Wyrok KIO 400/14 z 13 marca 2014

Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zintegrowany System Sterowania Ruchem w Małopolsce.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2013 pod nr 2013/S 245-426173.

Wartość zamówienia jest większa ni kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 Pzp.

19 lutego 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zło onej przez Alumbrados Viarios Sociedad Anonima z siedzibą w Cornelia de Llobregat (Barcelona), Hiszpania (dalej jako Alumbrados).

TRAX elektronik A. M………, M. T………, L. T…………, sp. j. w Krakowie wnieśli odwołanie 29 lutego 2014 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 91 ust. 1 Pzp przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zło onej przez odwołującego niepodlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Alumbrados mimo zło enia przezeń oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT; - art. 91 ust. 3a Pzp przez jego niewłaściwą wykładnię i zaniechanie dokonania doliczenia do przedstawionej w ofercie Alumbrados ceny podatku od towarów i usług (w zakresie zadania

1. , który zamawiający będzie miał obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami; - art. 87 ust. 1 Pzp przez przyjęcie w toku badania i oceny ofert wyjaśnień Alumbrados w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT tym samym doprowadzając do odtworzenia nowej treści oferty; - art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt. 1 a) tiret pierwsze w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) - dalej rozporządzenie w sprawie dokumentów - przez zaniechanie wykluczenia Alumbrados, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach wymienionych w 24 ust. 1 pkt 2 Pzp; - art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2b przez zaniechanie wykluczenia Alumbrados, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w sekcji II pkt. 1.2.3 SIWZ, ewentualnie art. 26 ust 3 przez zaniechanie wezwania Alumbrados do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w sekcji II pkt. 1.2.3 SIWZ; - art. 24 ust. 4 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Alumbrados mimo podlegania przezeń wykluczeniu z postępowania; - w związku powy szym, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a tak e innych przepisów obowiązujących w zakresie udzielania zamówień publicznych wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania czynności uniewa nienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Alumbrados z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonanie oceny oferty Alumbrados z uwzględnieniem art. 91 ust. 3a Pzp z uwzględnieniem w ocenie podatku od towarów i usług (w pełnym zakresie objętym przedmiotem zamówienia), który zamawiający będzie miał obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Ewentualnie, z ostro ności proceduralnej, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu wezwania Alumbrados do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji II pkt. 1.2.3 SIWZ, z uwzględnieniem, je eli wykazanie spełniania rzeczonego warunku nastąpi poprzez poleganie na zasobach innego podmiotu który będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, wymogu przedło enia przez ten podmiot dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania i wezwania Alumbrados do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w okolicznościach określonych art. 24 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, i podobieństwo oraz wzajemne powiązanie obu e nie istnieje zadań (etapów) składających się na przedmiot zamówienia wskazuje, podstawa do ró nicowania stawek podatku od towarów i usług zastosowanych dla zadania 1 i zadania 2. W ocenie odwołującego, zarówno w przypadku zadania 1 jak i zadania 2, mamy do czynienia z importem usług z tytułu wykonania, których podatnikiem jest zamawiający usługobiorca (wynika to faktu, i w ramach przedmiotowego zamówienia dojdzie transakcji w ramach której jeden podatników zarejestrowany jest w Hiszpanii zaś drugi w Polsce). Zatem, w obydwu przypadkach, zastosowanie winien znaleźć art. 28b ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług tekst jedn. (Dz. U. z 2011 Nr 177, poz. 1054 ze zm.).

Oznacza to, e w ofercie Alumbrados, w odniesieniu do obu zadań VAT winien wynosić 0,00 zł. Istotnym argumentem przemawiającym na rzecz braku podstaw dla ró nicowania zastosowanych stawek VAT dla zadań 1 oraz 2 jest fakt niepodzielności przedmiotu zamówienia. Trudno racjonalnie przyjąć, by bez szkody dla całości przedsięwzięcia, jeden podmiot mógł wykonać część zamówienia objętą zadaniem 1 (dostawa i wdro enie systemu) zaś inny wykonywał czynności związane z jego bie ącym utrzymaniem i konserwacją.

Odwołujący zarzucił, e przyjęcie przez zamawiającego informacji Alumbrados, nie e w cenę zadania 2 został wliczony podatek VAT w ujawnionej wcześniej w ofercie, wysokości 23%, w istocie rzeczy, doprowadziło do odtworzenia nowej treści oferty. Podniósł, e wyjaśnienia przedstawione przez Alumbrados wpłynęły na sposób i zakres zastosowania przez zamawiającego dyspozycji art. 91 ust. 1 pkt. 3a Pzp.

Zdaniem odwołującego jest to nie do pogodzenia z regułą równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie, tym bardziej, e czynność ta wpłynęła równie na wynik postępowania. W informacji o rozstrzygnięciu postępowania zamawiający wskazał, e zgodnie z art. 91 ust. 3a p.z.p., w związku z przepisami o podatku od towarów i usług „(...) w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów i importu usług nale y do ceny tej oferty [Alumbrados] doliczyć 23% podatek VAT w kwocie 1 811 896,89 zł."

Dyspozycji tej Zamawiający nie zastosował w zakresie odnoszącym się do zadania 2. Do oceny oferty Alumbrados ostatecznie została przyjęta kwota 10 243 209,47 złotych. Gdyby zamawiający zastosował ten sam zabieg do zadania nr 2 przyjęta do oceny kwota zwiększyła by się, a oferta Alumbrdos nie byłaby najkorzystniejsza. Nie mo e być uznana za dopuszczalną sytuacja, w której wykonawca, ju po otwarciu ofert, znając ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach, ujawnia informacje w zakresie zaoferowanej przez siebie ceny, które kształtują jego pozycję w rankingu oceny ofert. Takie działanie zamawiającego ra ąca narusza art. 7 Pzp bowiem istnieje racjonalne prawdopodobieństwo, e treść wyjaśnień przedstawianych przez takiego wykonawcę, jest zdeterminowana wiedzą o zawartości konkurencyjnych ofert.

Zdaniem odwołującego wobec treści wyjaśnień zło onych przez Alumbrados, w których stwierdził, e podmiot udostępniający zasoby wiedzy i doświadczenia nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, nie sposób uznać, e udowodnił on zamawiającemu, i będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący zarzucił równie , e aden z dokumentów zło onych przez Alumbrados nie zawiera informacji, e w odniesieniu do Alumbrados - nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.

Tym samym Alumbrados nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt. 2 p.z.p.

Alumbrados przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba nie uwzględniła opozycji zamawiającego przeciwko dopuszczeniu do udziału w postępowaniu odwoławczym G……… K……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. TELSAT G……… K………. w Gryficach zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego. Podstawą opozycji mo e stać się zgodnie z art. 185 ust. 4 Pzp uprawdopodobnienie braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść wskazanej strony, nie zaś braku interesu prawnego.

Uszło zamawiającemu, e nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 ze zm.) zmieniła przesłanki zgłoszenia przystąpienia, które nie jest uwarunkowane wykazaniem interesu prawnego – bezpośredniego związku utraty mo liwości uzyskania zamówienia przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie z normą prawną. Przepisy art. 185 ust. 2 – 4 Pzp posługują się kategorią interesu, który mo e mieć postać tak interesu prawnego, jak i faktycznego, co zbli a przesłanki uczestnictwa w procedurze odwoławczej do postępowania nieprocesowego uregulowanego w przepisach kodeksu postępowania cywilnego.

Podkreślić przy tym nale y, e do zgłoszenie przystąpienia, inaczej ni stanowi to art. 179 ust. 1 Pzp, nie jest niezbędne wykazywanie szkody.

Izb uznała, e G………. K……… niewątpliwie ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Oferta G………. K……… została oceniona jako kolejna po ofercie odwołującego, zatem wspólnym celem obu wykonawców jest uznanie, ze oferta Alumbrados podlega odrzuceniu, oraz, e Alumbrados podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba ustaliła, e odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który zło ył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, e odwołujący, który zło ył ofertę z

najni szą ceną, mo e ponieść szkodę w postaci utraty mo liwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz zysku związanego z wykonaniem zamówienia.

Odwołanie okazało się bezzasadne.

W badanym postępowaniu przedmiot zamówienia podzielony został na dwa zadania, 1: opracowanie, wdro enie i uruchomienie systemów informatycznych wraz z infrastrukturą urządzeń ITS (inteligentne systemy transportowe) oraz 2: administrowanie systemami wraz ze zdalnym nadzorem nad poprawnością działania oraz bie ące utrzymanie i konserwacja urządzeń ITS przez okres 36 miesięcy.

W wyroku z 24 października 2013 r. (KIO 2394/13) Izba uznała, e wymienione dwa zadania tworzą „dwa przedmioty zamówienia”, które nie są ze sobą nierozerwalnie związane i nie tworzą świadczenia kompleksowego. Izba zwa yła, e jedynie zadanie 1 stanowi dostawę towarów w rozumieniu art. 13 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.), w związku czym do zadania 2 powinna być stosowana stawka podatku VAT w wysokości 23 % (str. 80 i 81). W konsekwencji Izba nakazała odrzucenie oferty Alumbrados na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co przyniosło skutek uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w nowym postępowaniu, w którym zamawiający tak samo opisał przedmiot zamówienia oraz dokonał podziału na zadania.

Zgodnie z postanowieniem V. 5.2 SIWZ, cenę oferty brutto nale ało obliczyć na podstawie załączników do SIWZ. W pkt 2 wzoru formularza ofertowego (załącznika nr 2 do SIWZ), cenę za całość zamówienia nale y wyrazić wskazując cenę brutto za całość zamówienia, z uwzględnieniem cen brutto za ka de z zadań składających się na przedmiot zamówienia.

Pismem z 6 lutego 2014 r. zamawiający wezwał Alumbrados do zło enia wyjaśnień stawki VAT. W odpowiedzi z 10 lutego 2014 r. Alumbrados udzielił wyjaśnień, z których wynika, e „podatek VAT wliczony w cenę brutto podaną w ofercie wynosi: dla zadania nr 1 = 0%, dla zadania nr 2 = 23%.

Izba zwa yła, e zamawiający zasadnie uznał, e cena oferty Alumbrados została obliczona prawidłowo.

Po pierwsze, mimo e orzeczenia Izby, wydane w ró nych postępowaniach nie mają charakteru wią ącego, to kształtują rozumienie przepisów ustawy i stanowią wskazówkę dla e w obecnym uczestników rynku zamówień publicznych. Podkreślić trzeba równie , postępowaniu zmierzającym do udzielenie tego samego zamówienia przez tego samego zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oraz obliczenia ceny oferty nie zmieniły się.

Stąd te zamawiający i wykonawcy zainteresowani zamówieniem kierując się zaufaniem do wykładni prawa dokonanym przez Izbę w takim samym stanie faktycznym, uwzględnili kwalifikację prawno podatkową obu zadań w nowym postępowaniu.

Po drugie, Izba równie w tym składzie orzekającym podziela ocenę wyra oną w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie KIO 2394/13. Przedmiot zamówienia nie jest jednorodny, nie tworzy usługi kompleksowej, lecz składa się z dwóch odrębnych świadczeń, z których tylko zadanie 1 podlega stawce VAT 0%.

Mimo, e w polskich przepisach podatkowych brak jest legalnej definicji pojęcia usługi kompleksowej, przyjmuje się powszechnie, e jest to kilka świadczeń, na które składa się czynność podstawowa (której wykonanie było celem umowy zawartej przez podatnika z klientem), a tak e czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej (tak: Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 25 stycznia 2007 r., sygn. akt I FSK 499/06 oraz z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07).

Izba stwierdziła, e w okolicznościach sprawy nie sposób przyjąć, aby przedmiot zamówienia tworzyły czynność podstawowa i słu ebna wobec niej czynność pomocnicza. Przeciwnie, opracowanie, wdro enie i uruchomienie systemów informatycznych oraz administrowanie tymi systemami, bie ące utrzymanie i konserwacja urządzeń ITS są świadczeniami całkowicie odrębnymi, przy czym wyłącznie pierwsze z nich mo e być uznane za wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów podlegające stawce VAT 0%.

Izba uznała zatem, e Alumbrados przyjął prawidłowe stawki podatkowe, a zamawiający zgodnie z prawem nie doliczył do ceny zadania nr 2 kwoty podatku VAT.

Izba nie zgodziła się z te z odwołującym, e wymaganie podania przez wykonawców

adnym przypadku na badanie wyłącznie ceny brutto nie pozwala zamawiającemu w poprawności obliczenia ceny oferty. Dostrzec wszak trzeba, e obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 91 ust. 3a Pzp jest doliczenie do ceny oferty podatku, który zamawiający miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Obowiązek ten istnieje niezale nie od tego, czy zamawiający ądał w SIWZ podania wyłącznie ceny brutto, ceny netto i brutto, ceny netto, kwoty lub stawki podatku VAT oraz ceny brutto.

Racjonalnym i obligatoryjnym działaniem zamawiającego jest zatem zbadanie ceny oferty w sytuacji, gdy ma miejsce wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, równie wtedy, gdy wykonawcy zobowiązani byli jedynie do podania ceny brutto. Jedynym instrumentem prawnym słu ącym zamawiającemu w tym zakresie jest art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający zasadnie skorzystał z uprawnienia zawartego w przywołanym przepisie w stosunku do Alumbrados.

W świetle ocen wyra onych powy ej nie sposób uznać, e przez zło one wyjaśnienia w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT Alumbrados doprowadził do ustalenia nowej treści oferty.

Zdaniem Izby, wykonawca potwierdził jedynie prawidłowość przyjętej przez siebie stawki oraz recepcję ocen wyra onych w orzeczeniu Izby z 24 października 2013 r., KIO 2394/13.

Tym samym Izba nie podzieliła poglądu odwołującego o mo liwości wpływania przez Alumbrados na wynik postępowania i uznała, e zamawiający przyjmując wyjaśnienia Alumbrados nie naruszył zasad wyra onych w art. 7 ust. 1 Pzp. Podstawą potwierdzenia zarzutu nie mo e być hipotetyczna mo liwość naruszenia przepisów ustawy, lecz potwierdzony fakt ich naruszenia przez zamawiającego.

Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 6, art. 91 ust. 3a oraz art. 87 ust. 1 nie znalazły potwierdzenia.

W formularzu oferty, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SIWZ, zamawiający wymagał zło enia przez wykonawcę jednego z dwóch oświadczeń – wskazania. e zamówienie wykona siłami własnymi, albo, e będzie korzystał z podwykonawców w zakresie, który powinien wskazać.

W ostatniej kolumnie wzoru wykazu wykonanych usług, którego wzór stanowił załącznik nr 4 do SIWZ zamawiający ądał wskazania, czy podmiot udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia.

W pkt III.1.3. SIWZ zamawiający w ślad za § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wskazał, e jeśli podmiot na zasobach którego wykonawcy polega zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp będzie brał udział w realizacji części zamówienia, obowiązany jest zło yć dokumenty wskazane w pkt III.1.2. SIWZ (dotyczące braku podstaw do wykluczenia).

Alumbrados zło ył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał m.in. usługę Transports Metropolitans de Barcelona wykonaną przez BKB ELECTRONICA S.A. w Barcelonie, dalej BKB, z zaznaczeniem, e podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia.

Jednocześnie wskazał w formularzu oferty, e zamówienie wykona siłami własnymi.

W treści dwóch oświadczeń z 20 stycznia 2014 r. zło onych przez Alumbrados w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, BKB zobowiązał się do przekazania Alumbrados całej swojej technologii i doświadczenia w razie uzyskania zamówienia (pierwsze oświadczenie) oraz zobowiązał się do przekazanie wiedzy i technologii we wskazanym zakresie posiadanych w związku z wykonaniem umowy Transports Metropolitans de Barcelona (drugie oświadczenie).

Pismem z 6 lutego 2014 r. zamawiający wezwał Alumbrados do zło enia zobowiązania BKB w formie pisemnej w rozumieniu art. 78 § 1 k.c. oraz do zło enia wyjaśnień, co udziału BKB w realizacji zamówienia. Jako przyczynę wyjaśnień zamawiający wskazał rozbie ność między treścią formularza ofertowego - oświadczenia, e Alumbrados zamierza zamówienie wykonać bez udziału podwykonawców, a treścią wykazu zrealizowanych usług.

Pismem z 10 lutego 2014 r. Alumbrados wskazał, e BKB nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Ponadto zło ył wykaz zrealizowanych usług, z którego wynika, e BKB nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia oraz oryginał zobowiązania BKB.

W pierwszej kolejności nale ało ustalić, jakie wymagania w zakresie wskazania udziału w wykonaniu zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby wiedzy i doświadczenia wynikają

z SIWZ. SIWZ stanowi oświadczenie woli zamawiającego podlega zatem wykładni.

Izba uznała, e w wskazywany w ostatniej kolumnie wykazu usług udział w wykonaniu zamówienia nale y rozumieć wyłącznie jako podwykonawstwo. W przeciwnym razie treść wykazu byłaby niespójna z formularzem ofertowym, w którym zamawiający przewidział wyłącznie deklarację, co do podwykonawstwa lub samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia.

Nie mo na pominąć, e wyłącznie spójność deklaracji wykonawcy pozwala na osiągnięcie celu, dla którego zamawiający – jak wyjaśnił na rozprawie - sformułował wymaganie zawarte w wykazie. Oświadczenie wykonawcy miało na celu wskazanie, czy podmiot na którego zasobach polega wykonawca, powinien zło yć dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia zgodnie z pkt III.1.3. SIWZ.

Izba uwzględniła, e inne rozumienie treści wykazu nie pozwoliłoby zamawiającemu na powzięcie stosownej wiedzy i uznała, e uzupełniony wykaz jest zgodny z oświadczeniem zło onym w ofercie przez Alumbrados tzn., e zamówienie siłami własnymi.

Prezentowaną wykładnię postanowień SIWZ uzasadnia równie treść wezwania zamawiającego z 6 lutego 2014 r. Gdyby bowiem zamawiający nadał sformułowaniu „udział w wykonywaniu zamówienia” rozumienie inne, ni podwykonawstwo, nie wskazywałby w wezwaniu na treść oświadczenia zło onego przez Alumbrados w zakresie podwykonawstwa.

Tym samym, o ile Alumbrados z samej treści wykazu miał prawo przypuszczać, e nale y wskazać zamawiającemu ka dy przypadek wsparcia go przez BKB przy wykonywaniu zamówienia, o tyle treść wezwania sugerowała, e „TAK” powinni oświadczyć wyłącznie wykonawcy, których podwykonawcą będzie podmiot udostępniający swą wiedzę i doświadczenie. Stąd wskazując, e BKB nie będzie brało udziału w wykonaniu zamówienia oświadczył po pierwsze:, e podmiot ten nie będzie podwykonawcą, po drugie: zachował się adekwatnie do wezwania zamawiającego.

Nie mo na pominąć, ze równie sam odwołujący potwierdził na rozprawie, e uto samia oświadczenie z wykazu wykonanych usług z podwykonawstwem, gdy to właśnie do podwykonawstwa odnosi się § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Orzecznictwo Izby wypracowało pogląd, e w razie powołania się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, podmiot ten powinien wziąć udział w wykonaniu zamówienia. Udział innego podmiotu w wykonaniu zamówienia nie musi polegać jednak wyłącznie na podwykonawstwie (wyrok KIO z 9 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1265/10), lecz mo e nastąpić w ka dej dozwolonej przez prawo formie (wyrok KIO z 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1452, 53, 54/10; wyrok KIO z 10 stycznia 2011 r., KIO 2790/10).

Transfer wiedzy i technologii przez zakup stosownego programu oraz konsultacje i porady pracowników BKB są wystarczające do wykorzystania zasobów innego podmiotu w postaci wiedzy i doświadczenia. Wyjaśnienia o tej treści zło ył Alumbrados na rozprawie.

W granicach podstaw faktycznych, w których kwestionowane było wykazanie spełniania przez Alumbrados warunku wiedzy i doświadczenia przez powołanie się na zasoby BKB, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2b Pzp nie znalazł potwierdzenia.

W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawców mających siedzibę za granicą zamawiający wymagał w pkt III.1.5.1.1. lit a SIWZ oraz pkt III.1.5.3. SIWZ w ślad za § 4 ust. 1 pkt 1 lit a oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zło enia stosownego dokumentu urzędowego lub oświadczenia zło onego przed notariuszem albo właściwym organem.

Alumbrados wraz z ofertą zło ył Odpis z Rejestru Handlowego w Barcelonie z 19 grudnia 2014 r. oraz oświadczenie zło one przed Notariuszem Katalońskiej Izby Notarialnej.

Izba podzieliła pogląd zamawiającego, e w toku oceny dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców mających siedzibę poza granicami RP nale y uwzględnić, e ich treść jest formułowana stosownie do wymagań prawa kraju siedziby takiego wykonawcy oraz ró nicę w zakresie terminologii w stosunku do siatki pojęciowej prawa polskiego.

Alumbrados wykazał brak podstaw do wykluczenia, gdy ze zło onego odpisu z rejestru wynika, e w stosunku do tego podmiotu nie zaistniały zdarzenia specjalne, a ponadto z oświadczenia zło onego przed notariuszem wynika, e Alumbrados nie dotyczą przesłanki wykluczenia z postępowania w myśl prawa hiszpańskiego, zatem równie w zakresie likwidacji i upadłości.

Odwołujący, na którym spoczywał cię ar dowodu, nie wykazał, e powołane treści powinny być interpretowane odmiennie.

Zamawiający nie naruszył w art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Skoro Alumbrados nie podlega wykluczeniu, oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu z mocy prawa. Zamawiajacy nie naruszył art. 24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Przewodniczący

................................