Wyrok KIO 2732/13 z 13 grudnia 2013

Zamawiający – Gmina Miasta Toruń - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 września 2013 r., pod pozycją 2013/S 170-294982..

Wartość zamówienia jest większa, ni kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

18 listopada 2013 r. zamawiający via fax przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zło onej przez BikeU Sp. z o.o. w Warszawie oraz o wykluczeniu z postępowania WiM System War ała i MAC Sp. j. w Czarnej.

Wobec wymienionych czynności 28 listopada 2013 r. zostały wniesione odwołania przez WiM System War ała i MAC Sp. j. w Czarnej oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu.

Odwołujący zachowali obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołanie wniesione przez WiM System War ała i MAC Sp. j. (sygn. akt KIO 2732/13):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo, i w sposób nale yty wykazał on spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym równie w zakresie wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do nale ytego wykonania przedmiotu zamówienia; - art. 24 ust 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez uznanie oferty odwołującego za odrzuconą na skutek nieuzasadnionego wykluczenia go z postępowania; - art. 24 ust 5 ustawy przez brak podania nale ytego uzasadniania faktycznego i prawnego dokonanych wobec odwołującego czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, w szczególności przez nie wyjaśnienie dlaczego pogląd wyra ony w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2013 r. znajduje zastosowanie w odrębnej sprawie oraz w odmiennych okolicznościach faktycznych przedmiotowego postępowania; - art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie przez zamawiającego i doświadczenie odwołującego polegające na świadczeniu w ramach umowy dzier awy zawartej z Miastem Rzeszów na rzecz osób trzecich usług w przedmiocie najmu rowerów nie wykazuje w stopniu proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia doświadczenia i wiedzy odwołującego gwarantujących nale yty poziom wykonania przedmiotowego zamówienia; - art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku, czego nastąpiło odrzucenie oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaproponował cenę wy szą od odwołującego się, przy kryterium oceny w postaci najni szej ceny; - art. 92 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, który zaoferował cenę wy szą od ceny zaoferowanej przez odwołującego, a jedynym kryterium wyboru ofert jest najkorzystniejsza cena.

Odwołujący wniósł o uniewa nienie czynności zamawiającego z dnia 18 listopada 2013 r. w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, uniewa nienie

czynności dokonanej na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp w przedmiocie wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący powołał przyczyny wykluczenia go z postępowania wskazane przez zamawiającego tj., e mimo wyjaśnień zło onych przez odwołującego pismami z 22.10.2013 r. oraz 30.10.2013 r. zamawiający uznał z powołaniem się na wyrok KIO o sygn. akt 1648/13, e odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przedstawił bowiem usługę polegającą na dzier awie określonych nieruchomości od Miasta Rzeszowa a usługę polegającą na najmie rowerów nie świadczył na rzecz Miasta Rzeszowa, lecz na rzecz osób trzecich. Zamawiający wskazał równie , e opis sposobu oceny spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie został zmieniony.

Odwołujący powołał, e jest twórcą i właścicielem automatycznego systemu wypo yczalni rowerów, które z powodzeniem wykorzystuje w Rzeszowie rozwijając sieć stacji wypo yczania rowerów na sąsiednie miejscowości. Zapewnił, e system zawiera wszelkie elementy określone w opisie przedmiotu zamówienia co do zakresu świadczonych usług, oprogramowania obsługującego system, strony internetowej, sposobu wypo yczania rowerów, płatności za skorzystanie z usługi rowerowej, sposobu wypo yczania rowerów, działania stacji wypo yczalni, zarządzania nią i eksploatacji.

Zdaniem odwołującego czynność wykluczenia go z postępowania zamawiającego a tak e w jej konsekwencji czynność odrzucenia oferty została dokonana bez wskazania odpowiedniego uzasadniania tak prawnego, jak w szczególności faktycznego. Ocenił, e z treści pism zamawiającego mo na jedynie wyprowadzić wniosek, i zamawiający niejako z ostro ności oraz mając na uwadze poprzednie negatywne dla siebie rozstrzygnięcie KIO, zaniechał dokonania wnikliwej oceny przedło onych w postępowaniu dokumentów i wyjaśnień odwołującego się w zakresie posiadania przez niego odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Zarzucił, e brak odpowiedniego uzasadnienia w sposób oczywisty uniemo liwia odwołującemu pełne odniesienie się do czynności podjętych przez zamawiającego oraz stanowi przejaw naruszenia zasady równego traktowania uczestników postępowania.

Odwołujący podniósł, e ustalenia zamawiającego jest błędne w szczególności z uwagi na fakt, e odwołujący przedstawił w postępowaniu inne dokumenty ni w poprzednim postępowaniu przetargowym. Tym samym wskazane wy ej orzeczenie KIO jako oparte na konkretnym materiale dowodowym nie mo e mieć zastosowania do oceny dokumentów w niniejszym postępowaniu.

Umowa zawarta z Gminą Miasto Rzeszów nie była przedstawiana w poprzednim postępowaniu przetargowym, który po orzeczeniu KIO z dnia 18 lipca 2013r. został uniewa niony. Zatem zamawiający powinien dokonać samodzielnej oceny przedło onych w warunków w dokumentów kontekście spełnienia udziału postępowaniu przetargowym na udzielane zamówienie, a nie stosować rozstrzygnięć w sprawie opartej na innym materiale dowodowym, w którym wykonawca, którego dokumenty dotyczą, nie brał udziału i nie mógł podjąć obrony swoich interesów i przedło yć stosownych dokumentów.

Za kluczowe dla oceny, e warunek udziału w postępowaniu został spełniony, odwołujący uznał zastrze enie zamawiającego, i wykonanie usługi ma polegać na tym, e „ka dy uprawniony klient będzie mógł wypo yczyć rower wg taryfy ustalonej przez wykonawcę. Korzystanie z roweru przez klientów systemu TRM przez pierwsze 20 min od chwili wypo yczenia roweru ze stacji do chwili zwrotu na dowolną stację jest bezpłatne” (1.1 SIWZ). Podkreślił, e podstawowym celem tej usługi jest stworzenie publicznego systemu umo liwiającego wynajem rowerów na rzecz osób fizycznych a nie jednostki samorządu terytorialnego jako elementu uzupełniającego system komunikacji publicznej i propagującego rekreację.

Odwołujący argumentował, e wbrew twierdzeniom zamawiającego umowa z Gminą Miasto Rzeszów przedstawiona przez odwołującego się jako dowód posiadanego doświadczenia i wiedzy ma znacznie szerszy zakres ni jedynie dzier awa

nieruchomości. Umowa ta reguluje funkcjonowanie systemu Automatycznych Bezobsługowych Wypo yczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie (BAWRM) wdro onego na zamówienie danej gminy, określa zasady pośredniego finansowania zamówienia przez gminę, wskazuje miejsce jego realizacji oraz ma powszechnypubliczny charakter.

Podniósł, e zamawiający nie określił w treści SIWZ rodzaju stosunku prawnego stanowiącego podstawę świadczenia usług na podstawie, którego wykonawcy ubiegający się o zamówienie w niniejszym postępowaniu powinni wykazać spełnienie wymogu wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wywodził, e istotą niniejszego zamówienia jest stworzenie i wdro enie systemu na podstawie, którego mieszkańcy Torunia i jego goście będą mogli korzystać z miejskiej komunikacji rowerowej. Tym samym doświadczenie i wiedza odwołującego się jest adekwatna z przedmiotem niniejszego zamówienia oraz gwarantuje jego nale yte wykonanie. System ten działa nale ycie, co potwierdziła w swych referencjach Gmina Miasto Rzeszów. Co więcej poza rozmiarem nie ró ni się od systemów konkurentów oraz spełnia wymogi SIWZ określonych przez Gminę Toruń.

Gmina Miasto Rzeszów pozyskała do realizacji usługi o charakterze publicznym, rodzimego prywatnego partnera, który wykorzystuje projekty informatyczne z wykorzystaniem polskiej myśli technologicznej. Pozycja innych wykonawców i konkurentów uczestniczących w tym postępowaniu przetargowym oparta jest o działalność prowadzoną w Polsce dzięki du ym nakładom finansowym ró nych jednostek samorządów terytorialnych i finansowaną w całości z środków publicznych.

Wdro enie i funkcjonowanie sytemu wypo yczalni miejskiej rowerów w Rzeszowie nastąpiło dzięki znacznemu zaanga owaniu finansowemu wykonawcy co odró nia go od pozostałych wykonawców. Je eli odwołujący się jest w stanie nale ycie realizować zamówienie Gminy Miasta Rzeszów w oparciu o środki związane z pobieraniem po ytków z tytułu dzier awy, czynszu najmu powierzchni reklamowych i wpłat z tytułu najmu rowerów to tym bardziej gwarantuje on, i wykona przedmiotowe zamówienie przy bezpośrednim i z góry określonym wsparciu finansowym od zamawiającego.

Wobec zgłaszanego w uniewa nionym postępowaniu wobec oferty WIM System War ała i Mac zarzutu nieuczciwej konkurencji i stosowania ra ąco niskiej ceny odwołujący przedstawił uproszczoną kalkulację uruchomienia systemu wypo yczalni rowerowych, dla wykazania, e wartość dotychczas realizowanego zamówienia przekracza kwotę 400 000 zł.

BikeU Sp. z o.o. oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, z zachowaniem terminu ustawowego oraz obowiązku przekazania kopii przystąpienia stronom. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Odwołanie wniesione przez Nextbike Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2742/13):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. pomimo, e jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. pomimo, e oferta zawierała ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu BikeU Sp. z o.o., pomimo, e zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu podjęcie takiej decyzji, - art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemo liwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym, e za najkorzystniejszą

została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu; - art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu BikeU Sp. z o.o., pomimo, i zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu podjęcie takiej decyzji.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających na nie wykluczeniu BikeU Sp. z o.o. oraz na nie odrzuceniu oferty BikeU Sp. z o.o., uniewa nienie decyzji w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło onej BikeU sp. z o.o. oraz o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert zło onych w postępowaniu i dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzut naruszenia przez art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz 4 Pzp odwołujący wskazał na zło one oświadczenia w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, które – zdaniem odwołującego - świadomie wprowadzają zamawiającego oraz pozostałych uczestników postępowania w błąd co do wielkości potencjału jakim dysponuje w odniesieniu do posiadanej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podniósł, e usługi Easy Bike oraz C.Velo nie potwierdzają spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdy z przedstawionych referencji nie wynika, i usługi polegały tak e na opracowaniu i wdro eniu systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów, ponadto z przedstawionych referencji, a tak e z wykazu usług, w aden sposób nie wynika, i usługi zostały wykonane nale ycie.

Odwołujący zarzucił, e dokumenty tj. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, zaświadczenie z ZUS o niefigurowaniu w Rejestrze Płatników składek KSI ZUS, aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego dot. BikeU sp. z o.o., czy aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego dot. M………. J………. zostały opatrzone pieczątką za zgodność z oryginałem, jednak nie zostały podpisane w sposób dający mo liwość zidentyfikowanie podpisującego.

Odwołujący poddał w wątpliwość oryginalność dokumentów, zło onych przez BikeU Sp. z o.o. w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp a w szczególności dokumentu „Oświadczenie firmy Brainbox Technology dot. oddania do dyspozycji swoich zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia”.

Zdaniem odwołującego zamawiający narusza art. 7 ust. 1 Pzp, gdy prowadzi przedmiotowe postępowanie w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez faworyzowanie niektórych z wykonawców poprzez zaniechanie decyzji o wykluczeniu wskazanych podmiotów.

Odwołujący jako uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 Pzp podniósł, e oferta BikeU Sp. z o.o. nie uwzględniała wszystkich wymagań zamawiającego, dotyczących sposobu wykonania przedmiotu zamówienia publicznego, opisanych w SIWZ, a tym samym nie uwzględniała wszystkich kosztów, których poniesienie jest niezbędne do nale ytego wykonania zamówienia. Zarzucił, e zamawiający nie zachował nale ytej staranności oceniając kalkulację kosztów zamówienia, gdy nie wezwał adnego potencjalnego wykonawcy do zło enia w tym zakresie wyjaśnień, tym bardziej, i wiedział, e odwołujący jest jedyną na rynku firmą realizującą tego typu projekty mającą doświadczenie w tym przedmiocie.

Wyjaśnił, e w swojej ofercie zaproponował kwotę za realizację przedmiotu zamówienia w wysokości 1.694.471,00 zł brutto, co przewy sza o ponad 400.000.00 zł kwotę oferty wybranej jako najkorzystniejsza, jednak jest najni sza kwotą dającą jednocześnie rękojmię nale ytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ.

Odwołujący podkreślił, e jako jedyny z wykonawców prowadzi działalność to samą z przedmiotem zamówienia, a BikeU Sp. z o.o. jest podmiotem nowym na rynku, nie posiadającym własnego doświadczenia. Odwołujący posiada na terenie kraju ponad 150 000 zarejestrowanych klientów, ponad 3 000 u ytkowanych rowerów oraz ponad 2,5 min „wypo yczeń" - jest liderem, posiadającym około 90 % rynku bezobsługowych miejskich wypo yczalni rowerowych w Polsce i jako jedyny podmiot

w Polsce świadczy usługę prowadzenia tego typu wypo yczalni dla zainteresowanych samorządów.

Zdaniem odwołującego po jego stronie istnieją wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, a do grupy czynników wpływających na zaproponowaną w ofercie wysokość wynagrodzenia zaliczyć nale y m.in. korzyści z działania podmiotu składającego ofertę w ramach grupy kapitałowej.

Odwołujący zarzucił, e działanie BikeU Sp. z o.o. wypełnia przesłanki stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności określonych w art. 11 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5, a nadto bezsprzecznie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, określający uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. e o naganności Argumentował, okolicznością przesądzającą postępowania BikeU Sp. z o.o. w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest „manipulowanie" ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie.

Takie działanie zagra a niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali cenę realizacji zamówienia, i utrudnia im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ.

Odwołujący podniósł, e zgodnie z jego wiedzą Pani I………. T…….. (firma Free Consulting I………. T………) przygotowywała Program Funkcjonalno U ytkowy oraz kosztorys wraz ze swoim konkubentem Panem B……….. K………, który nie tylko znał treść tych dokumentów, ale miał mo liwość uczestniczenia w spotkaniach z zamawiającym i poznania oczekiwań zamawiającego. Zgodnie z wiedzą odwołującego Pan B………. K……….. współpracował następnie/jednocześnie z firmą BikeU Sp. z o.o. Dzięki tej współpracy firma BikeU Sp. z o.o. mogła wejść w posiadanie wiedzy dotyczących kosztorysu oraz całości PFU i podać zastanawiająco zbli oną kwotę, do ustalonej przez zamawiającego (zaproponowana przez Wykonawcę BikeU Sp. z o.o. cena wynosiła 1.249.000,00 zł, zaś wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.253.200,00 zł.). Szacunkowa wartość zamówienia została opracowana przez Zamawiającego na podstawie PFU.

Odwołujący wskazał dodatkowe przyczyny, które powinny stać się podstawą do wykluczenia WIM System War ała i MAC Sp. j. i Sharing Union Sp. z o.o.

BikeU Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, z zachowaniem terminu ustawowego oraz obowiązku przekazania kopii przystąpienia stronom. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, e odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Odwołanie wniesione przez WiM System War ała i MAC Sp. j. (sygn. akt KIO 2732/13):

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 1.1. SIWZ zawierającym opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM) w taki sposób, aby ka dy uprawniony klient mógł wypo yczyć rower wg taryfy ustalonej przez wykonawcę. Korzystanie z roweru przez klientów systemu TRM przez pierwsze 20 min od chwili wypo yczenia roweru ze stacji do chwili zwrotu na dowolną stację jest bezpłatne (…). Pkt 1.2. SIWZ stanowi natomiast, e w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca, w szczególności: - wykona i uzgodni projekty rowerów, stacji rowerowych oraz strony internetowej; - wykona projekty dokumentów określające prawa i obowiązki klientów TRM, w szczególności regulamin korzystania z TRM zawierający wysokość i zasady odpłatności; - dokona dostawy i monta u urządzeń rowerowych oraz dostarczy rowery; - uruchomi 12 stacji i wyposa y je w 12 terminali, 180 stojaków rowerowych oraz 120

rowerów i będzie eksploatował TRM.

Zamawiający określił w pkt 3.2 SIWZ, e o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: wyka ą, e w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali nale ycie co najmniej 1 usługę o wartości min. 400 000 zł brutto, polegającą na opracowaniu i wdro eniu co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów.

W odpowiedzi odwołujący wskazał usługę bezobsługowej stacji rowerów miejskich w Rzeszowie wykonywanej od 1 marca 2011 do chwili obecnej o wartości 400.000 zł brutto. Dla potwierdzenia nale ytego wykonania usługi zło ył referencje z 30 września 2013 r. podpisane przez Zastępcę Prezydenta Miasta Rzeszowa, potwierdzające, e odwołujący uruchomił w roku 2011 Bezobsługową Wypo yczalnię Rowerów Miejskich w Rzeszowie posiadającą 100 rowerów będących na wyposa eniu 19 stacji. Referencje głoszą, e odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie oraz wykonał nale ycie inwestycję o wartości 400 tys., zł brutto polegającą na opracowaniu i wdro eniu systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów w Rzeszowie.

Pismem z 22 października 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do zło enia wyjaśnień dotyczących referencji. Zamawiający zwracał się z prośbą o przedstawienie: - stosunku zobowiązaniowego w obszarze bezpośrednio lub pośrednio związanym z prowadzenia bezobsługowej automatycznej wypo yczalni rowerów miejskich w Rzeszowie łączący Urząd Miasta z odwołującym; - przedstawienie zasad funkcjonowania bezobsługowej automatycznej wypo yczalni rowerów miejskich w Rzeszowie; - przedstawienie kosztorysu oraz szczegółowego zakresu usług /dostaw wykonanych w ramach prowadzenia w Rzeszowie bezobsługowej automatycznej wypo yczalni rowerów miejskich.

Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z 28.10.2013 r. Wskazał, e zobowiązał się do uruchomienia i prowadzenia systemu roweru miejskiego przez 9 lat. Zapłatę za realizację inwestycji i koszt obsługi stanowią po ytki z reklam umieszczonych na terenie stacji, w kwocie 21.600 zł miesięcznie (2.332.800 w ciągu 9 lat).

Dzier awione przez odwołującego nieruchomości przeznaczone są – zgodnie z zawartą umową na prowadzenie wypo yczalni rowerów i umieszczenie nośników reklam..

Odwołujący opisał zasady funkcjonowania wypo yczalni, eksponując konieczność zalogowania się do systemu na stronie internetowej, mo liwość nieograniczonego korzystania z sytemu oraz ponoszenie opłaty przez u ytkownika systemu w zale ności od czasu wypo yczenia roweru Wyjaśnił nadto, e uruchomił 19 stacji rowerów i dostarczył 100 szt. rowerów miejskich, co wycenił na 980 tys. zł oraz prowadzi serwis, obsługę systemu, infolinię, co wycenił na 14.500 zł miesięcznie (1.174.500 zł przez 9 lat).

30 października 2013 r. zamawiający zwrócił się ponownie do odwołującego o zło enie dodatkowych wyjaśnień wobec faktu, e przedmiotem umowy z Miastem Rzeszów jest dzier awa nieruchomości z przeznaczeniem na wypo yczalnię rowerów.

Udzielając odpowiedzi pismem z 31 października 2013 r. odwołujący doprecyzował, e wygrał przetarg na dzier awę nieruchomości, która byłą przeznaczona na prowadzenie wypo yczalni rowerów i umieszczenie nośników reklam. Opłata za dzier awę ustalona była w wysokości preferencyjnej, co dało odwołującemu mo liwość sfinansowania inwestycji z po ytków z wynajmu nośników reklamowych.

Odwołujący dołączył umowy dzier awy nieruchomości, przeznaczonych na prowadzenie wypo yczalni rowerów zgodnie z regulaminem Bezobsługowej Automatycznej Wypo yczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie, stanowiącym integralną część umowy.

Zgodnie z § 1 ust. 3 umowy z 16 kwietnia 2014 r. zawartej między odwołującym się a

gminą miastem Rzeszów przedmiot dzier awy jest przeznaczony na prowadzenie wypo yczalni rowerów i umieszczenia nośników reklam. § 5 umowy określa warunki prowadzenia systemu Automatycznych Bezobsługowych Wypo yczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie, w tym standard usług świadczonych przez wykonawcę oraz warunki ich świadczenia.

Postanowienia regulaminu stanowiącego integralną część umowy regulują takie kwestie jak: zakres umowy, wymagania dla stanowisk bezobsługowych stacji tworzących system wypo yczalni, wymagania dla oprogramowania do obsługi systemu, sposób zarządzania i eksploatacji systemu, określenie parametrów technicznych wyposa enia wypo yczalni.

Po analizie otrzymanych wyjaśnień zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania. Zło one pisma, zdaniem zamawiającego nie potwierdziły, e wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający stwierdził, e powy sze zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2013r, sygn. akt KIO 1648/13. Odwołujący nie spełnia warunku bowiem przedstawił usługę polegającą na dzier awie określonych nieruchomości od Miasta Rzeszowa a usługę polegającą na najmie rowerów nie świadczył na rzecz Miasta Rzeszowa, lecz na rzecz osób trzecich. Zamawiający uzasadniał, e wobec takiej oceny oferty przez KIO w poprzednim postępowaniu przetargowym, mając na uwadze fakt, e opis sposobu oceny spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie został przez zamawiającego zmieniony, nie mo na przyjąć, e stan prawny i faktyczny zmienił się na, tyle aby w chwili obecnej uznać, e w/w wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W wyroku z 18 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, e odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nakazała wykluczenie odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu wskazała, na charakter świadczonej usługi polegającej na wydzier awieniu od Miasta Rzeszowa określonych nieruchomości. Względem usług świadczonych na rzecz osób trzecich, Izba podniosła, e wymóg sformułowany przez zamawiającego stanowi o jednej usłudze, a nie kilkunastu usługach, na wartość min. 400 tys. zł. oraz, e w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia nie z jedną, a z wieloma usługami polegającymi na najmie rowerów na rzecz osób fizycznych (k.22).

Ocena Izby została wyra ona po przeprowadzeniu rozprawy, w której odwołujący nie brał udziału. Zgłosił on wprawdzie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, jednak wobec braku spełnienia przesłanek ustawowych nie został dopuszczony do udziału w rozprawie.

Podstawę do wydania rozstrzygnięcia stanowiła ocena materiału dowodowego, który nie obejmował umowy zawartej przez odwołującego z Gminą Miastem Rzeszów oraz regulaminu wypo yczalni rowerów.

Izba zwa yła, co następuje:

Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów.

Granice zarzutów odwołania zakreślone są przez okoliczności faktyczne i prawne dotyczących czynności lub zaniechań zamawiającego, wobec których jest wnoszone odwołanie. Tym samym nie jest dozwolone toczenie na rozprawie merytorycznego sporu dotyczącego okoliczności faktycznych lub prawnych, które nie były wskazane w informacji o czynności zamawiającego. Pogląd przeciwny prowadziłby do obejścia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 192 ust. 7 Pzp oraz do zachwiania równości stron kontradyktoryjnego postępowania odwoławczego. Odwołujący w toku rozprawy popiera zarzuty odwołania, przedkłada dowody na ich poparcie oraz powinien być przygotowany na odparcie twierdzeń przeciwnych zamawiającego i przystępujących po jego stronie wyłącznie w odniesieniu do zarzutów odwołania, nie zaś do obrony swojej oferty w całości.

Izba pominęła zatem wskazany przez przystępującego Nextbike fakt uzyskania przez

Gminę Miasto Rzeszów nakazu zapłaty przeciwko odwołującemu oraz nie dopuściła dowodu z pisma powołanego przez przystępującego na okoliczność nienale ytego wykonania zamówienia przez odwołującego. Zamawiający nie wykluczył odwołującego z powodu nienale ytego wykonania zamówienia, zatem podnoszenie tej okoliczności przez przystępującego nie mieści się w kognicji Izby w tym postępowaniu odwoławczym.

Izba dokonała ustaleń stanowiących osnowę faktyczną orzeczenia na podstawie powołanych oświadczeń, pism i dokumentów, w tym oferty odwołującego oraz SIWZ.

Izba uwzględniła akta postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1648/13.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który zło ył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, e odwołujący, który zło ył ofertę z najni szą ceną, mo e ponieść szkodę w postaci utraty mo liwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, e zasadniczo nie ma sporu co do tego, e stworzona i eksploatowana przez odwołującego w sensie materialnym, merytorycznym odpowiada przedmiotowi zamówienia. Nie jest bowiem kwestionowane przez zamawiającego, e czynności odwołującego polegały na opracowaniu i wdro eniu systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów, ani e wartość opracowanego i wdro onego systemu e opracowanie i wdro enie systemu nastąpiło wynosiła 400.000 zł, ani te , nale ycie.

Konstatacja taka jest zasadna wobec tego, e fakty te zostały wskazane w referencjach pochodzących od Gminy Miasta Rzeszów, które nie były podwa ane przez zamawiającego.

Istotą sporu jest zasadniczo kwestia, czy umowa łącząca odwołującego z Gmina Miastem Rzeszów, której elementem przedmiotowo istotnym jest dzier awa nieruchomości, mo e stanowić podstawę dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający kwestię tę ocenił negatywnie dla odwołującego, a z oceną tą nie sposób się zgodzić. Sposób wykładni warunku udziału w postępowaniu, którego zdaje się dokonywać zamawiający następuje bowiem w oderwaniu od brzmienia postanowienia specyfikacji.

Dostrzec trzeba przede wszystkim, e w pkt 3.2. SIWZ zamawiający nie wymagał, a by wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonanie umowy, której przedmiotem jest wyłącznie usługa polegająca na opracowaniu i wdro eniu systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów. Zamawiający oczekiwał natomiast wykonania usługi polegającej na opracowaniu i wdro eniu systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów.

Pojęcie usługi jest zdefiniowane w ustawie. Zgodnie z art. 2 pkt 10 Pzp pod pojęciem usługi nale y rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Tym samym dla oceny spełniania wymagania istotny zamawiającego jest materialny aspekt świadczenia potencjalnego wykonawcy. Kwestią wtórną pozostają natomiast szczegółowe rozwiązania relacji umownych łączące strony. Sam rodzaj stosunku zobowiązaniowego na podstawie, którego działa system rowerowy nie mo e mieć przesadzającego znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do nale ytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Istotny jest natomiast podobieństwo rodzajowe wykonanego świadczenia oraz jakość jego wykonania, gdy to właśnie przesądza o posiadaniu przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.

Usługa polegająca na opracowaniu i wdro eniu systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów mo e być wykonana na podstawie umowy łączącej danego

zamawiającego z wykonawcą, mającą za przedmiot wyłącznie tę usługę albo na podstawie kilku umów łączących te same strony, które łącznie obejmują usługę opracowania i wdro enia systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów. Brak jest podstaw prawnych oraz argumentów natury celowościowej, by odmówić wykonawcom prawa do powołania się równie na nale yte wykonanie usługi opracowania i wdro enia systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów, jeśli była ona jednym z elementów zobowiązania łączącego strony.

Odwołującego łączy z Gminą Miasta Rzeszów stosunek umowny o zło onym charakterze. Przedmiotem umowy nie jest jedynie dzier awa nieruchomości. Istotny jest wyrazony expressis verbis w umowie cel tej dzier awy – prowadzenie systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów, który odwołujący wdro ył i eksploatował na podstawie umowy wią ącej go poprzednio z Gminą Miasta Rzeszów. Nie mo na te pominąć, e umowa z 16 kwietnia 2013 r. reguluje funkcjonowanie systemu Automatycznych Bezobsługowych Wypo yczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie (BAWRM) wdro onego przez odwołującego, określa zasady pośredniego finansowania zamówienia przez gminę, wskazuje miejsce jego realizacji oraz ma powszechny, publiczny charakter.

Wymagania dotyczące obsługi systemu w Rzeszowie są to same z opisem przedmiotu zamówienia określonym przez zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ.

W obu przypadkach podstawowym celem usługi stanowiącej jest stworzenie publicznego systemu umo liwiającego wynajem rowerów na rzecz osób fizycznych.

Zamawiający – jako jednostka samorządu terytorialnego – nie jest najemcą rowerów, lecz podmiotem, który dany system zamówił.

Przedmiotem badanego postępowania nie jest najem rowerów, ale stworzenie oferty publicznej umo liwiającej powszechne korzystanie z rowerów pomiędzy poszczególnymi stacjami. Tak scharakteryzowaną usługę wykonał odwołujący na rzecz miasta Rzeszów. Wbrew twierdzeniom zawartym w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, nie jest prawdą, e odwołujący wykazuje szereg umów dotyczących wypo yczenia roweru na rzecz osób fizycznych.

Izba dostrzegła, e zamawiający, ani przystępujący po jego stronie nie kwestionowali wartości systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów wdro onego i eksploatowanego przez odwołującego. Izba zwa yła jednak, e miernikiem wartości usługi nie musi być wyłącznie kwota wynagrodzenia umownego wypłaconego wykonawcy przez zamawiającego. Przy projektach skomplikowanych, gdzie świadczenie zleceniodawcy nie polega wprost na zapłacie wynagrodzenia, a zleceniobiorca otrzymuje inną korzyść o charakterze majątkowym, wartość świadczenia wykonawcy mo e być wyra ona wartością nakładów poniesionych przez zleceniobiorcę lub uzyskiwanych przez niego po ytków, jak miało to miejsce w przypadku odwołującego.

Nie mo na te tracić z oczu, e umowy mające za przedmiot wyłącznie wdro enie i eksploatację systemu rowerów miejskich są finansowane zasadniczo ze środków publicznych, wypłacanych wykonawcy jako wynagrodzenie.

Izba wyra a pogląd, e odwołujący, który wykonał system z przewa ającym udziałem nakładów własnych, nie mo e - bez obrazy art. 7 ust. 1 Pzp - być traktowany gorzej ni podmioty, które wykonały usługę finansowaną w całości z środków publicznych.

Do poglądu przeciwnego nie prowadzi równie odwołanie się do definicji usługi zawartej w art. 57 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodnie z definicją zawartą w tym przepisie usługami w rozumieniu traktatów są świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem, zatem odpłatność nie w ka dym przypadku musi być conditio sine qua non usługi. Nadto o wynagrodzeniu wykonawcy mo na mówić nie tylko, gdy otrzymuje on wynagrodzenie w pieniądzu, ale te wtedy, gdy usługodawca w zamian za swoje świadczenie otrzymuje korzyść majątkową.

Oceny wyra one przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z 18 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1648/13) nie znajdują zastosowania w badanej sprawie, gdy wyrok Izby wią e strony wyłącznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym został wydany.

Nadto zgodnie z art. 191 ust.1 Pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania, na podstawie wszechstronnego rozwa enia zebranego materiału oraz zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp po ocenie wiarygodności i mocy dowodów według własnego przekonania.

Umowa zawarta z Gminą Miasto Rzeszów 16 kwietnia 2013 r. nie była dowodem, na którym oparła się Izba wydając orzeczenie z 18 lipca 2013 r., dotyczące poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia. Dzisiejszy odwołujący nie był te uczestnikiem rozprawy, która poprzedziła wydanie tego orzeczenia.

Zatem nawet wobec braku zmiany brzmienia warunku udziału w postępowaniu, w nowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba dysponując szerszym materiałem dowodowym, innymi dokumentami dotyczącymi usługi wykazanej przez odwołującego, mo e dokonać własnej wykładni warunku udziału w postępowaniu oraz oceny jego spełniania przez wykonawcę.

Reasumując, zamawiający nie wskazał SIWZ cech stosunku prawnego stanowiącego podstawę świadczenia usług, na podstawie którego wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinni wykazać spełnienie wymogu wiedzy i doświadczenia. Stanowisko zamawiającego wyra one w informacji o wykluczeniu stanowiło zawę ającą wykładnię postanowienia pkt 3.2. SIWZ, doprowadziło do wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu o wymagania nie wyra one w SIWZ, a w konsekwencji do ograniczenia konkurencji i dyskryminacji odwołującego.

Zamawiający niezasadnie odmówił mo liwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu odwołującemu, który nale ycie wykonał świadczenie rodzajowo podobne do usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, gdy istotą zamówienia w badanym postępowaniu jest – podobnie jak w usłudze wskazanej przez odwołującego - stworzenie i wdro enie systemu, na podstawie którego mieszkańcy miasta i jego goście będą mogli korzystać z miejskiej komunikacji rowerowej.

Błędna ocena spełnienia wymogu wiedzy i doświadczenia dokonana z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz w oderwaniu od istoty przedmiotu zamówienia doprowadziła nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z. art. 24 ust 4 Pzp. W konsekwencji powy szego zamawiający dokonał wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.

Odwołanie wniesione przez Nextbike Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2742/13):

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który zło ył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, e odwołujący, który zło ył ofertę z ceną drugą w kolejności, mo e ponieść szkodę.

Cena oferty odwołującego jest wy sza, ni kwota która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie powoduje to jednak braku ziszczenia przesłanki szkody, która zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp mo e mieć hipotetyczny charakter.

Mo liwość poniesienia szkody przez odwołującego wyra a się w utracie mo liwości wybrania jego oferty i utraty ekspektatywy uzyskania zamówienia, zatem przyszłe, ewentualne uniewa nienie postępowania, którego zamawiający zamierza dokonać w razie uwzględnienia odwołania, nie mo e skutkować odstąpieniem od badania zarzutów podniesionych przez odwołującego.

Uchybienia formalne w ofertach WiM System War ała i MAC Sp. j. oraz SHARING UNION Sp. z o.o. zostały posiłkowo wskazywane w odwołaniu, poza granicami wyznaczonymi przez skar oną czynność polegającą na zaniechaniu wykluczenia przystępującego (BikeU Sp. z o.o.). Wobec braku popierania ich na rozprawie przez odwołującego Izba nie uznała ich za zarzuty podlegający rozpoznaniu w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym.

Izba dopuściła dowody z powołanych oświadczeń i dokumentów i po ich ocenie

uznała, e odwołanie okazało się bezzasadne.

Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wyka ą, e w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali nale ycie co najmniej 1 usługę o wartości min. 400 000 zł brutto, polegająca na opracowaniu i wdro eniu co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów.

W odpowiedzi przystępujący wskazał dwie usługi: - Easy Bike - zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów wykonanej na rzecz inwestora – Zarządu miasta Karditsa (Grecja); - C. Velo - zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów - wykonanej na rzecz inwestora Urzędu Transportu Publicznego Clermont-Ferrand (Francja).

Dla potwierdzenia nale ytego wykonania załączył wskazanych usług zło ył referencje stanowiące odpowiednio, e: - firma Brainbox jest operatorem systemu Easy bike w mieście Karditsa, który został wdro ony w marcu 2012 i jest nadal zarządzany przez firmę Brainbox technology do dnia obecnego; - Velogic jest operatorem systemu C.Velo, system został wdro ony w czerwcu 2013 roku i nadal jest zarządzany i utrzymywany przez Velogik na okres 4 lat (2013 do 2016), Izba uznała, e wymienione dokumenty – oświadczenie wiedzy przystępującego w postaci wykazu wykonanych usług oraz załączone referencje – potwierdzają, e przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu.

Celem referencji jest poświadczenie nale ytego wykonania usługi. Stanowi o tym § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231, dalej jako „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”). Taki sam walor jak referencje mają inne dokumenty, które mogą być składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia jak protokoły odbioru, faktury itp. Dokumenty te co do zasady mają równą wartość dowodową, nieuzasadnione zatem jest oczekiwanie, e w treści referencji będzie wskazany precyzyjnie zakres usługi. Bezpodstawnie twierdzi te odwołujący, e zło one referencje dyskwalifikuje brak u ycia sformułowania o takie jest nieuzasadnione na gruncie nale ytym wykonaniu usług. ądanie powołanego § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Z tego te względu ekspertyza językowa sporządzona przez Panią J………… P……….. nie ma znaczenia w sprawie. Ponadto odnosi się ona do tłumaczenia tekstu referencji z języka angielskiego, a jak wynika z tłumaczeń zło onych przez strony i przystępującego sformułowania u yte w referencjach mogą być tłumaczone w ró ny sposób.

Niewątpliwie, z treści referencji nie wynika aby usługi, na które przystępujący się powołuje, zostały wykonane nienale ycie (vide: § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów). Jeśli zatem odwołujący uwa a, e usługi wskazane przez przystępującego nie obejmowały opracowania i wdro enia systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów albo, e usługi nie zostały wykonane zgodnie z zobowiązaniem, winien twierdzenie to udowodnić, gdy to na nim zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp spoczywał cię ar dowodu. Odwołujący tego nie uczynił.

Izba uznała zatem, e przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie zło ył nieprawdziwych oświadczeń w tej mierze. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp nie znalazły potwierdzenia.

Wraz z ofertą przystępujący zło ył zaświadczenie z urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach, zaświadczenie z ZUS o niefigurowaniu w Rejestrze Płatników składek KSI ZUS, aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego

dotyczącą przystępującego oraz aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą M………. J……….. .

Wymienione dokumenty zostały opatrzone pieczęcią o treści „za zgodność z oryginałem” i opatrzone nieczytelnym podpisem. Podobny nieczytelny podpis widnieje pod formularzem oferty oraz innymi oświadczeniami podpisanymi przez Pana M……… J……….. – Prezesa Zarządu przystępującego.

Izba zwa yła, e wymienione dokumenty zostały zło one zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę – przystępującego działającego przez Prezesa Zarządu Pana M……… J……...

Brak czytelności podpisu Pana M………. J………. nie dyskwalifikuje dokonanego przez niego poświadczenia. Pan M……. J……… jest uprawniony do reprezentacji przystępującego zgodnie z odpisem z KRS. Przepisy nie wymagają dla skuteczności poświadczenia „za zgodność z oryginałem” zło enia przez wykonawcę czytelnego podpisu. Wystarcza mo liwość stwierdzenia, e poświadczenie nastąpiło w imieniu wykonawcy. Porównanie podpisów na dokumentach zło onych w formie poświadczonych kopii z innymi podpisami zło onymi przez Pana M………… J………. nie budzi wątpliwości, co do tego, e pochodzą one od tej samej osoby.

Dokumenty zło one w formie kopii prawidłowo poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę potwierdzają, e przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.

W pkt 5.5. SIWZ zamawiający ustalił, e forma pisemna zastrze ona jest dla zło enia oferty wraz z załącznikami, w tym oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw – równie zło onych w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Zamawiający pismem z 22 października 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zwrócił się do BikeU Sp. z o.o. o uzupełnienie oferty przez zło enie oryginałów dokumentów, które przystępujący zło ył dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę:

1. oświadczenia SMTC potwierdzającego wykonanie przedmiotu kontraktu "C.Velo";
2. oświadczenia Zarządu miasta Karditsa potwierdzającego wykonanie przedmiotu kontraktu „Easy Bike";
3. oświadczenie firmy Brainbox Technology dotyczącego oddania do dyspozycji swoich zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia;
4. oświadczenia firmy SARLVelogik jak powy ej;
5. oświadczenia firmy Smoove SAS z siedzibą w Montpellier zobowiązującej się do przekazania doświadczenia i wiedzy.

Przystępujący zło ył wymagane oświadczenia wraz z pismem z 25 października 2013 r.

Za pomocą ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego Pana mgr J………….

J………… Ł………… odwołujący wykazał, e oświadczenie Brainbox Technology dotyczące oddania do dyspozycji swoich zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, nie zostało zło one w formie oryginału. Jednak nie prowadzi to do uznania, e przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu z powodu braku zło enia dokumentu w formie wymaganej w SIWZ.

Przystępujący wykazał dwie usługi i powołał się na zasoby trzech ró nych podmiotów.

Skoro dla wykazania warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest wykonanie jednej usługi, to – mimo braku mo liwości uznania usługi wykonanej przez Brainbox Technology – przystępujący spełnił wymaganie zamawiającego przez powołanie się na system C.Velo wykonany przez SARL Velogik.

Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp nie znalazł potwierdzenia.

Wartość przedmiotu zamówienia została ustalona przez zamawiającego w kwocie 1.789.160,97 zł netto, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających wynosi 596.386,99 zł. Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 1.253.200,00 zł.

W postępowaniu zło ono cztery oferty z cenami: - WiM System War ała i MAC Sp. j. – 1.088.444 zł; - przystępujący - 1.249.000,00 zł; - SHARING UNION Sp. z o.o. – 1.410.715 zł; - odwołujący - 1.694.471,00 zł brutto.

Wskazując na ra ąco niską cenę w ofercie przystępującego, odwołujący odnosił ją przede wszystkim do ceny własnej oferty i prezentowanej w uzasadnieniu odwołania oraz na rozprawie kalkulacji kosztów wykonania usługi. Tymczasem punktem odniesienia przy ocenie prawdopodobieństwa wskazania ceny ra ąco niskiej powinien być przedmiot zamówienia, w tym jego wartość, z uwzględnieniem wymagań zamawiającego, co do wykonania zamówienia. Innym wypracowanym przez orzecznictwo kryterium badania ceny oferty jest jej odniesienie do średniej ceny ofert najbardziej zbli onych cenowo.

Całkowicie gołosłownie twierdził odwołujący, e wysokość ceny realizacji zamówienia zaproponowana przez odwołującego opiera się na nierzetelnej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, jakie wykonawca ten jest zobowiązany ponieść. Brak jest podstaw do przyjęcia, e przystępujący zło ył ofertę, w oderwaniu od informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, opisanych przez zamawiającego w SIWZ.

Pogląd o wadliwości opisu przedmiotu zamówienia podnoszony przez odwołującego na rozprawie nie został uwzględniony. Zarzuty wobec opisu przedmiotu zamówienia mogą być podnoszone stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp wyłącznie w terminie 10 dni od dnia

opublikowania SIWZ. Skoro termin na kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia upłynął, Izba zobligowana była odnieść cenę oferty przystępującego do opisu wią ącego strony postępowania.

Izba stwierdziła, e odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia i jego wartości oraz do średniej ceny ofert zło onych w postępowaniu nie uzasadnia wątpliwości co do ceny oferty przystępującego. Do poglądu przeciwnego nie skłaniają wyliczenia i dokumenty z innych postępowań zło onych przez odwołującego. Realia wykonania systemu roweru miejskiego w innych krajach, przy innym poziomie cen usług nie znajdują zastosowania do badania ceny w tym postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie potwierdził się. Jedynie na marginesie wypada przypomnieć, e odrzucenie oferty na podstawie powołanego przepisu mo e nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust.1 Pzp, zatem równie z tego względu ądanie odrzucenia oferty przystępującego jest całkowicie chybione.

Odwołujący podnosił, e zło enie przez przystępującego oferty z ceną ra ono niską stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz w art. 11 ust.

1, art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba zwa yła, e podanie przez wykonawcę ceny ra ąco niskiej mo e stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jednak w ka dym przypadku jest to sui generis kwalifikowana postać tej ceny. W przypadku art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest to cena poni ej kosztów, na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 5 cena kwalifikowana przez zamiar, z jakim wykonawca ją ustala. W przypadku obu przywołanych przepisów oraz równie w razie zarzucenia popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazanego w art. 3 ust. 1 oraz w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest stwierdzenie przez Izbę, e wykonawca zło ył ofertę z ceną ra ąco niską.

Skoro odwołujący wywodzi zarzut zaniechania odrzucenia oferty wyłącznie z faktu zawarcia w ofercie przystępującego ra ąco niskiej ceny, to brak potwierdzenia, e cena oferty jest ra ąco niska, powoduje, e nie mo na przypisać zachowaniu wykonawcy znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zawarty w odwołaniu pogląd o manipulowaniu ceną oferty przez przystępującego nie został uzasadniony, ani udowodniony.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia.

W pkt 2 protokołu postępowania zamawiający wskazał, e przedmiot zamówienia

zostanie zrealizowany na podstawie programu funkcjonalno-u ytkowego wykonanego przez Panią I………… T……… prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FREE CONSULTING I……… T.……. we Wrocławiu. Program funkcjonalno-u ytkowy był uwzględniony przez zamawiającego do ustalenia wartości przedmiotu zamówienia.

Na podstawie analizy dokumentów wskazanych jako dowody przez odwołującego, Izba uznała, e brak jest podstaw do uznania, e dzięki kontaktom między Panem B……….. K………….. a Prezesem przystępującego, przystępujący uzyskał przewagę konkurencyjną. Więcej, z korespondencji mailowej załączonej do zło onego przez odwołującego „Raportu z przeprowadzonych czynności” sporządzonego przez P…….. W……… prowadzącego działalność pod firmą Informatyka Śledcza P……..

W………. w Piasecznie wynika, e w okresie przygotowania przez zamawiającego pierwszego postępowania to Prezes Zarządu odwołującego był informowany przez Pana K………….. o rozmiarze przedmiotu zamówienia i przewidywanym terminie otwarcia ofert.

W takiej sytuacji bez znaczenia pozostają twierdzenia odwołującego o osobistych relacjach między Panem B………… K………… a Panią I……… T………...

Dla porządku jedynie warto stwierdzić, e równie w tej mierze twierdzenia odwołującego pozostały bez dowodu. Z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego wynika natomiast, e Pan B……….. K………… jest wspólnikiem i członkiem Rady Nadzorczej SHARING UNION Sp. z o.o., natomiast Pani I.……. T……… jest członkiem Rady Nadzorczej tej spółki.

Jak Izba ustaliła wy ej, SHARING UNION Sp. z o.o. zło yła ofertę z ceną trzecią w kolejności, przewy szającą mo liwości finansowe zamawiającego. Trudno zatem dać wiarę twierdzeniom, e kontakty z Panem B.…….. K………… budowały przewagę nad konkurentami.

Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.

O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 1.800 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… ……………………………… ………………………………