Wyrok KIO 1074/16 z 7 lipca 2016

Zamawiający – Dolnośląski Wojewódzki Urząd Pracy w Wałbrzychu, ul. Ogrodowa 5b, 58-306 Wałbrzych – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie działań aktywizacyjnych prowadzących do zatrudniania i utrzymania w zatrudnieniu osób długotrwale bezrobotnych z województwa dolnośląskiego.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2016/S 066-115270 z dnia 5 kwietnia 2016 r.

W dniu 8 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WYG International Sp. z o.o., (2) WYG HR Consulting Sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 roku nr 7, 02-366 Warszawa.

W dniu 17 czerwca 2016 r., Odwołujący – 1) Krajowe Centrum Pracy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2) DHR Global Human Resources SL z siedzibą w Madrycie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnej z prawem czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art 91 ust. 1 Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, przez co została zaniżona punktacja przyznana ofercie Odwołującego i zawyżona punktacja Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WYG International Sp. z o.o. oraz WYG HR Consulting Sp. z o.o. (dalej zwanych: „WYG") co w konsekwencji stanowi naruszenie zasady równego traktowania;
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Ustawy, poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy: Dolnośląski Inkubator Przedsiębiorczości i Arbitrażu Sp. z o.o. (dalej zwanego: „DIPiA"), z uwagi na niewykazanie spełnienia

3 warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania wymaganej przez Zamawiającego sytuacji ekonomicznej i finansowej, gdyż w/w wykonawca nie dołączył do oferty opłaconej polisy potwierdzającej, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia;

1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, poprzez nieodrzucenie ofert wykonawców: K. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Enterprise Investment Zarządzanie Ryzykiem K. K. (dalej zwanego: „K. K.") oraz wykonawcy DIPiA, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z uwagi, iż zachodzi uzasadnione i wysoce że w/w wykonawcy złożyli w przedmiotowym prawdopodobne, postępowaniu oferty będąc w zmowie przetargowej, co jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz zagraża interesom innych wykonawców, którzy biorą udział w przedmiotowym postępowaniu;
2. Art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców K. K. oraz DIPiA, z uwagi na fakt, iż w/w wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej i złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz z uwagi na zatajenie faktu przynależności do tej samej grupy kapitałowej, gdyż w wykazie podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej nie wskazali siebie wzajemnie;
3. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy DIPiA, z uwagi, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, polegające na powoływaniu się na doświadczenie przy realizacji usług pośrednictwa pracy w ramach Innowacyjnego Programu Aktywizacji Zawodowej i Rozwoju na obszarze powiatów aleksandrowskiego, inowrocławskiego, lipnowskiego, włocławskiego, grudziądzkiego i miasta Grudziądza, gdy tymczasem wykonawcą tych usług było konsorcjum: K. K. oraz Centrum Rozwoju Zawodowego EUREKA K. K., które w ofercie wskazało, iż usługi te będzie realizowało samodzielnie bez udziału podwykonawców.
4. Art. 8 ust. 1 i ust. 3 Ustawy, poprzez nieudostępnieme do wglądu i utajnienie wykazów usług zastrzeżonych przez wykonawców DIPiA oraz K. K. jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz uzupełnionych dokumentów przez wykonawcę K. K., których wykonawca nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

4

1. Art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy, poprzez niezbadanie i nieodrzucenie oferty wykonawcy WYG, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, polegający na nieuwzględnieniu 23

% stawki VAT w obliczeniu ceny oferty.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazenie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3. dokonanie ponownej czynności badania ofert i wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców: K. K. oraz DIPiA;
4. dokonania ponownej czynności oceny ofert w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ z uwzględnieniem punktacji wynikającej z uzasadnienia odwołania oraz odrzucenie oferty DIPIA oraz K. K., w przypadku niewykluczenia w/w wykonawców z udziału w postępowaniu.

Odwołując wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ gdyby Zamawiający dokonał oceny ofert w zakresie kryterium: - nr 2 „Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych", - nr 3 „Koncepcja pośrednictwa pracy", - nr 4 „Organizacja realizacji usługi", zgodnie z postanowieniami SIWZ, oferta Odwołującego otrzymałaby w tym kryterium większą ilość punktów od oferty Wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą, zaś ten Wykonawca otrzymałby znacznie mniejszą ilość punktów niż zostało mu przyznane. Przy ustaleniu, że w kryterium nr 5 „Doświadczenie" oraz kryterium nr 6 „Zatrudnienie własnych pracowników" oferta Odwołującego zdobyła tyle samo punktów co oferta wykonawcy, który wygrał postępowanie, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu. Ponadto gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny ofert odrzuciłby oferty pozostałych wykonawców.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący:

I. Odnosząc się do zarzutu nr 1 podniósł, że:

W wyniku analizy otrzymanych od Zamawiającego kart indywidualnej oceny oferty dokonanej przez trzech ekspertów merytorycznych w ramach kryterium nr 2, nr 3, i nr 4, (dalej: „ekspertów"), Odwołujący powziął uzasadnione przekonanie, że ocena ofert przez

5 poszczególnych ekspertów została dokonana niezgodnie z postanowieniami SIWZ, tj. w zakresie sposobu oceny ofert określonego w Rozdziale III ust. 5 pkt 1 SIWZ.

Z uzasadnień przyznawania punktacji przez poszczególnych ekspertów (wyrażonych w kartach indywidualnej oceny oferty) jednoznacznie wynika, iż:

1. po pierwsze błędnie były przyznawane punkty w ramach poszczególnych kryteriów (eksperci przyznawali nieprzewidzianą wartość punktów, w oparciu o zakresowy sposób przyznawania punktów, nie natomiast jak wynika to z treści SIWZ w oparciu o „0-1" sposób przyznawania punktów, uniemożliwiający ich stopniowanie;
2. a po drugie przyznawali punktację poszczególnym ofertom pomimo, iż z opisu uzasadnienia jednoznacznie wynika, że oferta w danym kryterium nie spełnia wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał jednocześnie, iż z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przez wszystkich oferentów całej treść koncepcji realizacji usługi, Odwołujący jedynie na podstawie indywidualnych kart oceny poszczególnych ekspertów ma możliwość weryfikacji prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej. Stąd też w ocenie Odwołującego bardzo istotne znaczenie i wpływ na wynik postępowania ma ocena dokonana przez ekspertów i uzasadnienie dla tak dokonanej oceny.

Zgodnie z treścią SIWZ, którego autorem jest Zamawiający eksperci zobowiązani byli do przyznawania konkretnych wartości liczbowych wynikających z danego kryterium i tylko i wyłącznie wtedy, gdy oferta w danym kryterium zawierała wszystkie elementy określone w kryterium (w pełni wyczerpywała zakres danej punktacji w ramach kryterium). Takie stanowisko wielokrotnie w swoim orzecznictwie wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza (por. wyrok z dnia 24 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 69/12), w którym Izba stwierdziła:

„Jednocześnie, należy wskazać, że autorem SIWZ jest Zamawiający, i ponosi w związku z

powyższym wszelkie konsekwencje wynikające z tego faktu. Jeżeli, dany element zawarty w opisie danego podkryterium, w którym wskazywano, ile punktów i za co należy przyznać, nie jest spełniony przez danego Wykonawcę w pełni, a tylko częściowo, to z uwagi na brak możliwości stopniowania punktacji i zero/jedynkowy charakter oceny wynikający z przywołanych postanowień SIWZ, mamy do czynienia z sytuacją w ramach, której dany Wykonawca nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za dany element."

W przedmiotowym postępowaniu w SIWZ określono precyzyjne kryteria oceny merytorycznej ofert. W tabeli Odwołujący przedstawił liczbę punktów możliwych do uzyskania w kryteriach 2, 3, i 4. Jednocześnie w ramach poszczególnych kryteriów SIWZ

6 Odwołujący szczegółowo zdefiniował elementy oferty, jakie poddawane są ocenie i jaka liczba punktów może zostać w ich ramach przyznana.

Odwołujący argumentował następnie, że z przytoczonych kryteriów (szczegółowo przedstawionych w formie tabel w odwołaniu) w sposób jednoznaczny wynika, że Zamawiający w ich ramach wprowadził „0-1" ocenę, bez możliwości stopniowania punktacji, na co literalnie wskazuje redakcja kryteriów oceny ofert i korespondującej z nimi punktacji, i tak np. Zamawiający wskazał w ramach kryterium: Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych, podkryterium: Propozycja podejścia do realizacji minimalnego standardu działań w zakresie przeprowadzenia diagnozy potencjału, planu aktywizacji, w tym zapewnienia minimum dwóch form aktywizacji dla każdej osoby bezrobotnej, że przyzna:

„2 pkt - zaproponowano 2. metody diagnostyczne oraz 2. formy aktywizacji dla każdej osoby bezrobotnej, przedstawiono zgodną z minimalnymi standardami działań koncepcję przeprowadzenia diagnozy potencjału, planu aktywizacji, koncepcja jest logicznie spójna, adekwatna do zidentyfikowanych problemów, specyficznych potrzeb osób bezrobotnych.

Przedstawiona koncepcja działań pozwala z umiarkowanym prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia; 4 pkt - rozszerzono minimalny standard działań w zakresie diagnozy potencjału, planu aktywizacji, zaproponowano więcej niż 2. formy aktywizacji dla każdej osoby bezrobotnej, koncepcja jest kompleksowa, logicznie spójna, adekwatna do zidentyfikowanych problemów, specyficznych potrzeb osób bezrobotnych. Przedstawiona koncepcja działań pozwala z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia".

Odwołujący wskazał, że powyższe oznacza, iż ekspert uprawniony jest do przyznania albo 2 pkt albo 4 pkt, jeżeli oceniania oferta spełnia wszystkie elementy wskazane przez Zamawiającego, bez możliwości stopniowania punktacji, nawet w przypadku kryterium jakościowego, które ze swej istoty jest ocenne i nieprecyzyjne. Przy takiej konstrukcji przyznawania punktacji nie ma możliwości stosowania punktów „pomiędzy" (tj. zakresowo) i w przypadku, gdy oferta w części wypełnia dane kryterium przyznać, np. 0,5 pkt, 1 pkt, 1,5 pkt, 3 pkt, 3,5 pkt. Taka oceny jest oczywiście sprzeczna z określonymi przez Zamawiającego zasadami i z uwagi na jej fundamentalny charakter daje podstawę do zakwestionowania całościowej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, jako naruszającej art. 91 ust. 1 Ustawy.

Odwołujący podniósł, że takie stanowisko wyraziła KIO w wyroku o sygn. KIO 69/12 podkreślając, że:

7 „W ocenie Izby, fakt, że określone sformułowania będące elementem oceny w ramach danego podkryterium mają charakter nieprecyzyjny, co przyznał Zamawiający na rozprawie, nie daje podstaw do stopniowania przyznawanej punktacji w oderwaniu od przyjętych przez Zamawiającego w SIWZ kryteriów. Złożone oferty nie powinny być oceniane w stosunku do siebie, lecz w odniesieniu do postanowień SIWZ, które określały modelową ofertę.

Okoliczność, że członkowie Komisji Przetargowej (...) przyznawali punktacje (określona ilość punktów), która nie można było uzyskać orzy uwzględnieniu obowiązujących zasad przyznawania określonej ilości punktów (podkryterium 3.3). stanowi wystarczająca podstawę do uwzględnienia odwołania."

Argumentowano następnie, że takie działania Zamawiającego, polegające na

niestosowaniu się do zasad pierwotnie przez siebie ustanowionych prowadzą ewidentnie do naruszenia fundamentalnej zasady zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 Ustawy, tj. zasady równego traktowania wykonawców i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Dokonywanie bowiem oceny w oderwaniu od określonych kryteriów, poprzez stosowanie błędnej skali punktów oraz premiując/odejmując punkty za poszczególne elementy koncepcji (także w tym przypadku niezgodnie z ustanowionym opisem poszczególnych kryteriów) narusza wszelkie elementarne zasady należytej staranności na etapie dokonywania wyboru ofert. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego (ekspertów) do dokonania oceny w ramach kryteriów jakościowych przy zastosowaniu pewnego zakresu subiektywizmu i swobody, niemniej jednak swobodna oceny ofert nie jest równoznaczna z dowolną jej oceną, naruszającą określone zasady. Prezentowane stanowisko jest tożsame z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który stoi na stanowisko, iż przy ocenie kryteriów jakościowych możliwy jest pewien zakres swobody, nie mniej jednak ocena ta nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, a co zatem idzie ocena taka nie może być dowolna.

Odwołujący wskazał następnie, że w przedmiotowym stanie faktycznym eksperci dokonujący oceny ofert dowolnie i według własnego uznania przyznawali punktację w ramach poszczególnych kryteriów w sprzeczności z treścią SIWZ, co więcej ocena ta wyrażona w uzasadnieniu w odniesieniu do Odwołującego jest dokonana w sposób wypaczający treść oferty, a wręcz niezgody z jej treścią. Wielokrotnie eksperci wskazywali na brak pewnych informacji, które w sposób jednoznaczny były zawarte w przedłożonej przez Odwołującego koncepcji realizacji usługi lub też informacje w niej zawarte interpretowane były niezgodnie z ich literalnym brzmieniem.

8 Odwołujący prezentowane argumenty w ramach przedmiotowego zarzutu podzielił na dwa rodzaje formalne - obrazujące błędy w przyznanej punktacji poprzez zastosowanie nieprawidłowej skali oraz przydzielanie punktacji w przypadku, gdy z uzasadnienia jednoznacznie wynika, iż dany wykonawca nie spełnia łącznie wszystkich elementów składających się na opis danego kryterium i merytoryczne - obrazujące błędy w zakresie oceny oferty Odwołującego z uwagi na wykładnię treści koncepcji w oderwaniu od jej rzeczywistego brzmienia i w konsekwencji wypaczającą, czy nawet wręcz manipulującą informacje w niej zawarte.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że analizę w zakresie zarzutów merytorycznych zawarł w załączniku nr 5 do odwołania, który stanowi tajemnice przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na zamieszczenie w nich informacji zawartych w koncepcji realizacji usługi, obietej pierwotnie w przedmiotowym postępowaniu tajemnicą przedsiębiorstwa, której uzasadnienie znaiduie się w aktach sprawy.

W samej treści odwołania Odwołujący przedstawił natomiast, co następuje:

OCENA DOKONANA W ODNIESIENIU DO OFERTY ODWOŁUJĄCEGO:

Kryterium 2 Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych:

1. pod kryterium: Propozycja podejścia do realizacji minimalnego standardu działań w zakresie przeprowadzenia diagnozy potencjału, planu aktywizacji, w tym zapewnienia minimum dwóch form aktywizacji dla każdej osoby bezrobotnej: możliwa do przyznania punktacja: 2 pkt i 4 pkt Ekspert 1 – A. M. - przyznał 1,5 pkt Ekspert 2 – M, S. - przyznał 1,5 pkt Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1,5 pkt
2. podkryterium: Wykorzystywane metody, narzędzia i formy pracy z osobami bezrobotnymi (wraz z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne podejście do każdej osoby bezrobotnej możliwa do przyznania punktacja: 0 pkt. 2 pkt, 4 pkt Ekspert 2 – M. S. - przyznał 1,5 pkt Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1,5 pkt
3. podkryterium: Metody i narzędzia budujące motywację osób bezrobotnych do uczestniczenia w zajęciach oraz inne formy działania, zwiększające szanse osób bezrobotnych na podjęcie zatrudnienia

możliwa do przyznania punktacji: 0 pkt. 2 pkt. 4 pkt Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1,5 pkt

9 Kryterium 3 - Koncepcja pośrednictwa pracy:

1. podkryterium: Sposoby pozyskiwania ofert możliwa do przyznania punktacja: 0 pkt. 3 pkt, 6 pkt Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1,5 pkt Kryterium 4 - Organizacja realizacji usługi:
2. podkryterium: Organizacja pracy punktów aktywizacyjnych możliwa do przyznania punktacia:0 pkt. 1 pkt, 2 pkt Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1,5 pkt
3. podkryterium: Ocena ryzyka możliwa do przyznania punktacja: 0 pkt, 2 pkt Ekspert 1 – A. M. - przyznał 1 pkt Ekspert 2 – M. S. - przyznał 1 pkt Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1 pkt Odwołujący wskazał, że powyższe oceny są niezgodna z określoną „0/1" punktacją, w ramach w/w kryteriów. Zamawiający nie przewidział bowiem możliwości przyznania takiej punktacji.

OCENA DOKONANA W ODNIESIENIU DO OFERTY POZOSTAŁYCH WYKONAWCÓW:

OFERTA WYG Kryterium 2 Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych:

Odwołujący wskazał, że zarówno w podkryterium „Propozycja podejścia do realizacji minimalnego standardu działań w zakresie przeprowadzenia diagnozy potencjału, planu aktywizacji, w tym zapewnienia minimum dwóch form aktywizacji dla każdej osoby bezrobotnej", jak również w podkryterium „ Wykorzystywane metody, narzędzia i formy pracy z osobami bezrobotnymi (wraz z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne podejście do każdej osoby bezrobotnej" Wykonawca pomimo wykazania przez Eksperta – R.

J., jak również Eksperta – M. S. w uzasadnieniu, iż w tych dwóch kryteriach przedstawiona koncepcja realizacji usługi jest wewnętrznie niespójna i nieadekwatna do zidentyfikowanych problemów, które to elementy były konieczne do spełnienia, aby uzyskać przynajmniej minimalną liczbę punktów 2, otrzymał odpowiednio w tych podkryteriach:

Ekspert R. J. - 5,5 pkt (w tym: 2,5 pkt i 3), pomimo, że powinien przyznać w każdym − podkryterium 0 pkt, z uwagi na niespełnienie w pełni, a tylko częściowo przez

10 koncepcję realizacji usługi WYG, wymogów określonych przez Zamawiającego w ramach w/w pod kryteriów; Mamy więc do czynienia z sytuacją, w ramach której Wykonawca ten nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za dany element.

Ekspert M. S. - 6 pkt (w tym: 2 pkt i 4 pkt), pomimo, że powinien przyznać w każdym − podkryterium 0 pkt, z uwagi na niespełnienie w pełni, a tylko częściowo przez koncepcję realizacji usługi WYG, wymogów określonych przez Zamawiającego w ramach w/w podkryteriów; Mamy więc do czynienia z sytuacją, w ramach której Wykonawca ten nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za dany element.

OFERTA DIPiA Kryterium 3 Koncepcja pośrednictwa pracy Odwołujący wskazał, że w podkryterium „Koncepcja współpracy z pracodawcą" Wykonawca pomimo wykazania przez Eksperta – M. S. w uzasadnieniu, iż w tym podkryterium przedstawiona koncepcja realizacji usługi jest wewnętrznie niespójna, który to element był konieczne do spełnienia, aby uzyskać 2 pkt. Ekspert M. S. - przyznał 1,5 pkt pomimo, że powinien przyznać w tym podkryterium 0 pkt, z uwagi na niespełnienie w pełni, a tylko częściowo przez koncepcję realizacji usługi WYG, wymogów określonych przez Zamawiającego w ramach w/w podkryteriów. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w ramach której Wykonawca ten nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za dany element.

OFERTA K. K.

Kryterium 2 Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych:

Odwołujący wskazał, że zarówno w podkryterium „Propozycja podejścia do realizacji minimalnego standardu działań w zakresie przeprowadzenia diagnozy potencjału; planu aktywizacji w tym zapewnienia minimum dwóch form aktywizacji dla każdej osoby bezrobotnej", jak również w podkryterium „Wykorzystywane metody/ narzędzia i formy pracy z osobami bezrobotnymi (wraz z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne podejście do każdej osoby bezrobotnej" Wykonawca pomimo wykazania przez Eksperta – R.

J., jak również Eksperta – M. S. w uzasadnieniu, iż w tych dwóch kryteriach przedstawiona koncepcja realizacji usługi jest wewnętrznie niespójna i nieadekwatna do zidentyfikowanych problemów, które to elementy były konieczne do spełnienia, aby uzyskać przynajmniej minimalną liczbę punktów 2, otrzymał odpowiednio w tych podkryteriach:

Ekspert R. J. - 3 pkt (w tym: 1,5 pkt i 1,5), pomimo, że powinien przyznać w każdym − podkryterium 0 pkt, z uwagi na niespełnienie w pełni, a tylko częściowo przez koncepcję realizacji usługi WYG, wymogów określonych przez Zamawiającego w

11 ramach w/w podkryteriów. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w ramach której Wykonawca ten nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za dany element.

Ekspert M. S. - 4 pkt (w tym: 2 pkt i 2 pkt), pomimo, że powinien przyznać w każdym − podkryterium 0 pkt, z uwagi na niespełnienie w pełni, a tylko częściowo przez koncepcję realizacji usługi WYG, wymogów określonych przez Zamawiającego w ramach w/w podkryteriów; Mamy więc do czynienia z sytuacją, w ramach której Wykonawca ten nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za dany element.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż w/w naruszenia, jako kwestie formalne związane z zasadami przyznawania punktacji mają charakter fundamentalny i jako takie zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w ocenie Odwołującego stanowią wystarczającą podstawę do uznania przedmiotowego zarzutu za zasadny, a w konsekwencji uwzględnienia niniejszego odwołania.

II. Odnosząc się do zarzutu nr 2 podniósł, że:

Z analizy oferty złożonej przez wykonawcę DIPiA wynika, iż wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunku posiadania wymaganej przez Zamawiającego w Rozdz. III pkt 2 ppkt 3 SIWZ, sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Z dołączonej do oferty kopii polisy wynika, iż w/w wykonawca posiada wyłącznie ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu posiadania i użytkowania mienia, a nie jak tego wymagał zamawiający ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ponadto w/w wykonawca nie dołączył do oferty dokumentu potwierdzającego opłacenie w/w polisy.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż została wypełniona dyspozycja art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, w konsekwencji czego w/w wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania.

III. Odnosząc się do zarzutu nr 3 podniósł, że:

Z analizy dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz działań w/w wykonawców przy innych postępowaniach na świadczenie usług aktywizacyjnych, które są prowadzone w tym samym czasie przez innych zamawiających, wynika, iż w/w wykonawcy mogą składać oferty pozostając w zmowie przetargowej, co zagraża interesom innych wykonawców i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na wysokie prawdopodobieństwo, iż złożenie ofert

12 przez w/w wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazują następujące okoliczności:

1. W przedmiotowym postępowaniu oferty zostały dostarczone do zamawiającego przez tą samą osobę (nie był to kurier) i złożone w tym samym czasie. Osoba, która złożyła

oferty była obecna podczas sesji otwarcia ofert i występowała jako przedstawiciel wykonawcy K. K..

Jako dowód Odwołujący przedstawił oświadczenie przedstawiciela Odwołującego, który składał ofertę; koperty, w których znajdowały się oferty w/w wykonawców z naniesioną datą dzienną i godzinową wpływu do zamawiającego.

1. Z analizy składanych przez w/w wykonawców ofert w innych postępowaniach wynika, iż taka prawidłowość powiela się w innych postępowaniach, dla przykładu można wskazać postępowania na świadczenie działań aktywizacyjnych prowadzone przez WUP w Rzeszowie, gdzie również oferty w/w wykonawców zostały złożone w tym samym czasie.

Jako dowód Odwołujący przedstawił koperty, w których znajdowały się oferty w/w wykonawców z naniesioną datą dzienną i godzinową wpływu do zamawiającego.

1. O ścisłej współpracy w/w wykonawców, która może nosić cechy nieuczciwej konkurencji, świadczy również fakt, iż wykonawca DIPiA wykazując w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, doświadczenie w realizacji usługi pośrednictwa pracy świadczone w ramach Innowacyjnego Programu Aktywizacji i Rozwoju na obszarze powiatów aleksandrowskiego, inowrocławskiego, lipnowskiego, włocławskiego, grudziądzkiego i miasta Grudziądza. Z uwagi na objecie tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący nie może jednoznacznie wskazać, jaki podmiot był zleceniodawcą, ale z analizy dostępnych w internecie materiałów wynika, iż usługa, na którą się powołuje wykonawca DIPiA, była zlecona przez WUP w Toruniu konsorcjum w skład, którego wchodzili następujący wykonawcy: K. K. oraz Centrum Rozwoju Zawodowego EUREKA K. K., co wskazuje, iż zlecającym mogło być w/w konsorcjum.

Jako dowód Odwołujący wskazał na dokumentację przetargową znajdującą się na stronie internetowej WUP Toruń.

Odwołujący podniósł dodatkowo, że w przedmiotowej kwestii istotne znaczenie ma również fakt, iż w złożonej w Toruniu ofercie w/w konsorcjum oświadczyło, iż zamówienie wykona samodzielnie bez udziału podwykonawców w związku z czym istnieje również wysokie prawdopodobieństwo, iż wskazanie wykonawcy DIPiA jako świadczącego usługi pośrednictwa pracy podczas realizacji usługi dla WUP Toruń może mieć charakter fikcyjny.

13 Wskazano ponadto, że Wykonawca DIPiA jako Agencja Zatrudnienia funkcjonuje od 11.06.2014 r.

Jako dowód Odwołujący wskazał formularz oferty z postępowania prowadzonego przez WUP w Toruniu; Informację wygenerowaną z Rejestru Podmiotów Prowadzących Agencje Zatrudnienia.

Ponadto okoliczność, iż w/w wykonawcy pozostają w ścisłej współpracy od dłuższego czasu, potwierdza fakt, iż wykonawca K. K. powoływała się w postępowaniu prowadzonym przez WUP w Gdańsku (2015 r.) na doświadczenie zdobyte podczas realizowania usług pośrednictwa pracy dla wykonawcy DIPiA.

Odwołujacy stwierdził, że przedstawione powyżej okoliczności wskazują, iż w/w wykonawcy nie działają na rynku jako podmioty konkurencyjne, lecz wspólnie składają oferty oraz razem współpracują i wzajemnie świadczą sobie usługi, co nosi cechy czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem należy uznać, iż ich działania jest sprzeczne dobrymi obyczajami i zagraża oraz narusza interesy innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.

Ponadto działanie w/w wykonawców wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem jest wysoce prawdopodobne, co potwierdzają w/w okoliczności, iż w/w wykonawcy działają w ramach zmowy przetargowej.

Odwołujacy skonkludował, że mając powyższe na uwadze należy uznać, iż zostały wypełnione przesłanki skutkujące odrzuceniem ofert w/w wykonawców określone w art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, w związku z czym oferty w/w powinny być przez zamawiającego odrzucone jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji.

IV. Odnosząc się do zarzutu nr 4 podniósł, że: Pojęcie grupy kapitałowej zostało zdefiniowane w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. definicja ta określa, że grupa kapitałowa to grupa wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w

sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Ta szeroka definicja nie wskazuje wiążących form kontroli między członkami grupy kapitałowej. Formy kontroli mogą wynikać nie tylko z powiązań kapitałowych oraz powiązań osobowych, lecz mogą również wynikać z innych okoliczności, np. umów itd.

Istotne jest, czy dany podmiot sprawuje kontrolę nad innym podmiotem. Niemniej jednak w orzecznictwie oraz literaturze przedmiotu wskazuje się, iż w przypadku, gdy istnieją powiązania między przedsiębiorcami, lecz nie można jednoznacznie wskazać, który podmiot jest podmiotem dominującym (sprawuje kontrolę), a który zależnym przyjmuje się

14 konstrukcję, w której uznaje się, że dane podmioty wchodzące w grupę kapitałową wzajemnie się kontrolują, czyli są zarówno podmiotami dominującymi jak również podmiotami zależnymi.

Biorąc powyższe pod uwagę ścisła współpraca wykonawców K. K. oraz DIPiA, wzajemne zlecanie sobie usług a następnie potwierdzanie ich należytego wykonania wskazuje, iż z uwagi na powiązania kontraktowe i inne okoliczności wykonawcy Ci stanowią grupę kapitałową w rozumieniu w/w przepisów, ponieważ wzajemnie się kontrolują, w szczególności poprzez powiązania kontraktowe, w których raz występują jako zlecający, a raz jako wykonawcy, co powoduje, iż posiadają instrumenty, aby wzajemnie na siebie wpływać, czyli sprawować kontrolę.

Odwołujący stwierdził, że w związku z powyższym w/w wykonawcy powinni wykazać siebie wzajemnie w wykazie podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, zwłaszcza że złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu. Z uwagi jednak na fakt, iż w/w wykonawcy zataili fakt pozostawania w grupie kapitałowej i złożyli nieprawdziwe informacje dotyczące tej okoliczności Zamawiający winien wykluczyć ich z postępowania na podstawie Art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy.

V. Odnosząc się do zarzutu nr 5 podniósł, że:

Z dokumentacji postępowania wynika, iż w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca DIPiA, wskazał usługi pośrednictwa pracy realizowane w ramach Innowacyjnego Programu Aktywizacji Zawodowej i Rozwoju na obszarze powiatów aleksandrowskiego, inowrocławskiego, lipnowskiego, włocławskiego, grudziądzkiego i miasta Grudziądza. Z uwagi na objęcie wykazu usług tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący nie mógł jednoznacznie ustalić kto był podmiotem zlecającym realizację w/w usług. Z uwagi jednak, iż w wyjaśnieniach przekazanych do Zamawiającego wykonawca DIPiA wskazał w ramach jakiego programu usługi te były realizowane Odwołujący dokonał analizy rynku usług aktywizacyjnych (jest to nowy rynek) i ustalił, iż prawdziwym wykonawcą tych usług było konsorcjum wykonawców: K. K. oraz Centrum Rozwoju Zawodowego EUREKA K. K., które to wygrało postępowanie przetargowe prowadzone przez WUP w Toruniu. Z udostępnionej w ramach dostępu do informacji publicznej dokumentacji postępowania (oferta konsorcjum) wynika, iż usługi te realizowane były samodzielnie przez członków konsorcjum, bowiem wykazali oni w złożonej ofercie, iż przy realizacji zamówienia nie będą korzystali z podwykonawców.

Przedstawiony stan faktyczny wskazuje na to, iż faktycznym wykonawcą w/w usług było w/w konsorcjum nie zaś wykonawca DIPiA, w związku z czym należy uznać, iż

15 wykazanie się usługami, których się nie realizowało stanowi podanie nieprawdziwych informacji i wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, w związku z czym wykonawca DIPiA powinien być wykluczony z postępowania.

VI. Odnosząc się do zarzutu nr 6 podniósł, że:

Zgodnie z obowiązującymi przepisami postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Ograniczenie jego jawności może następować wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie. Nie ujawnia się informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy K. K. oraz DIPiA zastrzegli jako tajemnice przedsiębiorstwa wykaz usług wskazując, iż ujawnienie informacji zawartych w wykazie może ich narazić na np. „podkupienie kontrahentów".

Odwołujący wskazał, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się na temat możliwości zastrzeżenia wykazu usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w wieli przypadkach wskazywała, iż wykaz usług nie powinien być zastrzegany jako tajemnica przedsiębiorstwa ponieważ w ten sposób ogranicza się z możliwość kontroli społecznej wykonywanej przez innych wykonawców, czy wykonawca, który zastrzega tajemnice przedsiębiorstwa spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto każdy przypadek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien być indywidualnie rozpatrywany w kontekście uzasadnienia przez zastrzegającego wykonawcę powodów zastrzeżenia oraz wykazania dowodów, że wykonawca faktycznie podjął odpowiednie działania w celu ochrony tajemnicy.

W przedmiotowym postępowaniu w/w wykonawcy wskazali uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z analizy tych uzasadnień nie wynika, iż wykonawcy podjęli wszystkie niezbędne działania w celu ochrony tych informacji. Ponadto w przypadku wykonawcy K. K.

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnic przedsiębiorstwa

w zakresie wykazu usług jest nieprawdziwe, bowiem z dokumentacji postępowania wynika, iż co najmniej jedna z usług, które wykazał w/w wykonawca dotyczyła realizacji usług aktywizacyjnych gdzie zamawiającym był podmiot publiczny tj. WUP w Poznaniu. W tym przypadku zamawiający nie powinien podejmować decyzji o nieujawnianiu dokumenty wykazu usług, gdyż dotyczy on zamówienia publicznego, które jest jawne, a o wyniku postępowania informuje się publicznie.

Tymczasem Zamawiający odmówił Odwołującemu wglądu do w/w wykazów usług i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, czym naruszył przepisy dotyczące

16 jawności postępowania. W związku z czym Odwołujący wniósł o ujawnienie w/w dokumentów.

VII. Odnosząc się do zarzutu nr 7 podniósł, że:

W dniu 8 czerwca 2016 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o istnieniu pewnej prawidłowości i występowaniu niedozwolonych praktyk na rynku zamówień dotyczących usług aktywizacji zawodowej, poprzez oferowanie przez WYG wynagrodzenia brutto, które jest tożsame z wynagrodzeniem netto. Taka praktyka WYG jest widoczna w tożsamych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez inne Wojewódzkie Urzędy Pracy, jak np. w Łodzi, w Krakowie (gdzie oferta WYG została odrzucona przez Zamawiającego z tego powodu), czy Kielcach.

Jako dowód Odwołujący wskazał pismo z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie nieprawidłowej stawki VAT stosowanej przez WYG.

Argumentowano następnie, że Zamawiający pomimo uzyskania informacji w tym zakresie nie dokonał żadnej czynności zmierzającej do wyjaśnienia przedmiotowej kwestii, a tym samym zaniechał ciążącego na nim obowiązku zbadania prawidłowości zaoferowanej ceny, w zakresie zastosowania prawidłowej stawki VAT przez WYG.

Wskazano także, że nie ma żadnego znaczenia, czy w formularzu ofertowym Zamawiający wymagał wskazania stawki VAT, sam fakt braku konieczności wskazania stawki VAT wofercie nie zwalnia bowiem Zamawiającego z obowiązku zbadania prawidłowości ustalenia podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku powzięcia uzasadnionej wątpliwości istnienia takiego procederu.

Dodatkowo podniesiono, iż zgodnie z treścią SIWZ, rozdział 6 Opis sposobu obliczenia ceny ust, 7 Zamawiający wskazał, iż „Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług."

Odwołujący podkreślił jednocześnie, iż Zamawiający na podstawie art. 7 Ustawy przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Oznacza to zatem, iż Zamawiający badając ofertę wykonawców, w tym zaoferowaną cenę zobowiązany jest do oceny prawidłowości ustalenia podatku VAT, w przeciwnym bowiem razie niewątpliwie doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 Ustawy obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

17

Takie stanowisko zostało wyrażone w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (sygn. Akt III CZP 53/11) wskazał, że: „Artykuł 7 Pr.z.p. stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada ta została uszczegółowiona m.in. w przepisach nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom konkurowanie w równych warunkach. Do takich przepisów należą przepisy nakładające na zamawiającego konieczność przeprowadzenia czynności badania i eliminowania z postępowania ofert, które nie odpowiadają wynikającym z ustawy warunkom. Kontrola i selekcja ofert z punktu widzenia oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust 1L dokonywana przez zamawiającego, iest również wyrazem uszanowania zasady wyrażonej w art. 7 Pr. z.p. Jej realizacja byłaby fikcia. advbv zamawiający nie miał możliwości porównania ofert (...). Tyiko oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych elementów, a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących przepisów, stwarzają możliwość porównania i tym samym równego traktowania oferentów”.

Jednoznacznie należy wskazać, iż oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.

W odniesieniu do powyższego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu do momentu złożenia niniejszego odwołania nie dokonał czynności zmierzających do ustalenia, czy WYG zaoferował wynagrodzenia brutto wraz z prawidłową stawką VAT, czy też zaoferował wynagrodzenie, które bazuje na zwolnieniu z podatku VAT, pomimo stosownego zawiadomienia, naruszając tym samym art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Odwołujący wskazał równieże, że usługa aktywizacji zawodowej, która jest przedmiotem w/w postępowania zgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucji rynku pracy polega na zastosowaniu zindywidualizowanego podejścia do każdego uczestnika działań aktywizacyjnych, poprzez zastosowanie metod i form aktywizacji odpowiadających jego indywidualnym potrzebom i barierom, które ma doprowadzić do podjęcia przez niego zatrudnienia i utrzymania go przez okres 180 dni. Płatność za usługę następuje zaś dopiero po osiągnięciu przez wykonawcę określonego w umowie efektu (w ramach II, III i IV transzy wynagrodzenia jest to podjecie i utrzymanie zatrudnienia przez określony okres czasu), nie natomiast za wykonanie poszczególnych działań aktywizacyjnych.

18 Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że istotą usługi realizowanej przez wykonawcę jest doprowadzenie do zatrudnienia osób bezrobotnych. Oznacza to zatem, że świadczeniem wiodącym w ramach zamówienia będzie usługa, którą można określić jako aktywizacja bezrobotnego na rynku pracy (co dla celów VAT może zostać uznane za rodzaj pośrednictwa pracy). Wszystkie pozostałe świadczenia wykonawcy (np. przygotowanie diagnozy, indywidualnego planu działania, doradztwo zawodowe, szkolenia, praktyki) mają wobec świadczenia głównego charakter pomocniczy i stanowią jedynie środek służący do efektywniejszego wykorzystania świadczenia głównego. Inaczej mówiąc, ewentualne usługi szkoleniowe (przekwalifikowania zawodowego lub kształcenia zawodowego), nie stanowią same w sobie celu aktywizacyjnego (zamawiający nie odbiera i nie płaci wynagrodzenia za przeprowadzone usługi szkoleniowe), a jedynie mogą przysłużyć się do lepszego, i bardziej wydajnego zrealizowania usługi aktywizacyjnej, rozumianej jako doprowadzenie do zatrudnienia i jego utrzymanie; W związku z czym należy uznać, iż mają one wyłącznie charakter służebny i akcesoryjny.

O charakterze działań aktywizacyjnych, w których wiodącą rolę, odgrywa usługa pośrednictwa pracy, czyli usługa główna, przesądził już sam ustawodawca, bowiem w art.

66d ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wskazał, iż działania aktywizacyjne mogą być zlecone: po pierwsze, Agencji zatrudnienia (działalność regulowana) nie zaś instytucji − szkoleniowej; po drugie, takiej Agencji zatrudnienia, która co najmniej przez poprzedni rok − kalendarzowy realizowała usługę pośrednictwa pracy nie zaś usługę szkoleniową. Te elementy wskazują jednoznacznie, iż zamysłem ustawodawcy było powierzenie

działań aktywizacyjnych takim podmiotom, które nie tylko posiadają formalny status Agencji zatrudnienia, która jest uprawniona do świadczenia usług pośrednictwa pracy, ale takim Agencjom zatrudnienia, które realnie świadczą usługi pośrednictwa pracy i wykazują to w stosownym sprawozdaniu.

Powyższe oznacza, iż głównymi usługami przy działaniach aktywizacyjnych są usługi pośrednictwa pracy. Pozostałe usługi, które mieszczą się w ramach działań aktywizacyjnych, w tym: przygotowanie diagnozy, indywidualnego planu działania, doradztwo zawodowe, szkolenia, praktyki, itd., mają jedynie na celu jak najlepsze, najpełniejsze zrealizowanie usług pośrednictwa pracy.

Odwołujący wskazał, że tak określona usługa aktywizaji zawodowej nie mieści się w żadnej z kategorii wymienionych w art 43 ustawy o VAT, zawierającym katalog świadczeń zwolnionych od opodatkowania VAT ani w § 3 ust. 1 pkt 14 rozporządzenia w sprawie

19 zwolnień z VAT, bowiem nie jest to ani usługa kształcenia zawodowego, ani usługa przekwalifikowania zawodowego. W związku z tym należy uznać, że do realizowanej na podstawie art 66d ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, złożonej usługi aktywizacji zawodowej zastosowanie znajduje zawsze podstawowa 23 % stawka podatku VAT, która jest właściwa m.in. dla usług pośrednictwa pracy.

Na odrębny charakter usług aktywizacyjnych od usług kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, tzn. usług szkoleniowych, wskazuje również kwalifikacja, opis usług aktywizacyjnych dokonany przez zamawiającego z zastosowaniem Wspólnego Słownika Zamówień (CPV). Zamawiający opisał bowiem usługi aktywizacyjne wyłącznie przy pomocy kodu CPV: 79611000- 0, jako „usługi poszukiwania pracy”, a nie jako „usługi szkoleniowe" oznaczone kodem CPV: 80500000-9 lub jako „usługi szkoleń zawodowych" oznaczone kodem CPV: 80530000-8, dając tym samym wyraz opisywanego przedmiotu zamówienia. Odmienna interpretacja prowadziłaby do zmiany charakteru zamawianej usługi w konsekwencji czego zamawiający otrzymałby przedmiot zamówienia, odmienny od jego potrzeb wyrażonych w treści SIWZ i niezgodny z art, 66d ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Odwołujący skonkludował, że mając powyższe na uwadze należy uznać, iż z uwagi na zastosowanie przez w/w wykonawców do obliczenia ceny oferty niewłaściwej stawki podatku VAT, oferta ich powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy, czego Zamawiający nie uczynił, naruszając tym samym także art. 7 ust. 1 Ustawy.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując w uzasadnieniu, że:

Odwołujący w celu wykazania istnienia swojego interesu wskazywał, że gdyby jego oferta w zakresie kryteriów 2-4 uzyskała większą ilość od oferty Wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą, zaś ten Wykonawca otrzymałby znacznie mniejszą ilość punktów niż zostało mu przyznane, a w kryterium 5 i 6, ten Wykonawca otrzymałby taką samą ilość punktów, co Odwołujący, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Dla powyższego stanowiska Odwołujący nie przedstawia jednak uzasadnienia. Wręcz przeciwnie, prezentowane przez niego twierdzenia, w szczególności odnoszące się do uwzględnienia oferty, dowodzą tezy przeciwnej.

20 Zauważyć należy, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na czwartym miejscu z liczbą przyznanych punktów 68,67. Oferta Wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą otrzymała natomiast 91,99 punktów.

Uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania skierowanych wobec sposobu naliczenia przez Odwołującego punktacji - wbrew jego twierdzeniom - nie skutkowałoby uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Nawet przy takim założeniu oferta Odwołującego uzyskałaby 56.36 punktów, zaś Oferta Wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą otrzymałaby 76,36 punktów. Zamawiający złożył na tą okoliczność symulację przedstwiającą dokonane obliczenia.

Zamawiający wniósł tym samym o oddalenie odwołania na podstawie art 179 Pzp, argumentując, że dalsze merytoryczne rozpatrywanie tego zarzutu oraz podniesionych w odwołaniu zarzutów odnoszących się do ofert wykonawców K. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Enterprise lnvestment Zarządzanie Ryzykiem K. K. (dalej jako „K.

K.") oraz Dolnośląski Inkubator Przedsiębiorczości i Arbitrażu sp. z o.o. (dalej jako „DIPiA"), nie ma istotnego znaczenia na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i w tym samym może zostać uznane jako bezprzedmiotowe (por. wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2012r., sygn. akt 1093/12).

Wskazano następnie, że nawet gdyby podzielić argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zarzutu nr 1 Odwołującego, a także innych podnoszonych przez niego zarzutów odnoszących się do ww. ofert i wykluczyć z postępowania tych Wykonawców, wówczas oferta Odwołującego i tak nie uzyskałaby najwyższej liczby punktów.

Uwzględnienie tego zarzutu, nie miałoby zatem wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a wniesione odwołanie na zasadzie art. 192 ust. 2 PZP powinno ono zostać oddalone.

Zważyć bowiem należy, że na gruncie art. 179 PZP materialnoprawną przesłanką uwzględnienia odwołania jest wykazanie przez wykonawcę, że wskutek uwzględnienia odwołania złożona przez niego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w oparciu i że w oparciu o nią doszło by do zawarcia ważnej umowy o udzielnie zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. KIO 23/15). Uwzględnienie zarzutów odwołania skierowanych wobec sposobu naliczenia przez Odwołującego punktacji nie skutkowałoby powstaniem takiego stanu rzeczy. Nawet przy takim hipotetycznym założeniu najkorzystniejszą ofertą pozostawałaby oferta Wykonawcy: Konsorcjum firm WYG INTERNATIONAL sp. z o.o., WYG HR CONSULTING sp. z o.o.

Abstrahując od powyższych formalnych argumentów przemawiających za bezzasadnością stanowiska Odwołującego, Zamawiający przedstawił następnie stanowisko

21 odnoszące się do meritum zarzutów odwołania skierowanych wobec sposobu naliczenia przez Odwołującego punktacji. Zamawiający stanął na stanowisku, iż wniesione odwołanie powinno zostać oddalone nie tyle z uwagi na fakt, iż podniesione przez Odwołującego zarzuty nie mają istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ale z uwagi na fakt, iż brak jest jakichkolwiek merytorycznych podstaw dla ich uwzględnienia.

W zakresie zarzutu nr 1 – dotyczącego naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający wskazał, że w SIWZ określił kryteria oceny oraz przysługującą punktację.

Dodatkowo, kryterium „Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych" uszczegółowił, określając zasady oceny, a ocenę powierzył 3 ekspertom merytorycznym.

Każda z ofert (w zakresie ww. kryterium) podlegała ocenie wszystkich trzech ekspertów. Wskazano przy tym, że dla zminimalizowania subiektywizmu w ocenach poszczególnych ofert, Zamawiający na ekspertów powołał osoby z około 20 letnim stażem w tematyce objętej przedmiotem zamówienia oraz działające w różnych regionach Polski i znających specyfikę tych terenów, z uwagi na realizację zamówienia w różnych powiatach województwa dolnośląskiego.

Dla każdego z kryteriów wyszczególnionych w SIWZ (Kryteria oceny ofert i zasady ich oceny) określono maksymalną liczbę punktów, przy czym dodatkowo, dla uzyskania transparentności oceny opisów przedstawionych przez oferentów, niektóre kryteria podzielono na części (zadania) i podkryteria, przyznając poszczególnym częściom odpowiedni przedział punktów.

Zamawiający wskazał, że już z pobieżnej analizy tabeli zawierającej kryteria oceny merytorycznej zamieszczonej na stronie 25 - 29 SIWZ, wynika, że SIWZ wskazuje maksymalną, a jednocześnie stopniowalną, nie zaś zero/jedynkową skalę punktów możliwych do przyznania przez ekspertów. Eksperci, dokonując merytorycznej oceny ofert, mogli przyznawać punkty w zakresie określonym jako maksymalny.

Zamawiający zauważył następnie, że w cytowanym w odwołaniu wyroku KIO (wyrok z dnia 12 stycznia 2012 r., sygn. KIO 69/12) zarzuty rozstrzygniętego tym orzeczeniem odwołania dotyczyły przyznania przez ekspertów większej liczby punktów niż przewidywała zamieszczona w SIWZ punktacja, tymczasem w SIWZ rozpatrywanym w niniejszym

postępowaniu sytuacja taka nie miała miejsca, albowiem jak wynika wprost z literalnego brzmienia tabeli zamawiający wskazał wyłącznie maksymalny zakres punktów możliwych do przyznania przez ekspertów.

22 W kolumnach nr 2 tabel punktacyjnych zamieszczonych na str. 26-29 SWIZ wskazano, że oznaczają one maksymalną liczbę punktów. Podane w kolumnach nr 1 tabel (zmieszczonych po lewej stronie) punktowych podkryteria ocen ze wskazaniem ilości punktów miały wyłącznie charakter wskazówek dla ekspertów (określały maksymalny pułap punktów) i stanowiły wyłącznie element pomocniczy do oceny ofert.

Nadto żaden z zapisów SIWZ nie stanowi o tym, że eksperci nie mogli, w graniach wyznaczonych maksymalną ilością punktów (wskazanych w kolumnie nr 2 tabel punktowych) przyznawać punktacji częściowej. Przeciwnie, mieli oni prawo, dla bardziej precyzyjnej oceny ofert, posługiwać się punktacją „połówkową" dla trafniejszej oceny stopnia prawdopodobieństwa uzyskania zakładanych w SIWZ koncepcji aktywizacji.

Eksperci badali oferty merytorycznie, oceniali całą koncepcję w nich zawartą, nie zaś poszczególne, planowane, metody działań wykonawców. Opis wymagań w stosunku do ofert zawiera określenia ocenne (np. koncepcja ma być „kompleksowa", „logiczna", „spójna", „adekwatna"), a sposób ich realizacji (uwzględnienia) przez wykonawcę w jego ofercie podlega subiektywnej ocenie Zamawiającego (ekspertów). Tak skonstruowany SIWZ wyklucza możliwość zastosowania punktacji 0/1.

Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do treści SIWZ, tj. zapisanego w nim systemu punktacji w zakresie merytorycznej oceny ofert, mógł zaskarżyć tę czynność Zamawiającego lub co najmniej zgłosić zapytanie w trybie art. 38 Pzp. Odwołujący nie skorzystał z tych możliwości, co więcej, mimo zgłoszenia wniosków o wyjaśnienie treści zapisów SIWZ również przez innych wykonawców żaden z nich nie zwracał się o interpretację tabel punktacyjnych zawartych na str. 26-29 SIWZ.

Prowadzi to do oczywistego wniosku, że dla oferentów treść tych postanowień była jasna. W tym zakresie wskazano dodatkowo, że również w poprzednich postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego, a dotyczących tożsamego przedmiotu zamówienia funkcjonowały analogiczne zasady punktacji. Specyfikacje opracowane przez zamawiającego przewidywały wyłącznie maksymalną liczbę punktów, jaką w ramach oceny poszczególnych kryteriów mógł zdobyć oferent. Eksperci zaś, uczestniczący w merytorycznej ocenie ofert przyznawali punktacje także częściową (połówkową) nie przekraczając górnej granicy wyznaczonej przez SIWZ. Sytuacja taka miała w szczególności miejsce na gruncie postępowania ogłoszonego przez Zamawiającego - Zamówienie publiczne (033/2014) – przetarg nieograniczony na świadczenie działań aktywizacyjnych mających na celu podjęcie i utrzymanie przez osoby długotrwałe bezrobotne odpowiedniej pracy lub działalności gospodarczej oraz na gruncie postępowania dot. zamówienia (003/2013) – Wykonanie usług

23 aktywizacji zawodowej dla osób bezrobotnych znajdujących się w szczególnie trudnej sytuacji na rynku pracy prowadzących do zatrudnienia. W postępowaniu nr 033-2014 Odwołujący brał udział.

Przechodząc do konkretnych przykładów, wskazujących na niesłuszność zarzutu Odwołującego, Zamawiający wskazał przykładowo:

Kryterium Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych (max liczba punktów: 12).

Oznacza to, że ekspert może przyznać wykonawcy max. 12 punktów, przy czym:

Za część 1: Propozycja podejścia do realizacji minimalnego standardu działań w zakresie przeprowadzenia diagnozy potencjału, planu aktywizacji, w tym zapewnienia minimum dwóch form aktywizacji dla każdej osoby bezrobotnej (max liczba punktów: 2-4 pkt), Za część 2: Wykorzystywane metody, narzędzia i formy pracy z osobami bezrobotnymi (wraz z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne podejście do każdej osoby bezrobotnej (max liczba punktów: 0-4 pkt), Za część 3: Metody i narzędzia budujące motywację osób bezrobotnych do uczestniczenia w zajęciach oraz inne formy działania zwiększające szanse osób bezrobotnych na podjęcie

zatrudnienia (max liczba punktów: 0-4 pkt), Dodatkowo, kierując się zasadą konieczności wprowadzenia zasady obiektywizmu w przyszłych ocenach eksperckich, do poszczególnych ww. części każdego z kryteriów Zamawiający zastosował punktację pomocniczą, wskazującą maksymalną liczbę punktów odpowiadającą określonej w SIWZ zawartości merytorycznej.

I tak: za Część 2: Wykorzystywane metody, narzędzia i formy pracy z osobami bezrobotnymi (wraz z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne podejście do każdej osoby bezrobotnej (max liczba punktów: 0-4 pkt), można otrzymać maksymalnie 4 punkty, ale w sytuacji, gdy w przedstawionej koncepcji brak jest wskazania metod, narzędzi i form pracy z osobami bezrobotnymi z uzasadnieniem oraz brak jest wskazania działań zapewniających indywidualne podejście do każdej osoby bezrobotnej lub brak wskazania form i częstotliwości kontaktu z osobami bezrobotnymi lub określenie ich w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia lub przedstawione metody, narzędzia i formy pracy z osobami bezrobotnymi są niespójne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, ekspert możne przyznać maksymalnie 0 punktów. W przypadku zaś zaproponowane metody, narzędzia i formy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są spójne, realne, formy i częstotliwość kontraktu z osobami bezrobotnymi są zgodne z opisem przedmiotu

24 zamówienia, a przedstawiona koncepcja działań pozwala z umiarkowanym prawdopodobnieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia, ekspert może maksymalnie przyznać 2 punkty. Oznacza to, że może stopniować punktację, przyznając punktów odpowienio mniej. Brak jest podstaw do przyjęcia rozumowania Odwołującego, że Zamawiający może przyznać tylko 2 pkt, nawet w sytuacji, gdy przedstawiona koncepcja zawiera wymagane elementy, lecz ich ujęcie nie w pełni odpowiada wymogom Zamawiającego.

Jeśli zaś zaproponowane metody, narzędzia i formy współpracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są kompleksowe, spójne, realne, zapewniające zindywidualizowane podejście do każdej osoby bezrobotnej, uwzględniając jej potrzeby, a formy i częstotliwość kontaktu z osobami bezrobotnymi są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, zaś przedstawiona koncepcja działań pozwala z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia, ekspert może przyznać maksymalnie 4 punkty.

Dla pełniejszego zobrazowania zakresu weryfikacji i oceny przez ekspertów Zamawiający wskazał, że z każdego z 4 kryteriów oceny zadań wskazanych w SIWZ można wydzielić wiele ocenianych cech (elementów podlegających ocenie ekspertów).

Przykładowo w zadaniu: „Wykorzystywane metody narzędzia i formy pracy z osobami bezrobotnymi (wraz z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne podejście do każdej osoby bezrobotnej”, 4 pkt otrzymywała oferta, w której „zaproponowane metody narzędzia i formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są kompleksowe, spójne, realne, zapewniające zindywidualizowane podejście do każdej osoby bezrobotnej, uwzględniające jej potrzeby. Formy i częstotliwości kontaktu z osobami bezrobotnymi są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Przedstawiona koncepcja działań pozwala z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia".

Taka oferta zawiera więc następujący zestaw cech;

1. zaproponowane metody pracy z osobami bezrobotnymi wraz z

uzasadnieniem są kompleksowe;

1. zaproponowane metody pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są spójne;
2. zaproponowane metody pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są realne;
3. zaproponowane metody pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem zapewniają zindywidualizowane podejście do każdej osoby bezrobotnej;

25

1. zaproponowane metody pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem uwzględniają potrzeby każdej osoby bezrobotnej;
2. zaproponowane narzędzia pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są kompleksowe;
3. zaproponowane narzędzia pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są spójne;
4. zaproponowane narzędzia pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są realne;
5. zaproponowane narzędzia pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem zapewniają do zindywidualizowane podejście każdej osoby bezrobotnej;
6. zaproponowane narzędzia pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem uwzględniają potrzeby każdej osoby bezrobotnej;
7. zaproponowane formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z

uzasadnieniem są kompleksowe;

1. zaproponowane formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są spójne;
2. zaproponowane formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są realne;
3. zaproponowane formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem zapewniają zindywidualizowane podejście do każdej osoby bezrobotnej;
4. zaproponowane formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem uwzględniają potrzeby każdej osoby bezrobotnej;
5. formy kontaktu z osobami bezrobotnymi są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia.

Przedstawiona koncepcja działań pozwala z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia;

1. częstotliwości kontaktu z osobami bezrobotnymi są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Przedstawiona koncepcja działań pozwala z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia;
2. przedstawiona koncepcja działań pozwala z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia.

Możliwe jest, że w danej ofercie będzie brakować któregoś z tych elementów. Wtedy właśnie oceniający może przyznać inną, niż maksymalna, liczbę punktów.

26 Także w sytuacji, gdy oceniający oceni prawdopodobieństwo osiągnięcia efektów na mniejsze niż „duże", ale większe niż „umiarkowane" może przyznać inną liczbę punktów niż 2 albo 4. Nie wynika bowiem z żadnego z postanowień SIWZ, aby oceniający mieli obowiązek przyznawania tylko i wyłącznie trzech ocen: zero, dwa albo cztery punkty.

O tym, że wskazane punkty (0, 2, 4) stanowią maksymalną, nie sztywną wartość świadczy nie tylko nagłówek kolumny („maksymalna liczna punktów") ale także zapis punktacji, tj. umieszczenie przed każdym z podkryteriów symbolu „-„ , co oznacza „do" („-0" „do 0 punktów"; „ -2" - „do 2 punktów"; „ -4" - „do 4 punktów").

Zamawiający podkreślił, że zapis 0 pkt, 2 pkt oraz 4 pkt, to progowe wartości punktowe przysługujące oferentowi za bezbłędne i doskonałe opisanie poszczególnych części danego kryterium. Przytoczone wartości są wartościami pomocniczymi dla ekspertów oceniających i naprowadzającymi dla oferentów przygotowujących oferty w danym postępowaniu, przy czym nie stanowią jedynych możliwych ocen (jak sugeruje Odwołujący) i nie wykluczają zastosowania przez oceniających ekspertów wskazanego w tabeli zakresu punktów 2-4 pkt (np. przy ocenie wadliwego lub niepełnego opisu danego kryterium).

Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że zastosowanie zakresu punktowego „od - do" zawsze działa na korzyść oferenta, ponieważ w sytuacji niepełnego/niedoskonałego opisu określonego kryterium pozwala pozytywnie odnieść się do przygotowanej oferty i przyznać część punktu za fragmentaryczne (częściowe) wypełnienie wymagań Zamawiającego w danym obszarze.

Argumentowano następnie, że przy ocenie oferty w ramach konkretnego kryterium Zamawiający posłużył się wykorzystaniem zakresu punktowego określonego „od-do" z możliwością stopniowania punktacji, co potwierdza użycie stosownego znaku graficznego „-", a nie - jak sugeruje Odwołujący - oceną cyt. „0-1", bez możliwości stopniowania punktacji. Opisane powyżej zakresy

punktowe zostały ujęte w odpowiedniej tabeli zamieszczonej w SIWZ (np. 0-4 pkt) i od początku podane były do publicznej wiadomości.

Gdyby Zamawiający chciał zasugerować ocenę cyt. „0-1", czego nie miał zamiaru i nie zrobił, użyłby w tabeli innego zapisu w celu wylistowania możliwych do zastosowania punktów, tj. wymieniłby je “po przecinku” (np. 0, 2, 4 pkt), bądź wskazał, że ekspert może przydzielić “0 lub 2 lub 4 pkt”).

Zamawiający podniósł również, iż wszystkie oferty zostały ocenione według tej samej opisanej w SIWZ metody i przy użyciu wskazanej w SIWZ skali punktowej, zatem - zdaniem Zamawiającego - zarzut nr 1, tj. naruszenie art. 91 ust.1 w zw. z art.7 ust.1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem postanowień SIWZ w zakresie

27 kryteriów oceny ofert jest całkowicie bezpodstawny, gdyż zastosowanie tej samej metody (wynikającej z SIWZ) i skali oceny w stosunku do wszystkich oferentów nie może i nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania.

Reasumując, Zamawiający stwierdził, że całkowicie nieuprawnione i sprzeczne z zapisami SIWZ jest twierdzenie Odwołującego, na którym opiera swoje odwołanie, że Zamawiający w ramach kryteriów wprowadził 0/1 ocenę bez możliwości stopniowania.

Zamawiający podniósł następnie, że bezpodstawny jest również zarzut niewłaściwej oceny ofert poszczególnych wykonawców przez ekspertów pod względem merytorycznym.

Oferta WYG - Odwołujący zarzucił, że dwóch ekspertów wskazało, że koncepcja (w ramach części 1 i części 2) jest wewnętrznie niespójna i nieadekwatna do zidentyfikowanych problemów, które to elementy były konieczne do uzyskania minimalnej liczby punktów.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z opisami poszczególnych części, SIWZ nie określa punktacji minimalnej. W ramach części 1 ( „Propozycja podejścia,..") maksymalnie można było przyznać 2 punkty w sytuacji, gdy oferta spełniała wymogi z podkryterium 1. Oznacza to, że w sytuacji, gdy oferta nie zawierała wszystkich wymaganych elementów, punktów można przyznać odpowiednio mniej.

Dodatkowo, nie polega na prawdzie twierdzenie, że Pani M. S. napisała, iż „przedstawiona koncepcja realizacji usługi jest wewnętrznie niespójna i nieadekwatna do zidentyfikowanych problemów". Napisała bowiem „Niekonsekwencja dotycząca udziału pośrednictwa pracy w działaniach aktywizacyjnych raz jest ich częścią, aby w innym miejscu koncepcji stanowić część odrębną." Ekspert w swojej ocenie odnosił się zatem nie do spójności merytorycznej koncepcji a do technicznej kwestii sposobu ujęcia (zamieszczenia w tekście) opisu działań aktywizacyjnych.

Podobnie w przypadku Pana R. J. jego uzasadnienie jest przedstawione przez Odwołującego w sposób nierzetelny. Ekspert wskazał: „Treść opisu jest mało czytelna i niespójna ze względu na występowanie powtarzających się informacji i treści, które powinny być zawarte i innych częściach oferty, np. informacje dotyczące form pracy w zakresie działań aktywizacyjnych opisane są w części dotyczącej opisu koncepcji diagnozy Brak jest informacji o terminie przeprowadzenia diagnozy. Niejasne i niespójne w treści są informacje i zapisy o działaniach aktywizacyjnych polegających na pośrednictwie pracy. Z jednej strony wykonawca wskazuje, że jest to jedno z działań aktywizacyjnych, a z drugiej strony działania tego nie wlicza do działań aktywizacyjnych, a traktuje jako odrębne działanie. Przykładem jest rysunek 1, w którym pośrednictwo pracy jest odrębną usługą. Podobnie wykonawca traktuje diagnozę potencjału i plan aktywizacyjny wliczając te działania do działań

28 aktywizacyjnych, a w dalszej części opisu diagnoza nie jest elementem działań aktywizacyjnych. Informacje te nie są spójne."

Należy stwierdzić, iż „występowanie powtarzających się informacji i treści, które powinny być zawarte w innych częściach oferty” nie może być podstawą obniżenia punktacji, dlatego zarzuty Odwołującego są bezpodstawne. Co do rysunku - może on być uznany za niejasny, niespójny graficznie, ale nie ma mowy o niespójności treści oferty (rysunek pokazuje, iż możliwa jest sytuacja, gdy uczestnik od razu po diagnozie i planie działań otrzymuje pośrednictwo pracy bez uczestnictwa w innych działaniach aktywizacyjnych np. szkoleniach twardych - w ramach minimalnego standardu działań aktywizacyjnych).

Podobnie jest z diagnozą potencjału i planem działań aktywizacyjnych. Opracowanie planu

działań aktywizacyjnych (poprzedzone diagnozą) samo w sobie też jest działaniem aktywizacyjnym. Zamawiający rozumie, że wykonawca WYG (prawdopodobnie chcąc pokazać etapowość wsparcia) pokazał na rysunkach (rysunki 5 i 6) diagnozę i opracowanie planu obok właściwych działań aktywizacyjnych, ale zdaniem oceniającego jest to niejasne i niespójne graficznie, jednak nie jest w żadnym wypadku niespójne merytorycznie (uczestnik przechodzi najpierw diagnozę i opracowanie planu działań aktywizacyjnych a dopiero w następnej kolejności pozostałe działania - nie ma tu błędu ani niespójności co do metody, formy czy narzędzi).

Oferta DIPiA - Odwołujący zarzucił, że w podkryterium „Koncepcja współpracy z pracodawcą", ekspert M. S. wskazała w uzasadnieniu, że koncepcja jest wewnętrznie niespójna, a przyznała 1,5 pkt zamiast 0. Zamawiający wskazuje, że w ww. podkryterium 0 punktów przyznaje się, jeśli koncepcja wykonawcy jest „niespójna z koncepcją monitorowania osób". Zarzucana „wewnętrzna niespójność" nie powoduje automatycznie niespójności z koncepcją monitorowania osób".

Oferta K. K. - Odwołujący zarzucił, że dwóch ekspertów wskazało, że koncepcja (w ramach części 1 i części 2) jest wewnętrznie niespójna i nieadekwatna do zidentyfikowanych problemów, które to elementy były konieczne do uzyskania minimalnej liczby punktów.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z opisami poszczególnych części, SIWZ nie określa punktacji minimalnej. W ramach części 1 („Propozycja podejścia...") maksymalnie można było przyznać 2 punkty w sytuacji, gdy oferta spełniała wymogi z podkryterium 1. Oznacza to, że w sytuacji, gdy oferta nie zawierała wszystkich wymaganych elementów, punktów można przyznać odpowiednio mniej.

Zamawiający podkreślił, że dokonując oceny ofert, w pełni zastosował się do zasad ustanowionych w SIWZ, niezrozumiałe tym samym i niezasadne jest twierdzenie Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania

29 wykonawców. Oferty oceniane były w oparciu o przyjęte kryteria, nie zaś w stosunku do siebie. Oferta Odwołującego została oceniona w oparciu o kryteria z SIWZ i brak jest podstaw do podważania prawidłowości tej oceny.

Odnośnie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.

1 pkt 4 Pzp, Zamawiający wskazał na wstępie, że w ramach niniejszego zarzutu Odwołujący dąży do wyeliminowania z postępowania wykonawcy DIPiA z uwagi na przedłożenie wadliwej polisy ubezpieczenia OC działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia.

Wobec powyższego Zamawiający podniósł, że Odwołujący zupełnie pomija fakt, iż w świetle przepisu art. 26 ust. 3 PZP, wykonawca ma gwarantowaną przepisami możliwość uzupełnienia dokumentów, w zakresie, w jakim potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek wezwania może więc, potwierdzić, że spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie może go wykluczyć z postępowania przed wyczerpaniem procedury wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów, (por. wyrok KiO z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn, akt KIO 1659/12). Dlatego też podnoszona przez Odwołującego przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie mogła zostać spełniona.

Zamawiający podkreślił jednocześnie, że Odwołujący nie podniósł we wniesionym odwołaniu zarzutu zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Stąd też Izba będąc związana zarzutami zawartymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7 PZP), powinna oddalić odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.