Postanowienie KIO 3119/23 z 26 października 2023

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15.000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Timko sp. z o.o. w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………….………… ​

Sygn. akt

KIO 3119/23

Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa z wniesieniem i instalacją aparatury medycznej wraz z przeszkoleniem personelu w ramach projektu pn. Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) z podziałem na 4 części”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lipca 2023 roku nr 2023/S 132-420292.

Wykonawca Timko sp. z o.o. w Warszawie zwany dalej „odwołującym”, w dniu 20 października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp przepisów, tj.:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez: a. niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na odrzuceniu jego oferty w sytuacji, gdy nie zaistniały podstawy dla jego zastosowania, tj. w przypadku, gdy oferta złożona przez niego jest zgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do nieuprawnionego odrzucenia jego oferty i w konsekwencji zaniechania wyboru przez Zamawiającego w części 3 jego oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, b. niewłaściwe niezastosowanie tego przepisu polegające na nieuprawnionym zaniechaniu odrzuceniu oferty Famed w części 3 w sytuacji, gdy z oferty tego wykonawcy jednoznacznie wynika, że złożył on ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, co doprowadziło do wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w części 3 oferty, która powinna zostać odrzucona 2)art. 253 ust. 1 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na zaniechaniu wskazania przyczyn faktycznych i prawnych odrzucenia jego oferty, co doprowadziło do stanu, w którym on nie ma wystarczających informacji o okolicznościach, z powodu których Zamawiający odrzucił jego ofertę, 3)ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. lit. a. powyżej – naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez niewłaściwe niezastosowanie tego przepisu polegające na zaniechaniu żądania przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert jego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, pomimo że po stronie Zamawiającego powstały wątpliwości co do zgodności jego oferty z warunkami zamówienia, co doprowadziło do przedwczesnego i nieuprawnionego odrzucenia oferty jego w części 3.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części 3 z dnia 10 października 2023 r.,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert w części 3 postępowania, w tym: a. unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty, b. ewentualnie – wezwanie go do wyjaśnień co do treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, c. odrzucenia oferty Famed jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
3. i w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w części 3 postępowania.

Ustalono także, że 25 października 2023 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 oraz czynność odrzucenia oferty odwołującego w tej części i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć odwoławcze, gdyż dalsze postępowanie stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający w dniu 25 października 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 i czynność odrzucenia oferty odwołującego w tej części, które zostały zaskarżone w odwołaniu oraz powrócił do czynności badania i oceny ofert.

Na uwagę zasługuje fakt, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, podstaw odrzucenia oferty, czy badania skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstw informacji składanych przez wykonawców. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej czy unieważnienia postępowania).

Dostrzeżenia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na:

1. niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
2. zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3. zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.

Z przepisu tego wynika zatem, że odwołanie nie przysługuje wobec zamiaru czy zapowiedzi dokonania bądź niedokonania jakiejś czynności. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec historycznych, nieistniejących na moment wyrokowania, czynności zamawiającego stało się zbędne. Wykonawcom służyć będzie prawo wniesienia odwołania w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o ewentualnej nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności unieważnienia postępowania, gdyż dopiero w tym momencie będzie można mówić o istnieniu substratu zaskarżenia (to jest czynności lub zaniechania zamawiającego).

Na konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w analogicznej sytuacji wielokrotnie zwracano uwagę w orzecznictwie Izby, por. przykładowo postanowienie Izby z dnia 4 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3094/21 oraz KIO 3105/21.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:

D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 15.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący

………….…………