Wyrok KIO 638/24 z 18 marca 2024

Zamawiający Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 sierpnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 154-489089.

I. W dniu 26 lutego 2024 r. wykonawcy G.K., J.W. oraz K.W. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą „Zakład Zieleni" J.K.L. W OJTCZAK S.C. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „Kawon” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Wykonawca Kawon”) w Części 16 / Rejon XVII - „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi w okresie od dnia podpisania umowy do 30.06.2025 r.” - obejmujący obszar Piastów – Ruda Postępowania oraz wobec dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Kawon w Części 16 Postępowania, pomimo że Wykonawca Kawon nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) .

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Kawon, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (wymagane doświadczenie), o której mowa w pkt 8.1.4 SW Z, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w SW Z (pkt 8.1.4 SW Z po modyfikacji z dnia 12.10.2023r.); 2.art. 226 ust. 1) pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Kawon, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zw. z art. 226 ust. 1) pkt 4) ustawy Pzp poprzez przyjęcie oferty, której koszt pracy nie odpowiada Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kawon, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą w Części 16 Postępowania, z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.1.4 SWZ.

II. Pismem wniesionym w dniu 12 marca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Kawon. Wykonawca Kawon wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.

Wykonawca Kawon wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Kawon, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (wymagane doświadczenie), o której mowa w pkt 8.1.4 SW Z, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego SW Z (pkt8.1.4 SW Z po modyfikacji z dnia 12.10.2023r.).

Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący wskazał, że wykonawca Kawon złożył ofertę na dwie części zamówienia tj. Cześć IV oraz XVI. W związku z tym, zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu zawartym w pkt 8.1.4 SW Z (w wersji obowiązującej po modyfikacji SW Z z dnia 12 października 2023 r.), zobowiązany był wykazać się realizacją usługi lub usług spełniających wymagania postawione przez Zamawiającego na kwotę łączną nie mniejszą aniżeli suma wymagań dla części IV oraz XVI tj. 900.000 + 1.100.000,00 a więc łącznie 2.000.000 zł. Wykonawca Kawon złożył wykaz usług, z którego wynika realizacja dwóch usług – pierwszej wskazanej pod pozycją nr 1 wykazu na kwotę 845.984.82 zł brutto oraz drugiej wskazanej pod pozycją nr 2 wykazu na kwotę łączną 319.339,30 zł brutto. Suma dwóch usług wskazanych w wykazie wynosi 1.165.324,12 zł, a więc jest istotnie mniejsza aniżeli wymagane przez Zamawiającego 2.000.000,00 zł.

Na marginesie Odwołujący zauważył, że nawet jeżeli Wykonawca Kawon złożyłby ofertę tylko na jedną część zamówienia, to nie spełniałby wymogów Zamawiającego, ponieważ w takim przypadku był zobowiązany wykazać dla Części XVI kwotę referencji na co najmniej 1.100.000,00 zł, ale w ramach jednej tylko usługi, a nie sumy dwóch lub więcej usług. Żadna z usług wskazanych w wykazie nie odpowiada tej sumie. Co więcej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w przypadku, gdy wykonawca wykonywał w ramach kontraktu/umowy większy zakres prac, dla potrzeb niniejszego zamówienia powinien wyodrębnić i podać zakres zamówień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego Wykonawca Kawon wskazał w wykazie sumę ogółu prac objętych referencjami wystawionymi przez Zamawiającego dla zamówień wskazanych w pozycji numer 1 i 2 wykazu, które zawierały szerszy zakres prac co wynika z treści referencji.

Izba ustaliła, że w wyniku modyfikacji SW Z z 12 października 2023 r. Zamawiający ustalił, że uzna warunek zdolności technicznej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał/wykonuje co najmniej jedną usługę polegającą na zimowym i letnim utrzymaniu terenów w pasach dróg publicznych lub zimowym i letnim utrzymaniu terenów w pasach dróg wewnętrznych oraz terenów gminnych niezabudowanych na kwotę określoną odrębnie dla każdej części (w przypadku części XVI – 1 100 000 zł brutto).

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do części XVI (pismo z dna 6 lutego 2024 r.) Wykonawca Kawon złożył (za pismem z dnia 15 lutego 2024 r.) m.in. wykazu usług, w którym wskazał dwie usługi: jedną na kwotę 845 984,82 zł brutto, a drugą na kwotę 319 339,30 zł brutto. Łączna wartość ww. usług przekracza zatem wymaganą dla części XVI kwotę 1 100 000 zł brutto. Wezwanie Zamawiającego do złożenia

podmiotowych środków dowodowych dotyczyło wyłącznie części XVI. W związku z tym oczywiste jest, że wykonawca Kawon zobowiązany był do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wyłącznie w zakresie wymaganym da części XVI (tj. usługa/usługi na kwotę 1 100 000 zł brutto). W pkt 8.1.4 SW Z Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są wykazać wykonanie co najmniej jednej usługi o wymaganej wartości. Z treści opisu warunku udziału w postępowaniu wprost wynika, że Zamawiający dopuszcza sumowanie wartości kilku umów.

Dodatkowo potwierdza to również treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców do SW Z (np. odpowiedź na pytanie nr 9 – pismo Zamawiającego z 12 października 2023 r.). Ponadto, zarówno z treści wykazu jak i referencji, wynika, że przedstawione przez Wykonawcę Kawon usługi obejmowały letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg wewnętrznych oraz terenów gminnych niezabudowanych, podczas gdy zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu wykonawca mógł przedstawić m.in. usługę polegającą na zimowym i letnim utrzymaniu terenów w pasach dróg wewnętrznych oraz terenów gminnych niezabudowanych. Odwołujący nie wskazał w jakim zakresie przedstawione usługi miałyby obejmować szerszy zakres niż wymagany przez Zamawiającego. Izba nie może uzupełniać zarzutu za odwołującego. W tym zakresie zarzut należy uznać za niezrozumiały, a co najmniej za nieskonkretyzowany w wystarczającym stopniu.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że ww. zarzut nie podlega uwzględnieniu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1) pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Kawon, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zw. z art. 226 ust. 1) pkt 4) ustawy Pzp poprzez przyjęcie oferty, której koszt pracy nie odpowiada Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r.

Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Kawon nie wykonał wezwania Zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sposób pozwalający stwierdzić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w absolutnie kluczowym oraz podstawowym obszarze tj. kosztów pracy oraz legalnego zatrudnienia pracowników na podstawie stawek zgodnych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Wykonawca Kawon przedłożył dowody na znacznie mniej istotne - aniżeli koszty pracy - elementy kosztowe, a wręcz pomijalne jak np. polisa, koszty obsługi prawnej, środki do mycia czy worki na śmieci lub na elementy kosztowe, których koszty są znane jak np. paliwo lub sól. Sposób skonstruowania wyjaśnień w zakresie przedstawionych kalkulacji pomija wyjaśnienie i wykazanie szczegółowego sposobu kalkulacji kosztów pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Kawon są wadliwe także dlatego, że nie uwzględniają zysku.

Odwołujący stwierdził, że w zakresie kosztów pracy Wykonawca Kawon ograniczył się do ujęcia w wyjaśnieniach cen jednostkowych kwoty 30.84 zł//h. Wykonawca Kawon nie wyjaśnił i nie udowodnił w jaki sposób skalkulował stawkę za roboczogodzinę, jak wymiar składek, obciążeń płacowych, urlopowych uwzględnił w przyjętej stawce. Nie wyjaśnił i nie udowodnił, że przyjęta stawka odpowiada wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz jak się przekłada na koszty płacowe ogółem (wymiar etatów, łączne wynagrodzenie pracownicze miesięczne uwzględniając wymiar etatów).

Nie wiadomo więc jaki wymiar czasu pracy będzie obowiązywał pracowników oraz ile etatów łącznie skalkulował Wykonawca Kawon. Co więcej, prosta analiza stawki roboczogodziny 30,84 zł/h prowadzi do wniosku, że jest ona sprzeczna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę uwzględniając wymagane przez Zamawiającego zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. Przyjmując, że Wykonawca Kawon uwzględnił stawkę roboczogodziny w wysokości 30,84 zł, to uwzględniając standardowy czas pracy (8 godzin dziennie, 40 godzin w tygodniu x cztery tygodnie w miesiącu) miesięczny koszt pracodawcy wyniósłby 4.934,40 zł. Tego rodzaju stawka jest sprzeczna z aktualnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. wydanym na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4242 zł, natomiast od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4300 zł. Koszt jednego etatu pracodawcy z uwzględnieniem minimalnych obciążeń na podstawie kalkulatorów pracuj.pl wynosi odpowiednio: 5181,00 zł dla kwoty wynagrodzenia minimalnego 4.300,00 oraz 5.111,00 zł dla kwoty wynagrodzenia minimalnego 4242,00zł.

Ponadto, Odwołujący stwierdził, że niektóre ceny jednostkowe zostały przyjęte przez Wykonawcę Kawon na poziomie nieodpowiadającym realnej możliwości realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego przyjęte w tym zakresie założenia co do pracochłonności, a tym samym koniecznego nakładu czasu pracy, są nierealistyczne, niepozwalające na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z opisem przedmiotu zamówienia, a tym samym Wykonawca

Kawon rażąco zaniżył koszt pracowniczy. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Kawon rażąco zaniżył ceny jednostkowe w następującym zakresie:

I Część – Pasy Dróg Publicznych –zaniżona liczba pracowników do realizacji usług: „Oczyszczanie ze śmieci 20000 m2”, „Oczyszczanie ciężkie 10000 m2”; „Koszenie 50000 m2”; „Koszenie rowów melioracyjnych 20000 m2” oraz „Grabienie i usuwanie liści 50000 m2”.

II Część – Tereny gminne niezabudowane - zaniżona liczba pracowników do realizacji usług: „Oczyszczanie ze śmieci 20000 m2”, „Oczyszczanie ciężkie 10000 m2”; „Koszenie 50000 m2” oraz „Grabienie i usuwanie liści 50000 m2”.

III Część – Parki 1.Utrzymanie parków – Letnie - zaniżona liczba pracowników do realizacji usługi „Oczyszczanie ze śmieci 17070 m2”.

1. Utrzymanie parków – Zimowe - zaniżona liczba pracowników do realizacji usługi „Oczyszczanie ze śmieci 17070 m2”.

W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący przedstawił szczegółową argumentację i wyliczenia na potwierdzenie przyjęcia zaniżonej liczby pracowników do realizacji usług: „Oczyszczanie ze śmieci 20000 m2”, „Oczyszczanie ciężkie 10000 m2”; „Koszenie 50000 m2”; „Koszenie rowów melioracyjnych 20000 m2” oraz „Grabienie i usuwanie liści 50000 m2”.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Kawon do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca Kawon udzielił za pismem z dnia 4 stycznia 2024 r. Na str. 2 tego pisma Wykonawca Kawon wprost podał przyjętą do wyliczenia ceny kwotę wynagrodzenia pracownika wraz z kosztem pracodawcy (5180,64 zł), dlatego zupełnie niezrozumiałe jest dlaczego Odwołujący pominął tę kwotę, a wynagrodzenie pracownika wraz z kosztem pracodawcy ustalał na podstawie stawki roboczogodziny.

Ponadto, obliczenia Odwołującego w tym zakresie nie są prawidłowe. Odwołujący przyjął do obliczeń, że w miesiącu jest średnio 160 roboczogodzin, natomiast przeciętnie jest to liczba bliższa168 roboczogodzin, tak jak przyjął to Wykonawca Kawon. Z pewnością przyjęta przez Odwołującego wartość 160 roboczogodzin jest znacząco zaniżona. Przede wszystkim jednak, jak wskazano powyżej, kwota wynagrodzenia pracownika wraz z kosztem pracodawcy została wprost wskazana w wyjaśnieniach Wykonawcy Kawon.

Wykonawca Kawon podał w ramach wyjaśnień m.in. informacje o całkowitym wynagrodzeniu pracownika wraz z kosztem pracodawcy, stawkę godzinową, sposób obliczenia tej stawki, liczbę godzin pracy oraz liczbę pracowników uwzględnionych w ramach kalkulacji ceny do realizacji danego zadania. W ocenie Izby, mając na uwadze ogólną treść wezwania Zamawiającego, informacje w zakresie kosztów oraz czasu pracy przedstawione przez Wykonawcę Kawon były wystarczające. Odnosząc się do kwestii dowodów, jakie wykonawca obowiązany jest załączyć do wyjaśnień, należy zauważyć, że oceny w tym zakresie należy dokonywać mając na uwadze całą treść wyjaśnień. Należy ustalić, które elementy kalkulacji ceny wymagają - oprócz wyjaśnień - złożenia również dowodów, a w przypadku których ograniczenie się wyłącznie do przedstawienia wyjaśnień należy uznać za wystarczające. Jeżeli chodzi o koszty pracownicze, to z pewnością złożenie przez wykonawcę dowodów jest konieczne w sytuacji, gdy podana przez wykonawcę kwota wynagrodzenia pracownika odbiega od stawek rynkowych. Jeżeli natomiast wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny stawkę wynagrodzenia na poziomie rynkowym, tj. stawkę, za którą - zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami – zatrudnia się pracowników określonej specjalizacji, na określonym stanowisku, w określonym miejscu i czasie, złożenie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności może zostać uznane za niekonieczne. Odwołujący nie zarzucił Wykonawcy Kawon, że uwzględniona przez niego stawka wynagrodzenia pracowników nie została przyjęta na rynkowym poziomie. W związku z powyższym, jak również mając na uwadze ogólną treść wezwania Zamawiającego, Izba uznała, że zarzut nieprzedstawienia dowodów na potwierdzenie kosztów pracowniczych nie jest zasadny. Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia przez Wykonawcę Kawon w wyjaśnieniach ceny elementu zysku, należy odwołać się do wyjaśnienia przedstawionego przez tego wykonawcę na rozprawie, tj. że w piśmie z dnia 4 stycznia 2024 r. przedstawił wyłącznie koszty realizacji usługi. Twierdzenie Wykonawcy Kawon znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania - porównane cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym oraz wyjaśnieniach ceny. Izba uznała taki sposób przedstawienia wyjaśnień za wystarczający, gdyż wykonawca nie jest zobowiązany do przyjęcia zysku na konkretnym poziomie, a uwzględnienie przez Wykonawcę Kawon zysku w ramach kalkulacji ceny jest faktem, który na podstawie ww. dokumentów z łatwością można zweryfikować.

Ponadto, Odwołujący podniósł, że w przypadku kilku cen jednostkowych Wykonawca Kawon przyjął nierealistyczne założenia co do pracochłonności, a tym samym zaniżył koszty pracownicze. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ww. przepisem o zaistnieniu podstawy do odrzucenia oferty decyduje zatem rażące zaniżenie całkowitej ceny oferty.

Ewentualne stwierdzenie zaniżenia niektórych cen jednostkowych nie prowadzi automatycznie do uznania, że zaistniała podstawa odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W zależności od wartości całkowitej ceny oferty (w tym założonego poziomu zysku), udziału w tej cenie kwestionowanych cen jednostkowych i poziomu ich zaniżenia, a w zależności od przedmiotu zamówienia również innych okoliczności, zaniżenie niektórych cen jednostkowych może – ale nie musi – prowadzić do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wykonawca wnoszący odwołanie obowiązany jest wykazać, że zaniżenie określonych cen jednostkowych ma taki wpływ na całkowitą cenę oferty, że należy ją uznać za rażąco niską. W rozpoznanej sprawie Odwołujący w ogóle tej okoliczności nie wykazał – nie przeprowadził analizy wpływu ewentualnego zaniżenia cen jednostkowych na całkowitą cenę oferty. Izba nie może uzupełniać zarzutu za odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, kierując się regulacją art. 531 ustawy Pzp. Dodatkowo można zauważyć, że i tak Odwołujący nie podał kim jest konkretnie wnioskowany świadek, tj. dlaczego jego zeznania miałyby stanowić dowód potwierdzający okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Z powyższych względów również pozostałe dowody złożone w tym zakresie przez Odwołującego i Wykonawcę Kawon (zlecenia od Zamawiającego, dokumentacja zdjęciowa) zostały przez Izbę uznane za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Kierując się przedstawioną argumentacją ww. zarzut Izba uznała za niezasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca: