Wyrok KIO 707/14 z 28 kwietnia 2014

Zamawiający – Warmia i Mazury Sp. z o.o. z Szczytna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej równie „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę budynku Terminala Lotniskowego Portu Lotniczego „Mazury" w Szymanach wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz budynkiem wiaty technicznej w ramach realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Regionalny Port Lotniczy Olsztyn - Mazury- zapisanego w indykatywnym wykazie indywidualnych projektów kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007-2013".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 stycznia 2014 r. pod numerem 2014/S 014-021479.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z siedzibą w Warszawie oraz UBM Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w Austrii (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 10 kwietnia 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) zło ył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy: - art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Skanska S.A. z Postępowania i dokonanie wyboru oferty Skanska S.A., mimo e wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej, - art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Skanska S.A, z e wykonawca ten zło ył postępowania i dokonanie wyboru oferty Skanska SA, mimo nieprawdziwe informacje w zakresie swojej sytuacji ekonomicznej, - art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy Elektrobudowa SA., mimo e wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej,

4 - art. 89 ust. 1 pkt 5), pkt 2) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Skanska SA, e oferta tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z mimo postępowania i tym samym nie odpowiadająca treści SIWZ powinna podlegać odrzuceniu, - art. 89 ust. 1 pkt 5), pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Elektrobudowa SA., e oferta tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z mimo postępowania i tym samym nie odpowiadająca treści SIWZ powinna podlegać odrzuceniu, - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Skanska S.A. pomimo tego, e wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona jako zło ona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i niezgodna z SIWZ, - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elektrobudowa S.A. pomimo tego, e wykonawca ten powinien zostać wykluczony z Postępowania a jego oferta

powinna zostać odrzucona jako zło ona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania i niezgodna z SIWZ, - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. niewybranie oferty Odwołującego pomimo tego, e oferta Odwołującego jako jedyna nie podlega odrzuceniu w postępowaniu i spełnia wszystkie wymogi zawarte w ogłoszeniu i SIWZ do zamówienia.

W związku z powy szym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - uwzględnienie niniejszego odwołania jako całkowicie uzasadnionego; - nakazanie uniewa nienia czynności wyboru oferty Skanska S. A. jako oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawców Skanska S.A. oraz Elektrobudowa S.A. oraz odrzucenia ofert tych wykonawców oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 31 marca 2014 r. wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie.

5 Pismem z dnia 24 kwietnia 2014 r. - zło onym na rozprawie - Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oferty wykonawców: Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku oraz Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie jak równie oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła równie , e wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 10 kwietnia 2014 r.

Następnie Izba ustaliła, e do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 11 kwietnia 2014 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: ”wykonawcą Skanska S. A.” bądź równie „Przystępującym”).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, i odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

6

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „Budowa budynku Terminala Lotniskowego Portu Lotniczego „Mazury" w Szymanach wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz budynkiem wiaty

technicznej w ramach realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Regionalny Port Lotniczy Olsztyn - Mazury- zapisanego w indykatywnym wykazie indywidualnych projektów kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007-2013".

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi następujące postanowienia:

Tom I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6 wskazano: Wykonawca musi wykazać, e:

1. osiągnął wskaźnik płynności gotówkowej za ostatnie 3 lata obrotowe >0,4 liczony zgodnie z poni szym wzorem: środki pienię ne na koniec roku Płynność gotówkowa = ---------------------------------------------- >0,4 Krótkoterminowe zobowiązania i rezerwy
2. osiągnął wskaźnik rotacji środków pienię nych za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie poni ej 5 liczony według następującego wzoru:

Przychody ze sprzeda y Rotacja środków pienię nych = --------------------------------------- < 5 Środki pienię ne Zgodnie z Tomem I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdziałem VIII punktem 1.1 b) o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. wyka ą, i w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali w sposób nale yty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli minimum jedno zamówienie polegające na budowie jednego budynku u yteczności publicznej (w rozumieniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie Dz. U. 2002 nr 75, poz. 690 z późn. zm.)

7 wraz z infrastrukturą towarzyszącą o minimalnej kubaturze 50 000 m3 .

Stosownie do Rozdziału IX Tomu I SIWZ, punkt 6b je eli Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla nale ytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z danymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, ąda tak e dokumentów dotyczących: - zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, - sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, - charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem, - zakresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Tom I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdział IX pkt 1 ppkt k), l) wskazano: W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII SIWZ, a tak e wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, Zamawiający ąda od wykonawcy zło enia następujących oświadczeń i dokumentów: k) Rachunek zysków i strat, a je eli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości równie z opinią o badanym rachunku zysków i strat, a w przypadku wykonawcy niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego – inne dokumenty określające obroty (rozumiane jako przychody netto ze sprzeda y produktów, towarów i materiałów) za okres ostatnich trzech lat obrotowych, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, z których mo na uzyskać dane, o których mowa powy ej potwierdzające spełnienie warunku, o którym

mowa w pkt 1.1d Rozdziału VIII IDW, l) Oświadczenie o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności, płynności gotówkowej, rotacji środków pienię nych, - wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 6 do SIWZ.

Ponadto Zamawiający udzielał odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w tym m. in. na pytanie 44, 57, 292 na które wykonawcy uzyskali następującą odpowiedź:

8 Pytanie 44 Starając się o uzyskanie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu, prosimy o wyjaśnianie:

Czy mo e jest pomylą pisarską Zamawiającego wymóg sformułowany w rozdziale VIII p.

1. 1. lit. d) ust. 6 SIWZ gdzie wymaga się, aby wykonawca:

Przychody ze sprzeda y Rotacja środków pienię nych = --------------------------------------- < 5 ?

Środki pienię ne Naszym zdaniem i wedle powszechnej wiedzy powinno być odwrotnie tzn. „powy ej", bowiem szybsza rotacja środków oznacza efektywniejsze nimi zarządzanie i odwrotnie: wolniejsza rotacja oznacza stagnację działań wykonawcy.

Wskaźnik rotacji środków pienię nych pozwala przeanalizować i ocenić skuteczność wykorzystywania przez przedsiębiorstwo jego środków pienię nych do generowania przychodu. Im wy szy wskaźnik, tym bardziej wydajne zarządzanie gotówką.

Prosimy o sprostowanie omyłki.

Odpowiedź Zamawiającego:

Na podstawie art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma mo liwość ustalenia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z treścią ust. 2 przywołanego przepisu, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający uznaje, ze wskaźnik rotacji środków pienię nych pozwala ocenić, czy skala działalności przedsiębiorstwa -mierzona jego przychodem- znajduje uzasadnienie w posiadanych zasobach finansowych.

Zamawiający nie zgadza się z tezą, e im wy szy wskaźnik, tym bardziej wydajne jest zarządzanie gotówką w przedsiębiorstwie. Przedsiębiorstwo, w szczególności budowlane, winno dysponować taką ilością zasobów pienię nych, która pozwala mu funkcjonować w krótkim okresie niezale nie od przejściowych braku bie ących wpływów za wykonywane roboty.

9 Zamawiający oczekuje, e generalny wykonawca będzie posiadał zasoby środków pienię nych odpowiadające wartości średnio dwumiesięcznych obrotów, powiększonych o podatek od towarów i usług. Tym samym Zamawiający za bezpieczny uznaje wskaźnik rotacji środków pienię nych na poziomie nie wy szym ni 5, na koniec ka dego z trzech zakończonych lat obrotowych.

W tym stanie rzeczy treść SIWZ pozostaje bez zmian.

Pytanie nr 57:

Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający ma na myśli pod pojęciem: Środki pienię ne w odniesieniu do Rozdziału VIII pkt 1.1 d pkt 6 SIWZ? Czy jest to średni stan środków pienię nych czy stan na koniec roku?

Odpowiedź Zamawiającego:

Środki pienię ne w kasie i na rachunkach bankowych. W sprawozdaniu finansowym sporządzonym wg Ustawy o rachunkowości prezentowane w pozycji/aktywów bilansu B.lll.lc. wiersz pierwszy.

Pytanie nr 292:

1. SIWZ - tom I, Rozdział VIII pkt. 1.1. d) ppkt. 5) i ppkt. 6) - wnosimy o rezygnację z badania na potrzeby przetargu wskaźników opisanych w ppkt. 5) - płynność gotówkowa oraz w ppkt. 6) - rotacja środków pienię nych i wprowadzenie w to miejsce bardziej obiektywnych wskaźników badania sytuacji finansowej oferenta.

Wniosek argumentujemy następująco: - powołane wy ej wskaźniki, z uwagi na ich konstrukcję tj. odniesienie się do stanu środków pienię nych na jeden dzień w roku (przy praktycznie codziennej zmienności tego parametru), nie odzwierciedlają faktycznej stabilności finansowej / potencjału finansowego firmy w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jednocześnie ograniczają dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, - wyznaczona wartość minimalna wskaźnika „rotacja środków pienię nych" na poziomie 20% rocznego obrotu firmy oznacza dla przedsiębiorstw o du ej skali działalności (o obrotach rzędu kilkuset min zł i więcej) konieczność wykazywania się wysokością środków pienię nych na poziomach rzędu kilkudziesięciu milionów złotych i więcej, co z zasady mija

10 się z rzeczywistością gospodarczą, a jednocześnie ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji.

Powy sze zmiany mogą przyczynić do wzrostu konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.

Odpowiedź Zamawiającego:

Treść SIWZ pozostaje bez zmian.

W niniejszym postępowaniu zostały zło one oferty przez następujących wykonawców: Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie z ceną 60.636.059,59 zł, Elektrobudowa z siedzibą w Gdańsku z ceną 64.144.500,00 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr (Polska) S. A. z siedzibą w Warszawie oraz UBM Realitatenentwicklung Aktiengesellschaft z siedzibą w Austrii z ceną 69.007.730,23 zł.

Zamawiający w dniach: 17 marca 2014 r. oraz 25 marca 2014 r. wezwał wykonawcę Elektrobudowa m. in. do zło enia wykazu osób oraz oświadczenia o udostępnieniu zasobów wiedzy i doświadczenia a tak e – z uwagi e wykonawca wraz z ofertą zło ył sprawozdanie finansowe grupy kapitałowej – równie dokumenty potwierdzające spełnianie warunków dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej. Wykonawca odpowiednio w dniach: 21 oraz 27 marca 2014 r. uzupełniał zło oną ofertę.

Zamawiający wobec zwiększenia - Zarządzeniem Prezesa Zarządu Warmia i Mazury Sp. z o.o. nr 4/2014 z dnia 11 marca 2014 r.- kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie w dniu 31 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Zarzuty Odwołującego postawione Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania wykluczenia wykonawców: Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku oraz Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie nale y uznać – w świetle przedstawionej argumentacji – za zasadne.

W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz zło onego oświadczenia o

11

poleganiu na potencjale podmiotu trzeciego, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut ten – wobec przedstawionej dokumentacji - nale y uznać za zasadny.

Na wstępie przypomnieć nale y, i to wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu - powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, niezale nie od charakteru łączących go stosunków - powinien przedstawić pisemne zobowiązanie tego podmiotu co do faktycznego umo liwienia wykonawcy korzystania z jego zasobów. To na wykonawcy spoczywa cię ar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Izba uznała, e wykonawca pierwotnie – wraz z ofertą – zło ył zobowiązanie podmiotu trzeciego, jednak – wbrew wymaganiom Zamawiającego – zło one wraz z ofertą zobowiązanie nie zawierało wszystkich elementów wymaganych SIWZ – Rozdziału IX ust.

6b SIWZ, t.j. zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu (AK-BUD KURANT sp. z o.o.), sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu (AK-BUD KURANT sp. z o.o.) przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem (AK-BUD KURANT sp. z o.o.), oraz zakresu udziału innego podmiotu (AK-BUD KURANT sp. z o.o.) przy wykonywaniu zamówienia, a następnie wezwany do uzupełnienia pismem z dnia 17 marca 2014 r., uzupełnił wymagane dokumenty, jednak zło one pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (AK-BUD KURANT sp. z o.o.), na którego wiedzę i doświadczenie powołał się wykonawca Elektrobudowa S. A było niewłaściwe. Izba – w tak zaistniałym stanie faktycznym - uznała, e w takim wypadku to na wykluczenie wykonawcy z postępowania nale y uznać w pełni za zasadne, gdy wykonawcy, a nie na Zamawiającym, cią y obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem wykonawca wezwany do uzupełnienia, zdecydował się polegać na potencjale podmiotu trzeciego, to do niego nale ał obowiązek udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzez zło enie właściwego w swej treści zobowiązania. Powy sze nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. Dokument, na który powołał się wykonawca, nie zawierał podstawowych elementów takiego zobowiązania.

Zło one w wyniku uzupełnienia zobowiązanie podmiotu trzeciego nie potwierdzało rzeczywistego dostępu wykonawcy Elektrobudowa S. A. do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, gdy AK-BUD KURANT Sp. z o.o. udostępnił wykonawcy Elektrobudowa S. A. jedynie kadrę in ynierską z wiedzą i doświadczeniem w realizacji obiektów kubaturowych. Z oświadczenia firmy AK-BUD KURANT sp. z o.o. nie wynikało, e podmiot ten udostępnił wykonawcy Elektrobudowa S.A. swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy budynku u yteczności publicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o minimalnej kubaturze 50 000 m 3 . Ponadto podmiot trzeci (AK-BUD KURANT sp. z o.o.) nie wskazał równie , e kadra, którą zamierza udostępnić posiada doświadczenie przy budowie

12 budynku u yteczności publicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o minimalnej kubaturze 50 000 m 3 . Z zobowiązania nie wynikało w sposób dostateczny jaka kadra została wykonawcy Elektrobudowa S. A. udostępniona. Zatem wobec wyczerpania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasadnym było wykluczenie wykonawcy Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Co do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Elektrobudowy S.

A. z uwagi na niespełnienie warunku zawartego w tomie I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6 nale y zgodzić się z Odwołującym, e wykonawca Elektrobudowa S. A. poprzez zło one wyjaśnienia (oraz uzupełnione dokumenty wraz z oświadczeniem o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności, płynności gotówkowej, rotacji środków pienię nych - załącznik nr 6 do SIWZ) na wezwanie Zamawiającego przyznał, e wymagane wskaźniki płynności gotówkowej i rotacji środków pienię nych nie zostały osiągnięte, wobec postanowionego warunku. Powy sze potwierdził równie Zamawiający na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. Zatem nie ulega wątpliwości, e zasadnym było równie wykluczenie wykonawcy Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – z uwagi na niewykazanie spełniania warunku dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej - czego Zamawiający nie uczynił.

Następnie Izba rozpatrzyła zarzuty Odwołującego skierowane wobec oferty zło onej przez wykonawcę Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie postawione w oparciu o art. 24 ust.

2 pkt 4 ustawy Pzp.

Jak ustalono wykonawca - Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie - oświadczył, e znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia. Na formularzu oświadczenie wykonawcy o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności, płynności gotówkowej, rotacji środków pienię nych – wykonawca ten oświadczył, e: - osiągnął wskaźnik płynności gotówkowej za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości:

2012 r.-1,08 2011 r. -1,12 2010 r.-1,09 - osiągnął wskaźnik rotacji środków pienię nych za ostatnie 3 lata na poziomie:

2012 r.-2,31 2011r.-2,18 2010 r.- 1,66.

13 Na potwierdzenie powy szych wskaźników wykonawca zło ył rachunek zysków i strat wraz z opinią biegłego rewidenta za okres trzech lat obrotowych. Z oświadczenia wykonawcy wynika, e spełnia warunek udział w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej.

Jednak w ocenie Odwołującego z analizy rachunku zysków i strat wykonawcy Skanska S.A. w powiązaniu z treścią sprawozdań finansowych za lata 2010, 2011 oraz 2012 wynika, e wymagane wskaźniki mają inne wartości i wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej: t.j. wskaźnika płynności gotówkowej za ostatnie 3 lata obrotowe oraz wskaźnika rotacji środków pienię nych za ostatnie 3 lata obrotowe.

W ocenie Odwołującego wskaźniki, które zostały osiągnięte, miały następujące wartości: - wskaźnik płynności gotówkowej za ostatnie 3 lata obrotowe wynosił:

2012 r.-0,27 2011 r. -0,03 2010 r.- 0,10 - wskaźnik rotacji środków pienię nych za ostatnie 3 lata kształtował się na poziomie:

2012 r.-14,52 2011r.-135,84 2010 r.- 39,48 Wykonawca Skanska S.A. w liczniku wskaźnika „płynność gotówkowa” oraz mianowniku wskaźnika „rotacja środków pienię nych” jako środki pienię ne - zamiast ująć wyłącznie środki pienię ne w kasie i na rachunkach - ujął tak e „inne aktywa pienię ne".

Według Odwołującego zgodnie z dodatkowymi informacjami i objaśnieniami do sprawozdania finansowego: - za 2012 r. inne aktywa pienię ne dotyczą umowy cash pool zawartej pomiędzy Skandinaviska Enskilda Banken AB, AS SEB Pank, AS SEB banka oraz AB SEB Bankas a Spółką. Umowa jest powiązana z umową podpisaną na poziomie Grupy dotyczącą Nordic Cashpool pomiędzy Sknadinavska Ensklida Banken AB a Skanska Financial Services AB (punkt 7.3 sprawozdania finansowego Skanska S.A. za 2012 r.), - za 2011 r. inne aktywa pienię ne dotyczą umowy cash pool zawartej pomiędzy Skandinaviska Enskilda Banken AB, AS SEB Pank, AS SEB banka oraz AB SEB Bankas a Spółką. Umowa jest podpisaną na poziomie Grupy dotyczącą Nordic Cashpool pomiędzy Skandinaviska Enskilda Banken AB a Skanska Financial Services AB (punkt 8.3 sprawozdania finansowego Skanska S.A. za 2011 r.), - za 2010 r. inne aktywa pienię ne dotyczą umowy cash pool zawartej pomiędzy Skandinaviska Ensklida Banken AB a Skanska Financial Services AB i Spółkami z Grupy

14 Skanska (punkt 8.3 sprawozdania finansowego Skanska S.A. za 2010 r.).

Na wstępie – z uwagi na powołanie się na nie w niniejszym postępowaniu odwoławczym przez strony i uczestnika postępowania – nale y wyjaśnić co rozumie się pod pojęciem umowy cash pool.

Umowa cash pool jest na gruncie prawa polskiego umową nienazwaną. W literaturze jako cash pooling rozumie się umowę zarządzania funduszami grupy podmiotów, mającą na celu zminimalizowania ilości środków pienię nych oraz z drugiej strony zabezpieczenia spółki przed sytuacją, w której znajdzie się ona bez gotówki, w sytuacji, w której będzie ona jej niezbędna. W ramach tej umowy mo na wyró nić ró ne jej postacie, pozwalające na mniej lub bardziej scentralizowane zarządzanie środkami finansowymi grupy podmiotów. I tak wyró nia się chocia by cash pooling realny czy wirtualny. Próba osadzenia umowy cash pool w prawie stanowionym miała miejsce na gruncie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.

Prawo bankowe, zgodnie z którą bank uprawniony jest do zawarcia ze spółkami nale ącymi do podatkowej grupy kapitałowej umowę polegającą na stosowaniu skonsolidowanego oprocentowania środków zgromadzonych przez poszczególne spółki z tej grupy na ich rachunkach bankowych oraz udzielonych im kredytów i po yczek pienię nych - art. 93a ust.

1 ustawy Prawo bankowe (źródło: Marek Panfil: „Finansowanie rozwoju przedsiębiorstwa, studia przypadków”, wydanie 2).

W niniejszym postępowaniu niekwestionowaną - przez strony i uczestnika postępowania - okolicznością jest to, e wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie do wyliczenia wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków pienię nych zaliczył środki pienię ne (w kasie i na rachunkach) i inne aktywa pienię ne (dotyczące umowy cash pool zawartej pomiędzy Skandinaviska Ensklida Banken AB a Skanska Financial Services AB i Spółkami z Grupy Skanska). Nie kwestionował równie okoliczności, e z wyłączeniem środków dotyczących umowy cash pool nie spełni postawionego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Do stwierdzenia, czy dopuszczalnym było w niniejszym postępowaniu - do wyliczenia wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków pienię nych - wliczenie równie środków pochodzących z umowy cash pool – koniecznym jest przywołanie odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 57 udzielone w toku postępowania. Zamawiający w sposób kategoryczny i jednoznaczny udzielił odpowiedzi, e pod pojęciem „środki pienię ne” rozumie środki pienię ne w kasie i na rachunkach bankowych, prezentowane w konkretnej wątpliwości, e w ramach pozycji sprawozdania finansowego.

Nie ulega równie środki

15 umowy cash pool przypisane są pozycji sprawozdania finansowego jako inne aktywa pienię ne, nie są zaliczane do środków pienię nych zdeponowanych w kasie i na rachunku bankowym. Powy sze wynika z „Dodatkowych informacji i objaśnień” sprawozdania finansowego (pkt 8.3), na co równie zwracał uwagę Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 57.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w ramach udzielonej odpowiedzi – co do rozumienia postawionych wymagań - nie dopuszczał zrównania środków pienię nych zdeponowanych w kasie i na rachunkach bankowych z innymi aktywami (w ramach których wyró nia się równie środki pochodzące z umowy cash pool). Zamawiający tak udzieloną odpowiedzią w sposób jednoznaczny wskazał, i nie dopuszcza innego rozumienia postawionego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do argumentacji wykonawcy Skanska S. A. – co do dostępności środków w ramach zawartej umowy cash pool – nale y zauwa yć, e przyjętym przez Zamawiającego punktem odniesienia do oceny warunku - był rodzaj tych środków rozumianych i klasyfikowanych przez pryzmat konkretnej pozycji sprawozdania finansowego, nie zaś kryterium ich dostępności na ka de ądanie wykonawcy. Zamawiający udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 57 rozwiał jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne postawionego warunku udziału i kryterium jego oceny. Do wyliczenia wskaźników miały być brane zatem pod uwagę wyłącznie środki obiektywnie umieszczone w konkretnej pozycji sprawozdania finansowego i to niezale nie od rzeczywistego stopnia dostępności posiadanych środków przez wykonawcę, co próbował wykazać wykonawca Skanska S. A. zło onymi dowodami.

Nale y zdecydowanie podkreślić, e to Zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane dla wykonawcy.

Wskazane warunki oraz wymagania są wią ące dla Zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymagań wprost wyra onych w SIWZ (oraz odpowiedzi na pytania) mo na dokonać prawidłowej oceny ich spełniania. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić do postępowania podejmując decyzję o wzięciu bądź nie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalnym jest w opinii Izby interpretowanie przez Zamawiającego postawionych wymagań na etapie zło onych ofert i odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny – co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym co do warunku zdolności ekonomicznej i finansowej - a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada zło one oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie.

Wobec jasnej i czytelnej odpowiedzi na pytanie nr 57 nale ało uznać, e niedopuszczalnym

16 było do wyliczania wskaźnika płynności gotówkowej oraz rotacji środków pienię nych zaliczanie środków pochodzących z umowy cash pool – sklasyfikowanych w sprawozdaniu finansowym jako „inne aktywa pienię ne”, nie zaś jako „środki pienię ne zdeponowane w kasie i na rachunkach”.

W konsekwencji, w ocenie Izby niedopuszczalnym było – wliczanie do środków pienię nych – w celu wyliczania wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków pienię nych – posiadanych środków pochodzących z zawartej umowy cash pool, co uczynił wykonawca Skanska S. A.

Niezale nie od powy szego na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do zło onych przez wykonawcę Skanska S. A. na rozprawie dowodów, t.j.:

1. wyciągów z kont bankowych wykonawcy Skanska S. A.,
2. oświadczenia Skanska Financial Services AB z siedzibą w Sztokholmie z dnia 17 kwietnia 2014 r.,
3. opinii bankowej z dnia 22 kwietnia 2014 r.oraz
4. analizy klasyfikacji środków pienię nych zgromadzonych na rachunku cash pool z dnia 23 kwietnia 2014 r.

W ocenie Izby nale y zauwa yć – na co zwrócił uwagę Odwołujący - e oświadczenie Skanska Financial Services AB z siedzibą w Sztokholmie wskazuje na dostępność środków na dzień 10 kwietnia 2014 r., nie zaś na dzień składania ofert. W oświadczeniu tym wskazuje się równie , e na subkoncie lokowane są środki pienię ne całej grupy kapitałowej Skanska a stwierdzenie, e wy ej wskazane środki pienię ne dedykowane/ przypisane są i dostępne tej jednostce biznesowej a nie wszytskim jednostkom z grupy Skanska nie wyklucza, e środki są dostępne kilku (nie wszytskim) podmiotom nale ącym do grupy kapitałowej Skanska S. A.

Co do zło onej opinii bankowej z dnia 22 kwietnia 2014 r. wskazuje ona na posiadanie określonych środków, jednak nie wskazuje jednoznacznie na wyłączne posiadanie/dysponowanie waskazanymi środkami.

Odnosząc się jeszcze do analizy klasyfikacji środków pienię nych zgromadzonych na rachunku cash pool z dnia 23 kwietnia 2014 r. w ocenie Izby potwierdza ona, e środki z umowy cash pool są to środki wysoce płynne a ich pozoiom płynności i dostępności jest jedynie porównywalny z płynnością i dostępnością środków pienię nych w kasie i na rachunkach bankowych, co potwierdza, e w oparciu o sprawozdanie finansowe

17 sporządzane na podstawie przepisów prawa są to środki, klasyfikowane w sposób odmienny i mo na mówić jedynie o porównywalności płynności i dostępności tych środków, jednak nie mo na kategorycznie postawić pomiędzy tymi środkami znaku równości – jak twierdził wykonawca Skanska S. A.. Ponadto w dokumencie tym stwierdzono, e „na potrzeby niniejszej analizy nie badano ani nie wykonano innych procedur w odniesieniu do

dokumentów finansowych i niefinansowych otrzymanych od Skanska S. A. i w związku z powy szym nie wydano w tym zakresie opinii ani innego rodzaju zapewnienia w odniesieniu do prawidłowości, kompletności czy prezentacji tych informacji finansowych i niefinasowych”.

Odnosząc się do zło onego sprawozdania finansowego (F01 s. 4 pozycja 15 „inne aktywa pienię ne”) oraz do przytoczonej przez wykonawcę Skanska S. A. argumentacji, e środki wynikające z umowy cash pool zostały zawarte w pozycji „inne aktywa”, z uwagi na wymogi korporacyjne, nale y zauwa yć, e o umieszczeniu pewnych kwot w określonych pozycjach sprawozdania finansowego decyduje rodzaj i charakter aktywów, nie zaś wymogi korporacyjne. Co do zło onych wyciągów oraz argumentacji, e środki pochodzące z umowy cash pool (około 500 mln zł) przeznaczone zostały na spłatę bie ących zobowiązań, nale y zauwa yć, e istotą umowy cash pool jest zabezpieczenia środków finansowych spółki – jak wskazano powy ej – celem spłaty istniejących zobowiązań, a sam fakt spłaty takich zobowiązań nie świadczy o wyłączności dysponowania takimi środkami przez wykonawcę Skanska S. A.

Pogląd, e nie mo na zrównywać środków ulokowanych w ramach cash pooling ze środkami pienię nymi lub ich ekwiwalentami z uwagi na fakt, e mo liwość dysponowania nimi przez wykonawcę jest ograniczona postanowieniami umownymi został te wyra ony w uzasadnieniu wyroku Izby z 26 marca 2013 r., sygn. akt KIO 550/13 i 563/13.

Reasumując, wobec niedopuszczalności wliczania do środków pienię nych w celu wyliczania wskaźników płynności gotówkowej oraz rotacji środków pienię nych – posiadanych środków pochodzących z zawartej umowy cash pool, co uczynił wykonawca Skanska S. A. nale ało stwierdzić, e w tak zaistniałym stanie faktycznym nie spełnił warunku udziału w postępowaniu opisanego w tomie I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6.

Ponadto odnosząc się do zarzutu Odwołującego, e wykonawca Skanska S. A. powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na zło enie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji, nale ało uznać – w świetle przedstawionego stanu faktycznego – e zarzut Odwołującego jest zasadny.

18 Krajowa Izba Odwoławcza przywołuje w tym zakresie treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy zło yli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, i aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie następujące elementy: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie faktu zło enia przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie – ustalić, czy te nieprawdziwe informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza dokonała analizy powy szego stanu faktycznego i w jej opinii zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdził się w zgromadzonym materiale dowodowym.

W pierwszej kolejności nale y zauwa yć, e ze stanowiska wykonawcy Skanska S. A. wynika, e świadomie wliczył on środki wynikające z umowy cashpollingu do wyliczenia wskaźników ekonomicznych opisanych w tomie I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców jego zdaniem takie działanie było Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od

1. do 6, gdy dopuszczalne. Świadomość działania wykonawcy (którego nie mo na zakwalifikować jako omyłki) potwierdza równie to, e konsekwentnie zaliczał ww. środki do wyliczania obu wskaźników zarówno z roku 2010 r., 2011 r. oraz 2012 r. W ocenie Izby wbrew jasnej i adnych wątpliwości interpretacyjnych - czytelnej odpowiedzi - nie budzącej obiektywnie doliczył on ww. środki w celu wykazania spełnienia wymaganych wskaźników oraz w konsekwencji wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i wygrania przedmiotowego przetargu. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę wyra one przez tego

wykonawcę stanowisko na rozprawie oraz treść odpowiedzi na pytanie nr 57 wykonawca Skanska S. A. a w sposób świadomy dokonał zaliczenia środków pochodzących z umowy cash pool celem wygrania przetargu na „Budowę budynku Terminala Lotniskowego Portu Lotniczego „Mazury" w Szymanach wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz budynkiem wiaty technicznej w ramach realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Regionalny Port Lotniczy Olsztyn - Mazury- zapisanego w indykatywnym wykazie indywidualnych projektów kluczowych Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur na lata 2007-2013" ogłoszonego przez Zamawiającego.

Wobec powy szego spełniony został zarówno element intencjonalny, z zastrze eniem e działanie wykonawcy Skanska S. A. nie mogło – wobec obiektywnie jasnej i klarownej odpowiedzi na pytanie nr 57 – wynikać z usprawiedliwionego niezrozumienia

19 warunku zawartego w tomie I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Rozdział VIII pkt 1.1 d) ppkt od 5) do 6, poniewa odpowiedź Zamawiającego rozwiewała wszelkie wątpliwości interpretacyjne i jednocześnie doprecyzowała co Zamawiający rozumie pod pojęciem „środki pienię ne” i w jaki sposób w konsekwencji nale y dokonywać wyliczenia wymaganych wskaźników. Ponadto w niniejszym postępowaniu – biorąc pod uwagę, e oferta wykonawcy Skanska S. A. została uznana za najkorzystniejszą - te nieprawdziwe informacje w postaci zło onego oświadczenia o osiągniętym poziomie przychodów, wskaźniku rentowności, płynności gotówkowej, rotacji środków pienię nych (załącznik nr 6 do SIWZ) miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Zatem w świetle powy szej argumentacji, zdaniem Izby, wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie w niniejszym postępowaniu zło ył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik niniejszego postępowania, stąd te zostały wypełnione przesłanki zawarte w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Ponadto wobec stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie istniały podstawy do nakazywania Zamawiającemu skorzystania z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Co do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zarzuty te dotyczą de facto zaniechania wykluczenia wykonawców: Elektrobudowa S. A. oraz Skanska S. A. z uwagi na niespełnienie warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej omówionego przez Izbę powy ej.

W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania - Zamawiający zobowiązany jest do uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Elektrobudowa S. A. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu nie wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej a tak e wykluczenie wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp z powodu niewykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz z uwagi na zło enie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając na względzie powy sze okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2, 3 pkt 1 ustawy Pzp.

20 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………. ……………………. …………………….

21