Wyrok KIO 3293/24 z 2 października 2024

Gmina Miasta Gdańsk – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Utrzymanie urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych na terenie Gminy Miasta Gdańska”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 czerwca 2024 r. pod numerem: OJ S 114/2024 349639-2024.

W dniu 9 września 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę „Elbudrem” A. J. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej „wykonawcą „Elbudrem”, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a także wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia, pomimo że oferta odwołującego spełnia wszelkie warunki zamówienia ustanowione przez zamawiającego, w szczególności: zamawiający w sposób nieuprawniony i niezrozumiały wywnioskował, że odwołujący nie zamierza zatrudnić do realizacji zamówienia 11 osób na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, posiadających uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, wykonujących prace związane z utrzymaniem w sprawności technicznej urządzeń z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonym w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, niemniej nawet gdyby odwołujący nie zamierzał zatrudnić tylu osób do wykonania zamówienia (co nie znajduje oparcia w treści wyjaśnień oraz czemu odwołujący zaprzecza), to nie ma wymogu przedmiotowego w tym zakresie w dokumentacji postępowania, •

•

odwołujący zamierza wykorzystywać do realizacji zamówienia pojazd

ciężarowy z HDS, jednak nawet gdyby nie zamierzał (co nie znajduje oparcia w treści wyjaśnień oraz czemu odwołujący zaprzecza), to nie ma wymogu przedmiotowego w tym zakresie w dokumentacji postępowania,

odwołujący zaoferował świadczenie usług w zakresie utrzymania punktów oświetleniowych zgodnych z warunkami zamówienia, •

a dodatkowo nieuzasadnione jest wywodzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia z wyjaśnień ceny (pomimo że z wyjaśnień ceny odwołującego nie wynika jakakolwiek niezgodność z warunkami zamówienia), w związku z czym odrzucenie oferty było nieuprawnione i uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie zamówienia,

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana przez odwołującego cena za realizację zamówienia nie jest rażąco niska i została należycie wyjaśniona i udokumentowana, a złożone przez odwołującego w terminie wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę, w szczególności odwołujący wykazał, że za zaoferowaną cenę jest w stanie pokryć wszystkie koszty należytego wykonania zamówienia i osiągnąć zysk związany z jego realizacją, w tym odwołujący jest w stanie pokryć koszty, takie jak przykładowo: koszty zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy 11 osób posiadających uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, wykonujących prace związane z utrzymaniem w sprawności technicznej urządzeń z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonym w Ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, •

koszty zapewnienia na potrzeby realizacji zamówienia pojazdu ciężarowego z HDS, niemniej koszt w tym zakresie i tak nie może zostać uznany za istotną cześć składową ceny oferty, •

koszty utrzymania wszystkich punktów świetlnych, a cena jednostkowa za utrzymanie jednego punktu świetlnego (utrzymanie urządzeń oświetlenia) umożliwia należyte wykonanie zamówienia i została należycie wyjaśniona i udokumentowana, przez co wyjaśnienia w tym zakresie uzasadniają podaną w ofercie cenę, •

w związku z czym odrzucenie oferty było nieuprawnione i uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie zamówienia

1. na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że po stronie zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do spełniania warunków zamówienia – art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do spełniania warunków zamówienia, pomimo że po stronie zamawiającego powinny powstać wątpliwości w tym zakresie,
2. na wypadek uznania przez Izbę, że po złożeniu wyjaśnień co do ceny oferty odwołującego, po stronie zamawiającego powinny powstać dalsze wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny – art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, pomimo że po stronie zamawiającego powinny powstać wątpliwości w tym zakresie, Odwołujący wniósł o:
3. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Elbudrem jako najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, c) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
4. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in.:

Odnośnie zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia (zarzut nr 1) odwołujący podniósł m.in., że wyjaśnienia ceny oferty nie służą określeniu zgodności oferty z warunkami zamówienia, a mają na celu stwierdzenie, czy możliwe jest należyte wykonanie zamówienia za cenę określoną w ofercie. W związku z tym nie jest prawidłowe wywodzenie z wyjaśnień ceny niezgodności z warunkami zamówienia.

W punkcie 1 formularza ofertowego złożonego w postępowaniu przez odwołującego zawarte zostało oświadczenie o przyjęciu w całości warunków i postanowień SWZ i ich przyjęciu bez zastrzeżeń. Skoro więc odwołujący zaakceptował bez zastrzeżeń wszelkie warunki i postanowienia wynikające z SWZ, to chciał wykonać zamówienie na warunkach określonych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w tym w szczególności w punkcie II.4. SWZ (spełniając przy tym warunki, o których mowa w punkcie IV.1.4)3. lit. c) SWZ, co nie było jeszcze weryfikowane w postępowaniu w stosunku do odwołującego).

Natomiast wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wyznaczają treści zobowiązania odwołującego. Taką rolę pełni oferta i

dokumenty załączane do tej oferty (o ile dokumenty pełniące taką funkcję są załączane w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego). W niniejszym postępowaniu taką funkcję pełnił przede wszystkim formularz ofertowy, wyznaczający przedmiotowo istotne elementy zobowiązania, a także dokumentacja postępowania i wymagania ustanowione przez zamawiającego. Dokumentem takim nie są zaś wyjaśnienia ceny. Gdyby przyjąć, że wyjaśnienia ceny wyznaczają treść zobowiązania, to w każdym przypadku, w którym badana byłaby cena oferty, w istocie dochodziłoby do doprecyzowania treści zobowiązania i rozszerzenia jego treści po upływie terminu składania ofert.

Tymczasem po upływie terminu składania ofert nie jest możliwe wprowadzanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, poza wyjątkami wskazanymi w art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.

W świetle powyższego wywodzenie niezgodności z warunkami zamówienia z wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy wyjaśnienia te nie wyznaczają treści zobowiązania, jest nieuprawnione i nieprawidłowe. Ciężar wykazania niezgodności z warunkami zamówienia obciąża zamawiającego z uwagi na podjęcie czynności, z której wywodzi on skutki prawne w postaci eliminacji oferty odwołującego z postępowania.

Odnosząc się do rzekomej niezgodności oferty odwołującego z treścią punktu II.4. SWZ (wymaganie dotyczące zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy min.11 osób posiadających uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych) odwołujący wskazał, że zamierza zatrudnić co najmniej 11 osób posiadających uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, co wynika wprost z udzielonych wyjaśnień. Wszystkie przesłanki określone w punkcie II.4. SWZ zostały spełnione – zarówno w ofercie odwołującego, jak i w przedkładanych wyjaśnieniach ceny.

Z przedłożonych wyjaśnień wynika jednoznacznie, że odwołujący zamierza zatrudnić do realizacji zamówienia powyżej „11” osób.

Z przedłożonej tabeli 1 (która stanowiła załącznik do wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 r.) wynika, że odwołujący zamierza łącznie zatrudnić do realizacji zamówienia 14 osób (12 osób na stanowisku elektromonter SEP E+D, 1 osoba na stanowisku Kierownika robót, 1 osoba na stanowisku Koordynatora robót), a więc więcej niż wymagane 11 osób.

Wszystkie z tych osób są zatrudnione już przez odwołującego na pełen etat, zatem wymaganie w tym zakresie jest spełnione. Okoliczność ta nie podlegała jakiemuś szczególnemu badaniu przez zamawiającego. Niemniej potwierdza to chociażby jedna z umów przedłożonych do wyjaśnień z 2 sierpnia 2024 r. jako dowód.

W Wyjaśnieniach uzupełniających, złożonych na wezwanie zamawiającego w dniu 20 sierpnia 2024 r., odwołujący wyraźnie zaznaczył, że uwzględnienie 4/5 (80%) etatów elektromonterów wynika z tego, że ww. osoby przez część czasu pracy będą wykonywały zadania na rzecz innych zamawiających. Wynika z tego jednoznacznie, że odwołujący nie zamierzał zatrudniać ww. na część etatu, lecz na cały etat (a jedynie „rozdzielił” koszty ich pracy jako finansowane części z innych źródeł, aniżeli wynagrodzenie otrzymywane od zamawiającego).

Odwołujący wskazał na politykę zatrudniania pracowników na pełen etat. Przypisał części etatu w wysokości 4/5 (czy też 0,8) dla zaangażowania do realizacji tego konkretnego zamówienia publicznego wskazanych pracowników na stanowisku roboczo wyróżnionym „elektromonter SEP E+D”. Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie wymagał i nie oczekiwał wyłączności (tj. nie określił zakazu wykonywania przez pracowników skierowanych do realizacji zamówienia jakichkolwiek innych czynności niż te, które dotyczą wykonania umowy objętej postępowaniem).

Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 2 sierpnia 2024 r. szeroko opisał założenia poczynione w ramach kalkulacji ceny i wykorzystywanej synergii operacyjnej. Stan ten polega na podziale zadań pracowników pomiędzy realizację zamówienia w ramach postępowania a wykonywanie innych umów (konkretnie wskazanych w wyjaśnieniach z 2 sierpnia 2024 r.).

Wykorzystywanie takich działań pozwala z jednej strony na uzyskanie maksymalnej efektywności pracowników, którzy poza wykonaniem zadań w ramach zamówienia publicznego, mogą wykonywać także inne umowy w okolicy. Z drugiej strony pozwala także na oszczędność związaną z rozłożeniem kosztów pomiędzy różne realizowane zadania. Założenia te opisano szczegółowo w punkcie 4 wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 r. (strony 7 – 9).

Z kolei w wyjaśnieniach uzupełniających z dnia 20 sierpnia br. Odwołujący wyjaśnił, że założył częściowe zaangażowanie pracowników realizujących poszczególne zadania z tego powodu, że prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga zaangażowania wskazanych pracowników w wymiarze całego etatu – i w związku z tym dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej przyjął, że wskazani pracownicy nie będą poświęcali 100% swojego czasu na wykonywanie czynności stanowiących przedmiot zamówienia, lecz częściowo będą realizowali również prace na rzecz innych zamawiających. Odwołujący przyjął zatrudnienie 12 pracowników na stanowisku elektromonterów w pełnym wymiarze czasu pracy (12 pełnych etatów) – co w pełni odpowiada wymogom sformułowanym przez zamawiającego – lecz w ramach synergii operacyjnej (szczegółowo opisanej w wyjaśnieniach) dopuścił jednocześnie możliwość realizowania przez ww. osoby również innych prac (na rzecz innych zamawiających). Z tego tylko powodu nie ujął w kalkulacji ceny ofertowej kosztów wynagrodzenia w pełnym wymiarze, bowiem przyjął, że częściowo (w 20%) to wynagrodzenie będzie mogło zostać pokryte z wynagrodzenia otrzymywanego od innych zamawiających. Szczegółowe zestawienie tych zamawiających i realizowanych na ich rzecz zadań odwołujący opisał w wyjaśnieniach złożonych w dniu 2 sierpnia 2024 r. Taki sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników nie stanowi naruszenia żadnego z warunków zamówienia, bowiem brak jest w tych warunkach jakichkolwiek ograniczeń czy zakazów co do możliwości powierzania pracownikom zatrudnionym do realizacji przedmiotu zamówienia również innych zadań. Takich zakazów nie przywołał także zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty.

Odwołujący podniósł także, że łączna suma wszystkich etatów osób zatrudnionych w związku z realizacją zamówienia nie wynosi 9,6 etatów – jak wskazuje zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, lecz 11 etatów.

Oceniając bowiem wykazaną przez odwołującego kalkulację kosztów zatrudnienia według metodologii zamawiającego – według której ustalił on zatrudnienie 9,6 etatu (co stanowi sumę 12 osób zatrudnionych do realizacji zamówienia na 0,8 etatu (12 x 0,8 = 9,6)) wskazać należy, że umknęło zamawiającemu to, że poza elektromonterami odwołujący wskazał, iż zamierza zatrudnić również Kierownika i Koordynatora robót.

Tymczasem zamawiający ograniczył się w swoim wywodzie wyłącznie do stanowisk roboczo nazwanych przez odwołującego jako „elektromonter SEP E+D” podczas gdy pozostałe osoby, tj. Koordynator i Kierownik robót, zapewniają kolejne 1,4 etatu, pominięte przez zamawiającego. W tabeli odwołujący wyraźnie wskazał, że zamierza zatrudnić na potrzeby realizacji zamówienia 12 osób jako „elektromontera SEP E+D) na 0,8 etatu, a także „Kierownika robót” na 0,4 etatu oraz „Koordynatora robót” na pełen etat (1,0 etatu). Łącznie liczba osób zatrudnionych do realizacji zamówienia (14) w wymiarze wskazanym w wyjaśnieniach pozwala na uzyskanie 11 pełnych etatów (działanie dokonane w oparciu o dane z wyjaśnień jest następujące: (12 x 0,8) + (1 x 0,4) + (1 x 1,0) = 11,0). Każda z osób, które odwołujący zamierza zatrudnić do realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiem zamawiającego określonym w punkcie II.4. SWZ, posiada uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych. Dodatkowo każda z tych osób może wykonywać prace związane z utrzymaniem w sprawności technicznej urządzeń.

Z uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynika przy tym, aby posiadanie takich uprawnień przez Kierownika i Koordynatora zamawiający kwestionował. Byłoby to poza tym nie do końca logiczne, gdyż Kierownik i Koordynator wykonują niejako zadania wymagające wyższych kompetencji. Niemniej są osobami, które awansowały ze stanowiska elektromontera i dlatego są odpowiednio Kierownikiem i Koordynatorem. Zatem naturalne jest posiadanie przez takie osoby uprawnień kwalifikacyjnych w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, skoro mają kierować i koordynować pracą osób z takimi uprawnieniami. Dodatkowo nie ma jakichkolwiek przeciwwskazań w wykonywaniu prac związanych z utrzymaniem w sprawności technicznej urządzeń przez takie osoby, co zakładał sam odwołujący – wskazując chociażby te osoby w swojej kalkulacji, co w łącznym wyniku daje akurat wymagane przez zamawiającego 11,0 pełnych etatów. W świetle powyższego nie jest zrozumiałe, dlaczego zamawiający uznał, że Kierownik i Koordynator nie może być zaliczany do wymaganych 11 etatów i dlaczego oferta odwołującego miałaby zostać uznana za niezgodną z wymaganiem określonym w punkcie II.4. SWZ. Odwołujący wskazywał na to w kolejnych wyjaśnieniach ceny składanych dnia, gdzie wskazano na 0,4 etatu Kierownika i 1,0 etatu Koordynatora. Wskazano też, że założenia w tym zakresie dotyczą realizacji „niniejszego” zamówienia: Dodatkowo wszystkie osoby wskazane w kalkulacji oznaczonej jako tabela nr 1, stanowiącej załącznik do wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 r., odwołujący zamierza zatrudnić w całym okresie obowiązywania umowy. Wynagrodzenie tych osób jest znacznie wyższe, niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, co potwierdza jednoznacznie tabela nr 1. Tym samym nie jest zrozumiałe dlaczego Zamawiający uznaje, że odwołujący nie zatrudni do realizacji zamówienia 11 osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Z przedłożonych dnia 2 sierpnia 2024 r. wynikało wprost, że odwołujący zamierza zatrudnić do wykonania zamówienia łącznie 14 osób. Każda z tych osób (w tym osoby wskazane jako Kierownik i Koordynator) jest zatrudniona przez odwołującego na pełen etat. Wszystkie osoby (w tym osoby wskazane jako Kierownik i Koordynator) posiadają wymagane w punkcie II.4. SWZ uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych i mogą wykonywać prace związane z utrzymaniem w sprawności technicznej urządzeń. Decyzja zamawiającego o rzekomej niezgodności oferty w tym zakresie nie jest zatem zrozumiała i prowadzi do naruszenia art.

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odnosząc się do rzekomej niezgodności oferty odwołującego z treścią punktu IV.3. SWZ (odwołujący wskazał, że raczej chodziło o punkt IV.1.4)3. lit. c) SWZ) odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający, w oparciu o wyjaśnienia ceny odwołującego, błędnie zakwalifikował wymaganie określone w punkcie IV.1.4)3. lit. c) SWZ jako przedmiotowe, podczas gdy jest to warunek udziału w postępowaniu. Spełnienie tego warunku nie było jeszcze weryfikowane w stosunku do odwołującego w postępowaniu. Zamawiający przewidział taką weryfikację – poprzez złożenie na wezwanie zamawiającego stosownego wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – zgodnie z punktem IV.3.4) SWZ.

Nawet gdyby jednak zamawiający weryfikował podmiotowo ofertę odwołującego w tym zakresie i nawet w przypadku stwierdzenia, że odwołujący nie wskazał wymaganego pojazdu HDS i „drugiego” podnośnika koszowego (co nie byłoby możliwe, gdyż odwołujący spełnia ten warunek i dysponuje wymaganym pojazdem HDS i dwoma podnośnikami), to nie mogłoby to doprowadzić do odrzucenia oferty odwołującego. Konieczne byłoby uprzednie wezwanie do uzupełnienia dokumentu podmiotowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający nieprawidłowo stwierdził, w oparciu o wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią postanowienia SWZ statuującego warunek udziału w postępowaniu, jednocześnie nie kwestionując spełnienia tego warunku przez odwołującego (nie odrzucił oferty odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu).

Zamawiający nieprawidłowo zakwalifikował podmiotowy warunek udziału w postępowaniu jako przedmiotowe wymaganie co do realizacji zamówienia. W dokumentacji postępowania zamawiający nie przedstawił wymagania przedmiotowego z którego wynikałaby konieczność wykorzystywania podczas realizacji zamówienia samochodu ciężarowego HDS. Co więcej – już podczas składania dodatkowych wyjaśnień z dnia 20 sierpnia 2024 r. Odwołujący wskazał, że dysponuje wymaganym pojazdem HDS i przedłożył stosowny dowód w tym zakresie. Tymczasem okoliczność ta została z niezrozumiałych przyczyn pominięta przez zamawiającego. Odwołujący i tak zamierza używać podczas realizacji zamówienia pojazdu

ciężarowego HDS spełniającego warunki udziału w postępowaniu, gdyż takim pojazdem dysponuje, co wykazał już w postępowaniu. Wniosek taki wynika jednoznacznie z przedłożonych dodatkowych wyjaśnień z dnia 20 sierpnia 2024 r. W dokumencie tym odwołujący wyraźnie wskazał, że będzie wykorzystywał pojazd HDS podczas realizacji zamówienia (mimo braku wymogu przedmiotowego w tym zakresie). Odwołujący wskazywał wprost, że „Korzystanie z ww. pojazdu będzie generowało niewielkie koszty w toku realizacji zamówienia”. Odwołujący wskazał zatem, że przewidział wykorzystanie pojazdu ciężarowego HDS mimo braku takiego wymagania, niemniej omyłkowo nie uwzględnił kosztu związanego z jego wykorzystaniem podczas realizacji zamówienia w pierwotnych wyjaśnieniach ceny z dnia 2 sierpnia 2024 r. Odwołujący wskazał przy tym, że taki koszt jest całkowicie pomijany i wynosi 0,00208 całkowitej ceny ofertowej netto.

W świetle powyższego stwierdzenie przez zamawiającego rzekomej niezgodności z SWZ w tym zakresie jest całkowicie niezrozumiałe, a odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nieuprawione. Zamawiający błędnie zakwalifikował wymaganie w zakresie dysponowania samochodem ciężarowym HDS jako wymóg przedmiotowy, mimo że punkt IV.1.4)3. lit. c) SWZ, w którym takie wymaganie ustanowiono, jest warunkiem udziału w postępowaniu odnoszącym się do zdolności technicznej wykonawców. Spełnienie tego warunku nie było dotychczas badane w stosunku do odwołującego, niemniej jest spełniany on przez wykonawcę, co wynika z przedłożonych przez dokumentów (chociażby załączonych do dodatkowych wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 r.). Niezależnie od tego odwołujący i tak przewidział wykorzystanie pojazdu ciężarowego HDS, co zostało całkowicie pominięte przez zamawiającego z niezrozumiałych przyczyn. Zarzut jest zatem zasadny a odrzucenie oferty odwołującego narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Z ostrożności odwołujący wskazuje, że oferta spełnia także wszystkie pozostałe warunki zamówienia. Zamawiający nie sprecyzował przyczyn, z powodu których oferta miałaby być niezgodna z warunkami zamówienia w innym zakresie.

Niemniej jak wynika chociażby z przywołanego oświadczenia zawartego w punkcie 1 formularza ofertowego, odwołujący zaakceptował wszystkie warunki i postanowienia SWZ i przyjął je bez zastrzeżeń, precyzując cenę w tym dokumencie za realizację zamówienia na tych warunkach.

Odnośnie zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny (zarzut nr 2) odwołujący wskazał m.in., że granicę czynności zamawiającego w postaci odrzucenia oferty odwołującego wyznaczają okoliczności wskazane przez zamawiającego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 sierpnia 2024 r. Okoliczności te nie mogą być rozszerzone na etapie postępowania odwoławczego. Zamawiający ograniczył w niniejszej sprawie podstawy do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny wyłącznie do określonej ceny jednostkowej – tj. tej, która została wskazana w pozycji dotyczącej utrzymania urządzeń oświetlenia w wysokości 2,81 zł netto za utrzymanie jednego punktu świetlnego. Łączna cena w tym zakresie zaoferowana przez odwołującego wyniosła 4 364 271,42 zł netto. Pozycja dotyczy bowiem utrzymania łącznie 37 000 urządzeń przez 42 miesiące.

Zamawiający, wzywając odwołującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny, nie sprecyzował jakichś konkretnych wątpliwości, które miałyby zostać rozwiane w ramach udzielanych informacji. Odwołujący uzyskał zatem swobodę w doborze informacji i dokumentów, za pomocą których miał wykazać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Przedłożone wezwanie do wyjaśnień ceny cechował wysoki stopień ogólności. Zamawiający nie oczekiwał przy tym jakiegoś szczególnego wyjaśnienia ceny jednostkowej w zakresie utrzymania urządzeń oświetlenia – nie zwrócił uwagi odwołującego, że jest to cena jednostkowa, która będzie podlegała jakiejś szczegółowej weryfikacji, czy też, że zamawiający żądał jakichś konkretnych informacji lub dokumentów w tym zakresie.

Zamawiający odniósł się do czynności utrzymaniowych urządzeń oświetlenia dopiero w wezwaniu do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, że nie kwestionował przy tym ceny jednostkowej „Utrzymanie urządzeń oświetlenia”. Zażądał jedynie wyjaśnienia, czy ujęto w stawce jednostkowej 2,81 zł netto za punkt świetlny wszystkie niezbędne materiały w odpowiedniej ilości do realizacji umowy zgodnie z jej postanowieniami, w tym załącznikiem nr 4 do umowy (Wykaz podstawowych czynności utrzymaniowych w okresie obowiązywania umowy), w tym m. in. słupy oświetleniowe, wysięgniki, pokrywy wnękowe do odtworzenia po dewastacjach, kradzieżach wypadkach samochodowych.

W odpowiedzi w złożonych wyjaśnieniach odwołujący jednoznacznie oświadczył, że uwzględnił w cenie ofertowej koszty wszelkich materiałów niezbędnych do wykonania czynności objętych przedmiotem zamówienia, a wyszczególnionych w Załączniku nr 4 do umowy. Zaznaczył przy tym, że z uwagi na złożony charakter tychże czynności, których dokładny zakres ilościowy nie został wskazany w dokumentacji i jest trudny do przewidzenia (będzie on bowiem wynikał z bieżących potrzeb) oraz ryczałtowy charakter wynagrodzenia (którego wysokość nie jest uzależniona od tego, ile poszczególnych materiałów czy napraw wykonawca wykona), wykonawca oszacował koszty materiałów w sposób zbiorczy, wykazując w wyjaśnieniach przede wszystkim koszty podstawowych i najdroższych elementów i urządzeń. Co istotne – zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania sposobu obliczenia ceny w ramach pozycji 1 formularza ofertowego „Utrzymanie urządzeń oświetlenia”. wykonawcy mieli zatem swobodę w wycenie tego zakresu zamówienia.

W ramach tej ceny jednostkowej zakresem zamówienia objęte jest utrzymanie urządzeń oświetlenia. Specyfika czynności w tym zakresie polega m. in. na tym, że o ile możliwe jest określenie pewnego minimum czynności, które mogą potencjalnie być konieczne do wykonania, o tyle nie da się określić stuprocentowo częstotliwości ich wystąpienia.

Możliwe jest dokonywanie jedynie szacunków w tym zakresie. Taki stan rzeczy dostrzega sam zamawiający, który w przywoływanym załączniku nr 4 do Umowy wyraźnie wyartykułował, że wartości tam wskazane mają wyłącznie charakter orientacyjny i nie są wiążące dla Wykonawców. Sposób wyceny został więc ustanowiony przez samego zamawiającego i nie był kwestionowany przez

wykonawców w toku postępowania. Zamawiający nie określił precyzyjnie oczekiwanego zakresu wyjaśnień ceny a wezwanie skierowane do odwołującego było ogólne. Zamawiający nie wskazał oczekiwań także w zakresie wyjaśnienia ceny jednostkowej dotyczącej utrzymania urządzeń oświetlenia. Sam zamawiający określił, że wskazane w załączniku nr 4 do umowy wartości mają charakter wyłącznie orientacyjny i nie są wiążące dla wykonawców. Wyraźnie wskazano przy tym, że wykonawcy powinni m.in. bazować na własnym doświadczeniu wyceniając zamówienie.

W tym postępowaniu doszło do sytuacji, w której zamawiający nie przedstawił wymagań w wezwaniu do wyjaśnień, kierując do odwołującego ogólne wezwanie, nie oczekiwał konkretnie wyjaśnienia ceny jednostkowej za utrzymanie jednego punktu świetlnego, a następnie stwierdził, że odwołujący nie wyjaśnił dostatecznie ceny za utrzymanie jednego punktu świetlnego, co miałoby doprowadzić do wniosku o niewystarczającym charakterze wyjaśnień. Podobnie – zamawiający oczekiwał, że odwołujący potwierdzi, że w cenie oferty uwzględnił cenę wymaganych materiałów.

Odwołujący złożył stosowne oświadczenie potwierdzające, a zamawiający mimo wszystko odrzucił jego ofertę.

Zamawiający nie wyjaśnił przy tym dlaczego uznał, że „możliwość świadczenia usługi w oferowanej cenie nie została należycie wyjaśniona i udokumentowana” a rozszerzenie uzasadnienia decyzji zamawiającego na obecnym etapie nie jest możliwe.

Tymczasem w przedłożonych wyjaśnieniach z dnia 2 sierpnia 2024 r. odwołujący wskazał konkretne czynniki, które miały wpływ na cenę oferty. Wykonawca opisał szeroko m. in. założenia co do synergii operacyjnej. Jednocześnie odwołujący precyzyjnie określił koszty wykonania zamówienia, przedkładając kalkulacje i dowody potwierdzające zaoferowaną cenę.

Wyróżniono koszty pracownicze, koszty sprzętu, utrzymania zaplecza i materiałów, przedkładając istotne dowody kosztowe w tym zakresie umożliwiające stwierdzenie, że poniesienie takich (a nie innych) kosztów jest możliwe.

Wyjaśnienia zostały poparte kalkulacjami. Odwołujący określił także zakładany poziom zysku. Wyjaśnienia były zatem kompleksowe, szczegółowe i poparte dowodami. Podobnie – wyjaśnienia dodatkowe przedłożone 20 sierpnia 2024 r. zawierały odpowiedź na wszystkie kwestie podniesione przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, tj. zaniechania wezwania do wyjaśnień na wypadek uznania przez Izbę, że po stronie zamawiającego powinny powstać wątpliwości (zarzuty nr 3 i 4) odwołujący podniósł m.in., że zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości co do zgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia czy też co do ceny zaoferowanej przez odwołującego. W świetle dokumentacji postepowania, a także przy uwzględnieniu wszelkich okoliczności przytoczonych w treści wniesionego odwołania, jedynym możliwym wnioskiem jest uznanie, ze oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia a zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Sankcja w postaci odrzucenia oferty byłaby niewspółmierna i nieprawidłowa, szczególnie przy uwzględnieniu niewyrażania przez zamawiającego oczekiwań co do wyjaśnień składanych przez odwołującego. W związku z tym zamawiający powinien poprzedzić dokonanie czynności eliminacyjnej wezwaniem do wyjaśnienia sprecyzowanych wyjaśnień, które mogłyby powstać po jego stronie. Zamawiający tego nie uczynił, w związku z czym odwołujący podniósł z ostrożności zarzut naruszenia także art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp (na wypadek, gdyby wątpliwości dotyczyły zgodności z warunkami zamówienia) oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp (na wypadek, gdyby wątpliwości dotyczyły ceny oferty).

Zamawiający w dniu 10 września 2024 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu drogą elektroniczną e-mail.

W dniu 11 września 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca „Elbudrem” A. J. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Zamawiający w dniu 20 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy „Elbudrem” A. J. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia stron i przystępującego złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1) zaświadczenie o numerze weryfikacyjnym POM-XI8-BPZ-61G, świadectwo kwalifikacyjne z dnia 1 marca 2027 r., decyzja z dnia 14 grudnia 2022 r. (dowód nr 1), 2) zaświadczenie o numerze weryfikacyjnym POM-CDY-DSY-F48, świadectwo kwalifikacyjne z dnia 5 lipca 2022 r., decyzja z dnia 24 czerwca 2024 r. (dowód nr 2).

Izba dopuściła zawnioskowany przez zamawiającego i złożony na rozprawie dowód, j.: zestawienie liczby godzin do wypracowania na przykładzie września 2024 r.

Izba dopuściła zawnioskowany przez przystępującego i złożony w załączeniu do pisma procesowego z dnia 30 września 2024 r. dowód, tj.: wycena materiałów niezbędnych do realizacji podstawowych czynności utrzymaniowych urządzeń oświetlenia w okresie obowiązywania umowy wedle systematyki załącznika nr 4 do SWZ.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się.

Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności w zakresie wymogu zatrudnienia (tiret ) Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w rozdziale II „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”, pkt 4 opisał „Wymagania w zakresie zatrudnienia osób”, wskazując „Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320) obejmują następujące rodzaje czynności:

Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres obowiązywania umowy do zatrudnienia (do realizacji przedmiotu umowy) na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy min.11 osób posiadających uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, wykonujących prace związane z utrzymaniem w sprawności technicznej urządzeń z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonym w Ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Obowiązek ten dotyczy także podwykonawców.”.

Zamawiający wymagał złożenia FORMULARZA OFERTOWEGO, w treści którego wymagał wypełnienia punktu 4 „Ilość osób z uprawnieniami i doświadczeniem: 3 / 5 / 7 / 9 / 11 (należy wybrać jedną z opcji, niewłaściwe skreślić)”.

Odwołujący w Załączniku nr 1 do SWZ FORMULARZ OFERTOWY, pkt 4 „Ilość osób z uprawnieniami i doświadczeniem:” podał „11”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Przepis ten jest skorelowany z treścią art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, który z kolei stanowi, że „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.”. Oznacza to, że aby uznać, że treść oferty nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w dokumentach zamówienia, należy porównać świadczenie zaoferowane przez wykonawcę z wymogami zawartymi w dokumentach zamówienia.

Jeśli ofertowany przedmiot świadczenia jest inny, bądź też inny jest sposób realizacji zamówienia, to ma miejsce niezgodność prowadząca do odrzucenia oferty.

Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający, co wprost wynika z treści OPZ wymagał aby wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy zatrudniał (do realizacji przedmiotu umowy) na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy min. 11 osób posiadających uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, wykonujących prace związane z utrzymaniem w sprawności technicznej urządzeń z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonym w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wymóg ten (określony w rozdziale II SWZ pkt 4) należy zestawić z treścią formularza ofertowego, w którym odwołujący się wykonawca zadeklarował ilość osób z uprawnieniami i doświadczeniem. Zamawiający w treści SWZ wymagał zatrudnienia 11 osób i 11 osób zadeklarował odwołujący w złożonym FORMULARZU OFERTOWYM. Osoby te – zgodnie z treścią SWZ – wykonawca zobowiązany był zatrudniać przez cały okres obowiązywania umowy na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, przy czym – jak słusznie podniósł przystępujący – chodziło wyłącznie o określoną kategorię osób, tj. osoby posiadające uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, wykonujące prace związane z utrzymaniem w sprawności technicznej urządzeń. Wymagał więc wyłączności w zakresie dotyczącym konieczności zatrudnienia tych osób (11). Osoby te miały być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy (pełny wymiar czasu pracy na pełen etat – zgodnie z przepisami kodeksu pracy - wynosi 40 godzin tygodniowo) i miały posiadać ściśle określone uprawnienia. Oznacza to, że osoby te powinny być zatrudnione na pełen etat. Tymczasem, jak wyjaśnił odwołujący w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, założył on „częściowe wykorzystanie pracowników realizujących poszczególne zadania”, uznając że prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga zaangażowania określonej kategorii pracowników w wymiarze pełnego etatu. Przyjął on dla realizacji zamówienia zaangażowanie każdej z tych osób na 4/5 etatu. Tak więc w tym zakresie oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ.

Odnosząc się do kolejnej niezgodności (niezgodności w zakresie dysponowania sprzętem, tj. w odniesieniu do kosztu zapewnienia na potrzeby realizacji zamówienia pojazdu ciężarowego z HDS), na którą wskazał odwołujący w tak podniesionym zarzucie (tiret 2) Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w rozdziale IV SWZ „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I PODSTAWY WYKLUCZENIA”, pkt 1, 4), 3 podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „dysponują sprzętem w ilościach nie mniejszych niż: a) dwoma podnośnikami pozwalającymi na prace dwóch monterów na wysokości co najmniej 18 m, b) jednym samochodem osobowym służącym do przeprowadzania przeglądów i objazdów kontrolnych z Zamawiającym, c) jednym samochodem ciężarowym z HDS o nośności min. 1,5 tony, d) jednym detektorem miejsca uszkodzenia kabla w ziemi.”.

Dokumentem takim wymaganym od wykonawcy, składanym dopiero na wezwanie zamawiającego „przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania” były „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami”.

Odwołujący nie składał takiego dokumentu – dokumentu składanego na potwierdzenie dysponowania sprzętem w ilościach wskazanych w warunku.

Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp. W tym zakresie zamawiający wskazał, iż „w wyjaśnieniach z dnia 02.08.2024r złożonych przez firmę FB Serwis przywołano w Tabeli nr 2 Koszty utrzymania maszyn i urządzeń wymieniono tylko jeden podnośnik i nie wymieniono, nie wskazano żadnego samochodu ciężarowego z HDS. W wyjaśnieniach z dnia 20.08.2024r złożonych przez firmę FB Serwis potwierdzono fakt nie ujęcia pojazdu ciężarowego z HDS w wcześniej złożonej wycenie, przy jednoczesnym zaznaczeniu, że drugi podnośnik również nie został ujęty w wykazie sprzętu.”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zarzut ten należy rozpatrywać także w oparciu o treść przywołanych już wyżej przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 218 ust. 2 ustawy Pzp. Aby uznać, że treść oferty nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w dokumentach zamówienia, należy porównać świadczenie zaoferowane przez wykonawcę z wymogami zawartymi w dokumentach zamówienia. Jeśli oferowany przedmiot świadczenia jest inny, bądź też inny jest sposób realizacji zamówienia, to ma miejsce niezgodność prowadząca do odrzucenia oferty.

Niezgodność – jak słusznie wskazał odwołujący – nie została wykazana przez zamawiającego w treści pisma z dnia 30 sierpnia 2024 r. informującego o odrzuceniu oferty odwołującego. Uzasadnienie odnosi się bowiem wyłącznie do kwestii rażąco niskiej ceny. Przywołana przez zamawiającego treść SWZ dotyczy natomiast warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie przez odwołującego nie było weryfikowane. Wobec czego nie mogło stanowić podstawy odrzucenia jego oferty. W przypadku niespełnienia tego warunku, np. w przypadku braku wykazania dysponowania wymaganym pojazdem (w tym przypadku pojazdem HDS i „drugim” podnośnikiem koszowym) przez tego wykonawcę istniałaby przecież konieczność jego wezwania do uzupełnienia dokumentu podmiotowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej warunek – jak słusznie podniósł odwołujący – nie stanowił przedmiotowego wymaganie co do sposobu realizacji tego zamówienia. Miał on jedynie wykazać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż zamawiający nie przedstawił nigdzie w SWZ wymagania przedmiotowego, z którego wynikałaby konieczność wykorzystywania podczas realizacji zamówienia samochodu ciężarowego HDS. Odwołujący w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20 sierpnia 2024 r. podał, że dysponuje wymaganym pojazdem HDS i przedłożył stosowny dowód w tym zakresie, a w ramach dodatkowych wyjaśnień z dnia 20 sierpnia 2024 r. oświadczył, że będzie wykorzystywał pojazd HDS podczas realizacji zamówienia. Wobec powyższego stwierdzić należy, że zarzut w części dotyczącej wymogu w zakresie dysponowania sprzętem potwierdził się.

Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności w zakresie zaoferowania świadczenia usług w zakresie utrzymania punktów oświetleniowych zgodnych z warunkami zamówienia (tiret 3) Izba stwierdziła, że odwołujący podnosząc zarzut powinien nie tylko przywołać przepis ustawy, który został naruszony, ale i wskazać okoliczności faktyczne, które wskazują na uchybienia podane w przepisie. Zarzut odwołania powinien być więc uzasadniony, co w odniesieniu do niezgodności przywołanej w tiret 3 zarzutu stanowi nieprawidłowe postawienie zarzutu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający wartość szacunkową zamówienia określił na: „Wartość łączna netto: 12 009 519,82 zł, Vat 23%: 2 762 189,56 zł, Wartość łączna brutto: 14 771 709,38 zł” (informacja „Wycena szacunkowa” z 24 maja 2024 r.

Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 12 500 000,00 zł brutto.

W postępowaniu złożono 3 oferty. Ceny brutto złożonych ofert były następujące: oferta nr 1 złożona przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie - 7 476 993,40 zł, oferta nr 2 złożona przez wykonawcę KARGOS Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie - 14 580 304,38 zł i oferta nr 3 złożona przez wykonawcę Elbudrem” A. J. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Gdański - 10 743 902,40 zł.

Zamawiający, pismem z 25 lipca 2024 r., działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny w szczególności:

1. zarządzania procesem świadczonych usług,
2. wybranych rozwiązań technicznych,
3. oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę,
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.

2207ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie,

1. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej,
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
3. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,
4. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W odpowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r., złożył wyjaśnienia, zastrzegając je w części jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający, pismem z 8 sierpnia 2024 r., w związku z udzielonymi wyjaśnieniami związanymi z podejrzeniem złożenia oferty z rażąco niską ceną wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących:

1. Tabela nr 1 Koszty utrzymania pracowników Co oznacza zastosowany zapis etat: 0,8; 0,4; przy wskazanej liczbie pracowników tj. elektromonter (12 osób) oraz kierownik robót (1 osoba).
2. Tabela nr 2 Koszty utrzymania maszyn i urządzeń Który z wymienionych pojazdów wskazanych w wyliczeniu kosztów: a) jest ciężarowy i wyposażony w hydrauliczny dźwig samochodowy HDS o nośności min. 1,5 tony, b) posiada podnośnik koszowy oraz jaka ilość pojazdów ten podnośnik posiada.
3. Tabela nr 4 Wykaz podstawowych czynności utrzymaniowych w okresie obowiązywania umowy W wyjaśnieniach wskazano nazwy tylko kilku niezbędnych materiałów. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie czy ujęto w stawce jednostkowej 2,81 zł netto za punkt świetlny wszystkie niezbędne materiały w odpowiedniej ilości do realizacji umowy zgodnie z jej postanowieniami, w tym załącznikiem nr 4 do umowy (Wykaz podstawowych czynności utrzymaniowych w okresie obowiązywania umowy), w szczególności materiały dla utrzymania urządzeń oświetlenia (punktów świetlnych) w tym m. in. słupy oświetleniowe, wysięgniki, pokrywy wnękowe do odtworzenia po dewastacjach, kradzieżach wypadkach samochodowych.
4. Tabela nr 6 Koszty związane z utrzymaniem urządzeń i stacji TR Koszty związane z utrzymaniem urządzeń i stacji TR różnią się w stosunku do ceny wskazanej w ofercie. Wnioskujemy

o wyjaśnienie tej rozbieżności. Należy mieć na uwadze, że zgodnie z pkt. 4.5 udzielonych wyjaśnień ww. koszty mają wpływ na koszt utrzymania urządzeń oświetlenia – punktów świetlnych.

Odwołujący, pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r., złożył dodatkowe wyjaśnienia, zastrzegając je w części jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający, pismem z dnia 30 sierpnia 2024 r., poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.

226 ust.1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, wskazując że „Treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji w zakresie sposobu realizacji zamówienia oraz oferta zawiera rażąco niską cenę w zakresie ceny jednostkowej utrzymania 1 punktu świetlnego co w konsekwencji powoduje rażące zaniżenie ceny za całe zamówienie.

Zamawiający nie uznał wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażącej niskiej ceny ponieważ:

1. SWZ – II. 4 Zamawiający wymagał zgodnie z SWZ: ,,Wymagania w zakresie zatrudnienia osób, Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320) obejmują następujące rodzaje czynności: Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres obowiązywania umowy do zatrudnienia (do realizacji przedmiotu umowy) na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy min. 11 osób posiadających uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, wykonujących prace związane z utrzymaniem w sprawności technicznej urządzeń z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonym w Ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Obowiązek ten dotyczy także podwykonawców.” W wyjaśnieniach z dnia 02.08.2024r złożonych przez firmę FB Serwis przywołano w Tabeli nr 1 Koszty utrzymania pracowników wskazano ilość pracowników na stanowisku elektromonter SEP E + D 12 osób (posiadających uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych) z jednoczesnym zastrzeżeniem że przewidziano dla nich 0,8 etatu co daje łącznie 9,6 pełnego etatu. W wyjaśnieniach z dnia 20.08.2024r złożonych przez firmę FB Serwis potwierdzono fakt przyjęcia do wyceny elektromonterów na 4/5 etatów co jest niezgodne z wymaganiami SWZ.
2. SWZ – IV. 3 Zamawiający wymagał zgodnie z SWZ: ,,dysponują sprzętem w ilościach nie mniejszych niż: a) dwoma podnośnikami pozwalającymi na prace dwóch monterów na wysokości co najmniej 18 m, b) jednym samochodem osobowym służącym do przeprowadzania przeglądów i objazdów kontrolnych z Zamawiającym, c) jednym samochodem ciężarowym z HDS o nośności min. 1,5 tony, d) jednym detektorem miejsca uszkodzenia kabla w ziemi.

W wyjaśnieniach z dnia 02.08.2024r złożonych przez firmę FB Serwis przywołano w Tabeli nr 2 Koszty utrzymania maszyn i urządzeń wymieniono tylko jeden podnośnik i nie wymieniono, nie wskazano żadnego samochodu ciężarowego z HDS. W wyjaśnieniach z dnia 20.08.2024r złożonych przez firmę FB Serwis potwierdzono fakt nie ujęcia pojazdu ciężarowego z HDS w wcześniej złożonej wycenie, przy jednoczesnym zaznaczeniu, że drugi podnośnik również nie został ujęty w wykazie sprzętu.

1. Zamawiający wymagał podania cen jednostkowych w formularzu ofertowym dla utrzymania: urządzeń oświetlenia oraz poszczególnych urządzeń elektrycznych. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 02.08.2024r przez firmę FB Serwis w tabeli nr 6 przedstawiono koszty związane z utrzymaniem urządzeń i stacji TR tj. rozpisano koszty: robocizny, paliwa, materiałów wartości utrzymania poszczególnych urządzeń elektrycznych ale nie rozpisano poszczególnych kosztów dla utrzymania urządzeń oświetlenia (punktów świetlnych). W wyjaśnieniach złożonych w dniach 02.08.2024r i w dniu 20.08.2024r nie odniesiono się do poszczególnych pozycji znajdujących z w wykazie podstawowych czynności utrzymaniowych w okresie obowiązywania umowy (załącznik nr 4 do umowy), a jedynie przywołano ogólnikowo w tabeli nr 4 wyjaśnień z dnia 02.08.2024r koszty głównych materiałów w tym m. in.:1 kpl. Opraw oświetleniowych, 1 kpl. Źródeł światła wraz z podaniem ich cen jednostkowych. Nie przywołano w tych tabelach ani wyjaśnieniach z dnia 20.08.2024r wartości i ilości słupów oświetleniowych do odtworzenia/wymiany w ciągu 5 dni roboczych od przyjęcia zgłoszenia o czym mówi umowa jak i załącznik nr 4 do umowy (Lp. 8). (…) Zamawiający uważa, że Państwa oferta nie spełnia wymagań SWZ w omówionym zakresie jak również podana cena jednostkowa miesięczna 2,81 zł netto za utrzymanie jednego punktu świetlnego (utrzymanie urządzeń oświetlenia) jest rażąco niska a możliwość świadczenia usługi w oferowanej cenie nie została należycie wyjaśniona i udokumentowana.”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.

Oznacza to, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia nie mogą mieć przy tym charakteru ogólnego. Składane są bowiem celem stwierdzenia, że podejrzenie Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa więc na wykonawcy. Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wiąże się bowiem z określonymi konsekwencjami dla wykonawcy, gdyż powoduje, że po stronie wykonawcy powstaje obowiązek wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny oraz obliguje wykonawcę do złożenia wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień.

Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że po stronie zamawiającego powstał ustawowy obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i takie wezwanie zgodne z treścią art. 224 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp zostało do odwołującego skierowane. Wezwanie to – jak wskazał zamawiający na rozprawie – było „zaczepne”, a zakres pytań wyczerpywał wymogi ustawy Pzp. To dopiero kolejne wezwanie miało wyjaśnić rozbieżności jakie pojawiły się po analizie odpowiedzi na pierwsze wezwanie w zakresie wymaganej liczby osób i ich czasu pracy zarezerwowanego do świadczenia usług oraz ilości sprzętu przewidywanego do wspomagania pracowników podczas ich realizacji, jak również wyliczenia w zakresie kalkulacji ceny za utrzymanie 1 punktu świetlnego.

Niewątpliwym jest, mając na uwadze treść SWZ (OPZ) – rozdział II pkt 4, że zamawiający bezwzględnie wymagał aby wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy zatrudniał na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy min.

11 osób posiadających uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, wykonujących prace związane z utrzymaniem w sprawności technicznej urządzeń z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonym w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Osoby te były przeznaczone do realizacji tej przedmiotu umowy. Skoro więc wykonawca – jak wyjaśnił w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – założył jedynie „częściowe wykorzystanie pracowników realizujących poszczególne zadania”. Tym samym uznał, że prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga zaangażowania ściśle określonej ilości i kategorii pracowników w wymiarze pełnego etatu. Co więcej przyjął dla realizacji zamówienia zaangażowanie każdej z tych osób tylko na 4/5 etatu. Oznacza to więc, że odwołujący niedoszacował kosztów zatrudnienia. Koszt ten – jak słusznie podniósł przystępujący - jest jednym z podstawowych czynników cenotwórczych tego zamówienia i nieuwzględnienie właściwej ilości etatów stanowi już o tym, że oferta odwołującego jest niewątpliwie ofertą z rażąco niską ceną. Tak więc zarzut ten w tym zakresie potwierdził się.

Odnosząc się natomiast do zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie pojazdów stwierdzić należy, że odwołujący wyjaśnił, że zostały one uwzględnione w wyjaśnieniach złożonych zarówno 2 sierpnia 2024 r., jak i 20 sierpnia 2024 r. a ich koszt całkowity jest kosztem marginalnym (koszt ten został wskazany w złożonych wyjaśnieniach), co istotnie nie stanowi istotnego elementu ceny oferty.

Jeśli zaś chodzi o zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w zakresie niskiej ceny jednostkowej utrzymania 1 punktu świetlnego w wysokości 2,81 zł netto Izba uznała, że zamawiający, wzywając odwołującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny jednostkowej w wysokości 2,81 zł, nie sprecyzował jakichś konkretnych wątpliwości, a jedynie zapytał „czy ujęto w stawce jednostkowej 2,81 zł netto za punkt świetlny wszystkie niezbędne materiały w odpowiedniej ilości do realizacji umowy zgodnie z jej postanowieniami, w tym załącznikiem nr 4 do umowy (Wykaz podstawowych czynności utrzymaniowych w okresie obowiązywania umowy), w szczególności materiały dla utrzymania urządzeń oświetlenia (punktów świetlnych), w tym m. in. słupy oświetleniowe, wysięgniki, pokrywy wnękowe do odtworzenia po dewastacjach, kradzieżach wypadkach samochodowych.”. Nie podał przy tym – jak słusznie wskazał odwołujący – jak szczegółowych wyjaśnień ceny jednostkowej oczekiwał, jak również nie podał, że cenę tę należy odnieść do poszczególnych pozycji znajdujących się w wykazie podstawowych czynności utrzymaniowych w okresie obowiązywania umowy, a na co wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Swoje oczekiwania zamawiający szczegółowo wyartykułował dopiero na rozprawie, wskazując jakie informacje i w jakim zakresie powinny być złożone. Próżno ich szukać czy to w wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy to w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. A ponadto w treści załącznika nr 4, do którego odwołuje się zamawiający wskazano „Wykazane w „Wykazie podstawowych czynności utrzymaniowych i obowiązków w okresie obowiązywania umowy”, czynności i ilości nie są bezwzględnie obowiązujące przy wyliczeniu ceny. Opisy pozycji i ilości nie mogą być traktowane jako ostateczne definiujące wymagania dla danej roboty. Przed wyliczeniem i wpisaniem ceny ofertowej Wykonawca powinien odwołać się do : - umowy gdzie znajduje się dokładniejszy opis poszczególnych czynności utrzymaniowych - warunków technicznych wykonania robót, - zaleca się zapoznać w terenie z przedmiotem zamówienia, - obowiązujących przepisów, - wiedzy technicznej, sztuki budowlanej i własnego doświadczenia, - SWZ.”.

W taki też sposób – jak podkreślił w odwołaniu - cenę tę wyliczył odwołujący. Specyfika tych czynności powoduje bowiem, że o ile możliwe jest określenie pewnego minimum czynności, które mogą potencjalnie być konieczne do wykonania, o tyle nie da się określić stuprocentowo częstotliwości ich wystąpienia. Tak więc możliwe jest dokonywanie jedynie szacunków w tym zakresie. I takiego szacunku dokonał odwołujący. Przedstawił także szereg wyliczeń, które zastrzeżone zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej, w odpowiedzi na ponowne wezwanie odwołujący oświadczył, że uwzględnił w cenie ofertowej koszty wszelkich materiałów

niezbędnych do wykonania czynności objętych przedmiotem zamówienia, a wyszczególnionych w załączniku nr 4 do umowy. Podkreślał także złożony charakter tychże czynności, których dokładny zakres ilościowy nie został wskazany w dokumentacji i jest trudny do przewidzenia (będzie on bowiem wynikał z bieżących potrzeb) oraz ryczałtowy charakter wynagrodzenia (którego wysokość nie jest uzależniona od tego, ile poszczególnych materiałów czy napraw Wykonawca wykona), odwołując się także do uwagi zawartej w treści załącznika nr 4. W załączniku nr 4 zamawiający bowiem wskazał, że podane w nim wartości mają charakter wyłącznie orientacyjny i nie są wiążące dla wykonawców. Mimo tego odwołujący przedstawił kilka tabel zawierających szczegółowe wyliczenia kosztów poszczególnych elementów ceny.

Przedstawił m.in. koszty pracownicze, koszty sprzętu, utrzymania zaplecza i materiałów. Odwołujący w kalkulacji materiałowej wskazał także wartość słupów. Nie miał natomiast – jak słusznie podniósł odwołujący - obowiązku określania ilości tych słupów, gdyż - jak wskazał - zamawiający w treści załącznika nr 4 „czynności i ilości w nim wskazane nie są bezwzględnie obowiązujące przy wyliczeniu ceny”. Nie można więc twierdzić, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest w tym zakresie rażąco niska. Dlatego też Izba w tym tylko zakresie uznała, że zarzut ten potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp (zarzut 3 odwołania) oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp (zarzuty 4 odwołania) nie potwierdziły się.

W odniesieniu do tych zarzutów odwołujący podniósł, że w świetle dokumentacji postępowania po stronie zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do spełniania warunków zamówienia lub dalsze wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny, a tym samym zamawiający powinien był skierować do odwołującego stosowne wezwania. Nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych dodatkowych argumentów.

W ocenie Izby brak było podstaw do wezwania tego wykonawcy do złożenia dokumentów i złożenia dodatkowych wyjaśnień, gdyż oferta tego wykonawcy – jak już wyżej wskazano - jest niezgodna z treścią SWZ (OPZ) w zakresie zatrudnienia osób. Wobec czego podlega ona odrzuceniu. Nie ma więc podstaw do kierowania do tego wykonawcy kolejnych wezwań.

Wobec tego Izba uznała, że i te zarzuty nie potwierdziły się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodnicząca

………..…….…….

24