Wyrok KIO 1497/16 z 24 sierpnia 2016

Zamawiający – Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-414 Warszawa – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Części zamienne do elektrycznych zespołów trakcyjnych”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2016/S 086-152861 z dnia 3 maja 2016 r.

W dniu 1 sierpnia 2016 r., Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania, informując m.in., że w zakresie zadania nr 2 wybrał ofertę wykonawcy Zakład Narzędzi W.a S., Kierz Niedźwiedzi, ul. Szydłowiecka 46, 26-115 Skarżysko-Kościelne.

W dniu 11 sierpnia 2016 r. Odwołujący – R. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU Gramet Barcice R. G. z siedzibą w Barcicach – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 2, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w ramach zadania numer 2 oferty wykonawcy Zakład Narzędzi W. S. pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał warunku udziału w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 1 pkt. 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Narzędzi W. S. pomimo tego, że wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, a mające istotny wpływ na wybór

najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania numer 2,

1. art. 89 ust. 1 pkt. 3 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Narzędzi W. S. pomimo faktu, że oferta złożona przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Narzędzi W. S. pomimo faktu, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę.

2 Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 2 i dokonania ponownej oceny ofert oraz wykluczenia, względnie odrzucenia, oferty Zakład Narzędzi W. S.

Odwołujący wskazał, że jest producentem części do taboru szynowego. W ramach swej działalności Odwołujący produkuje również elementy będące przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, posiada możliwość wyprodukowania i dostarczenia tych elementów, jak również złożył ofertę w postępowaniu, w tym na zadanie numer 2. Ponadto, Odwołujący spełnia opisane w SIWZ wymogi doświadczenia oraz inne warunki udziału w postępowaniu. Oferta Odwołującego była jedyną obok oferty Zakładu Narzędzi W. S. ofertą złożoną w ramach zadania numer 2. Uwzględnienie niniejszego odwołania skutkować zatem będzie wyborem jako najkorzystniejszej w ramach zadania numer 2 oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 6 ust. 2 pkt. 2) SIWZ, Zamawiający sformułował warunek wiedzy i doświadczenia, wymagany od wykonawców. Zgodnie z tym postanowieniem, wykonawcy winni wykazać, że zrealizowali dostawę lub dostawy części zamiennych do pasażerskiego taboru kolejowego o wartości brutto co najmniej 70.000 zł (dla zadania numer 2 - § 6 ust. 2 pkt. 2) lit. b).

Tymczasem wykonawca Zakład Narzędzi W. S. przedłożyła wykaz dostaw wraz z referencjami, które obejmują części zamienne do lokomotyw, nie zaś do taboru pasażerskiego. Co więcej, wykazane przez tego wykonawcę dostawy cięgien jednoznacznie wskazują, iż dostawy te realizowane były do lokomotyw SM42, która to lokomotywa jest lokomotywą tzw. manewrową (tj. lokomotywą obsługującą bocznice kolejowe, nie zaś szlaki trakcyjne). Z całą pewnością zatem wykonawca ten nie wykazał wymaganego SIWZ warunku wiedzy i doświadczenia.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, Odwołujący wskazał, że:

Zgodnie z treścią § 11 ust. 6 pkt. 6) SIWZ, Zamawiający wymagał, aby elementem oferty był katalog produktów w formie segregatora lub płyty CD na asortyment (wraz z dokumentacją zdjęciową) oferowanego przez Wykonawcę.

Wykonawca Zakład Narzędzi W. S. nie przedłożyła tego katalogu wraz z ofertą.

Wezwana o uzupełnienie oferty przedłożyła tenże katalog. Jednakże wszystkie zawarte w tym katalogu zdjęcia przedstawiają produkty Odwołującego, oferowane w niniejszym postępowaniu Zamawiającemu, nie zaś wyroby Zakładu Narzędzi W. S.

3 Odwołujący wskazał, że jest producentem części zamiennych do taboru szynowego.

Produkcja części, będących przedmiotem niniejszego postępowania, odbywa się wyłącznie pod konkretne zamówienie, pochodzące bądź to od użytkownika taboru, bądź też od zakładu naprawiającego tabor. Części te nie znajdują się w jakimkolwiek obiegu rynkowym, nie są też przedmiotem oferty handlowej jakiejkolwiek firmy. Wykonawca Zakład Narzędzi W. S. nigdy nie składał Odwołującemu jakichkolwiek zamówień, nigdy też nie nabywał od Odwołującego jakichkolwiek części, będących przedmiotem zamówienia. Zatem wykonawca ten nie mógł zaoferować Zamawiającemu części pochodzących od Odwołującego.

Z powyżej opisanego stanu faktycznego wynika, iż wobec braku katalogu własnych części, wykonawca Zakład Narzędzi W. S., wezwany do uzupełnienia braku oferty w tym zakresie, sporządził katalog, bazując na częściach produkowanych przez Odwołującego, a oznaczając je, jako oferowane przez Zakład Narzędzi W. S.. Takie oznaczenie tych części w

sposób jednoznaczny świadczy o tym, że jest to czyn nieuczciwej konkurencji, opisany wprost art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podniósł następnie, że opisany powyżej czyn wykonawcy Zakład Narzędzi W. S., wprowadza w błąd Zamawiającego, co do pochodzenia części, jak również co do ich opisu i wizualizacji.

Argumentowano, że skoro Zamawiający żądał katalogu części zamiennych, to uznał, że katalog ten jest ważnym elementem oferty, stanowiącym źródło ważnych informacji dla Zamawiającego o oferowanych mu wyrobach. Wobec faktu, że katalog Zakładu Narzędzi W.

S. nie zawiera opisu i wizualizacji elementów oferowanych przez tego wykonawcę, to wprowadza on w błąd Zamawiającego. Zatem wybór oferty Zakładu Narzędzi W. S. jako najkorzystniejszej w ramach zadania numer 2 nastąpił wyłącznie wobec faktu, że Zamawiający działał pod wpływem błędu, wywołanego przez tego Wykonawcę.

Odwołujący wskazał również, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że Zakład Narzędzi W. S. podał prawdę w katalogu, a przedmiotem oferty tego wykonawcy są wyroby Odwołującego (choć tak z całą pewnością nie jest) to zaoferowanie ich po cenie niższej niż oferowana przez odwołującego, to również stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji i oferta Zakładu Narzędzi W. S. winna zostać odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę (tj. cenę niższą niż oferowana przez producenta), a zatem wybór tejże oferty stanowiłby o naruszeniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy, co również powinno prowadzić do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty i wykluczenie z postępowania wykonawcy Zakład Narzędzi W. S.

4 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Zakład Narzędzi W. S.. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

W piśmie procesowym Przystępujący wskazał, że zgodnie z paragrafem 6 pkt 2.2 SIWZ wykazał dostawę części zamiennych na kwotę 70.800 zł netto. Cięgno to jest częścią zamienną do elektrycznego zespołu trakcyjnego typu EN-57, wymienioną w katalogi części zamiennych w tomie 1 zatytułowanym „Część mechaniczna – 1”, grupa „B-wózek” poz. 364.

Przystępujący zaprzeczył, jakoby przedstawione zostały informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Argumentowano, że Przystępujący wykonał katalog na życzenie Zamawiającego i zgodnie z wymaganiami SIWZ. Katalog ten obejmuje produkty, które firma Przystępującego ofertuje potencjalnemu klientowi, a przedstawione zdjęcia i rysunki mają charakter poglądowy. Nie implikuje to stwierdzenia, że przedstawione w katalogu przedmioty zostały wyprodukowane przez Zakład Narzędzi W. S., a jedynie określa, że firma oferuje takie części zamienne. Przystępujący podniósł, że nie jest mu znany żaden przepis prawny lub zwyczaj, który wymagałby, aby w katalogu dowolnego przedsiębiorstwa były pokazane wyłącznie wyroby wyprodukowane przez owe przedsiębiorstwo. Wiele firm oferuje w swoich katalogach identyczne produkty wykonane zgodnie z różnymi rysunkami i/lub normami.

Ponadto wskazano, że zdjęcia zamieszczone w katalogu nie dają podstawy do stwierdzenia jakoby wyroby na nich przedstawione były produktami firmy Gramet, a to ze względu na brak jakichkolwiek oznaczeń. Przystępujący argumentował również, że nie oznaczał żadnych swoich produktów ani opakowań tychże w sposób, który sugerowałby, że producentem jest jakiekolwiek inne przedsiębiorstwo. Podkreślono, że wszystkie wyroby będące przedmiotem zamówienia są jednoznacznie określone za pomocą numerów rysunków przez Zamawiającego. Dopuszczalne jest jedynie wykonanie ich zgodnie z rysunkami określonymi w SIWZ i to one, a nie katalog któregokolwiek producenta określają dokładnie przedmiot zamówienia. Przystępujący zakwestionował twierdzenie Odwołującego, że części te nie znajdują się w jakimkolwiek obrocie rynkowym oraz, że nie są też przedmiotem oferty handlowej jakiejkolwiek firmy. Podniesiono, że Odwołujący nie wykazał żadnego dowodu na to, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Twierdzenie, że cena nie może być niższa niż producenta (przez co w odwołaniu rozumie się ceny Gramet) jest niedopuszczalne, bowiem Przystępujący oferuje wyroby własnej produkcji. Wskazano, że ceny zostały skalkulowane zgodnie z przedstawioną ofertą, a cena oferty stanowi 97% ceny oferowanej przez Odwołującego.

5

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Odwołujący w podstawie prawnej odwołania wskazał na przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp mające zastosowanie do niniejszej sprawy nie zawierają ww. jednostek redakcyjnych. To wskazana powyżej nowelizacja wprowadziła dopiero art. 24 ust. 1 pkt 12, stanowiący o wykluczeniu wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz art. 24 ust. 1 pkt 17, stanowiący o wykluczeniu wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Pomimo powyższego błędu Odwołującego zarzuty podlegały merytorycznemu rozpoznaniu, gdyż ich istota odpowiadała przepisom art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w brzmieniu sprzed nowelizacji. Przepisy te stanowią bowiem o wykluczeniu wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

6 Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych części zamiennych do elektrycznych zespołów trakcyjnych. Zamówienie zostało podzielone na części (zadania).

W § 4 pkt 2 SIWZ, Zamawiający wyspecyfikował asortyment i ilości objęte przedmiotem zamówienia, podając jednocześnie numery normy lub rysunku/symbolu części, dotyczące każdego rodzaju części.

W § 6 pkt 2 lit. b) SIWZ Zamawiający wymagał (w zakresie zadania nr 2) – celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia – wykazania przez wykonawcę, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował dostawę lub dostawy części zamiennych do pasażerskiego taboru kolejowego o wartości łącznej 70.000,00 zł.

Wykonawca Zakład Narzędzi W. S. złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych dostaw, obejmujących cięgła 4B076002-4-0 oraz list referencyjny z PKP CARGOTABOR Sp. z o.o., w którym potwierdzono, że wykonawca wykonał dostawę cięgieł o wartości 70.800,00 zł.

W ocenie Izby zarzut oparty na twierdzeniu o braku wykazania przez Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut został oparty w głównej mierze na przyjętym przez Odwołującego rozumieniu treści warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby wykładnia prezentowana przez Odwołującego nie znajdowała oparcia w treści specyfikacji, w tym nie uwzględniała przedmiotu zamówienia. Stanowisko prezentowane natomiast przez Zamawiającego było w tej materii spójne. Izba uznała w konsekwencji za zasadne i znajdujące oparcie w treści specyfikacji argumenty

Zamawiającego, iż istota warunku nie dotyczyła tego, do jakiej lokomotywy została zrealizowana dostawa, ale odnosiła się do tego, by dostawy obejmowały części wykorzystywane w pasażerskim taborze kolejowym. Zamawiający wykazał i udowodnił, że części wskazane w wykazie dostaw z oferty Przystępującego są stosowane w pasażerskim taborze kolejowym. Izba uznała wartość dowodową złożonego przez Zamawiającego wyciągu z katalogu części zamiennych, który potwierdzał, że cięgło wskazane w wykazie dostaw złożonym przy ofercie Przystępującego jest cięgłem stosowanym w pasażerskim taborze kolejowym. Podobnie Izba oceniła dowody Przystępującego złożone na okoliczność, że cięgło wskazane w wykazie dostaw jest cięgłem stosowanym w pasażerskim taborze kolejowym. Odwołujący nie obalił powyższych dowodów. Za pozbawiony znaczenia dowodowego Izba uznała dowód Odwołującego złożony na okoliczność tego, że lokomotywa serii SM44 jest lokomotywą manewrową. Fakt, iż części zostały dostarczone do tego rodzaju

7 lokomotywy nie mógł bowiem mieć znaczenia w świetle treści i istoty warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto, Odwołujący całkowicie pominął, że przed wykluczeniem z postepowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, konieczne jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Izba nie mogłaby więc orzekać w sposób definitywny o wykluczeniu Przystępującego z postępowania. Powyższe Izba wskazuje jedynie informacyjnie, gdyż w ocenie Izby nie było podstaw ani do wzywania do uzupełnienia dokumentów, ani nakazywania wykluczenia Przystępującego z postępowania.

Krytycznie należało ocenić także pozostałe zarzuty odwołania. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że zarówno zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji jak i rażąco niskiej ceny są poważnymi zarzutami, które należy udowodnić. W tej sprawie ciężar dowodowy spoczywał w całości na Odwołującym, który żadnych rzeczowych dowodów – poza własnymi i ogólnymi twierdzeniami – nie przedstawił.

Odwołujący zaoferował w zadaniu nr 2 cenę 655.919,64 zł brutto. Cena Przystępującego wynosi 638.775,90 zł brutto. Dla zadania nr 2 Zamawiający przewidział kwotę 703 218,06 zł brutto (vide: protokół z rozprawy).

W kontekście art. 90 ust. 1 Pzp, jak również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, – gdy ceny ofert są tak zbliżone i nie zachodzą żadne przesłanki wskazane w tym przepisie – za chybione należy uznać wywodzenie rażąco niskiej ceny oferty tylko na podstawie twierdzenia, że konkurent zaoferował produkty Odwołującego, które na rynku sprzedawane są drożej.

Odwołujący nie udowodnił ani tego, że wszystkie produkty z katalogu są jego produkcji ani tego, że ceny Odwołującego są sztywne, ani tego, że nie można ich kupić gdzie indziej taniej bądź wyprodukować samemu i sprzedać po cenach podanych w ofercie Przystępującego.

Należy przy tym wskazać, że szereg z pozycji objętych ofertą Przystępującego zawiera wyższe ceny jednostkowe, niż ceny zaoferowane przez Odwołującego.

Odwołujący pominął także, że odrzucenie oferty wymaga wcześniejszego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, i wymaga stworzenia wykonawcy możliwości wykazania realności swojej ceny. Niezależnie więc od krytycznej oceny zarzutów Odwołującego, Izba i tak nie mogłaby orzekać definitywnie o odrzuceniu oferty Przystępującego.

Izba nie uznała także, by Przystępujący musiał oferować części Odwołującego, nie mógł zaś zaoferować części, które sam wyprodukuje. Części objęte tym zamówieniem nie są skomplikowane, Odwołujący nie ma praw wyłącznych do tych części, nie można też uznać,

8 by był podmiotem mogącym dyktować ceny na rynku i uzależniać możliwość ubiegania się o zamówienia innym wykonawcom od tego, czy zaoferują ceny odpowiadające cenom Odwołującego. Należy przy tym wskazać na sprzeczność argumentacji Odwołującego.

Odwołujący sam wskazał w odwołaniu, że produkcja części odbywa się wyłącznie pod konkretne zamówienie, a części nie znajdują się w jakimkolwiek obiegu i nie są też przedmiotem oferty handlowej jakiejkolwiek firmy. Powyższym twierdzeniom przeczyły przy tym dowody złożone przez Przystępującego. Z powyższych twierdzeń Odwołującego wynika więc, że na moment składania oferty części tych fizycznie nie ma i dopiero trzeba je

wyprodukować. Oczywistym jest więc, że składany katalog miał więc jedynie dodatkowo obrazować, co jest przedmiotem oferty, a nie określać czyjego producenta wyroby są oferowane przez oferenta. Ponadto, skoro Odwołujący sam wskazywał, że części są produkowane pod zamówienie, to Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący części tych nie może sam wyprodukować i zaoferować za ceny podane w formularzu oferty.

Izba nie uznała także, by Przystępujący dopuścił się jakiegokolwiek wprowadzenia w błąd czy czynu nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od braku dowodów i poprzestaniu na własnych twierdzeniach przez Odwołującego, to nie sposób uznawać, by Przystępujący oznaczał towary, w sposób który mógłby wprowadzić Zamawiającego w błąd oraz w sposób, który wypełniałby dyspozycję art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W toku rozprawy Odwołujący argumentował na okoliczność niezgodności z treścią SIWZ katalogu złożonego przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2016 r. W odwołaniu nie postawiono zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wykraczał więc ponad treść zarzutów odwołania. Niezależnie od powyższego w niniejszej sprawie nie zaistniały żadne podstawy do wywodzenia niezgodności oferty z treścią specyfikacji z uwagi na złożony katalog produktów.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak na wstępie.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

9 Przewodniczący: …………………………….

10