Wyrok KIO 3846/24 z 7 listopada 2024

Zamawiający Gmina Miasto Nowy Targ (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Zimowe utrzymanie dróg miejskich w Nowym Targu w sezonie 2024/2025” (znak postępowania ZP.271.28.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 168/2024 nr 519812-2024 z dnia 29 sierpnia 2024 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 18 października 2024 r. wykonawca M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M. w Groni (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w części III zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, 3)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert.

Zamawiający w dniu 30 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Wykonawca L.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L.C. USŁUGI TRANSPORTOW E, USŁUGI LEŚNE, HANDEL w Nowym Targu w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wskazał na zasadność decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę L.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.C. USŁUGI TRANSPORTOWE, USŁUGI LEŚNE, HANDEL w Nowym Targu (dalej jako „Przystępujący”).

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg miejskich w Nowym Targu w sezonie 2024/2025. Zgodnie z Rozdziałem II ust. 2 SW Z zimowe utrzymanie dróg obejmuje wykonanie czynności, których celem jest zapewnienie przejezdności oraz ograniczenie zakłóceń płynności ruchu drogowego wywołanych takimi zjawiskami jak opady śniegu, deszczu ze śniegiem, marznącej mżawki lub śliskością zimową jezdni. Do utrzymania zimowego dróg zalicza się: 1/ przygotowanie materiałów i sprzętu, 2/ usuwanie śniegu i lodu z jezdni, 3/ usuwanie śliskości tj. zapobieganie powstawaniu i likwidowanie śliskości zimowej przez stosowanie materiałów uszorstniających i chemicznych, zwłaszcza w obrębie podjazdów i skrzyżowań, 4/ wywóz śniegu z ulic w razie potrzeby wynikającej z nadmiernych opadów uniemożliwiających prowadzenie skutecznej akcji odśnieżania ulic, 5/ odśnieżanie/posypywanie chodników w strefie I w razie potrzeby wynikającej z nadmiernych opadów. W Rozdziale II ust. 3 SW Z wskazano, że ze względu na znaczenie komunikacyjne i położenie drogi, które ujęte są w planie zimowego utrzymania, podzielone są na 3 strefy zgodnie z załączonym wykazem ulic i mapą:

1. strefa I – centrum miasta, (…) 2)strefa II – rejon Niwy i Grela, Nowe, Robów, Zadział, Buflak.
2. strefa III - rejon Oleksówki, Gazdy, Szuflów, Ustronie, os. Bednarskiego, Kotliny, Kokoszków Boczna, Kokoszków do schroniska. Parking (IIIP) – parking na os. Oleksówki Długa Polana przed wyciągiem narciarskim.

W Rozdziale II ust. 4 pkt 10 SW Z wskazano, że wtrakcie obowiązywania akcji biernej lub zawieszonej może być uruchomiona, na polecenie zamawiającego lub zaakceptowany wniosek Dyżurnego o którym mowa w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej stanowiącej załącznik do wniosku, akcja zapobiegawcza polegająca na jednokrotnym w ciągu doby, w czasie określonym w ofercie, przeprowadzeniu czynności zapobiegania powstaniu gołoledzi, szronu, lodowicy (posypanie solą, mieszanką soli i piasku oraz solanką) wszystkich dróg w danej strefie. Z tego tytułu, w przypadku nie pogorszenia się warunków atmosferycznych, odpowiedzialność wykonawcy za zdarzenia na drogach wynosi 24 godziny.

Rozliczenie za te czynności będzie odbywało się w oparciu o odrębnie wycenioną stawkę obowiązującą w danej strefie.

Za czas trwania akcji zapobiegawczej wynagrodzenie za akcję bierną nie przysługuje. Jeżeli w czasie krótszym niż 24 godz od uruchomienia akcji zapobiegawczej niezbędne będzie powtórzenie akcji, automatycznie zostanie ona zmieniona na akcję czynną z godziną rozpoczęcia jak dla akcji zapobiegawczej.

Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych – każda z trzech części zamówienia odpowiadała podziałom na strefy (Rozdział III SWZ).

W Rozdziale XXII SW Z zawarto opis kryteriów oceny ofert, którymi były: 1/ cena - 60%, 2/ czas wykonania akcji zapobiegawczej o której mowa w Rozdziale 2 ust 4 pkt 10 SW Z na wszystkich drogach w danej strefie - 30%, 3/ czas przejścia z akcji biernej na akcję czynną od telefonicznego powiadomienia, nie więcej niż 30 minut – 10%.

Zamawiający wskazał, że kryterium 2) Czas wykonania akcji zapobiegawczej o której mowa w Rozdziale 2 ust. 4

pkt 10 SIWZ na wszystkich drogach w danej strefie – 30% oceniane będzie według następujących zasad:

W kryterium czasu, który mija od telefonicznego powiadomienia do wykonania akcji zapobiegawczej o której mowa w Rozdziale 2 ust. 4 pkt 10 SIW Z na wszystkich drogach w danej strefie (T), w którym zamawiającemu zależy, aby wykonawca przedstawił jak najkorzystniejszy wskaźnik (czas), zostanie zastosowany następujący wzór: (…) Uwaga:

W ofercie czas od telefonicznego powiadomienia do wykonania akcji zapobiegawczej o której mowa w Rozdziale 2 ust 4 pkt 10 SWZ na wszystkich drogach w danej strefie należy podać w godzinach.

Minimalny czas, jaki może wskazać wykonawca wynosi 1 godzina.

Liczba punktów, którą można uzyskać w ramach tego kryterium obliczona zostanie przez podzielenie długości najkrótszego czasu w godzin przez czas oferty badanej wśród ofert nieodrzuconych i pomnożenie tak otrzymanej liczby przez 100 pkt i wagę kryterium, którą ustalono na 30%.

W postępowaniu na część III zamówienia wpłynęły dwie oferty: Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący zaoferował cenę 655 972,00 zł, w kryterium 2) wskazał czas wykonania akcji zapobiegawczej 0,5 godziny, a w kryterium

1. wskazał czas przejścia z akcji biernej na czynną 10 minut. Przystępujący zaoferował cenę 711 998,40 zł, w kryterium
2. wskazał czas wykonania akcji zapobiegawczej 1 godzina, a w kryterium 3) wskazał czas przejścia z akcji biernej na czynną 10 minut.

Zamawiający w piśmie z 9 października 2024 r. powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w części III zamówienia na podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp [błąd redakcyjny: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – przyp. Izby], ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, że: Komisja Przetargowa rozpatrując ofertę złożoną przez Odwołującego stwierdziła błąd w wartości kryterium oceny ofert: „2/ czas wykonania akcji zapobiegawczej o której mowa w Rozdziale 2 ust 4 pkt 10 SW Z na wszystkich drogach w danej strefie”.

Zgodnie z opisem tego kryterium zawartym w Rozdziale XXII SW Z: „W ofercie czas od telefonicznego powiadomienia do wykonania akcji zapobiegawczej o której mowa w Rozdziale 2 ust 4 pkt 10 S W Z na wszystkich drogach w danej strefie należy podać w godzinach. Minimalny czas, jaki może wskazać wykonawca wynosi 1 godzina”. Odwołujący w ofercie podał: „Zobowiązuję się do wykonania akcji zapobiegawczej o której mowa w Rozdziale 2 ust 4 pkt 10 SW Z w strefie III w czasie 0,5 godzin od telefonicznego powiadomienia,” co jest niezgodne z powyższymi zapisami. Jest to element, którego na podstawie w/w ustawy nie można poprawić, gdyż zgodnie z art. 223 ust. 1 Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. W związku z powyższym Komisja Przetargowa stwierdziła zaistnienie przesłanki do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. W świetle art. 226 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych [błąd redakcyjny: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – przyp. Izby] zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę jeżeli, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym odrzucenie oferty jest w pełni uzasadnione.

Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części III zamówienia.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, Izba wskazuje, że stosownie do art. 16 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Izba za nieudowodniony uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia (zarzut nr 1).

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Zgodnie bowiem z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno zawierać w szczególności wskazanie czynności lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia a

także wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytaczanych okoliczności. Jak podnosi się jednolicie w orzecznictwie Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (por. m.in. wyrok KIO z 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1799/23).

W konsekwencji to sposób skonstruowania zarzutów i wskazane na ich poparcie okoliczności faktyczne determinują zakres rozpoznania sprawy przez Izbę. Izba nie może oprzeć rozstrzygnięcia na okolicznościach niepodniesionych w odwołaniu, a rozszerzanie w toku postępowania odwoławczego podstaw faktycznych podniesionych w odwołaniu zarzutów nie jest dopuszczalne, ponieważ zarzuty odwołania muszą zostać skonkretyzowane w terminie na wniesienie odwołania, który jest terminem zawitym, niepodlegającym przywróceniu. Nie jest również dopuszczalne podnoszenie po upływie terminu na wniesienie odwołania nowych zarzutów.

Mając powyższe na względzie Izba po pierwsze pominęła twierdzenia Odwołującego podniesione podczas rozprawy, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp nie dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w części III zamówienia równocześnie z odrzuceniem oferty Odwołującego. W odwołaniu nie nie postawiono zarzutu naruszenia art.

253 ust. 1 ustawy Pzp opartego o powyższą okoliczność. Po drugie, Izba dokonała oceny zgodności działań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp wyłącznie przez pryzmat okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu.

Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem ściśle kontradyktoryjnym, co oznacza, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawienia twierdzeń, a także dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Rola Izby sprowadza się wyłącznie do oceny prezentowanych w toku postępowania odwoławczego twierdzeń i dowodów.

Okoliczności faktyczne wskazane w odwołaniu jako uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie dawały podstaw do stwierdzenia, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa.

Pierwszym ze wskazanych przez Odwołującego argumentów było to, że zadeklarowany w ofercie Odwołującego czas wykonania akcji zapobiegawczej 0,5 godziny jest zgodny ze wskazanym w SW Z wymaganiem: „minimalny czas, jaki może wskazać wykonawca wynosi 1 godzina,” ponieważ Odwołujący zaoferował świadczenie w standardzie korzystniejszym dla Zamawiającego. W ocenie Izby okoliczność ta nie ma przełożenia na ocenę zgodności deklaracji Odwołującego z ustalonym w SW Z wymaganiem. Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał minimalny czas wykonania akcji zapobiegawczej, jaki może wskazać wykonawca w ofercie, a deklaracja Odwołującego który zaoferował czas krótszy była z tym wymaganiem ewidentnie sprzeczna. Zamawiający pozostawił wykonawcom możliwość zadeklarowania czasu wykonania akcji zapobiegawczej dłuższego niż jedna godzina (w zależności od ich możliwości), ale określił wprost, że wykonawca nie może zadeklarować czasu krótszego niż jedna godzina. Jak wyjaśnił Zamawiający postanowienie to miało na celu m.in. zapewnienie, aby wykonawcy zaoferowali realny czas wykonania akcji zapobiegawczej i nie zaniżali go w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium. Co istotne, przedmiotowe wymaganie nie było kwestionowane przez wykonawców w drodze środków ochrony prawnej, nie było również przedmiotem pytań ze strony wykonawców, w konsekwencji czego tak ukształtowana treść SW Z wiązała zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego. Zamawiający zobowiązany był oceniając oferty stosować się do tak ustalonych wymagań, w przeciwnym wypadku doszłoby bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Bez znaczenia w takiej sytuacji pozostają twierdzenia Odwołującego, że powszechną praktyką jest ocenianie kryteriów czasu reakcji/czasu wykonania usług na zasadzie „najkrótszy/najdłuższy czas”.

Ponadto nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że sposób oceny oferty nie został jasno i klarownie uregulowany w SW Z, co Odwołujący opierał na okoliczności, że w SW Z nie wskazano, jak Zamawiający oceni ofertę, jeżeli wykonawca zaoferuje krótszy niż minimalny czas. Zamawiający nie miał obowiązku wprowadzania w SW Z postanowień, w świetle których w takiej sytuacji należałoby uznać, że wykonawca zaoferował minimalny wymagany czas wykonania akcji zapobiegawczej. Postanowienia SW Z były w tym zakresie jednoznaczne i jak wskazano powyżej - nie były kwestionowane przez żadnego z wykonawców. Jeżeli Odwołujący uważał je za sprzeczne z zasadami logiki czy doświadczenia życiowego, niezgodne ze stosowaną przez innych zamawiających praktyką, to powinien był w stosownym terminie wnieść odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Usprawiedliwianie rzekomymi niejednoznacznościami SW Z faktu, że Odwołujący składając ofertę nie dochował należytej staranności oferując czas wykonania akcji zapobiegawczej niezgodny z minimalnie wymaganym, jednoznacznie określonym w SW Z, czasem wykonania akcji zapobiegawczej, nie zasługuje na aprobatę. W przedmiotowej sprawie treść SW Z w spornym zakresie nie budziła żadnych wątpliwości i w oparciu o jej literalne brzmienie brak było jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że wobec zaoferowania przez Odwołującego krótszego czasu wykonania akcji zapobiegawczej niż minimalnie wymagany w SWZ, należało przyjąć, że wykonawca zaoferował czas minimalnie wymagany.

Za niezasadne Izba uznała również twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający przedstawił uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w sposób zdawkowy, pozorny, lakoniczny, nie wyjaśniając na czym sprzeczność oferty z warunkami zamówienia ma polegać. Po pierwsze, w odwołaniu nie wskazano na naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie zostało ograniczone do jednozdaniowego, hasłowego stwierdzenia. Po drugie, w ocenie Izby informacje przedstawione przez Zamawiającego w piśmie z 9 października 2024 r. były na t y l e wyczerpujące, że pozwalały Odwołującemu na prawidłowe zidentyfikowanie okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującego oraz ich zakwestionowanie w odwołaniu.

Odwołujący w oparciu o treść zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty był w stanie ustalić, że Zamawiający uznał, że deklaracja zawarta w ofercie w zakresie czasu wykonania akcji zapobiegawczej była niezgodna z wynikającym z SW Z wymaganiem, aby minimalny czas wykonania akcji zapobiegawczej wyniósł jedną godzinę. Powyższe potwierdza argumentacja przedstawiona w odwołaniu, w którym Odwołujący wdał się w merytoryczny spór co do zgodności oferty z warunkami zamówienia.

Poza powyższą argumentacją w odwołaniu nie przedstawiono żadnych innych okoliczności mogących wykazać zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tym samym zarzut nr 1 nie został wykazany.

Z uwagi na to, że zarzut nr 1 nie został przez Odwołującego udowodniony, bezzasadne okazały się również zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (zarzut nr 2) oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy (zarzut nr 3), które Odwołujący oparł na tożsamych podstawach faktycznych, co zarzut nr 1. Odwołujący nie wykazał, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia była nieprawidłowa, w związku z czym nie zostało również podważone prowadzenie przez Zamawiającego postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 230 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodnicząca

………….………….................