jako zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że Kinetik zastrzegł dokument SORT – 2, stanowiący załącznik do oferty jako niepodlegający ujawnieniu z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, o​ której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. W ocenie odwołującego zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i powinny zostać udostępnione zgodnie z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe dotyczy ​ szczególności uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dokumentu SORT – 2, w którym w zawarte są dane w zakresie posiadania przez pojazdy Kinetika parametrów dodatkowo punktowanych w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (Parametry ekologiczne). Dodatkowo wskutek utajnienia całej treści dokumentu SORT – 2, odwołujący wskazał, że nie ma możliwości zweryfikować, czy przedmiotowy dokument dotyczy pojazdu o tożsamych parametrach, jakie Kinetik wskazał w formularzu oferty oraz dokumencie homologacji.

Odwołujący wskazał, że kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi

jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości.

Dyspozycja art. 18 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te ​ rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą w pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK.

Zdaniem odwołującego wykonawca Kinetik zobowiązany był zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacje te jako całość lub ​ szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym w rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a​ po trzecie, że podjęto w stosunku do tych informacji działania w celu utrzymania ich ​ poufności. Wszystkie wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. w ​W okolicznościach tej sprawy wykonawca zaniechał jakichkolwiek działań w tym zakresie, bowiem nie tylko nie umotywował, dlaczego jego zdaniem przedstawione przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w jakim zakresie (w całości czy w części, a​ jeśli tak, to jakiej) oraz jaki mogą rodzić ewentualny skutek w przypadku ich nieuprawnionego udostępnienia przez zamawiającego. Co więcej, przy dokonywaniu wyboru ofert zamawiający nie poddał analizie wątpliwości czynionych przez odwołującego, poruszonych w odwołaniu, które niewątpliwie mają wpływ na treść wyboru oferty rozstrzygniętej przez zamawiającego ​ postępowaniu. W konsekwencji odwołujący podniósł, że nie znał zarówno treści załącznika do oferty, z którego wynika w jaki model poddany był badaniu SORT – 2, czy model ten posiada parametry, które wskazane były w ofercie, w tym zużycie energii elektrycznej, które było pozacenowym kryterium oceny ofert, jak i faktycznych podstaw dla ich utajnienia.

Również ​ przypadku zastrzeżenia uzasadnienia dla zastrzeżenia wydaje się dalece wątpliwe, aby informacje zawarte w tym w dokumencie podlegały ochronie, o której mowa w art. 11 ust 2 UZNK. O ile można przypuścić, że niektóre z fragmentów uzasadnienia mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (np. informacje nawiązujące do opisów technologicznych rozwiązań, które są utajniane), to pozostała treść tego pisma bezsprzecznie powinna być udostępniona.

Zdaniem odwołującego również raport z badania SORT - 2 nie zawiera informacji, które spełniałyby przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK w całości, w tym w szczególności aby posiadały charakter techniczny lub technologiczny.

Oczywiście pewna część tego dokumentu może mieć charakter techniczny lub technologiczny, niewątpliwie jednak nie może to dotyczyć pełnej treści tego dokumentu, w tym np. w części dotyczącej określenia modelu pojazdu i jego parametrów technicznych, które podlegają badaniu SORT – 2. W związku z powyższym Kinetik nadużył prawa do ochrony informacji na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. Takie działanie uniemożliwiło pozostałym wykonawcom weryfikacji zgodności złożonej oferty z wymaganiami SW Z. W rezultacie również ograniczona została możliwość efektywnego skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego, który nie może odnieść się do treści udzielonych wyjaśnień i w jeszcze bardziej wyczerpujący sposób wykazać, że te Kinetik nie posiada w bieżącej sprzedaży pojazdów spełniających wymagania SWZ, które potwierdzone zostały badaniem SORT – 2.

Odwołujący stwierdził przy tym, że w odwołaniu zgłoszono zarzuty dotyczące oceny oferty Kinetik jako ewentualne, bowiem odwołujący – nie znając treści udzielonych wyjaśnień – został w istocie pozbawiony możliwości wyczerpującego wykazania swoich racji. W przypadku nakazania odtajnienia tych wyjaśnień konieczne jest również orzeczenie o unieważnieniu wyboru oferty tego wykonawcy, zaś ewentualne zarzuty dotyczące jej oceny będą mogły być podniesione dopiero w przypadku jej ponownego wyboru. Jeżeli jednak w ocenie Izby zarzuty te nie są zgłoszone przedwcześnie, odwołujący wniósł o ich rozpoznanie.

W zakresie zarzutu niezgodności oferty Kinetik z warunkami zamówienia odwołujący wskazał, że w pkt 11 i 12 SW Z przedmiotowe środki dowodowe wymienione w punkcie 10.2 i​ 10.3, służyły potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W przypadku niezłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub gdy złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne,

zamawiający wezwie Wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp. Przedmiotowe środki dowodowe wymienione w pkt 10.1., powyżej służyły potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert – środki te nie podlegały uzupełnieniu.

Dodatkowo zamawiający udzielając odpowiedzi na zadane pytanie (pytania i odpowiedzi nr 14, opublikowane w dniu 9 lutego 2024 r.) czy zamawiający akceptuje raport SORT-2 podobnego autobusu, w którym układ przesyłowy jest taki sam, masa własna jest podobna? Raport końcowy SORT-2 zostanie dostarczony przed dostawą pierwszego autobusu? - udzielił odpowiedzi negatywnej, tym samym potwierdzając, że badanie SORT – 2 ma dotyczyć pojazdu testowanego w kompletacji i wyposażeniu zbliżonym do wyposażenia i kompletacji autobusu oferowanego w postępowaniu. Oczywistym jest bowiem, że masa pojazdu wpływa na wartość zużycia energii elektrycznej, które było kryterium punktowanym w postępowaniu. Kinetik wraz z ofertą złożył utajniony dokument SORT – 2 oraz draft dokumentu homologacji dla modelu autobusu e-ATAK o masie całkowitej 11 500 kg. Z kolei z treści oferty wynika, że zużycie energii elektrycznej wynosi 0,51 kWh/km, co jest wartością dotychczas nieoferowaną na rynku przez tego wykonawcę. Nawet gdyby przyjąć, że Kinetik zaoferował pojazd dotychczas nieoferowany do sprzedaży, to wątpliwości odwołującego budził fakt, że Kinetik dla tego modelu autobusu posiada badanie SORT-2, a nie posiada dokumentu homologacji. Wobec bezzasadnego nieodtajnienia przez zamawiającego dokumentu SORT-2, odwołujący nie znał parametrów pojazdu podlegającego przedmiotowemu badaniu, jednak w ocenie odwołującego wysoce prawdopodobne było, że pojazd objęty badaniem SORT-2 nie jest tożsamy z autobusem, którego dotyczy projekt homologacji złożony przez Kinetik. Co do zasady, obowiązek przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczy danego postępowania i oferowanego przez danego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Wskutek bezzasadnego utajnienia całego dokumentu SORT-2 odwołujący nie był w stanie dokonać tej weryfikacji.

W odniesieniu do dwóch ostatnich zarzutów odwołujący wyjaśnił, że Kinetik na wezwanie zamawiającego, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej, załączył list referencyjny wystawiony przez Miejski Zakład Komunikacji w Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze z dnia 21 lutego 2024 r. Jak wynika z powyższego dokumentu, Kinetik działający jako lider konsorcjum spółek: Kinetik Spółka z o.o. oraz Wawa Spółka z o.o. - członka konsorcjum, zrealizowała dostawę trzech nowych elektrycznych (z silnikiem o napędzie elektrycznym) miejskich autobusów klasy M3 (model autobusu:

Karsan E-JEST) wraz z trzema zewnętrznymi mobilnymi ładowarkami. ​Z przedmiotowego dokumentu nie wynika, jaki rozkład zadań w przedmiotowej dostawie spoczywał na Kinetik, a jaki na Wawa Spółka z o.o., w związku z powyższym nie jest wiadomym doświadczenie w jakim zakresie nabył Kinetik w wyniku realizacji ww. dostawy. Zamawiający nie zwrócił się również do Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. w Zielonej Górze o udzielenie informacji we wskazanym zakresie.

Odwołujący wskazał, że jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczne z jego faktycznym wykonaniem przez każdego z jego uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie tylko w powierzonej mu części, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Doświadczenie wykonawcy należy bowiem postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, odnosi się z kolei do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z​ wcześniej zawartych przez wykonawcę umów. Do oceny doświadczenia zdobytego ​ ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść w warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum.

W ocenie odwołującego w postępowaniu zamawiający zaniechał weryfikacji, jaki był rzeczywisty zakres zadań Kinetik w toku dostawy realizowanej na rzecz Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, które Kinetik realizował w ramach konsorcjum. W związku z powyższym, nie można przyjąć, że Kinetik spełnił warunki udziału ​ postępowaniu. w Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Kinetik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

W dniu 20 maja 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 20 maja 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Kinetik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1. dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 maja 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”); - pytania i odpowiedzi do treści SWZ; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wykaz wykonanych dostaw wraz z referencjami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 18 kwietnia 2024 r.; - potwierdzenie przekazania odwołującemu w dniu 9 maja 2024 r. przez zamawiającego dokumentu dotyczącego badania E-SORT złożonego przez przystępującego;
2. dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego: - oświadczenie Karsan Otomotiv Sanayii ve Tic. A.Ş., producenta autobusów zaoferowanych w postępowaniu przez przystępującego; - pełnomocnictwo do podpisania ww. oświadczenia w imieniu Karsan Otomotiv Sanayii ve Tic. A.Ş. wraz z tłumaczeniem na język polski; - oświadczenie Wawa d. o. o. (tłumaczone jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), będącej członkiem konsorcjum spółek, którego liderem był przystępujący w ramach realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych niskopodłogowych autobusów mini, znak sprawy 1/UE/DOZ/2023; - odpis z rejestru sądowego prowadzonego przez Sąd Gospodarczy w Zagrzebiu dla Wawa d​ . o. o., wraz z tłumaczeniem na język polski; - umowa konsorcjum nr 1/P/2023, zawartą w Warszawie w dniu 9 stycznia 2023 r. pomiędzy przystępującym a Wawa d. o. o. (tłumaczone jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), dotyczącą realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych niskopodłogowych autobusów mini, znak sprawy 1/UE/DOZ/2023; - 3 faktury VAT wystawione przez przystępującego dla Miasta Zielona Góra z tytułu dostawy autobusów elektrycznych Karsan E-JEST; - 3 bezwarunkowe protokoły odbioru końcowego autobusu, podpisane przez pełnomocnika Miasta Zielona Góra, tj. przez Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze oraz pracownika i przedstawiciela przystępującego; - potwierdzenie przeprowadzenia szkolenia użytkowego dla pracowników Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, odpowiedzialnych za prowadzenie dostarczonych przez przystępującego autobusów, gdzie jako prowadzącego szkolenie wskazano pracownika i przedstawiciela przystępującego; - potwierdzenie przeprowadzenia szkolenia administracyjnego w zakresie obsługi sprzętu komputerowego oraz zarządzania systemami informatycznymi, gdzie jako prowadzącego szkolenie wskazano, pracownika i przedstawiciela przystępującego;
3. część dokumentu UITP Project E-SORT z 2017 r. złożonego na posiedzeniu przez odwołującego tj. część co do której przedstawiono tłumaczenie ww. dokumentu na język polski (dokładnie rzecz ujmując 6 stron tego dokumentu, które zostały złożone z tłumaczeniem na język polski);
4. dokument złożony na rozprawie przez przystępującego tj. wytyczne projekt UITP "SORT" z​ 2014 r. z tłumaczeniem na język polski.

Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych przez odwołującego, które nie zostały złożone z tłumaczeniem na język polski, tj. kart katalogowych, modeli oznaczonych jako ATAK ELECTRIC i E-ATAK, wytycznych SORT z 2014 r., wytycznych SORT z 2017 r. (za wyjątkiem tych stron dokumentu, które zostały złożone

​z tłumaczeniem na język polski) oraz dokumentu z raportu SORT złożonego przez przystępującego w innym postępowaniu. Z treści art. 506 ust. 2 Pzp wynika, że wszystkie dokumenty w postępowaniu odwoławczym muszą być przedstawione w języku polskim. Jeżeli natomiast dokument sporządzony został w języku obcym, strona albo uczestnik postępowania odwoławczego, którzy na taki dokument się powołują w postępowaniu odwoławczym, zobowiązani są do złożenia tłumaczenia tego dokumentu na język polski. Tłumaczenie nie musi być poświadczone przez tłumacza przysięgłego, chyba że zażąda tego Izba, co może uczynić w uzasadnionych przypadkach. Tymczasem odwołujący złożył na posiedzeniu lub rozprawie znaczną część dokumentów w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski.

W związku z tym Izba z przyczyn formalnych nie mogła zaliczyć takich dokumentów tj. złożonych bez tłumaczenia na język polski, na poczet materiału dowodowego, ponieważ art. 506 ust. 2 Pzp nakłada na strony oraz uczestnika postępowania bezwarunkowy obowiązek złożenia dokumentu sporządzonego w języku obcym z tłumaczeniem na język polski. Niespełnienie tego obowiązku tj. złożenie dokumentu sporządzonego w języku obcym bez tłumaczenia na język polski skutkuje niemożliwością zakwalifikowania takiego dokumentu jako dowodu w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba zobowiązana była odmówić rangi dowodu ww. dokumentom złożonym przez odwołującego.

Izba ustaliła co następuje W rozdziale III pkt. 10, 11 i 12 SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia:

1. Zamawiający żąda, by wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe:
2. Raport Techniczny z wynikami testu SORT 2, wykonany przez niezależną, certyfikowaną jednostkę badawczą upoważnioną do wykonywania takiego testu;
3. wyciąg ze świadectwa homologacji dla pojazdu z zespołem napędowym zamontowanym ​ oferowanym pojeździe; w
4. wypełniony formularz na potwierdzenie parametrów technicznych i funkcjonalno – użytkowych zaoferowanych autobusów, sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego - Załącznik nr 1a do SWZ.
5. Przedmiotowe środki dowodowe wymienione w punkcie 10.2 i 10.3 powyżej, służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie Wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, zgodnie z art. 107 ust. 2 Ustawy.
6. Przedmiotowe środki dowodowe wymienione w pkt 10.1., powyżej służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert – środki te nie podlegają uzupełnieniu.

W załączniku nr 4 do SWZ, zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia ​ rozdziale VI pn. Pozostałe szczegółowe warunki, wymagania, parametry techniczne oraz wyposażenie, jakie muszą w spełniać i posiadać oferowane autobusy w tabeli zawierającej pozostałe szczegółowe wymagania stawiane autobusom, w L.p. 5 pn. Magazyn energii elektrycznej, elektrycznego układu napędowego i system jego ładowania w pkt 2) lit. b) zamawiający wskazał, że: b) Zamawiający wymaga aby maksymalne zużycie energii elektrycznej w autobusie nie przekraczało 100 kWh/100 km, przy czym wartość ta powinna być określona na podstawie wyników z Raportu Technicznego drogowego zużycia energii sporządzonego zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez UITP (Międzynarodowa Unia Transportu Publicznego, International Association of Public Transport), w metodyce opracowanej dla przeprowadzania testów zużycia energii elektrycznej w pojazdach elektrycznych, test typu E-SORT 2 (Znormalizowany Test Jezdny, Standarised On-Road Test, wyd. 2014; UITP Project E-SORT, Cycles for Electric vehicles, wyd. 2017 r.), i dotyczyć autobusu w kompletacji i wyposażeniu zbliżonym do wyposażenia i kompletacji autobusów oferowanych w niniejszym postępowaniu. Test, o którym mowa powyżej powinien być przeprowadzony przez niezależną, certyfikowaną jednostkę badawczą, upoważnioną do wykonywania takiego testu.

Przedstawiony w ofercie Raport z wynikami testu E-SORT 2 powinien dotyczyć autobusu testowanego w kompletacji i​ wyposażeniu zbliżonym do wyposażenia i kompletacji autobusu oferowanego w niniejszym postępowaniu W rozdziale VI SW Z dotyczącym opisu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia zamawiający w pkt 1.2 lit. d) wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w powyższym zakresie, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną dostawę obejmującą co najmniej 3 (trzy) nowe autobusy.

W rozdziale XIV SW Z zamawiający opisał kryteria, którymi miał się kierować przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający ustanowił trzy kryteria oceny ofert: - Cena brutto o wadze 60%;

• Parametry techniczno-użytkowe o wadze 35%; - Parametry ekologiczne o wadze 5%.

Kryterium Parametry ekologiczne zostało dokładnie opisane w pkt 2 lit. c) ww. rozdziału SW Z. W tym fragmencie zamawiający wskazał m. in.: c) Ocena ofert w kryterium „Parametry ekologiczne” zostanie dokonana zgodnie z zasadą:

Ocenie będzie podlegać wskazane w Formularzu jednostkowe zużycie energii oferowanego typu autobusu zmierzone w cyklu jazdy zgodnym z procedurą badawczą SORT (Standardised On-Road Test) opracowaną przez UITP w cyklu badawczym SORT-2. Wartość zużycia energii musi być potwierdzona stosownym przedmiotowym środkiem dowodowym tj. dokumentem wydanym przez jednostkę badawczą, upoważnioną do przeprowadzania takich pomiarów. Jeśli zużycie energii zostało w dokumencie wyrażone w kWh/100 km, wynik należy przeliczyć na kWh/km poprzez podzielenie przez

1. W celu dokonania porównania i oceny ofert w tym kryterium przeliczenia jednostki miary z kWh/100km na kWh/km będą prowadzone z​ dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zostanie zastosowana metoda zaokrąglania polegająca na tym, że cyfry od 0 do 4 zostaną zaokrąglone w dół, a cyfry od 5 do 9 zostaną zaokrąglone w górę.

W przypadku gdy Wykonawca: (…)

1. Nie wypełni w Formularzu oferowanej wartości jednostkowej zużycia energii i jednocześnie: − załączy do oferty Raport Techniczny z wynikami testu SORT 2 (przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w Rozdziale V pkt 1.1. SW Z) – wówczas Zamawiający poprawi Formularz na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, uzupełniając dane na podstawie załączonego do oferty Raportu Technicznego z​ wynikami testu SORT, − nie załączy do oferty Raportu Technicznego z wynikami testu SORT 2 – oferta otrzyma ​ tym kryterium 0 pkt. w
2. Wypełni w Formularzu oferowaną wartość jednostkową zużycia energii i jednocześnie nie załączy do oferty Raportu Technicznego z wynikami testu SORT 2 – oferta otrzyma w tym kryterium 0 pkt. Wykonawca oferujący autobus o najniższym zużyciu energii wyrażonej ​ kWh/km (zmin) otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 5 pkt. w W dniu 9 lutego 2024 r. zamawiający opublikował 14 serię odpowiedzi na pytania do treści SW Z. Pytania i odpowiedzi nr 1 i 2 posiadały następującą treść:
3. Czy Zamawiający akceptuje, że ostateczna/dokładna wersja licencji typu dokładnie oferowanego autobusu zostanie dostarczona przed dostawą pierwszego autobusu, do wniosku przetargowego zostanie dołączona jedynie aktualna homologacja typu? Odp. Tak.
4. Czy Zleceniodawca akceptuje raport SORT-2 podobnego autobusu, w którym układ przesyłowy jest taki sam, masa własna jest podobna? Raport końcowy SORT-2 zostanie dostarczony przed dostawą pierwszego autobusu? Odp.

Nie.

Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 26 lutego 2024 r. ​ postępowaniu zostały złożone 4 oferty (m. in. przez odwołującego i przystępującego).

W Przystępujący w złożonym formularzu ofertowym w części dotyczącej opisu parametrów ekologicznych podlegających ocenie punktowej wskazał zużycie energii zgodnie z warunkami UITP dla testu drogowego SORT 2 o wartości 0,51 kWh/ km. Kopia Raportu z​ testu wraz z tłumaczeniem na język polski załączona została do oferty. Jak wynikało z​ okoliczności sprawy ww. Raport został zastrzeżony przez przystępującego jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto przystępujący wraz z ofertą złożył m. in. wyciąg ze świadectwa homologacji, również z tłumaczeniem na język polski.

Pismem z dnia 5 kwietnia 2024 r. przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożył m. in. wykaz wykonanych dostaw oraz list referencyjny z dnia 21 lutego 2024 r. mający potwierdzać, że dostawy zostały wykonane w sposób należyty. W wykazie wykonanych dostaw przystępujący podał Dostawę fabrycznie nowych elektrycznych niskopodłogowych autobusów miejskich mini o numerze 4/UE/DOZ/2022 o wartości 4 693 487,09 zł brutto, wykonaną od 13 lutego 2023 r. do 24 listopada 2023 r. na rzecz Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Przedmiot dostawy miał obejmować dostawę trzech nowych elektrycznych, miejskich autobusów klasy M3 (model autobusu: Karsan E-JEST) wraz z trzema zewnętrznymi mobilnymi ładowarkami. W referencjach złożonych wraz z wykazem wykonanych dostaw wskazano m. in., że:

Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. ul. Chemiczna 8, 65-713 Zielona Góra, (…), udziela referencji Kinetik Spółka z o.o.

Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa, (…) i potwierdza, że zgodnie z umową RKBUD-W/363/DG/5/INW EST/14/2023 z dnia 13.02.2023 roku spółka Kinetik sp. z o.o.(jako lider konsorcjum Spółek: Kinetik Spółka z o.o. oraz Wawa Spółka z o.o. - członka konsorcjum) zrealizowała dostawę trzech nowych elektrycznych (z silnikiem o​ napędzie elektrycznym) miejskich autobusów klasy M3 (model autobusu: Karsan E-JEST) wraz z trzema zewnętrznymi mobilnymi ładowarkami (…) Zamówienie zostało zrealizowane w dniu 24.11.2023 roku, w terminie zgodnym z umową, z​ należytą starannością i profesjonalizmem, a firma Kinetik Spółka z o.o. jest rzetelnym i​ godnym polecenia dostawcą.

Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2024 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynikało, że jako najkorzystniejsza została wybrana w oferta przystępującego, a oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta przystępującego uzyskała łącznie 98,00 pkt (60,00 pkt w kryterium Cena oferty, 33,00 pkt w kryterium Parametry techniczno-użytkowe i 5,00 pkt w kryterium Parametry ekologiczne). Oferta odwołującego uzyskała łącznie 89,94 pkt (50,89 pkt w kryterium Cena oferty, 35,00 pkt w kryterium Parametry techniczno-użytkowe i 4,05 pkt w kryterium Parametry ekologiczne).

W dniu 9 maja 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu Raport z testu badania E-SORT złożony przez przystępującego wraz ofertą.

Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 18 ust. 1 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

1. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; - art. 11 ust. 2 UZNK – Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia; - art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 128 ust 1 i 4 Pzp – 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
2. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
3. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.;
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania. Przedmiotowy zarzut potwierdził się tj. zamawiający niezasadnie uznał, że zastrzeżony w całości przez przystępującego załącznik do oferty w postaci badania SORT 2 stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK i został skutecznie zastrzeżony przez tego wykonawcę. Zamawiający powinien ocenić zasadność dokonanego zastrzeżenia związanego z tajemnicą przedsiębiorstwa w ramach procesu badania oferty. ​W ocenie Izby zamawiający zachowywał się tak jakby do momentu wniesienia odwołania nie ocenił zasadności

zastrzeżenia złożonego przez przystępującego wraz ofertą dokumentu z​ badania SORT jako zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający zdawał się po prostu przyjąć dokonane przez przystępującego zastrzeżenie bez badania jego zasadności. Na moment wniesienia odwołania, odwołujący nie otrzymał ww. dokumentu stąd miał uprawnienie do podnoszenia zarzutu w tym zakresie. Zarzut potwierdził się, ponieważ przystępujący nie sporządził nawet uzasadnienia do zastrzeżenia ww. dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Okoliczność ta już na wstępie dyskwalifikowała dokonane zastrzeżenie. Poza tym zasadność tego zarzutu potwierdziły późniejsze działania zarówno przystępującego jak i zamawiającego. Przystępujący oświadczył, że nie podtrzymuje zastrzeżenia dokumentu SORT 2, stanowiącego załącznik do jego oferty, jako niepodlegającego ujawnieniu z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Zamawiający natomiast przekazał odwołującemu ww. dokument w dniu 9 maja 2024 r., co wynikało z akt sprawy oraz informacji podanej w odpowiedzi na odwołanie.

Przy czym potwierdzenie zarzutu nie skutkuje automatycznie jego uwzględnieniem. Zgodnie z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że naruszenia wynikające z przedmiotowego zarzutu nie miało lub nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postepowania. W ocenie składu orzekającego brak udostępnienia odwołującemu zastrzeżonego dokumentu SORT 2, a dokładnie Raportu Technicznego z wynikami testu SORT 2, nie stanowił żadnej przeszkody do sformułowania przez odwołującego zarzutów dotyczących oceny oferty przystępującego. Potwierdzeniem tego była treść zarzutu z pkt 2 petitum odwołania i jego uzasadnienia, gdzie odwołujący wskazał w czym upatruje niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia. Z kolei zarzuty z pkt 3 i 4 petitum odwołania oraz zarzut sformułowany w ostatnim akapicie odwołania na str. 12 nie miały nic wspólnego z dokumentem SORT 2, gdyż dotyczyły spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Innymi słowy zarzuty z pkt 3 i​ 4 petitum odwołania oraz zarzut sformułowany w ostatnim akapicie odwołania na str. 12 opierały się wyłącznie i w całości na dokumentach i informacjach, które zostały już odwołującemu udostępnione, a odwołujący nie potrzebował, żeby te zarzuty sformułować ​ odwołaniu i popierać w trakcie postępowania odwoławczego. Dodatkowo należało wskazać, że już na obecnym etapie w możliwe było rozstrzygnięcie co do tego jaki model poddany był badaniu SORT 2 i czy model ten posiadał parametry, które wskazane były w ofercie przystępującego, w tym zużycie energii elektrycznej, które było pozacenowym kryterium oceny ofert. Jak słuszne podkreślił przystępujący tego właśnie dotyczył zarzut z pkt 2 petitum odwołania, czyli zarzut niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia. Izba już na moment rozpoznania przedmiotowej sprawy mogła zweryfikować, czy zasadne jest twierdzenie odwołującego, że dokument SORT 2 miał dotyczyć pojazdu o tożsamych parametrach, jakie przystępujący wskazał w formularzu oferty oraz dokumencie homologacji, tudzież że pojazd objęty badaniem SORT 2 miał być tożsamy z autobusem, którego dotyczył dokument homologacji złożony przez przystępującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w pkt 2, 3 i 4 petitum odwołania nie były przedwczesne przez co podlegały rozpoznaniu.

Ponadto Izba stwierdziła, co bezpośrednio wiązało się z zarzutem podniesionym w pkt 2 petitum odwołania, że wymagany przez zamawiającego Raport Techniczny z wynikami testu SORT 2 służył wyłącznie potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Przedmiotową okoliczność przyznał de facto sam odwołujący, co wprost wynikało ze stwierdzenia zawartego na str. 9 (przedostatni akapit) odwołania. Skoro tak, to jeśliby nawet przyjąć, że złożony przez przystępującego wraz z ofertą Raport Techniczny z jakichkolwiek powodów nie był odpowiedni czy właściwy, to jedyną konsekwencją powinno być przyznanie ofercie przystępującego 0 punktów w kryterium „Parametry ekologiczne”, nie było natomiast możliwe odrzucenie oferty przystępującego. Powyższe wynikało w sposób oczywisty z treści SW Z (zob. cytowana powyżej treść rozdziału XIV pkt 2 lit. c ppkt 2 i 3 SWZ). Tym samym zamawiający w sposób jednoznaczny i​ kategoryczny rozstrzygnął w SW Z jaka była jedyna sankcja za niezałączenie do oferty Raportu Technicznego z wynikami testu SORT 2 – w takim przypadku oferta otrzymałaby 0​ pkt w kryterium „Parametry ekologiczne”. W związku z tym naruszenie stwierdzone w ramach zarzutu z pkt 1 petitum odwołania pozostawało bez wpływu na wynik postepowania, a zarzut z pkt 2 petitum odwołania należało uznać jako chybiony i niezasadny. Nawet bowiem gdyby uznać, że przystępujący nie złożył wraz z ofertą Raportu Technicznego z wynikami testu SORT 2 (gdyż złożony przez przystępującego wraz z ofertą Raport Techniczny z jakichkolwiek powodów nie był odpowiedni czy właściwy), nie oznaczało to niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia i nie uprawniało do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak bowiem wynikało z​ niezakwestionowanych przez odwołującego i tym samym wiążących postanowień SW Z, złożenie Raportu Technicznego z wynikami testu SORT 2 nie było wymagane pod rygorem odrzucenia oferty, lecz pod rygorem przyznania 0 punktów w kryterium „Parametry ekologiczne”. Powyższe było zresztą oczywiste, gdyż niespełnienie

pozacenowego kryterium oceny ofert z samej swej istoty nie może oznaczać niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tylko brak możliwości przyznania punktów w tym kryterium.

Skład orzekający nie miał żadnych wątpliwości, że skoro Raport Techniczny z wynikami testu SORT 2 nie służył potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, to jego niezłożenie w ogóle czy też złożenie Raportu Technicznego nieuprawniającego do przyznania punktów w ramach kryterium pozacenowego nie może być podstawą do odrzucenia oferty, gdyż taka sytuacja nie wypełnia przesłanek odrzucenia określonych w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak również w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp.

Ponadto w okolicznościach przedmiotowej sprawy nawet przyznanie ofercie przystępującego 0 punktów w kryterium „Parametry ekologiczne”, przy jednoczesnym przyznaniu ofercie odwołującego w ww. kryterium 5 punktów, tj. maksymalnej liczby punktów, w żaden sposób nie wpłynęłoby na wynik postępowania, nadal bowiem to oferta przystępującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, tj. ofertą, która uzyskała najwyższą łączną ocenę w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert. Przyznanie ofercie przystępującego 0 punktów ​ kryterium „Parametry ekologiczne” powodowałoby bowiem, że łącznie oferta przystępującego otrzymałaby 93,00 pkt, w natomiast przyznanie ofercie odwołującego 5 punktów w ww. kryterium powodowałoby natomiast, że łącznie oferta odwołującego otrzymałaby 90,89 pkt, czyli nadal mniej niż oferta przystępującego.

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania uznając, że naruszenie w postaci pierwotnego podtrzymania przez zamawiającego zastrzeżenia Raportu Technicznego z wynikami testu SORT 2 jako zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa złożonego przez przystępującego, nie miało lub mogło mieć istotnego wpływ na wynik postępowania.

W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, należało wyjaśnić, że Izba już przy okazji uzasadnienia dla oddalenia zarzutu wcześniejszego podała szereg argumentów, które prowadziły do uznania, że zarzut z pkt 2 również podlegał oddaleniu. ​W tym miejscu Izba w pełni podtrzymała poczynione wcześniej stwierdzenia. Przede wszystkim Raport Techniczny z wynikami wyniku testu SORT 2 nie służył potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymogami, cechami lub kryteriami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Z tych względów niezłożenie tego raportu lub złożenie go w takiej postaci, że nie dawałby podstawy do przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium w żadnym wypadku nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty w tym oczywiście również oferty przystępującego.

Jakkolwiek już powyższe stwierdzenie prowadziło do uznania, że przedmiotowy zarzut okazał się niezasadny to Izba nie znalazła powodów do przyjęcia bardziej szczegółowej argumentacji przystępującego. Przystępujący powołując się na przytoczone powyżej fragmenty SW Z (rozdział III pkt 10 SW Z oraz rozdział VI L.p. 5 pkt 2 lit. b załącznika nr 4 do SW Z) słusznie argumentował, że nie mogło być żadnych wątpliwości, że Raport Techniczny z wynikami testu SORT 2, stanowiący przedmiotowy środek dowodowy i wymagany wraz z ofertą, miał dotyczyć autobusu testowanego w kompletacji i wyposażeniu zbliżonym do wyposażenia i kompletacji autobusu oferowanego w postępowaniu, a nie autobusu testowanego w kompletacji i​ wyposażeniu identycznym z wyposażeniem i kompletacją autobusu oferowanego ​ postępowaniu. Niczego w tym zakresie nie zmieniała przytoczona przez odwołującego w ​ odwołaniu na str. 9 odpowiedź zamawiającego na zadane pytanie nr 2 w ramach 14 serii pytań i odpowiedzi w opublikowanej w dniu 9 lutego 2024 r. Przedmiotowe pytanie dotyczyło przedstawienia raportu SORT 2 dla podobnego autobusu, na co zamawiający nie mógł się zgodzić z oczywistych względów. Wykonawca nie zapytał bowiem, czy raport SORT 2 może dotyczyć tego samego modelu i typu autobusu, ale z innym wyposażeniem, jego pytanie dotyczyło podobnego autobusu, co jest określeniem niejasnym i budzącym zasadnicze wątpliwości. Wykonawcy mogli bardzo różnie rozumieć pojęcie podobnego autobusu, co doprowadziłoby do złożenia nieporównywalnych ofert i zapewne do sporów z zamawiającym co do interpretacji tego pojęcia oraz dyskusji jaki autobus jest podobnym autobusem, a jaki nie jest. Ponadto w tym pytaniu wykonawca zapytał, czy może dostarczyć Raport SORT 2 przed dostawą pierwszego autobusu, na co zamawiający również nie mógł się zgodzić, gdyż zgodnie z SW Z Raport ten służy potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert i stanowi przedmiotowy środek dowodowy nie podlegający uzupełnieniu. Wreszcie z powyższej odpowiedzi zamawiającego wcale nie wynikało, że masa pojazdu autobusu testowanego (zapewne masa całkowita, gdyż o tej masie odwołujący pisał w odwołaniu na str. 10) miała być taka sama jak masa autobusu oferowanego w postępowaniu. Przystępujący słusznie argumentował, że gdyby zamawiający faktycznie chciał, aby masa autobusu testowanego była taka sama jak masa autobusu oferowanego w postępowaniu, to po pierwsze wskazałby na to jasno i wyraźnie w treści SWZ, a przynajmniej w treści swojej odpowiedzi opublikowanej w dniu 9 lutego 2024 r. (pytania i​ odpowiedzi nr 14). Po drugie nie wskazałaby w SW Z, że wymaga Raportu Technicznego dla autobusu testowanego w kompletacji i wyposażeniu zbliżonym, tylko identycznym lub tożsamym do wyposażenia i kompletacji autobusu oferowanego w postępowaniu.

Jeśli chodziło natomiast o wymagany wraz z ofertą wyciąg ze świadectwa homologacji, to należało podkreślić, że zgodnie z SW Z ww. dokument miał dotyczyć pojazdu z zespołem napędowym zamontowanym w oferowanym pojeździe, a nie oferowanego pojazdu. Innymi słowy zgodnie z SW Z wymagana „identyczność” pomiędzy oferowanym pojazdem a​ pojazdem, którego dotyczył wyciąg ze świadectwa homologacji, miała obejmować tylko i​ wyłącznie zespół napędowy, który musiał być taki sam w obu ww. pojazdach. Zamawiający nie wymagał natomiast, aby inne parametry czy wyposażenie pojazdu, którego dotyczył wyciąg ze świadectwa homologacji, były takie same jak w oferowanym pojeździe. Wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie rozwiała odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 1 ​ ramach 14 serii pytań i odpowiedzi opublikowanej w dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający potwierdził zatem, że wraz z w ofertą nie jest wymagany wyciąg ze świadectwa homologacji dokładnie dla oferowanego autobusu. Takie stanowisko zamawiającego było w pełni zgodne z tym, co wynikało z przytoczonych powyżej postanowień SW Z, zgodnie z którymi wymagana identyczność pomiędzy oferowanym pojazdem a pojazdem, którego dotyczy wyciąg ze świadectwa homologacji, miała obejmować tylko i wyłącznie zespół napędowy, który musiał być taki sam w obu ww. pojazdach.

Przystępujący wskazał, że zespół napędowy zamontowany w oferowanym przez niego pojeździe jest taki sam, jak w pojeździe, którego dotyczy przedłożony wyciąg ze świadectwa homologacji, w szczególności jeśli idzie o silnik elektryczny i jego parametry, w tym zwłaszcza moc układu napędowego, która wynosi 230 kW. Odwołujący tej okoliczności nie podważył, zatem Izba nie miała żadnych powodów, aby zakwestionować stanowisko przystępującego.

Podsumowując powyżej opisaną część argumentacji dla zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, Izba stwierdziła, że pkt 10.2 z przytoczonych postanowień SW Z oraz wyjaśnień treści SW Z wynikało ponad wszelką wątpliwość, iż Raport Techniczny z wynikami testu SORT 2 miał dotyczyć autobusu testowanego w kompletacji i wyposażeniu zbliżonym do wyposażenia i​ kompletacji autobusu oferowanego w postępowaniu, a nie autobusu testowanego ​ kompletacji i wyposażeniu identycznym z wyposażeniem i kompletacją autobusu oferowanego w postępowaniu. Innymi w słowy zamawiający wcale nie wymagał, aby dokument SORT 2 dotyczył dokładnie takiego pojazdu, jak oferowany w postępowaniu, wręcz przeciwnie, wprost wskazał, że kompletacja i wyposażenie autobusu testowanego mają być jedynie zbliżone do wyposażenia i kompletacji autobusu oferowanego w postępowaniu, czyli od razu i​ wprost dopuścił odstępstwa w zakresie kompletacji i wyposażenia autobusu testowanego.

Chybione okazały się również twierdzenia odwołującego wskazujące, że pojazd objęty badaniem SORT 2 nie był tożsamy z autobusem, którego dotyczył projekt homologacji złożony przez przystępującego jak i powiązane z nim twierdzenie odwołującego, że wskutek utajnienia całej treści dokumentu SORT 2, odwołujący nie miał możliwości zweryfikowania, czy przedmiotowy dokument dotyczył pojazdu o tożsamych parametrach, jakie przystępujący wskazał w formularzu oferty oraz dokumencie homologacji. Odnośnie powyżej wskazanego stanowiska odwołującego Izba przyznała rację przystępującemu i uznała, że z żadnego postanowienia SW Z ani z żadnych wyjaśnień SW Z nie wynikało, że pojazd objęty badaniem SORT 2 miał być tożsamy z autobusem, którego dotyczył wyciąg ze świadectwa homologacji, tak samo z żadnego postanowienia SW Z ani z żadnych wyjaśnień SW Z nie wynikało, że dokument SORT 2 miał dotyczyć pojazdu o tożsamych parametrach, jakie wskazano ​ dokumencie homologacji. Z postanowień SW Z i wyjaśnień SW Z wynikała natomiast okoliczność przeciwna. W w przedmiotowym postępowaniu, co zostało omówione i przesądzone powyżej, zamawiający w dość szerokim zakresie dopuścił odstępstwa pomiędzy oferowanym przez danego wykonawcę przedmiotem zamówienia (autobusami) a wymaganymi przedmiotowymi środkami dowodowymi. Raz jeszcze należało wskazać, że zamawiający wcale nie wymagał, aby dokument SORT 2 dotyczył dokładnie takiego pojazdu, jak oferowany w postępowaniu. Jeśli chodziło natomiast o wymagany wraz z ofertą wyciąg ze świadectwa homologacji, to zgodnie z SW Z ww. dokument miał dotyczyć pojazdu z zespołem napędowym zamontowanym w oferowanym pojeździe, a nie oferowanego pojazdu.

Zamawiający nie wymagał zatem, aby inne parametry czy wyposażenie pojazdu, którego dotyczył wyciąg ze świadectwa homologacji, były takie same jak w oferowanym pojeździe. Tym samym traktowanie przez odwołującego wyciągu ze świadectwa homologacji jako dokumentu określającego parametry oferowanego pojazdu (autobusu) i zestawianie Raportu Technicznego zawierającego wyniki testu SORT 2 z ww. wyciągiem w celu porównania podanych tam parametrów nie miało żadnych podstaw oraz pokrycia w postanowieniach SW Z. Zamawiający nie wymagał, aby parametry autobusu podane w Raporcie Technicznym pokrywały się z parametrami autobusu podanymi w wyciągu ze świadectwa homologacji, gdyż dopuścił odstępstwa pomiędzy oferowanym przez danego wykonawcę przedmiotem zamówienia (autobusami) a wymaganymi przedmiotowymi środkami dowodowymi. Jeśli odwołujący uważał, że zamawiający zbyt liberalnie sformułował swoje wymagania co do przedmiotowych środków dowodowych, to mógł i powinien w ustawowym terminie wnieść odwołanie wobec treści SW Z. Odwołujący tego nie uczynił, zatem był związany treścią SWZ, tak samo jak wszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty.

Przystępujący w trakcie trwania postępowania odwoławczego złożył dowody w postaci: - oświadczenia Karsan Otomotiv Sanayii ve Tic. A.Ş., będącego producentem autobusów zaoferowanych w postępowaniu przez przystępującego; - pełnomocnictwa do podpisania ww. oświadczenia w imieniu Karsan Otomotiv Sanayii ve Tic. A.Ş. wraz z tłumaczeniem na język polski.

Odwołujący nie zakwestionował treści tych dowodów, ani wniosków z nich wynikających. Jedyny dowód odwołującego w tej materii obejmował część dokumentu UITP Project E-SORT z 2017 r. tj. część co do której przedstawiono tłumaczenie ww. dokumentu na język polski. Dowód złożony przez odwołującego nie podważył stanowiska przystępującego, ani nie mógł doprowadzić do uznania, że złożony przez przystępującego Raport Techniczny z wynikami testu SORT 2 był nieprawidłowy lub został przygotowany niezgodnie z wymogami zawartymi w dokumentacji przetargowej.

Z dowodu złożonego przez przystępującego tj. oświadczenia producenta autobusów oferowanych przez przystępującego wynikało, że: - ww. Raport Techniczny jest ważny i obowiązujący oraz został wydany przez niezależną, certyfikowaną jednostkę badawczą upoważnioną do wykonywania testu SORT 2, tj. przez Optival Test ve Belgelendirme A.S., Alikahya Fatih Mah.

Sakip Sabanci Bulv. No. 71 Kocaeli Turcja; - autobus określony w ww. Raporcie Technicznym jako prototyp oznaczony kodem AP2 uzyskał homologację typu pojazdu jak typ M3V; - wyciąg ze świadectwa homologacji dla pojazdu (inaczej Świadectwo Zgodności), przedstawiony przez przystępującego, zgodnie z wymogami zawartymi w dokumentacji przetargowej jest dokumentem dotyczącym typu oferowanego autobusu, w szczególności dotyczył pojazdu z zespołem napędowym zamontowanym w oferowanym pojeździe. Niektóre informacje techniczne zawarte w tym dokumencie mogą różnić się od informacji technicznych dotyczących autobusów, które mają zostać dostarczone zamawiającemu w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego, co w świetle postanowień SW Z jest w pełni dopuszczalne. Dotyczyło to w szczególności mas pojazdów i liczby miejsc siedzących. Szczegółowe wymagania określone przez zamawiającego będą miały wpływ na całą masę pojazdu i będą miały wpływ na całkowitą liczbę pasażerów. Wymagania takie mogą obejmować dodatkowe systemy czy konfigurację siedzeń itp. Ww. wymagania zostaną uwzględnione przez producenta autobusów, a ich spełnienie będzie odzwierciedlone ​ ostatecznej wersji świadectwa homologacji dla oferowanego pojazdu, która zostanie przedstawiona zamawiającemu w przed dostawą pierwszego autobusu. Świadectwo Zgodności, przedstawione przez przystępującego, jest dokumentem dotyczącym typu oferowanego autobusu i nie dotyczy konkretnego autobusu oferowanego w postępowaniu, w szczególności nie zawiera numeru identyfikacyjnego pojazdu (numeru VIN) ani daty produkcji pojazdu, gdyż autobusy oferowane w postępowaniu nie zostały jeszcze wyprodukowane; - podana w przedstawionym przez przystępującego wyciągu ze świadectwa homologacji masa 11 500 kg to technicznie dopuszczalna maksymalna masa całkowita, która jest zgodna z​ dopuszczalną maksymalną masą całkowitą autobusu poddanego badaniu E-SORT. Wyniki ww. badania E-SORT zawiera Raport Techniczny, przedstawiony przez przystępującego; - zużycie energii zgodnie z warunkami UITP dla testu drogowego E-SORT 2 dla autobusów zaoferowanych w postępowaniu przez przystępującego wynosi 0,51 kWh/km (w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku), co wynika z informacji podanych na str. 14 Raportu Technicznego z wynikami testu E-SORT 2, złożonego przez przystępującego wraz z ofertą. Bez zaokrąglenia do dwóch miejsc po przecinku zużycie energii zgodnie z warunkami UITP dla testu drogowego E-SORT 2 dla autobusów zaoferowanych w ww. postępowaniu przez przystępującego jest jeszcze niższe, gdyż wynosi 0,5096 kWh/km.

Jak wskazano powyżej, odwołujący nie podważył przedmiotowego dowodu, zatem Izba przyjęła na potrzeby rozstrzygnięcia informacje, które z niego wynikały.

Odnośnie natomiast wskazania przez odwołującego, że zużycie energii wynoszące 0,51 kWh/km jest wartością dotychczas nieoferowaną na rynku przez przystępującego, przystępujący wskazał, że nigdy wcześniej nie oferował autobusów Karsan Atak Electric (​ e-ATAK). Tym samym w ocenie składu orzekającego nie mogło dziwić, że przystępujący po raz pierwszy zaoferował też zużycie energii wynoszące 0,51 kWh/ km.

Wątpliwości odwołującego budził również fakt, że przystępujący dla podanego modelu autobusu posiadał badanie SORT2, a nie posiadał dokumentu homologacji. Skład orzekający uznał, że wątpliwości odwołującego, nie wskazywały na jakąkolwiek niezgodność oferty przystępującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie sformułował też żadnego zarzutu dotyczącego przedstawionego przez przystępującego wyciągu ze świadectwa homologacji, ​ szczególności w żaden sposób nie zakwestionował jego prawdziwości. w Reasumując Izba stwierdziła, że żadne z twierdzeń odwołującego nie znalazło potwierdzenia i nie doprowadziło do

uznania, że oferta przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp został oddalony.

Ostatnia grupa zarzutów dotyczyła niespełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 1.2 lit. d) SW Z. W kontekście tych zarzutów skład orzekający zwrócił uwagę, że w treści listu referencyjnego złożonego przez przystępującego wskazano jasno i wyraźnie, że to przystępujący zrealizował dostawę trzech nowych elektrycznych (z silnikiem o napędzie elektrycznym) miejskich autobusów klasy M3 (model autobusu:

Karsan E-JEST) wraz z trzema zewnętrznymi mobilnymi ładowarkami tj. dokładnie tak, jak to zostało opisane w wykazie wykonanych dostaw złożonym przez przystępującego. Co więcej, wystawca referencji – Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z​ siedzibą w Zielonej Górze wskazał również, że udziela referencji przystępującemu, a nie całemu konsorcjum spółek, oraz że to przystępujący, a nie konsorcjum spółek, jest rzetelnym i godnym polecenia dostawcą. Tym samym w oparciu o podmiotowe środki dowodowe przedstawione przez przystępującego w toku postępowania zamawiający miał pełne prawo przyjąć, że przystępujący spełnia kwestionowany przez odwołującego warunek udziału ​ postępowaniu. Przedmiotowe zarzuty odwołania opierały się na zbyt daleko idących hipotezach odwołującego, mimo w że to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu i obowiązek wykazania zasadności sformułowanych zarzutów.

Ponadto Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumenty załączone przez przystępującego do pisma procesowego, które potwierdziły, że przystępujący zrealizował dostawę trzech nowych elektrycznych, miejskich autobusów klasy M3 (model autobusu: Karsan E-JEST) wraz z trzema zewnętrznymi mobilnymi ładowarkami, tak jak to wskazano ​ wykazie wykonanych dostaw oraz w liście referencyjnym załączonym do wykazu. Odwołujący w swojej argumentacji w przedstawionej na rozprawie zupełnie pominął przedmiotową grupę zarzutów i nie odniósł się w tym zakresie ani do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie, ani do argumentacji przystępującego zaprezentowanej w piśmie procesowym, ani do dowodów złożonych przez przystępującego ​ zakresie tych zarzutów. Mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego Izba nie miała w podstaw do podważenia stanowisk zamawiającego i​ przystępującego oraz dowodów złożonych przez przystępującego.

Jak wynikało z tych dowodów zgodnie z umową konsorcjum nr 1/P/2023 zawartą pomiędzy przystępującym a Wawa d. o. o., przystępujący był liderem konsorcjum i był odpowiedzialny za dostarczenie zamówionych autobusów elektrycznych Karsan E-JEST. Ponadto całość prac związanych z importem, wyposażaniem, testowaniem, dostawą i wsparciem posprzedażnym została wykonana wyłącznie przez przystępującego. Co najistotniejsze, na etapie realizacji referencyjnego zamówienia Wawa d. o. o. nie odgrywała żadnej roli w żadnym z działań konsorcjum poza zapewnieniem zabezpieczenia (gwarancji) należytego wykonania umowy. Tym samym doświadczenie w zakresie dostawy fabrycznie nowych elektrycznych niskopodłogowych autobusów mini, opisane w wykazie wykonanych dostaw, posiadał przystępujący.

Przystępujący wyjaśnił przy tym, co znalazło potwierdzenie w złożonych przez niego dowodach, że umowa w sprawie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych niskopodłogowych autobusów mini, znak sprawy 1/UE/DOZ/2023, została zawarta z Miastem Zielona Góra jako zamawiającym, natomiast odbiorcą dostarczonych autobusów był Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Dlatego też faktury VAT z tytułu dostawy autobusów elektrycznych Karsan E-JEST zostały wystawione przez przystępującego dla Miasta Zielona Góra, natomiast bezwarunkowe protokoły odbioru końcowego autobusu zostały podpisane przez pełnomocnika Miasta Zielona Góra, tj. przez Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Z tego samego powodu szkolenie użytkowe zostało przeprowadzone dla pracowników Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Dokumenty przedstawione powyżej potwierdziły, że to przystępujący zrealizował dostawę trzech nowych elektrycznych, miejskich autobusów klasy M3 (model autobusu: Karsan E-JEST) wraz z trzema zewnętrznymi mobilnymi ładowarkami. Tym samym wszystkie zarzuty odwołania dotyczące doświadczenia przystępującego okazały się bezzasadne i zostały oddalone.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.

Przewodniczący

…………………………….