Wyrok KIO 1699/19 z 19 września 2019

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług z zakresu medycyny pracy, dodatkowej profilaktyki zdrowotnej i opieki medycznej dla pracowników, rodzin pracowników oraz emerytów i rencistów zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 kwietnia 2019r. za numerem 2019/S 076 - 182103.

W dniu 23 sierpnia 2019r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Polmed Spółka Akcyjna z siedzibą w Starogardzie Gdańskim, Osiedle Kopernika 21 - dalej odwołujący, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.

W dniu 2 września 2019r. odwołanie na odrzucenie swojej oferty wniósł odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 sierpnia 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 2 września 2019r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm. - dalej ustawy) , przez ich zastosowanie, nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez odwołującego wraz z

dowodami w dniach 09.07.2019 r. i 23.07.2019 r. oraz bezpodstawne przyjęcie, że: a. oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, b. dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia [tj. przyjęcie że odwołujący nie wykazał, że jego oferta zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, c. względnie przyjęcie, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień,

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez jego zastosowanie oraz bezpodstawne przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy przez jego zastosowanie, nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez odwołującego wraz z dowodami w dniach 09.07.2019 r. i 23.07.2019 r. oraz bezpodstawne przyjęcie, że dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia [tj. przyjęcie że odwołujący nie wykazał, że jego oferta rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie zawiera], względnie bezpodstawne przyjęcie, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień,
3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 138r ust. 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego na podstawie przesłanek przewidzianych w art. 90 ust. 3 ustawy pomimo, że ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie przewidział w sposób wyraźny dodatkowych przesłanek odrzucenia oferty ponad te wymienione w art. 89 ustawy,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie oraz bezpodstawne przyjęcie, że złożenie przez odwołującego oferty w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010),
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego zastosowanie oraz bezpodstawne przyjęcie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Wniósł o: a) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujący, b) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego, i c) zasądzenia od zamawiającego ha rzecz odwołujący uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę/rozprawy (posiedzenia/posiedzenie) Krajowej Izby odwoławczej (na podstawie rachunków, które zostaną przedłożone do akt sprawy na posiedzeniu/rozprawie) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł (na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na posiedzeniu/rozprawie), d) w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 6 pkt 3 ustawy - zasądzenia na rzecz odwołującego od wykonawcy wnoszącego sprzeciw uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę/rozprawy (posiedzenia/posiedzenie) Krajowej Izby odwoławczej (na podstawie rachunków, które zostaną przedłożone do akt sprawy na posiedzeniu/rozprawie) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł (na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na posiedzeniu/rozprawie).

Jednocześnie wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie przez Krajową izbę Odwoławczą dowodów powołanych w niniejszym odwołaniu - na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu.

Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło trzech wykonawców, odwołujący, LUK MED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz PZU Zdrowie Spółka Akcyjna. Biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w pkt 23 siwz tj. - cena miesięczna brutto za Pakiet I - Pakiet medycyny pracy dla jednego pracownika P (Cmp) - o wadze 30%,

• średnią miesięczną wartość za pakiety II - XVI usług medycznych - P(C) - o wadze 50%, - klauzule dodatkowe P(K) - o wadze 20%, wstępnie oferta wykonawcy zdaje się być wprawdzie drugą w rankingu, niemniej jednak: - po pierwsze, zamawiający nie zakończył jeszcze procesu badania i oceny wszystkich złożonych ofert, wobec czego, nie jest wykluczone, że oferta wydająca się wstępnie pierwszą w rankingu (LUX MED Sp. z o.o.) zostanie odrzucona, do czego zresztą w ocenie odwołujący zachodzą podstawy i o czym informował zamawiającego w piśmie z dnia 25.06.2019 r., - po drugie, odwołujący utrzymując status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu będzie miał możliwość skutecznego kwestionowania ewentualnego wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej, celem doprowadzenia do wyboru oferty odwołujący jako oferty najkorzystniejszej, a przez to i uzyskania zamówienia przez odwołujący, Odwołujący zatem uważa, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku zarzucanych zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem wskutek sprzecznej z prawem czynności odrzucenia oferty odwołującego może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia (szkoda w postaci utraty spodziewanych korzyści związanych z ewentualnym zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego w efekcie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz), przedmiot zamówienia (przedmiot umowy) obejmuje świadczenia z zakresu: - medycyny pracy i profilaktycznej opieki zdrowotnej obejmujące m.in. obowiązkowe badania lekarskie pracowników przeprowadzane na podstawie art. 229 Kodeksu pracy zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzania badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz. U. z 2016 r, poz. 2067 ze zm.) oraz zakresem usług określonym w Załączniku nr 1 do siwz, - dodatkowej opieki medycznej, o której mowa w pkt VII OPZ, a także Załącznikach nr 1, 2,3,4 i 5 do OPZ.

Zgodnie z pkt 4.2. siwz, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Załączniku Nr 1 do siwz.

Zgodnie z pkt 9 siwz, świadczenie usług medycznych, o których mowa w pkt 4 siwz, będzie realizowane w placówkach medycznych w miejscowościach wskazanych w Załączniku nr 1 do siwz (OPZ) - pkt VII.2. Zakres terytorialny usług.

W pkt 8 siwz zamawiający zastrzegł sobie możliwość skorzystania z prawa opcji w określonych w tymże punkcie przypadkach i zakresie. M.in. opcją objęte miało być świadczenie usług medycznych dla sześciu oddziałów spółki PGE Energia Ciepła S.A., zlokalizowanych w Rzeszowie, Lublinie Wrotkowie, Kielcach, Gorzowie Wielkopolskim, Zgierzu i Bydgoszczy (pkt 8.1.2. siwz).

Zgodnie z pkt 10.2. siwz, przedmiot zamówienia miał być, co do zasady, wykonywany przez okres 24 miesięcy lub do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia umownego, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej . W sposób odrębny uregulowano w pkt 10.3. termin wykonania zamówienia w zakresie usług medycznych, które mogą być świadczone w ramach prawa opcji dla sześciu oddziałów PGE Energia Ciepła S.A. wskazanych w pkt 8.1.2. siwz.

Szczegółowe postanowienia w zakresie zasad i terminów poszczególnych usług określono natomiast w Załączniku nr 1 do siwz (OPZ).

Załącznikami do siwz, istotnymi dla rozpoznania niniejszego odwołania, są: - Załącznik nr 1 - (Szczegółowy) Opis przedmiotu zamówienia - wraz z następującymi załącznikami do OPZ:

Załącznik nr 1 do OPZ-Zakres usług - pakiety II, IV, VI i VIII Załącznik nr 2 do OPZ -Zakres usług - pakiety III, VI VII i IX Załącznik nr3doOPZ- Zakres usług - pakiety X, XI i XII Załącznik nr 4 do OPZ - Zakres usług - pakiety II, IV, VI i VIII Załącznik nr 5 do OPZ - Zakres usług pakiety XIV i XVI Załącznik nr 6 do OPZ - Placówki wskazane przez zamawiającego jako szczególnie ważne

Załącznik nr 7 do OPZ-Zasady częściowej refundacji kosztów świadczeń medycznych - Załącznik nr 2 - Projekt Umowy \ - Załącznik nr 5 - Formularz Oferty - wraz z następującymi załącznikami do Formularza Oferty:

Załącznik nr 1 - Formularz Cenowy W opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do siwz) zamawiający pogrupował usługi objęte zakresem przedmiotu zamówienia w 16 (szesnaście) niezależnych od siebie pakietów usług, w tym m.in.: - Pakiet I - Usługi z zakresu medycyny pracy (w Załączniku nr 5 do siwz - Formularzu Oferty zwany Pakietem medycyny pracy), - Pakiet II - Usługi medyczne przeznaczone dia Pracownika/Pracownika zarządzającego ~ Pakiet podstawowy indywidualny (w Załączniku nr 5 do siwz - Formularzu Oferty zwany Pakietem podstawowym indywidualnym dla pracownika) - Pakiet IV - Usługi medyczne przeznaczone dla partnera Pracownika/Pracownika zarządzającego - Pakiet podstawowy partnerski (w Załączniku nr 5 do siwz - Formularzu Oferty zwany Pakietem podstawowym indywidualnym dla partnera) - Pakiet VI - Usługi medyczne przeznaczone dla rodziny Pracownika/ Pracownika zarządzającego - Pakiet podstawowy rodzinny (w Załączniku nr 5 do siwz - Formularzu Oferty zwany Pakietem podstawowym dla rodziny).

Zakres usług objętych Pakietem I (Pakiet medycyny pracy) został opisany w Rozdziale VI Załącznika nr 1 do siwz.

Zakres usług dodatkowej opieki medycznej objętych Pakietami II, IV i VI został opisany w Załączniku nr 1 do OPZ i jest identyczny dla wszystkich wymienionych trzech pakietów (różnice dotyczą jedynie osób uprawnionych i ich liczby - Pakiet II - pracownik, Pakiet IV - partner pracownika, Pakiet VI - członkowie rodziny pracownika).

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI Załącznika nr 1 do siwz (OPZ) pkt VI.1. i ppkt VI,1.1.VI.1.31, do zadań wykonawcy z zakresu medycyny pracy należą czynności wynikające z przepisów określonych w Kodeksie Pracy, Ustawie z dnia 27.06.1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 1155 z późn. zm.) oraz przepisach wydanych na ich podstawie, w szczególności Rozporządzeniu Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzania badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy (Oz. U. z 2016 r. poz. 2067 z późn. zm.) a w szczególności:

1. Współdziałanie z Pracodawcami w procesach rozpoznawania i oceny czynników występujących w środowisku pracy oraz sposobów wykonywania pracy mogących mieć ujemny wpływ na zdrowie,
2. Współdziałanie z Pracodawcami w procesach rozpoznawania i oceny ryzyka zawodowego w środowisku pracy oraz informowanie Pracodawców i pracujących o możliwości wystąpienia niekorzystnych skutków zdrowotnych będących jego następstwem,
3. Udzielanie Pracodawcom i pracującym porad w zakresie organizacji pracy, ergonomii, fizjologii i psychologii pracy,
4. Wykonywanie badań wstępnych, okresowych, kontrolnych i końcowych przewidzianych w art. 229 Kodeksu pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 ze zm.},
5. Orzecznictwo lekarskie do celów przewidzianych w Kodeksie pracy i w przepisach wydanych na jego podstawie,
6. Ocena możliwości wykonywania pracy uwzględniająca stan zdrowia i zagrożenia występujące w miejscu pracy,
7. Prowadzenie działalności konsultacyjnej, diagnostycznej i orzeczniczej w zakresie patologii zawodowej,
8. Prowadzenie czynnego poradnictwa w stosunku do chorych na choroby zawodowe lub inne choroby związane z wykonywaną pracą,
9. Wykonywanie szczepień ochronnych (w tym kwalifikacja, wykonanie szczepienia i koszt szczepionki), o których mowa w art. 20 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz

zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 151 z późn.zm.), a w szczególności szczepień wymienionych w pkt 4, 5, 8 i 10 Załącznika do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 stycznia 2012 r. (poz. 40} sprawie wykazu rodzajów czynności zawodowych oraz zalecanych szczepień ochronnych wymaganych u pracowników, funkcjonariuszy, żołnierzy lub podwładnych podejmujących pracę, zatrudnionych lub wyznaczonych do wykonywania tych czynności.

Zamawiający przewiduje następujące zapotrzebowanie na w/w szczepienia: PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku: - szczepienia przeciwko kleszczowemu zapaleniu mózgu - wymagana ilość dawek/pracownik:

3 dawki podstawowe + jedna dawka przypominająca - orientacyjna liczba dawek: 60.

W razie skorzystania z prawa opcji:

PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Elektrociepłownia w Rzeszowie: - szczepienia przeciwko wirusowemu zapaleniu wątroby typu A (WZW A} - wymagana ilość dawek/pracownik: 2 dawki, orientacyjna liczba dawek: 223. - szczepienia przeciwko durowi brzusznemu - wymagana liczba dawek/pracownik: 1 dawka orientacyjna liczba dawek: 44 dawki. - szczepienia przeciwko tężcowi - wymagana liczba dawek/pracownik: 1 dawka - orientacyjna ilość dawek: 44 dawki Zamawiający wskazał, że nie jest stanie przewidzieć zapotrzebowania na szczepionki w pozostałych oddziałach PGE Energia Ciepła S.A. a także pozostałych spółkach.

1. Monitorowanie stanu zdrowia osób pracujących zaliczanych do grup szczególnego ryzyka, a zwłaszcza osób wykonujących pracę w warunkach przekroczenia normatywów higienicznych, młodocianych, niepełnosprawnych oraz kobiet w wieku rozrodczym i ciężarnych,
2. Wykonywanie badań umożliwiających wczesną diagnostykę chorób zawodowych i innych chorób związanych z wykonywaną pracą,
3. Prowadzenie ambulatoryjnej rehabilitacji leczniczej, uzasadnionej stwierdzoną patologią zawodową,
4. Organizowanie i udzielanie pierwszej pomocy medycznej w nagłych zachorowaniach i wypadkach, które wystąpiły w miejscu pracy. W przypadku sytuacji zagrożenia życia zamawiający wzywać będzie karetkę pogotowia ratunkowego działającą w systemie Państwowego Systemu Ratownictwa Medycznego. Jeśli stan zdrowia Pacjenta nie wymaga interwencji karetki pogotowania ratunkowego wykonawca będzie zobowiązany w trybie pilnym do organizacji i udzielenia niezbędnej pomocy medycznej w placówce ambulatoryjnej.
5. Inicjowanie i realizowanie promocji zdrowia, a zwłaszcza profilaktycznych programów prozdrowotnych, wynikających z oceny stanu zdrowia pracujących,
6. Inicjowanie działań Pracodawców na rzecz ochrony zdrowia Pracowników i udzielanie pomocy w ich realizacji, w szczególności w zakresie: - informowania Pracowników o zasadach zmniejszania ryzyka zawodowego, - wdrażania zasad profilaktyki zdrowotnej u Pracowników należących do grup szczególnego ryzyka, - tworzenia warunków do pro wadzenia rehabilitacji zawodowej, - wdrażania programów promocji zdrowia, - organizowania pierwszej pomocy przedmedycznej,
7. Prowadzenie analiz stanu zdrowia Pracowników, a zwłaszcza występowania chorób zawodowych i ich przyczyn oraz przyczyn wypadków przy pracy,
8. Gromadzenie, przechowywanie i przetwarzanie informacji o narażeniu zawodowym, ryzyku zawodowym i stanie zdrowia osób objętych profilaktyczną opieką zdrowotną,
9. Zapewnienie obsługi zajmującej się rejestracją, pobieraniem materiału biologicznego,
10. Wykonywanie badań lekarskich diagnostycznych dodatkowych (nie wchodzących w zakres wytycznych wynikających z Rozporządzenia MZiOS z dnia 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzenia badań lekarskich Pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy), jeżeli wymaga tego stan zdrowia Pracownika zamawiającego oraz są niezbędne lekarzowi medycyny pracy do wydania orzeczenia lekarskiego,
11. Nadzorowanie programów profilaktycznych zlecanych przez zamawiającego,
12. Czynne uczestnictwo w pracach Komisji BHP działających u zamawiającego, gdzie działają Komisje BHP lub uczestnictwo w spotkaniach ze stroną społeczną w spółkach, w których nie działają Komisje BHP,
13. Niezwłoczne przekazywanie informacji o stanie zdrowia Pracowników i wyników przeprowadzonych badań profilaktycznych w przypadkach stwierdzenia pogorszenia stanu zdrowia badanych Pracowników, mogącego być następstwem oddziaływania warunków pracy,
14. Czynne uczestnictwo w lokalnych Komitetach BHP poszczególnych Pracodawców, w sytuacjach doraźnych w razie szczególnej potrzeby zamawiającego,
15. Wydawanie opinii o stanie zdrowia Pracowników poszkodowanych w wypadkach przy pracy,
16. Współpraca z zamawiającym przy udzielaniu wsparcia Pracownikom w przygotowywaniu dokumentacji (wnioski, sprzeciwy) niezbędnej w procesie orzekania o niezdolności do pracy oraz współpraca z PIP oraz PIS m.in. w zakresie postępowania dotyczącego rozpoznawania i stwierdzania choroby zawodowej, wypadków przy pracy itp., w zakresie w jakim jest do tego zobligowana służba medycyny pracy na mocy przepisów powszechnie obowiązującego prawa,
17. Wykonywanie badań psychologicznych wynikających z obowiązujących aktów prawnych,
18. Wydawanie zaświadczeń o potrzebie stosowania okularów korekcyjnych na podstawie Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 01.12.1998 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe (Dz. U. z 1998 r., Nr 148, poz. 973, w związku z pogorszeniem wzroku Pracownika zamawiającego między badaniami okresowymi do refundacji okularów w zakładzie pracy,
19. Wykonywanie badania lekarskich kierowców, na podstawie Ustawy z dnia 5 stycznia 2001 r. o kierujących pojazdami (Dz. U. z 2016 r. poz. 627, z późn. zm.) oraz zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 17.07.2014 r. w sprawie badań lekarskich osób ubiegających się o uprawnienia do kierowania pojazdami i kierowców (Dz. U. z 2017 r. poz.

250),

1. Wizytacja stanowisk pracy - Wykonawca będzie zobowiązany do przeprowadzania przynajmniej raz w roku przeglądów stanowisk pracy (w liczbie minimum 10 stanowisk dla każdego Pracodawcy) w celu dokonania prawidłowej oceny warunków pracy,
2. Wykonywanie badań dla Pracowników ochrony zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 21 grudnia 2015 r. w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób ubiegających się o wpis lub posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej (tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 2323),
3. Wykonywanie badań dla Pracowników wykonujących pracę na statkach żeglugi śródlądowej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2003 r. w sprawie warunków zdrowotnych wymaganych od osób wykonujących pracę na statkach żeglugi śródlądowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 199, poz. 1948 i 1949)'.

Zasady realizacji usług z zakresu medycyny pracy zamawiający opisał z kolei w Rozdziale IX.2. ORZ.

W Rozdziale VII.2. pkt VII.2.1. Załącznika nr 1 do siwz (OPZ) opisano zakres terytorialny usług z zakresu medycyny pracy. W pkt VII.2.1.1. OPZ wskazano listą 16 (szesnastu) miejscowości, w których będą realizowane obowiązkowe badania lekarskie i profilaktyczne oraz pozostałe usługi z zakresu medycyny pracy, tj. Częstochowa, Gdańsk, Gdynia, Kraków, Rybnik, Toruń, Warszawa, Wrocław, Zielona Góra, Gorzów Wielkopolski, Bydgoszcz, Rzeszów, Kielce, Lublin, Łódź oraz Zgierz; przy czym w pkt Vll.2.1.2. OPZ zamawiający zastrzegł, że lista w/w

miejscowości może zostać rozszerzona o inne miejscowości, na zasadach wskazanych w umowie.

W pkt VII.2.1.3. OPZ wskazano listę 3 (trzech) miejscowości (Kamień, Krzeszna oraz Siechnice), w których będą realizowane niektóre tylko usługi z zakresu medycyny pracy, a mianowicie usługi, o których mowa w pkt Vl.l.l., VI.1.2., VI.1.3., VI.1.6., VI.1.7., VI.1.8., VI.1.10., VI.1.13, VI.1.14, VI.1.15, VI.1.16, VI.1.17, VI.1.20, VI.1.22 oraz VI.1.29.

W pkt Vll.2.1.4. OPZ podano wymaganą (minimalną) liczbę placówek w podanych w pkt VII.2.1.1. miejscowościach, w których ma być świadczony ogół usług z zakresu medycyny pracy: - Częstochowa: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna - Gdańsk: nie mniej niż 2 Placówki Medyczne - Gdynia: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna - Kraków: nie mniej niż 2 Placówki Medyczne - Rybnik: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna - Toruń: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna - Warszawa: nie mniej niż 2 Placówki Medyczne - Wrocław: nie mniej niż 2 Placówki Medyczne - Zielona Góra: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna - Gorzów Wielkopolski: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna - Bydgoszcz: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna - Rzeszów: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna - Kielce: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna - Lublin: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna - Łódź: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna - Zgierz: nie mniej niż 1 Placówka Medyczna.

Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie, w świetle brzmienia pkt VII.2.1.4. OPZ, wymóg świadczenia „ogółu usług z zakresu medycyny pracy" należało odnosić do miejscowości podanych w pkt Vll.2.1.1. OPZ, a nie do placówek w tych miejscowościach (Wymagana liczba placówek w podanych w pkt VH.2.1.1. miejscowościach, w których ma być świadczony ogół usług z zakresu medycyny pracy...) Innymi słowy, zamawiający nie sformułował wymagania, aby w każdej z placówek w danej miejscowości świadczony był ogół usług z zakresu medycyny pracy. Takie rozumienie pkt VII.2.1.4. OPZ wspiera treść pkt IX.1.4. OPZ, zgodnie z którym wykonawca zapewni nie później niż z pierwszym dniem obowiązywania Umowy, realizacje wszystkich usług opieki medycznej wymienionych w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla wszystkich Pacjentów, we wszystkich lokalizacjach zamawiającego objętych zakresem usług wyszczególnionych w niniejszym Opisie Przedmiotu Zamówienia (podkreślenia - odwołujący).

Istotne jest dla odwołującego również to, że zamawiający nie wymagał od wykonawców przedłożenia na etapie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykazu placówek medycznych (własnych i podwykonawczych), w których będą świadczone usługi z zakresu medycyny pracy. Zgodnie z pkt 20.12.1. siwz zamawiający jedynie zalecał złożenie takiego wykazu.

Rozdział VI 1.3.1. OPZ zamawiający poświęcił opisowi struktury zatrudnionych w aspekcie usług medycyny pracy. W kolejnych punktach Vll.3.1.1., Vll.3.1.2., VII.3.1.3., VN.3.1.4. OPZ, ujęto dane odnośnie, kolejno:

1. struktury zatrudnienia pracowników poszczególnych zamawiających (w tym poszczególnych oddziałów PGE Energia Ciepła S.A.) objętych obowiązkowymi badaniami profilaktycznymi oraz pozostałymi usługami z zakresu medycyny pracy w podziale na: pracodawców, lokalizacje, wiek i płeć na dzień 01.02.2019 r. lub 31.01.2019 r. (w zależności od pracodawcy),
2. przewidywanej przeciętnej liczbę pracowników/pracowników zarządzających objętych opieką medyczną z zakresu medycyny pracy u poszczególnych pracodawców w pierwszym i drugim roku obowiązywania umowy, jednakże bez danych w zakresie struktury płci, wieku oraz lokalizacji,
3. przewidywanej liczby badań okresowych do wykonania w okresie od 01.09.2019 do 31.08.2021 (wg stanu na dzień 03.04.2019 r. albo na dzień 15.05.2019 r. - w zależności od pracodawcy) dla poszczególnych pracodawców i lokalizacji strukturę zatrudnienia pracowników objętych obowiązkowymi badaniami profilaktycznymi oraz pozostałymi usługami z zakresu medycyny pracy według zagrożeń występujących na stanowiskach pracy u poszczególnych pracodawców w podziale na lokalizacje według danych na 01.02.2019 r.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający podał jedynie rodzaje występujących narażeń na czynniki szkodliwe/uciążliwe oraz ich liczbę (liczbę osób narażonych na poszczególne czynniki) u poszczególnych pracodawców, nie podając jednocześnie perspektywy konkretnego pracownika (konkretnego stanowiska pracy), tzn. nie podając, w jakich konfiguracjach narażenia te występują. Innymi słowy, zamawiający nie wskazał, na jakie konkretnie czynniki szkodliwe/uciążliwe narażeni są pracownicy na poszczególnych stanowiska pracy. W związku z tym według odwołującego na podstawie OPZ nie sposób było ustalić, ile osób narażonych jest na więcej niż jeden czynnik szkodliwy/uciążliwy i w jakiej konfiguracji czynniki te u takich osób występują.

Zamawiający nie zawarł również w OPZ (ani żadnym innym miejscu siwz, tudzież w zmianach do siwz czy odpowiedziach na pytania do treści siwz) danych odnośnie przewidywanej liczby badań wstępnych i kontrolnych, choćby pośrednio przez wskazanie poziomu rotacji pracowników czy poziomu zwolnień lekarskich za wybrany okres przeszły.

Nadto, w Formularzu Cenowym do Formularza Oferty stanowiącego Załącznik nr 5 do siwz zamawiający podał również planowaną średnią ilość (liczbę) osób/poszczególnych pakietów w miesiącu w każdym z dwóch lat obowiązywania umowy, w rozbiciu na poszczególnych zamawiających. Zgodnie z odpowiedzią nr 81 na pytanie wykonawcy do treści siwz udzieloną dnia 17.05.2019 r., podane ilości pakietów mają charakter szacunkowy, zatem faktyczna ilość zamawianych pakietów I (pakietów medycyny pracy) miała odpowiadać bieżącym potrzebom zamawiającego.

Przykładowo, w przypadku PGE Energia Ciepła S.A. podano, że planowana średnia ilość osób/Pakietów medycyny pracy objętych programem w miesiącu przez pierwszy rok obowiązywania umowy wynosi 1980, a przez drugi rok obowiązywania umowy -1979.

Ogółem, dla wszystkich zamawiających podmiotów, podano, że planowana średnia ilość Pakietów medycyny pracy objętych programem w miesiącu przez pierwszy rok obowiązywania umowy wynosi 3.277, a przez drugi rok obowiązywania umowy-3.286.

Zgodnie z pkt 22.3. siwz, wykonawcy obowiązani byli określić cenę realizacji przedmiotu zamówienia przez wskazanie łącznej ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia.

Wyliczenia ceny oferty wykonawcy obowiązani byli dokonać zgodnie z Formularzem Cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do Formularza Oferty {Załącznik nr 5 do siwz).

Przede wszystkim jednak, zgodnie z pkt 22.4. siwz wykonawcy zobowiązani byli wskazać w Formularzu Oferty oraz Formularzu Cenowym ceny pakietów od 1 do XVI (w odniesieniu do wszystkich zamawiających podmiotów biorących udział postępowaniu, tj. nie wolno było różnicować ceny danego pakietu w zależności od lokalizacji danego zamawiającego). Ceny pakietów określone przez wykonawcę mają obowiązywać przez cały okres obowiązywania umowy i nie będą podlegały zmianom, z zastrzeżeniem (odmiennych) postanowień umowy (pkt 22.5 siwz).

Stosownie do treści odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 81 opublikowanej dnia 17.05.2019 r., w kolumnach D i E Formularza Cenowego zamawiający podał szacunkową liczbę pakietów objętych programem przez okres realizacji umowy, z podziałem na podmioty biorące udział w postępowaniu. Wykonawcy zobowiązani byli do uzupełnienia kolumn F i G dotyczących ceny ryczałtowej za 1 miesiąc za 1 pakiet. W oparciu o cenę jednostkową miała być wyliczona łączna wartość umowy na cały okres realizacji zamówienia dla wszystkich zamawiających, jak również z podziałem na poszczególnych zamawiających. Ceny wynikające z Formularza Cenowego wykonawcy obowiązani byli przenieść do Formularza Oferty.

Reasumując, cena realizacji przedmiotu zamówienia (wspomniana w pkt 22.3. siwz) zdaniem odwołującego stanowiła sumę iloczynów cen jednostkowych za poszczególne pakiety oraz szacunkowej (przewidywanej) liczby pakietów objętych zamówieniem.

Z powyższym korespondowały postanowienia § 11 projektu umowy dotyczące wynagrodzenia wykonawcy, zgodnie z którymi: — § 11 ust. 2: z tytułu prawidłowej realizacji świadczeń Wykonawcy przysługuje

wynagrodzenie miesięczne obliczone na podstawie comiesięcznych Wykazów stanowiących Załącznik nr 7a do Umowy oraz stawek ryczałtowych określonych w Załączniku cenowym stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy. (...) Rozliczenie usługi przez Wykonawcę następować będzie każdorazowo po zakończeniu miesiąca kalendarzowego, będącego okresem rozliczeniowym, z uwzględnieniem wykazu Pracowników, Pracowników zarządzających, Członków rodzin oraz Emerytów/rencistów uprawnionych do korzystania ze świadczeń aktualnego dla danego okresu rozliczeniowego, - § 11 ust. 3: Z tytułu należytej realizacji świadczeń Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie obliczone według następujących zasad: a) wynagrodzenie netto za świadczenia z zakresu medycyny pracy określone w pkt. VI - Usługi z zakresu medycyny pracy - Pakiet I oraz pkt: VIII. 1.1., IX.2.5 i IX.2.7 Załącznika nr 1 do Umowy - stanowić będzie iloczyn liczby wszystkich Pracowników objętych wykazem uprawnionych do świadczeń, o których mowa w §3 ust. 1 lit. a) przekazywanym przez Przedstawiciela zamawiającego do Przedstawiciela Wykonawcy oraz jednostkowej stawki ryczałtu miesięcznego za te świadczenia, określonej w Załączniku nr 3 do Umowy bez względu na liczbę zleconych przez zamawiającego świadczeń z zakresu medycyny pracy; b) wynagrodzenie netto za świadczenia dodatkowej opieki medycznej, o których mowa w §3 ust. 1 lit. b) określone w pakietach medycznych, o których mowa w pkt. VI 1.1 Załącznika nr 1 do Umowy a także usługi wymienione w pkt: VIII.1.2, VII 1.2, VIII.3, VIII.4, VIII.5, IX.3.1.1 i IX.3.1.2 Załącznika nr 1 do Umowy dla Pracowników, Pracowników zarządzających, Członków rodzin, Emerytów/rencistów, rozliczane będzie powykonawczo i stanowić będzie iloczyn liczby pakietów medycznych, do których przystąpili Pracownicy, Pracownicy zarządzający, Członkowie rodzin, Emeryci/renciści i jednostkowego ryczałtu miesięcznego za dany pakiet wg stawek ryczałtowych określonych w Załączniku nr 3 do Umowy.

Cena danego pakietu (tak Pakietu medycyny pracy, jak i pozostałych pakietów) za 1 miesiąc miała zatem charakter odpłatności ryczałtowej per capita (za osobę), niezależnej od faktycznej liczby i rodzaju świadczonych na rzecz danej osoby usług. zamawiający dokonał zatem wyboru metody rozliczenia ryczałtowego ner capita. nie zaś metody rozliczenia za faktycznie wykonane usługi zwanej FFS - fee- for-service.

W analizowanym przypadku, analogicznie jak w sprawie, na kanwie której zapadł wyrok KIO z dnia 23.05.2016 r., sygn. akt KIO 749/16. Według odwołującego, uprawniona jest konkluzja, że ceny pakietów I - XVI stanowią samodzielne ceny za wykonanie poszczególnych świadczeń składających się na złożone zamówienie, a jako takie mogą być badane w kategoriach cen rażąco niskich w odniesieniu do przypisanych im pakietów. Odwołujący tego nie kwestionuje.

Zgodnie z treścią Załącznika nr 5 (Formularz Oferty) do siwz (pkt 3 ppkt 8) i odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 70 do treści siwz z dnia 30.05.2019 r., zamawiający przewidział odrębne (od ceny Pakietu I) rozliczenie badań wstępnych osób, które w okresie 3 m-cy nie zostały zgłoszone wykazem, przewidzianym umową lub były nim objęte przez okres krótszy aniżeli 3 m-ce.

W pkt 23.1. siwz zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert oraz ich wagę:

1. 1.1 Cena miesięczna brutto za Pakiet I - Pakiet medycyny pracy dla jednego pracownika P (Cmp) - waga 30%.
2. 1.2 Średnia miesięczna wartość za pakiety II - XVI usług medycznych - P(C)~waga 50%.
3. 1.3 Klauzule dodatkowe P(K)- waga 20% Za najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana oferta, która uzyskała najwyższą liczbę punktów obliczoną jako suma punktów uzyskanych w poszczególnych w/w kryteriach (pkt 23.10. siwz).

W punktach od 23.2. do 23.9. siwz zamawiający opisał sposób przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach.

Ze wzoru określonego w pkt 23.2. siwz, dotyczącego punktowania w kryterium z pkt 23.1.1.

S1WZ, wynikało, że o liczbie punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium Cena miesięczna brutto za Pakiet I - Pakiet medycyny pracy dla jednego pracownika P (Cmp) - waga 30% współdecyduje najniższa zaoferowana cena brutto za 1 pracownika (tzn. najniższa spośród cen za Pakiet I zaoferowanych przez wszystkich wykonawców):

„Punkty za kryterium Cena miesięczna brutto za Pakiet I - Pakiet medycyny pracy dla jednego pracownika P(Cmp) zostaną przyznane według wzoru:Cmp=Cnmp/Cbmpx30% gdzie:

P(Cmp ) - liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie Cnmp -najniższa zaoferowana cena

brutto za 1 pracownika, Cbmp -cena brutto za 1 pracownika badanej oferty.

Oferta Wykonawcy w tym kryterium może otrzymać maksymalnie 30 pkt.”

Nie było zatem w żadnym wypadku tak, że liczba punktów przyznanych danej ofercie w kryterium Cena miesięczna brutto za Pakiet I - Pakiet medycyny pracy dla jednego pracownika P (Cmp) - waga 30% była wyłącznie wypadkową ceny, którą za ten pakiet zdecydował się zaoferować ten wykonawca, który badaną ofertę złożył.

Ze wzoru określonego w pkt 23.3. siwz, dotyczącego punktowania w kryterium z pkt 23.1.2. siwz, wynikało, że doniosłą rolę w wyliczeniu punktów w kryterium Średnia miesięczna wartość za pakiety II-XVI usług medycznych - P (C) - waga 50% pełni cena zaoferowana w Pakiecie II, albowiem jej waga w ramach tego kryterium stanowiła aż 62,2%:

„Punkty za kryterium - Średnia miesięczna wartość za pakiet II - XVI usług medycznych - P(C) zostaną przyznane według wzoru:

P(C) =Cpn/Cpb—x50pkt gdzie:

P{C)- liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie Cpn - najniższa wartość za pakiety ll-XVI Cpb - wartość za pakiety ll-XVI badanej oferty Wartość za pakiety II - XVI usług medycznych w tym podkryterium zostanie wyliczona zgodnie ze wzorem: dla ceny badanej oferty Cpb równa się sumie wartości i-tego pakietu (II-XVI) razy waga składek przyjętych dla każdego pakietu, a dla ceny najniższej oferty Cpn równa się sumie najniższej wartości spośród ofert itego pakietu (II-XVI) razy waga składek przyjętych dla każdego pakietu - Waga składki za pakiet II wynosi 62,2%. Oferta wykonawcy może w tym kryterium otrzymać maksymalnie 50 pkt.

Jeżeli chodzi o kryterium Klauzule dodatkowe P(K) - waga 20% z pkt 23.1.3., referowało ono do fakultatywnych klauzul umownych, opisanych w pkt 23.4. siwz, które wykonawca mógł (ale nie musiał) zadeklarować.

Oferty w postępowaniu złożyło trzech wykonawców: - PZU Zdrowie S.A. z siedzibą w Warszawie (Oferta nr 1), która zaoferowała następujące ceny jednostkowe za n/w pakiety: - Pakiet I - 32,49 zł - Pakiet II-52,40 zł - Pakiet IV-52,40 zł j - Pakiet VI-131,00 zł - odwołujący S.A, z siedzibą w Starogardzie Gdańskim (Oferta nr 2), która zaoferowała następujące ceny jednostkowe za n/w pakiety: - Pakiet I -14,90 zł - Pakiet II-65,90 zł 1 - Pakiet IV-65,90 zł - Pakiet VI -139,90 zł ■ - LUX MED Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Oferta nr 3), która zaoferowała następujące ceny jednostkowe za n/w pakiety: - Pakiet 1-77,50 zł

• Pakiet II-14,50 zł - Pakiet IV-93,50 zł - Pakiet VI - 202,00 zł Jak już podnosił odwołujący, zakres usług dodatkowej opieki medycznej objętych Pakietami II, IV i VI został opisany w Załączniku nr 1 do OPZ i jest identyczny dla wszystkich wymienionych trzech pakietów (różnice dotyczą jedynie osób uprawnionych i ich liczby - Pakiet II - pracownik, Pakiet IV - partner pracownika, Pakiet VI - członkowie rodziny pracownika). Implikuje to wniosek, że ceny za Pakiety II i IV winny być, w ramach jednej i tej samej oferty na tym samym poziomie, co widać na przykładzie ofert PZU Zdrowie S.A. i odwołującego.

Pismem z dnia 25.06.2019 r. odwołujący zasygnalizował zamawiającemu, że cena zaoferowana przez LUX MED sp. z o.o. za Pakiet II wydaje się być rażąco niska, zważywszy m.in. na niezmiernie szeroki zakres przedmiotowy tego pakietu, porównanie jej z wartością rocznej stawki kapitacyjnej tj. stawki za 1 osobę objętą opieką medyczną w zakresie podstawowej opieki zdrowotnej, która wynosi 16,45 zł miesięcznie, jak również na to, że zamawiający wymaga od wykonawców zapewnienia częściowej refundacji kosztów świadczeń medycznych dostępnych w ramach pakietów medycznych dla wszystkich pacjentów, na zasadach opisanych w Załączniku nr 7 do OPZ (pkt VII 1.2. OPZ - Załącznik nr 1 do S1WZ).

Te zaś zakładają refundowanie aż 70% poniesionych kosztów usług medycznych zrealizowanych w placówkach nienależących do sieci placówek wykonawcy lub podwykonawcy, przy czym łączna kwota refundowanych świadczeń zdrowotnych, wykonanych w danym kwartale kalendarzowym, nie może przekroczyć kwoty 500 zł, czyli ca.

166 zł w skali miesiąca i 2.000 zł w skali roku kalendarzowego. Odwołujący wskazał również, że dla porównania, Pakiet IV o identycznym zakresie, lecz dedykowany dla partnera (partnera pracownika), LUX MED Sp. z o.o. wyceniła na 93,50 zł netto (brutto) (cena ryczałtowa za 1 mc per capita), tj. kwotę stanowiącą przeszło 6-krotność ceny Pakietu II.

Prawidłowość badania i oceny oferty złożonej przez LUX MED Sp. z o.o. nie jest według odwołującego przedmiotem rozpoznania w postępowaniu od czynności odrzucenia jego własnej oferty przez zamawiającego, tym niemniej, odwołujący przywołał w niniejszym odwołaniu pewne okoliczności dotyczące cen jednostkowych zaoferowanych przez konkurencyjnego wykonawcę za Pakiety I,II i IV: - po pierwsze, aby naświetlić Izbie kontekst sytuacyjny odrzucenia oferty odwołujący, oraz, - po drugie, pomocniczo i porównawczo, aby wykazać absolutną niezasadność zarzutów stawianych przez zamawiającego ofercie odwołujący, a tym samym nieprawidłowe jej badanie i ocenę.

Wartości rocznych stawek kapitacyjnych, porad i ryczałtów określono w Załączniku nr 1 do zarządzenia Nr 120/2018/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 29 listopada 2018 r. w sprawie warunków zawarcia i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie podstawowej opieki zdrowotnej. Od 01.06.2019 r. roczna stawka kapitacyjna za świadczenia lekarza POZ wynosi 156,60 zł, zaś za świadczenia pielęgniarki POZ 40,80 zł, co w sumie daje kwotę 197,40 zł rocznie, czyli 16,45 zł miesięcznie. Porównanie zakresu świadczeń (w tym badań) gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej określonego rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 24 września 2013 r. ws. świadczeń gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 736) oraz zakresu Pakiet II nie pozostawia wątpliwości, co do tego, że zakres pakietu II jest znacznie szerszy. POZ nie obejmuje konsultacji i badań specjalistycznych, ani rezonansu czy TK.

Tymczasem różnica pomiędzy ww stawką kapitacyjną, a ceną pakietu II LUX MED. Wynosi zaledwie 1,95zł.

Odwołujący wskazał, że wezwanie zamawiającego z dnia 02.07.2019 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących rzekomo rażąco niskiej ceny Pakietu I (Pakiet medycyny pracy), było tak ogólnikowe, że: - jego wystosowanie do odwołujący nie doprowadziło do upadku domniemania poprawności kalkulacji ceny Pakietu I - Pakietu medycyny pracy zawartej w złożonej ofercie ani do upadku domniemania, że cena Pakietu I nie ma charakteru ceny rażąco niskiej, ani też, jak kto woli, nie doprowadziło do zaktualizowania się domniemania, że zaoferowana przezeń cena jednostkowa Pakietu I - Pakietu medycyny pracy jest ceną rażąco niską, innymi słowy, nie doprowadziło do zaktualizowania się obowiązku dowodowego wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy, a w każdym razie, - w braku zwerbalizowanych wprost oczekiwań zamawiającego, w gestii odwołujący leżało:

• określenie zakresu i stopnia szczegółowości wyjaśnień ceny jednostkowej Pakietu I - Pakietu medycyny pracy, oraz dobór dowodów stanowiących ich integralną część, - określenie stopnia szczegółowości kalkulacji cenowej i metodologii kalkulacji, w tym m.in. ocena, które elementy opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w/w Pakietu są istotne kosztowo, a zarazem uchwytne i policzalne, przez co mogą być wprost i wyraźnie wyspecyfikowane w kalkulacji cenowej i ich dobór, dobór podstawowych elementów cenotwórczych, zaś zamawiający nie może - z tytułu takich a nie innych decyzji w powyższym obszarze - automatycznie wyciągać wobec odwołującego negatywnych konsekwencji prawnych, skoro swoich wymagań, oczekiwań i wyobrażeń nt. pożądanej treści wyjaśnień w tym konkretnym przypadku nie wyartykułował.

Dnia 02.07.2019 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, wezwał odwołujący do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w ofercie za Pakiet I - Pakiet medycyny pracy dla jednego pracownika P(Cmp) oraz do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny-do dnia 09.07.2019 r. włącznie (do końca dnia).

Zamawiający przytoczywszy treść art. 90 ust. 1 ustawy wskazał, jakoby cena ryczałtowa za miesiąc w PLN za Pakiet I kwota w wysokości 14,90 zł brutto, „znacznie odbiegała" od średniej rynkowej za świadczenie tego typu usług i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości należytego wykonania tego kluczowego zakresu przedmiotu zamówienia.

Następnie zamawiający wyjaśnił, na czyj koszt przeprowadzane są badania z zakresu medycyny pracy, na jakiej podstawie, jakie badania występują (wstępne, okresowe, kontrolne), jak również podniósł, jakoby o zakresie i częstotliwości badań profilaktycznych decyduje lekarz przeprowadzający te badania, opierając się na wskazówkach metodycznych załączonych do rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzenia badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz.U. Nr 69, poz. 332 ze zm.). Dalej, zamawiający wyjaśnił, że zaoferowana cena budzi wątpliwości co do rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Zamawiający podkreślił, że o randze tej składowej części ceny oferty świadczy ujęcie jej w odrębnym kryterium oceny ofert i przypisanie jej wagi na poziomie 30%. Zamawiający poinformował również, że odrzuci ofertę odwołujący w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, jeżeli odwołujący nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie bądź gdy dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że przytoczona przez zamawiającego w tymże podstawa prawna odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy) nie korespondowała z przywołanymi przezeń przesłankami odrzucenia (art. 90 ust. 3 ustawy).

Wprawdzie w ocenie odwołującego bezdyskusyjnie zamawiający ma uprawnienie i obowiązek zwrócić się do wykonawcy, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy jednak ustawowy zwrot „wydaje się" nie odnosi się do sfery odczuć, lecz do sfery wiedzy zamawiającego - zamawiający dokonując wstępnej oceny ofert w świetle art. 90 ust. 1 ustawy musi zatem odnieść ją do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie o rażąco niskim poziomie ceny jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny .

Zamawiający według odwołującego winien był w wezwaniu z dnia 02.07.2019 r. wskazać, z jakich konkretnie powodów cena/koszt/istotna składowa ceny lub kosztu oferty (tu: cena Pakietu I) wydaje mu się rażąco niska oraz z jakich powodów budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że w istocie rzeczy szczegółowych danych do dokonania kalkulacji ceny oferty dostarczył sam zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, na którym musieli oprzeć się wykonawcy.

W ocenie odwołującego przyjmuje się bowiem jednolicie, że wezwanie skierowane do wykonawcy powinno być konkretne (rzeczowe) i precyzyjne - wyrok T5UE z 29.03.2012 r. C599/12, SAG ELV Slovensko i in.. Rolą wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ustawy jest przecież rozwianie wątpliwości co do rzetelnego skalkulowania ceny. Udzielenie konkretnych i precyzyjnych wyjaśnień jest jednak możliwe tylko wtedy, gdy z treści wezwania będzie jednoznacznie wynikało, jakie zamawiający powziął wątpliwości w toku badania wysokości ceny oferty [vide wyrok KIO z dnia 24.06.2015 r. sygn. akt KIO 1104/05).

Zamawiający nie wskazał, co (jaką kwotę) rozumie pod pojęciem „średniej rynkowej za świadczenie tego typu usług". Jednocześnie zamawiający z dużą stanowczością wskazał na „znaczne" odstępstwo ceny zaoferowanej przez odwołującego za Pakiet I od owej „średniej

rynkowej", wobec czego nasuwa się naturalnie wniosek, że te średnią rynkową zna i czyni ją punktem odniesienia dla krytycznego podejścia do ceny podanej przez odwołującego, tym bardziej, że przed wszczęciem przedmiotowego postępowania zamawiający przeprowadził dialog techniczny z potencjalnymi wykonawcami.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 02.07.2019 r. nie wyjaśnił również powodów, dla których zaoferowana przez odwołujący cena ryczałtowa za Pakiet I (Pakiet medycyny pracy) budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Za powody takie nie sposób według odwołującego uznać przytoczonych przez zamawiającego okoliczności takich jak: ustawowy obowiązek przeprowadzania badań z zakresu medycyny pracy wobec pracownika na koszt pracodawcy, na podstawie skierowania wydanego przez pracodawcę, rodzaje badań lekarskich pracowników (wstępne, okresowe, kontrolne), podleganie w/w badaniom przez wszystkich pracowników, duża liczba zatrudnionych, przypisanie spornej składowej części ceny oferty wagi na poziomie 30% w ramach kryteriów oceny ofert w siwz.

Zamawiający nie wskazał zwłaszcza w wezwaniu z dnia 02.07.2019 r., jakie wymagania przezeń określone lub wynikające z odrębnych przepisów wydają się być zagrożone (w sensie ich należytej realizacji). w sytuacji zaoferowania przez odwołującego ceny jednostkowej za Pakiet I na poziomie 14,90 zł /m-c od osoby. W szczególności, nie wynika z otrzymanego .przez Wykonawcę wezwania, w jakiż to konkretnie sposób treść rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzania badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy (prawidłowy adres publikatora: j.t. Dz. U. z 2016 r. 2067), w tym Wskazówek metodycznych w sprawie przeprowadzania badań profilaktycznych pracowników, stanowiących Załącznik nr 1 do w/w rozporządzenia, podważa tudzież rzuca cień wątpliwości na rynkowość ceny Pakietu I zaoferowanej przez odwołujący.

Co więcej, według odwołującego w wezwaniu z dnia 02.07.2019 r. zamawiający posunął się do sformułowania nieprawdziwej tezy, jakoby o zakresie i częstotliwości badań profilaktycznych decydował lekarz przeprowadzający te badania, opierając się na w/w wskazówkach metodycznych. Jednak w ocenie odwołującego zarówno zakres wstępnych, okresowych i kontrolnych badań pracowników jak i częstotliwość wykonywania badań okresowych wynika bowiem przede wszystkim z treści w/w rozporządzenia (§ 1 ust. 1 pkt 1 i pkt 2). Natomiast w świetle § 2 ust. 2 rozporządzenia, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne może poszerzyć jego zakres o dodatkowe specjalistyczne badania konsultacyjne oraz badania dodatkowe, a także wyznaczyć krótszy termin następnego badania, niż to określono we wskazówkach metodycznych, jeżeli stwierdzi, że jest to niezbędne dla prawidłowej oceny stanu zdrowia osoby przyjmowanej do pracy lub pracownika.

Według odwołującego w świetle bieżącego orzecznictwa aby wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 [ustawy] stało się domniemaniem, zamawiający powinien wskazać przesłanki i okoliczności, na bazie których powziął uzasadnione wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tylko w następstwie tak ukształtowanego domniemania następuje przeniesienie ciężaru dowodowego na wykonawcę, który swoimi wyjaśnieniami powinien to domniemanie obalić, to znaczy skutecznie zaprzeczyć tezie postawionej przez zamawiającego (tak J. Dolecki, Cena rażąco niska, Zamówienia Publiczne Doradca 2013/11/36-45, wyrok z dnia 21.09.2018 r. sygn. akt KIO 1789/18. Ponadto, w przekazanym odwołujący wezwaniu zamawiający z dnia 02.07.2019 r. powinien był nie tylko określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny, ale również, w sposób możliwie precyzyjny, określić zakres żądanych wyjaśnień (tak m.in. wyrok KIO z dnia 06.02.2018 r. sygn. akt KIO 106/18), stopień ich szczegółowości, a także - chociażby przykładowo - wskazać, jakich (jakiego rodzaju) dowodów oczekuje na potwierdzenie wyjaśnień. Zamawiający tego nie uczynił.

Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 06.11.2014 r. sygn. akt KIO 2224/14, KIO 2230/14, w ślad za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13.03.2012 r. sygn. akt XII Ga 73/12, ocena udzielonych wyjaśnień, powinna następować w granicach zakreślonych treścią wezwania. Wobec powyższego, w braku zwerbalizowanych wprost oczekiwań zamawiającego w powyższym zakresie, to w gestii odwołujący leżały: - określenie zakresu i stopnia szczegółowości wyjaśnień ceny jednostkowej Pakietu I - Pakietu medycyny pracy, oraz dobór dowodów stanowiących ich integralną część, - określenie stopień szczegółowości kalkulacji cenowej i metodologia kalkulacji, w tym m.in. ocena, które elementy opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w/w Pakietu są istotne kosztowo, a zarazem uchwytne i policzalne, przez co mogą być wprost i wyraźnie wyspecyfikowane w kalkulacji cenowej i ich dobór, dobór podstawowych elementów cenotwórczych.

Odwołujący powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:

wyrok KIO z dnia 25.01.2019 r. sygn. akt KIO 63/19, wyrok KIO z dnia 21.01.2019 r. sygn. akt KIO 2617/18, wyrok KIO z dnia 31.05.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 923/10.

Według odwołującego również 7-dniowy termin na udzielenie wyjaśnień nie był adekwatny do bliżej niesprecyzowanych oczekiwań zamawiającego co do treści żądanych wyjaśnień, jak i co do złożoności przedmiotu zamówienia .

Odwołujący dnia 09.07.2019 r., tj. z zachowaniem wyznaczonego mu przez zamawiającego terminu, złożył jego zdaniem bardzo obszerną i szczegółową odpowiedź na wezwanie w przedmiocie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w ramach której to odpowiedzi wyodrębnił części jawną i niejawną, tj. zastrzeżoną jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień załączone zostały: - plik pn. Kalkulacja PAKIETI, — skany umów (z ewentualnymi aneksami) o świadczenie usług medycznych m.in. z zakresu medycyny pracy w lokalizacjach wymaganych OPZ, zawartych pomiędzy odwołujący a jego partnerami medycznymi, - skany przykładowych umów zawartych z lekarzami medycyny pracy, lekarzami świadczącymi konsultacje laryngologiczne, neurologiczne i okulistyczne w ramach medycyny pracy w poszczególnych placówkach własnych odwołujący, - aneks do umowy zawierający cennik na badania laboratoryjne wykonywane we własnych placówkach odwołujący (Centrach Medycznych odwołujący).

W wyjaśnieniach odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę nieprawidłowości związane ze skierowanym do niego wezwaniem, deklarując jednocześnie swą gotowość do złożenia wyjaśnień uzupełniających w przedmiocie ceny Pakietu I, jeśli zamawiający będzie wymagał uszczegółowienia lub doprecyzowania niniejszych wyjaśnień, względnie wyjaśnienia kwestii nowych, o które zamawiający wprost nie zapytał wykonawcę.

Zamawiający z możliwości tej nie skorzystał, w według odwołującego uzasadnienie odrzucenia wskazuje, że zamawiający nie zamierzał nawet z takiej ewentualności skorzystać, dążąc z góry do wyeliminowania oferty odwołujący z postępowania.

W wyjaśnieniach z dnia 09.07.2019 r. odwołujący wskazał, że od 1999 r. zapewnia kompleksową opiekę medyczną dla osób prywatnych, firm i instytucji na terenie całej Polski.

Aktualnie świadczy na zasadzie abonamentowej usługi medycyny pracy dla przeszło 290 podmiotów, jest również operatorem medycznym dla ubezpieczonych w ramach polis zdrowotnych, zapewniając tym samym opiekę medyczną z zakresu medycyny pracy dla ok.

200 tysięcy osób uprawnionych, co powoduje, że populacja pracowników (uprawnionych) zamawiającego stanowi niewielki procent populacji wszystkich uprawnionych wobec których odwołujący świadczy usługi medycyny pracy w formule abonamentowej.

Wśród podmiotów obsługiwanych przez odwołujący aktualnie lub w przeszłości w powyższym zakresie znajdują się takie spółki jak: PGNiG S.A. (przeszło 4600 uprawnionych w ramach medycyny pracy) oraz PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o. (przeszło 1890 uprawnionych w ramach medycyny pracy).

Zasadniczy elementem wyjaśnień odwołujący z 09.07.2019 r. stanowi załączona do nich kalkulacja w pliku xls Kalkulacja PAKIET I, podzielona na 4 (cztery) tabele: nr 1 pn. Lista placówek wraz z kosztami, nr 2 pn. Koszty badań profilaktycznych, nr 3 ph. Koszty inne, nr 4 pn. - Podsumowanie.

Kalkulacją tą objęte są wyliczenia odwołujący dotyczące: - kosztów badań profilaktycznych (wyjąwszy koszty badań wstępnych osób rozliczanych odrębnie, poza ceną Pakietu I - vide pkt 3 ppkt 8 Załącznika nr 5 do S1WZ), - koszty udziału lekarza medycyny pracy w komisjach BHP, - koszty wizytacji stanowisk pracy> - koszty szczepień, które to elementy odwołujący uznał za policzalne, a zarazem istotne dla wyliczenia kosztów w cenie Pakietu I (istotne pozycje kosztowe), na co odwołujący wyraźnie wskazał w punktach 31-33 niejawnej części wyjaśnień z 09.07.2019 r.

Odwołujący wskazał, że dysponując szczegółowymi danymi na temat przedmiotu zamówienia zawartymi w siwz, w tym danymi na temat oczekiwanych lokalizacji świadczenia usług medycyny pracy i minimalnej liczby placówek w tych lokalizacjach, liczby osób zatrudnionych i struktury zatrudnienia, przewidywanej liczby pracowników do objęcia opieką medyczną z

zakresu medycyny pracy, przewidywanej liczby badań okresowych do wykonania w okresie obowiązywania umowy, struktury zatrudnienia z uwzględnieniem narażeń na czynniki szkodliwe lub/i uciążliwe, jak również w oparciu o posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz znajomość obowiązujących przepisów prawa, był w stanie wyliczyć (oszacować) i założyć (średni) koszt wydania orzeczenia o zdolności do pracy (lub jej braku) dla pracowników przy badaniach okresowych/wstępnych, którym będą wykonywane badania w zakresie medycyny pracy w okresie obowiązywania umowy, z podziałem na poszczególne lokalizacje świadczenia usług medycyny pracy wskazane w OPZ.

Kalkulując ów (średni) koszt wydania orzeczenia o zdolności do pracy/jej braku na 1 osobę odwołujący uwzględnił: - średnie ceny usług medycyny pracy stanowiące koszt odwołujący w przypadku korzystania z usług partnerów medycznych (podwykonawców) i ich placówek medycznych, - średnie koszty wykonania usług medycyny pracy we własnych placówkach (Centrach Medycznych) odwołujący, i przedstawił je Tabeli nr 1 kalkulacji (Usta placówek wraz z kosztami), z rozbiciem na poszczególne lokalizacje świadczenia usług oraz z wyszczególnieniem badań profilaktycznych (wstępnego, okresowego, kontrolnego), konsultacji okulistycznej, konsultacji neurologicznej, konsultacji laryngologicznej, EKG, audiometrii, RTG, spirometrii, morfologii, badania moczu b.o., OB., glukozy, cholesterolu, prób wątrobowych (ALT, AST, ALP, BIL, GGTP), badania z wydaniem orzeczenia dla celów sanitarno- epidemiologicznych - dla celów medycyny pracy, badania psychologicznego - ocena pełnej sprawności psychoruchowej.

W Tabeli nr 1 odwołujący podał również dane dotyczące odnośnych placówek własnych i partnerskich aktualnie przewidywanych do realizacji przedmiotowego zamówienia.

Nadto, w załączonym do swej oferty oświadczeniu o podwykonawcach sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 10 do siwz, odwołujący wskazał tylko części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, przez podanie w jakich miejscowościach wymaganych opisem przedmiotu zamówienia pełen zakres przedmiotu zamówienia powierzy podwykonawcom, oraz w jakich podwykonawcom powierzy jedynie realizację usług niedostępnych we własnych placówkach odwołujący, bez podania firm podwykonawców.

Na potwierdzenie danych zawartych w Tabeli nr 1 kalkulacji, odwołujący załączył do wyjaśnień skany umów z wszystkimi wymienionymi w Tabeli nr 1 kalkulacji partnerami medycznymi wraz z aktualnymi aneksami do tych umów, skany przykładowych, reprezentatywnych umów z lekarzami medycyny pracy, lekarzami świadczącymi konsultacje laryngologiczne, neurologiczne i okulistyczne w ramach medycyny pracy w poszczególnych placówkach własnych odwołujący, jak również aneks do umowy z podmiotem wykonującym badania laboratoryjne w placówkach własnych odwołującego, zawierający cennik tych badań.

W wierszach od 2. do 36. Tabeli nr 2 kalkulacji odwołujący przedstawił - w podziale na poszczególne lokalizacje (miejscowości) wykonywania usług medycyny pracy - szczegółowe wyliczenia kosztów związanych z wyspecyfikowanymi w OPZ narażeniami na czynniki szkodliwe/uciążliwe, z uwzględnieniem liczby narażeń na poszczególne czynniki, wymaganych w związku z tymi narażeniami procedur , kosztu jednostkowego za dane narażenie oraz iloczynu liczby narażeń i kosztów jednostkowych za poszczególne narażenia.

Wyliczenia te opisał szczegółowo w pkt 13 i 14 niejawnej części wyjaśnień. Uwzględniając fakt, że zamawiający nie przedstawił danych o narażeniach z optyki konkretnego pracownika (konkretnego stanowiska pracy), tzn. nie podając, w jakich konfiguracjach narażenia te występują. W związku z tym, na podstawie OPZ nie sposób było ustalić, ile osób narażonych jest na więcej niż jeden czynnik szkódliwy/uciążIiwy i w jakiej konfiguracji czynniki te u takich osób występują.

Z tego względu, odwołujący, kalkulując koszty badań związanych z wystąpieniem narażeń na czynniki szkodliwe/uciążliwe w ramach poz. 2-36 Tabeli nr 2, odwołujący przyjął każdorazowe połączenie danego czynnika szkodliwego/uciążliwego ze stosowną, adekwatną do tego czynnika konsultacją lekarską, tj. choćby konsultację tę trzeba było uwzględnić również z tytułu występowania innego czynnika szkodliwego/uciążliwego. Wskutek powyższego, w przypadku faktycznego wystąpienia u pracownika zatrudnionego na danym stanowisku pracy dwóch lub więcej czynników wymagających konsultacji tego samego specjalisty, pracownik ten w ramach badania profilaktycznego odbędzie tylko 1 konsultację u tego specjalisty, podczas gdy na poziomie kalkulacji przedstawionej przez odwołujący, koszt tejże konsultacji specjalistycznej uwzględniony jest podwójnie lub wielokrotnie (stosownie do okoliczności). Podobnie rzecz przedstawia się z badaniami RTG. W związku z czym w naturalny sposób, kalkulacja kosztów badań związanych z narażeniami na czynniki szkodliwe/uciążliwe, dokonana przez

odwołującego, w jego ocenie prowadzi do uzyskania znaczącej nadwyżki/rezerwy na koszty realizacji zamówienia (koszty badań profilaktycznych lub inne koszty, także te, które nie są jednoznacznie uchwytne, policzalne i przypisywalne do danego zamówienia).

Odwołujący wskazał na powyższe wyraźnie zarówno w jawnej, jak i niejawnej części wyjaśnień.

W dalszej części Tabeli nr 2 kalkulacji, odwołujący wyliczył i podał: - sumę wyżej wspomnianych kosztów związanych z wyspecyfikowanymi w OPZ narażeniami na czynniki szkodliwe/uciążliwe oraz kosztów badań profilaktycznych aktualnych (wspólnych) zarówno dla osób narażonych na czynniki szkodliwe/uciążliwe, jak i dla osób na takie czynniki nienarażonych - w podziale na poszczególne lokalizacje, - średnie koszty badań okresowych, średnie koszty badań wstępnych, średnie koszty badań kontrolnych - na 1 m-c na 1 osobę zatrudnioną/obsługiwaną w poszczególnych wymaganych OPZ lokalizacjach oraz w skali całego kraju (tj. wszystkich wymaganych OPZ lokalizacji), - średni koszt badań profilaktycznych (okresowych, wstępnych i kontrolnych) na 1 m-c na 1 osobę zatrudnioną/obsługiwaną w skali kraju (tj. wszystkich wymaganych OPZ lokalizacji), zaś wyliczenia te odwołujący opisał szczegółowo w punktach od 15 do 26 niejawnej części wyjaśnień z 09.07.2019 r., w tym m.in. wyjaśnił, jakie założenia przyjął i na jakiej podstawie, celem wyliczenia kosztów badań wstępnych i okresowych (w braku podania przez zamawiającego przewidywanej ilości tego rodzaju badań profilaktycznych).

Odwołujący podkreślił również, że średni koszt badań okresowych na 1 m-c na 1 osobę zatrudnioną/obsługiwaną w skali całego kraju (tj. wszystkich wymaganych OPZ lokalizacji), wyliczony zasadniczo w oparciu o dane przedstawione przez samego zamawiającego w OPZ, stanowił aż 67% wartości łącznej wyliczonych wprost w kalkulacji istotnych pozycji kosztowych.

W Tabeli nr 3 kalkulacji odwołujący wyliczył również przewidywane koszty udziału lekarza medycyny pracy w komisjach BHP, przewidywane koszty wizytacji stanowisk pracy oraz przewidywane koszty szczepień - na 1 m-c na 1 osobę zatrudnioną, zaś wyliczenia te i przyjęte do nich założenia opisał w punktach od 27 do 30 niejawnej części wyjaśnień z 09.07.2019 r., z uwzględnieniem tego, że w OPZ nie zawarto kompletnych danych co do przewidywanego zapotrzebowania na szczepienia (tak co do ilości jak i co do rodzaju szczepień).

W Tabeli 4 kalkulacji odwołujący wyliczył kwotę 11,88 zł stanowiącą średni koszt: badań profilaktycznych (okresowych, wstępnych, kontrolnych), udziału lekarza medycyny pracy w komisjach BHP, wizytacji stanowisk pracy oraz szczepień na 1 m-c na 1 osobę zatrudnioną/obsługiwaną w skali kraju (tj. wszystkich wymaganych OPZ lokalizacji), tj. elementów uznanych za istotne pozycje kosztowe, na co wskazał w pkt 31 i 32 niejawnej części wyjaśnień.

W pkt 33 niejawnej części wyjaśnień, odwołujący wyraźnie wskazał, że pozostałe pozycje składające się na opis przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu I (Usługi z zakresu medycyny pracy), których odwołujący nie podniósł do rangi istotnych elementów kosztowych, wymienione w Rozdziale Vl.l., odwołujący uwzględnił w cenie Pakietu I w ten sposób i tą drogą, iż założył, że koszt ich świadczenia będzie pokryty z nadwyżki, jaką przyjął kalkulując koszty badan związane z wystąpieniem narażeń na czynniki szkodliwe i uciążliwe, co szczegółowo wyjaśnił w pkt 14 niejawnej części wyjaśnień.

Ponadto, biorąc pod uwagę orientacyjny poziom zakładanej przez odwołujący rentowności zamówienia w zakresie Pakietu I, wskazany w pkt 34 niejawnej części wyjaśnień (20,26%) (14,90 zł -11,88 zł = 3,02 zł marży), odwołujący przyjmował, że tak duża marża jest w stanie stanowić bezpieczną rezerwę związaną z ewentualnymi ryzykami czy niepoliczalnymi w ujęciu realizacji Pakietu I wydatkami.

Z ceny zaoferowanej przez odwołującego za Pakiet I według niego wynika, że oczekuje wynagrodzenia na poziomie 357,60 zł średnio za każdego pracownika w całym 24miesięcznym okresie obowiązywania umowy z zamawiającym.

Pismem z dnia 19.07.2017 r. zamawiający, wskazując, iż działa na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy (a nie art. 90 ust. 1 ustawy), wezwał odwołującego do „złożenia wyjaśnień odnośnie kwestii wskazanych w treści pisma" otrzymanego od jednego z uczestników postępowania (LUX MED Sp. z o.o. ), „w szczególności przez odniesienie się do poszczególnych argumentów" podniesionych w tymże piśmie, w terminie do godz. 12:00 dnia 24.07.2019 r.

Zamawiający nie wyspecyfikował, choćby skrótowo, zagadnień, które wymagają wyjaśnień, nie określił skutków prawnych udzielenia niewystarczającej, w ocenie zamawiającego, odpowiedzi na tak zdawkowe wezwanie.

To pismo zdaniem odwołującego nie mogło zatem stanowić wezwania do złożenia uzupełniających, dalszych wyjaśnień w przedmiocie rzekomo rażąco niskiej ceny Pakietu I (Pakietu medycyny pracy) . Tym bardziej, że w piśmie tym zamawiający w ogóle nie wskazał nawet, że jego wezwanie i własne wątpliwości dotyczą materii ceny jednostkowej Pakietu I (Pakietu medycyny pracy).

Odwołujący przestawił także poglądy orzecznictwa i doktryny dotyczące stosowania art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający załączył do wezwania jedynie treść pisma LUX MED. Nie wskazując, co w tym piśmie wzbudziło u zamawiającego potrzebę wyjaśnienia. Zarzuty zawarte w piśmie LUX MED z 12.07.2019 r. dotyczą nie tylko rzekomo rażąco niskiej ceny Pakietu I (Pakietu Medycyny Pracy), ale także rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji, jakiego miałby się dopuścić odwołujący, a który zdaniem LUX MED polega na zaniżeniu ceny Pakietu I celem sztucznego zawyżenia punktacji oferty odwołujący w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w pkt 23.1.1. siwz [Cena miesięczna brutto za Pakiet i - Pakiet medycyny pracy dla 1 pracownika P (Cmp) - waga 30%].

Zdawkowość wezwania z dnia 19.07.2019 r. powodowała po stronie odwołujący zawinioną przez zamawiającego niepewność, którą przedstawił odwołujący zamawiającemu na wstępie udzielonej mu dnia 23.07.2019 r. odpowiedzi na wezwanie z 19.07.2019 r., bez jakiegokolwiek skutku.

Pismo LUX MED. Dotyczy tego, że - cena jednostkowa odwołującego w ramach Pakietu I jest dwukrotnie mniejsza od odpowiedniej ceny zaoferowanej przez PZU Zdrowie S.A. oraz pięciokrotnie mniejsza od odpowiedniej ceny zaoferowanej przez LUX MED, a jednocześnie wynosi zaledwie 35,79% średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen Pakietu I, - to istotne zaniżenie odnosi się do cen odwołującego oferowanych w innych postepowaniach np. w przeprowadzonym w 2019 roku postępowaniu spółki „Koleje Mazowieckie-KM" Sp. z o.o. znak MWZ1-26-101-2018 (cena za pakiet medycyny pracy 49,00 zł), czy w przeprowadzonym w 2018 roku postępowaniu PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o. znak ZP/OD/18/0007/OD/PKD (47,00 zł), - pojedynczych usługi z zakresu medycyny pracy są wykonywane przez odwołującego za znacznie wyższe ceny, co wynikać ma z oficjalnych (dostępnych na stronach internetowych odwołujący) cenników, - cena za Pakiet I stanowi kryterium oceny ofert, którego waga wynosi 30%, a waga tego kryterium jest bardzo wysoka w porównaniu z innymi kryteriami, z czego jednoznacznie wynika, że zaniżenie ceny Pakietu I przez odwołujący służyć miało sztucznemu zawyżeniu punktacji oferty w tym kryterium, to zaś kwalifikuje się jako czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący w dniu 23 lipca 2019r. złożył wyjaśnienia objęte częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień załączone zostały: - specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o. znak ZP/OD/18/0007/OD/PKD, - odpowiedzi zamawiającego z dnia 21.02.2018 r. na pytania wykonawców do treści siwz w postępowaniu PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o. znak ZP/OD/18/0007/OD/PKD {odpowiedzi na pytania nr 42,45, 62), - odpowiedzi zamawiającego z dnia 01.03.2018 r. na pytania wykonawców do treści siwz w postępowaniu PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o. znak ZP/OD/18/0007/OD/PKD (odpowiedź na pytanie nr 66), - specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu „Kolei Mazowieckich - KM" Sp. z o.o. znak ZP/OD/18/0007/OD/PKD, - odpowiedź zamawiającego z dnia 15.04.2019 r. na pytanie wykonawcy do treści siwz w postępowaniu „Kolei Mazowieckich - KM" Sp. z o.o. znak ZP/OD/18/0007/OD/PKD, - wydruk z cennika online LUX MED (data dostępu 22.07.2019) - ceny konsultacji internistycznej w placówkach LUX MED w Warszawie, - wydruk z cennika online LUX MED (data dostępu 22.07.2019) - ceny konsultacji kardiologicznej w placówkach LUX MED w Warszawie, - zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący zawarta poza sektorem zamówień publicznych umowa o świadczenie usług medycznych wraz z aneksem,

• umowa nr ZP/11/055/U/19/I z 25.02.2019 r. (z Politechniką Gdańską), - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie medycyny pracy ad. Umowa nr ZP/l1/055/U/19/I z 25.02.2019 r.

Z uwagi na to, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego praktycznie powielił bezrefleksyjnie zarzuty LUX MED. I nie ocenił wyjaśnień odwołującego z 23 lipca 2019r. odwołujący w odwołaniu powtórzył swą argumentację zawartą w wyjaśnieniach z dnia 23.07.2019 r., podtrzymując ją w całej rozciągłości.

W ocenie odwołującego zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez odwołujący w dniach 09.07.2019 r. oraz 23.07.2019 r. wyjaśnień, w tym dowodów, błędnie przyjmując, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (tudzież, że nie złożył w ogóle wyjaśnień), a zatem że jego wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia na usługi społeczne, a w przypadku tego rodzaju zamówień, w świetle art. 138r ust. 2 w zw. z art. 138r ust. 1 ustawy, zamawiającemu wolno odrzucić ofertę w innych przypadkach aniżeli określone w art. 89 ustawy, pod warunkiem przewidzenia owych dodatkowych (w stosunku do wymienionych w art. 89 ustawy) przesłanek odrzucenia oferty w ogłoszeniu o zamówieniu albo w SWIZ. Tymczasem, zamawiający w pkt 12.1. SI WZ podał jedynie, iż „będzie stosował odpowiednio (...) art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy., nie wyjaśniając, co zamawiający przez odpowiednie stosowanie art. 90 ust. 1,2 i 3 ustawy rozumie, tj. czy stosowanie ich wprost czy z modyfikacjami, a jeżeli tak, to jakimi. zamawiający nie podał zwłaszcza w sposób wyraźny, że odrzuci ofertę wykonawcy w razie ziszczenia się przesłanek z art. 90 ust. 3 ustawy, tj. jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami będzie potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec czego odwołujący wyraził wątpliwość, czy zamawiający był w ogóle uprawniony do odrzucenia oferty odwołujący z powołaniem się na art. 90 ust. 3 ustawy (w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy).

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że po otwarciu ofert iż zaoferowana przez odwołującego cena za I pakiet jest rażąco niska w stosunku do tej części zamówienia", podkreślił, że odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i przytoczył wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14.03.2017 r. sygn. akt XXII Ga 967/16, czym według odwołującego zdaje się nawet sugerować, że odwołujący wręcz nie złożył wyjaśnień. Tymczasem, jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy zawierają odmiennie skonstruowane przesłanki odrzucenia oferty - o ile pierwsza z nich wymaga stanowczego stwierdzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę (lub koszt) do przedmiotu zamówienia, o tyle druga z nich tego nie wymaga, zawiera natomiast sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru dowodu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy albo który nie dołoży należytych starań w składaniu tych wyjaśnień - bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań w tym kierunku (tak np. wyrok KIO z dnia 12.02.2019 r. sygn. akt KIO 135/19, uchwała KIO z dnia 27.01.2017 r. sygn. akt KIO/KU 3/17).

Powyższa niekonsekwencja przekłada się z kolei na pewne utrudnienie dla formułowaniu zarzutów odwoławczych, stąd też zostały one z ostrożności w petitum odwołania ujęte zostały one w taki sposób, aby objąć ich zakresem zarówno naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.

90 ust. 3 ustawy oraz każdego z tych przepisów z osobna.

Z podanego przez zamawiającego uzasadnienia w ocenie odwołującego wynika, że zamawiający nie był w rzeczywistości zainteresowany obiektywną oceną stanowiska odwołujący, tylko działał pod z góry przyjęte założenie, że ofertę odwołujący należy wyeliminować z postępowania, które mimo, że „nie jest specjalistą w zakresie kalkulacji cen usług medycznych", oparł na swojej wiedzy o cenach oferowanych przez innych wykonawców w tym postępowaniu, dotychczas płaconych przez niego cenach, czy cenach, o których powziął wiedzę prowadząc postępowania. Zamawiający podkreślił znaczenie badań profilaktycznych, a także fakt, że zatrudnia blisko 4,6 tysiące pracowników, wytknął, że cena Pakietu I w ofercie odwołujący była o ponad 250% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także to, że „już proste porównanie z kolejną najtańszą ofertą wynoszącą 32,49 zł każe zastanowić się jakie to szczególne warunki zaistniały, aby wykonawca był skłonny racjonalnie zaproponować cenę niemal 120% niższą”, oraz podniósł okoliczność, że w „innych postępowaniach o analogicznym przedmiocie" odwołujący oferował za usługi medycyny pracy ceny zbliżone do cen ofert swoich konkurentów złożonych w przedmiotowym postępowaniu zamawiającego. Ocenił, że wyjaśnienia odwołującego nie zawierają odpowiednich dowodów, ale są niespójności i sprzeczności z ustaleniami zamawiającego (str. 3 informacji). Zamawiający wskazał, że według niego „każdy element składowy ceny winien zostać oszacowany oraz uwzględniony w wyjaśnieniach i nade wszystko

udowodniony" a „wszystkie elementy składowe ceny winny zostać oszacowane rzetelnie z uwzględnieniem ryzyk ekonomicznych i rynkowych ich dotyczących", a wyjaśnienia odwołującego zawierają „jedynie szczątkowe dowody obejmujące umowy z placówkami lub lekarzami (...)", wobec czego odwołujący „przedstawił więc dowody tylko na jeden z elementów składowych ceny, tj. koszt lekarzy, przy czym nawet w tym przypadku nie wyjaśnił metodologii oceny ryzyka związanego z ustaleniem kosztu wizyty", a „co do pozostałych składników ceny, takich jak chociażby: koszty administracyjne, koszty cali center, utrzymania infrastruktury informatycznej, koszty utrzymania placówek, koszty amortyzacji sprzętu, koszty badań medycznych, koszty szczepień, odwołujący albo w ogóle je pominął albo poprzestał jedynie na własnych oświadczeniach nie popartych dowodami".

Odwołujący przedstawił poglądy doktryny i orzecznictwa dotyczące pojęcie rażąco niskiej ceny, funkcjonujących domniemań i ich skutków, wpływu ogólnikowego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy na sposób oceny składanych wyjaśnień i możliwość powstania określonych domniemań, a także na charakter sankcyjny instytucji odrzucenia oferty, przekładający się na sposób podejścia do oceny czynności wykonawcy w celu obrony złożonej oferty. W tym kontekście, odwołujący nie zgodził się z wymaganiem zamawiającego, wyartykułowanym zresztą dopiero w informacji z 23.8.2019 r. o odrzuceniu oferty odwołujący, jakoby każdy element składowy ceny winien był zostać oszacowany oraz uwzględniony w wyjaśnieniach i nade wszystka udowodniony, w rozumieniu przedłożenia dowodów odrębnych od wyjaśnień (oświadczeń, wyliczeń, kalkulacji) wykonawcy. Według odwołującego wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze i takie też elementy przyjął w swej kalkulacji odwołujący natomiast nie ma kategorycznego obowiązku przedstawiania dowodów na okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy nie wymaga każdorazowo udowodnienia wydatków, ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy i choć został wzmocniony o obowiązek przekonania zamawiającego o poprawnym, rynkowym skalkulowaniu ceny za realizację zamówienia, to nie zmienił się w wyniku jego nowelizacji z dnia 19 października 2015 r. Postępowanie o zamówienie publiczne nie jest postępowaniem podatkowym, opartym na szczegółowej analizie dokumentacji księgowej, opisującej zdarzenia i plany gospodarcze w formule dowodów księgowych {tak słusznie m.in. wyrok KIO z dnia 02.04.2015 r. sygn. akt KIO 547/15 ). Nadto za dowód może być także uznane oświadczenie wykonawcy (tak m.in. uchwała KIO z dnia 07.02.2014 r. sygn. akt KIO/KII 40/14, wyrok KIO z dnia 23.03.2017 r. sygn. akt KIO 431/17).

Jak trafnie w ocenie odwołującego zauważono w uchwale sygn. akt KIO/KU 3/17, wyjaśnienia nie muszą koniecznie wskazywać na indywidualne, dostępne wyłącznie temu wykonawcy uwarunkowania, które uzasadniałyby wysokość zaoferowanej ceny .

Zamawiający w punkcie 1 na str. 4 i 5 Informacji wskazał, jakoby odwołujący nieprawidłowo skalkulował koszt wizyt (konsultacji) lekarskich w placówkach własnych oraz placówkach podwykonawców, dzieląc koszt godziny pracy lekarza przez założoną dla danego lekarza liczbę wizyt w ciągu godziny. Zdaniem zamawiającego odwołujący tym samym nie uwzględnił ryzyk związanych z niepełnym obłożeniem pacjentami, nieprzychodzeniem przez pacjentów na umówione wizyty itp., kiedy to będzie zobowiązany „dopłacić" do kosztu wizyty, nie założywszy - wg zamawiającego - żadnego marginesu na tę okoliczność.

Odwołujący wyjaśnił, że ustalając koszt wizyty u danego specjalisty w placówkach własnych przyjął tylko i wyłącznie koszt medyczny, czyli to co winien zapłacić lekarzowi za udzielenie konsultacji. Niepełne obłożenie pacjentami w porównaniu z założeniami, czy też niepojawienie się pacjenta-pracownika na umówioną wizytę nie generuje żadnego kosztu dodatkowego, co najwyżej zmniejsza przychód dzienny lekarza. Argument zamawiającego o rzekomo częstej praktyce nieprzychodzenia na wizyty pacjentów, w ocenie odwołującego kompletnie nie przystaje do realiów udzielania świadczeń medycyny pracy, bowiem pracownik lub kandydat na pracownika jest żywo i osobiście zainteresowany wykonaniem badań profilaktycznych w wyznaczonym i umówionym terminie - niewykonanie tych badań odpowiednim czasie skutkuje wszak nieotrzymaniem przezeń odpowiedniego orzeczenia nieotrzymaniem orzeczenia uprawniającego do podjęcia lub wykonywania dalszej pracy, a w konsekwencji niepodjęciem lub zwolnieniem z pracy. Zamawiający takiej praktyki nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zamawiający nie dostrzegł, iż we wszystkich umowach z własnymi z lekarzami rozliczanymi wg stawki godzinowej, liczba pacjentów określona w umowie jest liczbą minimalna, jaką lekarz zobowiązany jest przyjąć w ciągu godziny. W kalkulacji cenowej odwołujący założył bezpiecznie minimalną ilość pacjentów przyjmowanych przez lekarzy w ciągu 1 godziny i na tej podstawie wyliczył stawkę za daną konsultację. W rzeczywistości natomiast koszt takiej konsultacji może być niższy, gdy lekarz w ciągu przyjmie większą liczbę pacjentów niż minimalna liczba przewidziana w umowie. Dodatkowo należy wskazać, iż czas pracy lekarza w placówkach własnych (Centrach Medycznych) odwołujący jest uzależniony i dopasowywany jest do zapotrzebowania w danym dniu na dane konsultacje.

Co zaś tyczy się kalkulacji skalkulował kosztów wizyt (konsultacji) lekarskich w placówkach prowadzonych przez podwykonawców, zarzut zamawiającego jest dla odwołującego niezrozumiały i kompletnie chybiony, ponieważ odwołujący rozlicza się z podwykonawcami za wykonane (i tylko za wykonane) konsultacje lekarskie według stawek (cen) wynikających z łączących odwołujący i jego partnerów medycznych umów, obejmujących już wszelkie koszty po stronie podwykonawcy plus jego marżę. To samo dotyczy innych badań.

Zamawiający zarzucił odwołującemu, jakoby nie uwzględnił w cenie obowiązków odwołującego wynikających z umów podwykonawczych, przykładowo w lit. a) - d) wyliczając takie rzekomo pominięte kosztowo obowiązki wynikające z umowy z jednym z partnerów medycznych oraz wskazując, jakoby uwaga o nieuwzględnieniu kosztów własnych (nie wiadomo, czy takich samych jak wymienione w lit. a-d czy innych) dotyczyła szeregu jeszcze umów z wymienionymi z nazwy partnerami medycznymi odwołującego takich, jak : - przekazywania informacji o występowaniu czynników szkodliwych dla zdrowia lub warunków uciążliwych wraz z aktualnymi wynikami badań i pomiarów tych czynników - udostępnienia dokumentacji wyników kontroli warunków pracy w części odnoszącej się do ochrony zdrowia Zarzut zamawiającego jest według odwołującego kompletnie chybiony i niezrozumiały, ponieważ w przypadku udzielenia odwołujący zamówienia publicznego przez zamawiającego, obowiązki te będą de facto realizowane przez samego zamawiającego, a odwołujący będzie jedynie przekazywał uzyskane od zamawiającego informacje, wyniki badań i pomiarów, oraz dokumentację wyników kontroli warunków pracy dalej do swego podwykonawcy (będzie tylko „pośredniczył" w transferze tych danych); zgodnie bowiem z § 4 pkt 1 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 2 do siwz, zamawiający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do: a) przekazywania informacji o występowaniu czynników szkodliwych lub warunków uciążliwych na stanowiskach pracy wraz z aktualnymi wynikami badań i pomiarów tych czynników, b) udostępnienia dokumentacji wyników kontroli warunków pracy w części odnoszącej się do ochrony zdrowia, W praktyce dane, o których mowa w lit. a), przekazywane są zresztą w wystawianym przez pracodawcę skierowaniu pracownika, który dostarcza owo skierowanie bezpośrednio do placówki, w której przeprowadzane są badania.

W praktyce dane, o których mowa w lit. b), przekazywane są drogą elektroniczną.

Powyższe obowiązki będą zatem całkowicie bezkosztowe z punktu widzenia odwołującego.

Odnosząc się do zarzutu zamawiającego, jakoby odwołujący nie uwzględnił w cenie Pakietu I przewidzianego w umowach z podwykonawcami obowiązku zapewnienia możliwości przeglądu stanowisk pracy w celu dokonania oceny warunków pracy, to odwołujący wskazał, iż przeglądy stanowisk pracy zostały wprost wyliczone w pliku Kalkulacja Pakiet I stanowiącym niejawny Załącznik nr 1 do wyjaśnień odwołujący z dnia 09.07.2019 r., zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w Załączniku nr 1 do siwz (OPZ pkt VI.1.29).

Odnosząc się do zarzutu zamawiającego, jakoby odwołujący nie uwzględnił w cenie Pakietu I przewidzianego w umowach z podwykonawcami obowiązku obsługi finansowo-księgowej związanej z wystawianymi przez zleceniobiorcę (tj. podwykonawcę) fakturami, odwołujący oświadczył, że tego rodzaju obsługa należy do kosztów stałych (kosztów ogólnego zarządu) odwołujący, które, po pierwsze, w żaden sposób nie wzrosną w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia, oraz, po drugie, nie są co do zasady przypisywalne, a tym bardziej możliwe do wykazania/udokumentowania w odniesieniu do konkretnego kontraktu (zamówienia), rachunkowo stanowią koszty jednostki nieprzypisane do kosztu wytworzenia danej usługi.

Zamawiający mógł zwrócić się do odwołujący o dalsze, uzupełniające wyjaśnienia w powyższym zakresie, tym bardziej, że wobec ogólnikowości wezwania z dnia 02.07.2019 r. odwołujący sygnalizował swą gotowość do składania takich wyjaśnień.

Zamawiający w punkcie 2 na str. 5 Informacji zarzucił, że odwołujący jedynie częściowo udowodnił koszty badań profilaktycznych, w pozostałym zakresie poprzestając na własnych oświadczeniach, które nie są dostateczne, aby wypełnić obowiązek wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy.

Zamawiający nie sprecyzował na wstępie punktu 2, które badania ma na myśli (jako rzekomo nieudowodnione co do kosztów), jednak z dalszej części punktu 2 wydaje się wynikać, że chodzi o badania RTG, EKG, audiometrię i spirometrię wykonywane w placówkach własnych

odwołującego.

Nadto, zamawiający zarzucił, że koszty tych badań w placówkach własnych odwołujący są podane w kwotach „rażąco odbiegających" od analogicznych badań w placówkach partnerskich w tych samych lokalizacjach. W punkcie 2 na str. 2 niejawnego Załącznika nr 1 do Informacji zamawiający podaje przykłady tych dysproporcji, które ustalił w oparciu o treść kalkulacji załączonej do wyjaśnień odwołujący z 09.07.2019 r. (tabela 1 w kalkulacji).

Co więcej, zamawiający okoliczności te ustalił w ramach własnego sprawdzenia ustalił wydzwaniając (w dniach 23.07.2019 i 24.07.2019 r., tj. na miesiąc przed odrzuceniem oferty odwołujący) do poszczególnych placówek odwołującego i wypytując pracowników rejestracji/recepcji placówek odwołującego o ceny RTG, EKG, audiometrii i spirometrii. zamawiający wyniki swojego sprawdzenia przedstawił w tabeli stanowiącej niejawny Załącznik nr 2 do Informacji.

Zamawiający wskazał również, że ponieważ odwołujący opierał się w swej kalkulacji na „średnich cenach" z danej miejscowości, uwzględnienie takich „radykalnie niższych, a nieudowodnionych stawek" (tzn. własnych) ma bezpośredni wpływ na końcowy wynik obliczeń, czyniąc wyliczenia odwołujący niewiarygodnymi.

Odnosząc się do tych zastrzeżeń, odwołujący wskazał, że w pkt 12 niejawnej części wyjaśnień wyjaśnił, iż kalkulując średni koszt wydania orzeczenia o zdolności do pracy lub jej braku (innymi słowy średni koszt badania profilaktycznego), opierał się: - w przypadku wykonywania tych badań we własnych placówkach odwołujący - na średnich kosztach wykonania usług przez odwołujący, - w przypadku wykonywania tych badań w placówkach podwykonawców - na średnich cenach (stosowanych w relacjach odwołujący z podwykonawcami), które to ceny stanowią koszt dla odwołujący.

Uśrednianie kosztów odwołujący w danej miejscowości (lokalizacji) wymaganej OPZ na potrzeby kalkulacji (rozumianych jako cen w placówkach podwykonawczych i kosztów w placówkach własnych) wynikało stąd, że odwołujący - za wyjątkiem miejscowości Gdynia i Zgierz - każdorazowo do realizacji zamówienia w danej miejscowości zakładał 2 placówki, do czego nie był zobowiązany ponieważ spośród 16 miejscowości wymienionych w OPZ, jedynie w 5 miejscowościach wykonawca obowiązany jest świadczyć usługi z Pakietu I w co najmniej 2 placówkach medycznych (pkt Vll.2.1.4. Załącznika nr 1 do siwz). W przypadku Warszawy odwołujący przewidział aż 5 placówek medycznych.

Dyskwalifikowanie jako rzekomo rażąco niskich kosztów badań RTG, EKG, spirometrii i audiometrii w placówkach własnych odwołujący przez ich zestawianie z cenami za te same badania, które płaci odwołujący podmiotom trzecim (podwykonawcom) (ceny te stanowią koszt odwołujący), jest według odwołującego nieporozumieniem, bo prowadzi do porównywania wartości nieporównywalnych (w cenie płaconej partnerowi medycznemu zawiera się przecież i koszt partnera i jego marża). Badania RTG, EKG, spirometrii i audiometrii w placówkach własnych odwołujący są wykonywane przez stały, zatrudniony na umowy o pracę personel odwołujący, którego koszty zatrudnienia należą do kategorii kosztów stałych i nie są w uchwytny sposób policzalne i przypisywalne do konkretnych kontraktów (zamówień).

Pracownicy ci wykonują badania dla pracowników szeregu kontrahentów odwołujący oraz osób prywatnych (indywidualnych pacjentów, którzy sami opłacają sobie badania), toteż nie sposób stwierdzić, w jakiej dokładnie wysokości koszt ich zatrudnienia można by przypisać do przedmiotowego zamówienia. Personel ten jest niezbędny do funkcjonowania placówek własnych odwołujący niezależnie od ilości realizowanych przez odwołujący umów. W razie uzyskania przedmiotowego zamówienia, odwołujący nie stanie przed koniecznością zwiększenia liczebności w/w personelu, a tym samym koszty osobowe nie wzrosną. W kosztach badań RTG, EKG, spirometrii i audiometrii w placówkach własnych odwołujący założył koszt materiałów niezbędnych do wykonania tych badań, a koszty te są bardzo niskie z uwagi na ogólnokrajową działalność odwołujący i korzystne warunki współpracy z dużymi hurtowniami zaopatrującymi placówki własne odwołującego. Przykładowo, rolka papieru do EKG, mająca 25 m.b. kosztuje odwołującego 2,25 zł, a wystarcza średnio na wykonanie badania dla 25 osób, co oznacza, że koszt materiałowy badania EKG wynosi kwotę rzędu 0,09 zł percapita.

Odnośnie zastrzeżenia nieudowodnienia wysokości kosztów w/w badań w placówkach własnych odwołujący, odwołujący wskazał, że w przypadku polegania na placówkach podwykonawczych wykonawca nie ma większych trudności w udokumentowaniu umów łączących go z partnerami i obowiązujących w ich relacjach stawek za poszczególne badania, jednak w przypadku realizowania tych badań własnym asumptem, w Centrach Medycznych odwołującego, pełne dokumentowe udowodnienie zadeklarowanego poziomu kosztu badania RTG, EKG, spirometrii i audiometrii - zważywszy, że badania te są wykonywane na rzecz

tysięcy pracowników, a także na rzecz indywidualnych klientów poza procedurami medycyny pracy - oznaczałoby konieczność przeprowadzenia absurdalnie czasochłonnego i nielicującego ze zdrowym rozsądkiem procesu analiz statystycznych i gromadzenia dowodów rachunkowo-księgowych z poszczególnych placówek własnych, a następnie karkołomnej próby przypisania jakiejś hipotetycznej części z wydatków ponoszonych w związku z tymi badaniami w skali kraju i poszczególnych placówek do konkretnego zamówienia, o które ubiega się odwołujący w przedmiotowym postępowaniu. Same dokumenty, których konieczność składania poniewczasie akcentuje tak bardzo zamawiający, nie byłyby więc i tak wystarczające i reprezentatywne dla ustalenia poprawności skalkulowania kosztu tych badań w placówkach własnych odwołujący, nie dawałyby obrazu wydatku ponoszonego w związku z realizacją zamówienia (por. uzasadnienie wyroku w sprawie KIO 547/15). ' Z kolei dyskwalifikowanie jako rzekomo rażąco niskich podanych w kalkulacji z 09.07.2019 r. audiometrii w placówkach własnych odwołującego przez ich zestawienie z badaniami funkcjonującymi w tychże placówkach własnych odwołującego wskazanych przez osoby na recepcji stanowi już nic innego jak przejaw daleko idącej ignorancji i niewiedzy. Wielkości podawane przez recepcje/rejestracje CM, to ceny detaliczne - przychody jakie odwołujący uzyska z obsługi pacjenta indywidualnego, który każdorazowo opłaca wykonane świadczenie w recepcji/rejestracji danego Centrum Medycznego odwołującego. Czego nie można zdaniem odwołującego porównywać z kosztami, jakie zostały wkalkulowane w cenę ryczałtową pakietu usług z zakresu medycyny pracy za osobę i jakie są ponoszone przy realizacji umowy z zamawiającym o świadczenie tego rodzaju usług w formule wynagradzania wykonawcy w oparciu o cenę ryczałtową za 1 mc za 1 osobę. Nie można tracić z pola widzenia również tego, że zamawiający jest de facto hurtowym odbiorcą usług świadczonych przez przyszłego wykonawcę zamówienia. odwołujący podkreślił, że zwracał na to uwagę w swych wyjaśnieniach z dnia 23.07.2019 r.

Załączony do Informacji niejawny Załącznik nr 2, w świetle danych właściwości tego pliku, został przez zamawiającego utworzony dnia 23.07.2019 r. tj. na miesiąc przed wystosowaniem Informacji o odrzuceniu, zaś jak wynika z treści owego niejawnego załącznika, rozmowy telefoniczne w ramach tzw. sprawdzenia własnego zamawiający przeprowadzała w dniach 23.07.2019 r. i 24.07.2019 r.

W tejże samej dacie, tj. 23.07.2019 r. odwołujący złożył zamawiającemu wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z 19.07.2019 r., w których przejrzyście wyjaśnił, dlaczego ceny detaliczne poszczególnych usług z zakresu medycyny pracy figurujące w ogólnodostępnych cennikach odwołujący nie są miarodajne i nie mogą stanowić punktu odniesienia dla badania: ceny Pakietu I. Odwołujący uważa, że zamawiający albo celowo kompletnie zlekceważył pismo odwołujący z 23.07.2019 r. albo niewiele z niego pojął, ale za to zamiast zwrócić się do odwołującego o rozwinięcie wyjaśnień, (jeśli były dla zamawiającego nieprzyswajalne), koncentrował swe wysiłki na szukaniu przysłowiowych „haków” na odwołującego i brnięciu w ślepą uliczkę, mimo, że miał miesiąc na dalsze wyjaśnienia wątpliwości.

Odwołujący wskazał, iż ceny usług medycznych figurujące w ogólnodostępnych cennikach podmiotów świadczących usługi medyczne (nie tylko w cenniku odwołujący) są cenami znajdującymi zastosowanie w trybie płatności „za wykonaną usługę", czyli FFS (ang. fee-forsen/ice), a więc albo w obrocie detalicznym (tj. w relacjach z indywidualnymi pacjentami) względnie w umowach z pracodawcami (zamawiającymi), którzy wybrali tę metodę rozliczeń (FFS) zamiast rozliczenia ryczałtowego (ryczałt per capita). Dla rozliczeń w trybie FFS nie ma znaczenia ani szersza informacja o środowisku medycyny pracy (wyjąwszy rzecz jasna zakres, którego dotyczy wskazane w danym skierowaniu stanowisko) ani tym bardziej skala wynikająca z liczebności populacji pracowników.

We wspomnianym ryczałtowym systemie wynagrodzenia punktem wyjścia do wyliczenia rentowności kontraktu jest koszt usługi w organizacji medycznej (własnej) oraz cena zakupu tej usługi poza własną organizacją medyczną u partnera medycznego (dane te odwołujący skrupulatnie przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 09.07.2019 r.). Na marginesie, gdyby przyjąć tok rozumowania zamawiającego i polegać na poziomach cen stosowanych w systemie FFS, to należałoby konsekwentnie przyjąć, że skoro cena odwołującego za Pakiet l wydaje się rażąco niska, to partnerzy medyczni odwołującego we wzajemnej współpracy w zakresie medycyny pracy, tym bardziej nie pokrywają nawet swych kosztów i współpracują ze stratą.

Odwołujący podniósł, że idąc tokiem rozumowania zamawiającego, należałoby poddać w wątpliwość, jakim to sposobem LUX MED zamierza należycie realizować zamówienie w zakresie Pakietu II (Pakiet podstawowy indywidualny dla pracownika) za cenę 14,50 zł percapita miesięcznie w sytuacji, gdy wartość rocznego ryczałtu LUX MED za jednego pracownika (174 zł) pokrywa zasadniczo koszt tylko 1 konsultacji internistycznej według cennika detalicznego (FFS) LUX MED, a nie pokrywa nawet kosztu choćby 1 konsultacji kardiologicznej według cennika detalicznego (FFS) LUX MED, które przykładowo w placówkach LUX MED w Warszawie wynoszą odpowiednio 146 zł (internista) i 184 zł (kardiolog). Analogicznie, biorąc pod uwagę, że zgodnie z udostępnionym na stronie

internetowej cennikiem detalicznym online LUX MED. w placówkach LUX MED cena badania RTG klatki piersiowej wynosi aż 85 zł, to czy znajduje to proste przełożenie na nierealność ceny ryczałtowej per capita zaoferowanej przez LUX MED za cały Pakiet I (77 zł), takie badanie mający w swym zakresie. Na marginesie odwołujący podniósł, że cena jednostkowa LUX MED za Pakiet II nosi znamiona ceny rażąco niskiej, ale nie z powodu jej prostego porównania z cennikiem FFS LUX MED, lecz z przyczyn wyłuszczonych przez odwołujący w piśmie do zamawiającego z dnia 25.06.2019 r., czego odwołujący nie omieszka wykazać w przyszłym odwołaniu od ewentualnego wyboru oferty LUX MED jako najkorzystniejszej.

Zamawiający w punkcie 3 na str. 4 i 5 Informacji wskazał, jakoby odwołujący nie przewidział i nie wykazał wysokości jakichkolwiek kosztów innych niż wynagrodzenia lekarzy w placówkach własnych i partnerskich, kosztów badań i kosztów wymaganych szczepień jak związane z obsługą administracyjną czy rachunkową pacjentów i swych partnerów, kosztów umawiania i obsługi wizyt (call center), kosztów stałych dotyczących utrzymania lokali własnych, mediów czy utrzymania infrastruktury informatycznej, amortyzacji specjalistycznego sprzętu. zamawiający postawił wręcz tezę, że kalkulacja musi uwzględniać wszystkie elementy cenotwórcze „na czele z kosztami stałymi" i oczywistymi ryzykami, które należy wkalkulować.

Odwołujący podkreślił, że koszty badań medycznych (niestanowiących konsultacji lekarskich) oraz koszty wymaganych szczepień zostały - podobnie jak koszty konsultacji lekarskich - w sposób wyraźny wyliczone w niejawnym dnia 09.07.2019 (plik Kalkulacja PAKIET I) w tabeli (arkuszu) nr 3 pliku pod nazwą „Koszty inne"; uwzględniono w niej koszt szczepionki, kwalifikacji do szczepień, iniekcji i ilość wymaganych dawek, ponadto zostały szczegółowo opisane w tekstowej części wyjaśnień (pkt 11-32). Koszty konsultacji lekarskich i badań niestanowiących takich konsultacji, świadczonych w placówkach podwykonawczych u partnerów odwołujący, odwołujący dodatkowo poparł dokumentami w postaci umów zawartych z partnerami medycznymi. Odwołujący udokumentował również koszty badań laboratoryjnych świadczonych w placówkach własnych. W pkt 33 niejawnej części wyjaśnień z dnia 09.07.2019 r., odwołujący wyraźnie wskazał, że pozostałe pozycje składające się na opis przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu I (Usługi z zakresu medycyny pracy), których odwołujący nie podniósł do rangi istotnych elementów kosztowych, wymienione w Rozdziale VI.1. OPZ, odwołujący uwzględnił w cenie Pakietu I w ten sposób i tą drogą, iż założył, że koszt ich świadczenia będzie pokryty z nadwyżki, jaka tworzy się w wyniku przyjętego przez odwołujący sposobu wyliczenia kosztów badań związanych z wystąpieniem narażeń na czynniki szkodliwe i uciążliwe, co szczegółowo wyjaśnił w pkt 14 niejawnej części wyjaśnień z 09.07.2019 r. oraz w Rozdziale IV uzasadnienia niniejszego odwołania.

Jeżeli chodzi o koszty prowadzenia działalności, zwane również w praktyce kosztami ogólnego zarządu, czy kosztami ogólnymi, związane np. z obsługą administracyjną czy rachunkową pacjentów i swych partnerów, kosztów umawiania i obsługi wizyt (cali center), kosztów stałych dotyczących utrzymania lokali własnych, mediów czy utrzymania infrastruktury informatycznej, amortyzacji specjalistycznego sprzętu, to odwołujący wskazał, że są to koszty stałe ponoszone przez odwołujący na poziomie całej jednostki, na całe spektrum prowadzonych zadań i kontraktów. Jak słusznie przyjęto w uzasadnieniu wyżej przywoływanego już w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 547/15, kosztów tego rodzaju praktycznie nie sposób wyliczyć i przypisać do realizacji konkretnego zamówienia, nie mówiąc już o ich udokumentowaniu w przełożeniu na realizację konkretnego zamówienia.

Odwołujący ponosi już aktualnie koszty ogólnego zarządu, które nie zostaną zwiększone po ewentualnym udzieleniu mu zamówienia przez zamawiającego. Odwołujący zatrudnia wystarczającą liczbę pracowników administracji, pracowników call center oraz placówek medycznych, aby móc zabezpieczyć bez dodatkowych kosztów realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wyjaśnił również, że założona przezeń na poziomie 20% rentowność zamówienia w zakresie Pakietu I, nie jest rentownością odwołującego jako spółki. Rentowność odwołującego jako taka, za ostatnie trzy lata 2016/2017/2018, kształtowała się średnio na poziomie 5,5 % (2016/2017 publikacja raportu odwołujący jako spółki publicznej). Oznacza to, że 14,5% z założonej marży odwołujący będzie mieć do dyspozycji na ewentualne zmienne np. wzrost ceny prądu, czy papieru toaletowego. Odwołujący posiada nie tylko wiedzę, ale i długoletnie doświadczenie w prowadzeniu biznesu medycznego, którego oczywistym elementem jest zarządzanie kosztem i estymacja jego zmian. Koszty ogólne zarządu nie rosną proporcjonalnie do przychodu, a wręcz jednostkowo obniżają się w przypadku np. opłacanych już pracowników administracji, infolinii czy czynszu najmu. Jest to istotne tym bardziej, że zamawiający przyjął model rozliczenia ryczałtowego, opartego o miesięczną stawkę za pakiet medycyny pracy per capita, obowiązującą przez cały okres 24 m- cy, zaś faktyczny koszt realizacji Pakietu I będzie generowany w wysokości zależnej od liczby skierowanych na badania pracowników w trybie badan wstępnych, okresowych lub kontrolnych oraz będzie w praktyce rozłożony na placówki własne oraz partnerskie (a należy pamiętać, iż w przypadku placówek partnerskich koszt ten jest już całą swą wartością uwzględniony w cenie kupowanej przez odwołujący od partnera usługi).

Nominalnie założona marża 20% na zamówieniu w zakresie Pakietu I z przychodu ryczałtowego wynoszącego 1.638.523,20 PLN (24 m-ce x 14,90 PLN x 4582 pracowników) to

kwota 327.704,64 PLN. Redukując tę kwotę o procentową średnią wysokość rentowności odwołujący, czyli pomniejszając o kwotę 90.118,77 PLN (1.638.523,20 x 5,5%) odwołującemu pozostaje 237.585,87 PLN na wszystkie ewentualne dodatkowe koszty poza ujętymi w kalkulacji cenowej.

Nie bez znaczenia jest także przewidywana intensywność badań. W trybie okresowych badań 3042 statystycznie to około 127 badań okresowych miesięcznie. Na 16 miejscowości daje to około 8 orzeczeń miesięcznie w lokalizacji, a uwzględniając dostępne średnio dwie placówki dedykowane do tego zamówienia w lokalizacji można spodziewać się 4 orzeczeń w każdej z nich. Ilości w logistyce 200.000 procedur realizowanych przez odwołujący miesięcznie wręcz niezauważalne.

W punkcie 4 na str. 6 Informacji zamawiający wskazał, iż ustalił, jakoby część placówek, co do których odwołujący wskazał, że wykonują w oznaczonej cenie badania RTG, spirometrii lub audiometrii w rzeczywistości badań tych nie wykonywała, co powoduje, zdaniem zamawiającego, że nie ma pewności odnośnie tego, jakie koszty badań dotyczą ostatecznie tych lokalizacji, a to z kolei podważa wiarygodność wyliczeń odwołujący.

Do Informacji zamawiający załączył również niejawny Załącznika nr 3 z listą 17 (siedemnastu) placówek, których opisywana przez zamawiającego nieprawidłowość ma dotyczyć, ze wskazaniem badań (RTG klatki piersiowej z opisem, spirometria z opisem lub audiometr tonalny) w nich niewykonywanych, jak również ze wskazaniem cen detalicznych badań wykonywanych w tych placówkach. Przy czym, wśród tych 17 placówek pierwsze 16 pozycji to placówki partnerskie odwołującego, a pozycje 15-17 to placówki własne odwołującego w miejscowościach Gdynia, Gdańsk i Warszawa.

Ustalenia zawarte w Załączniku nr 3 do Informacji zamawiający oparł na rozmowach telefonicznych z pracownikami recepcji/rejestracji placówek partnerskich odwołujący, przeprowadzonych w dniach 23.07.2019 r. i 24.07.2019 r. Niestety zamawiający zaniechał skonfrontowania tych ustaleń własnych ze stanowiskiem odwołującego, nie zwrócił się do odwołujący o dalsze, uzupełniające wyjaśnienia w powyższym zakresie.

Odnosząc się do wywodów zamawiającego, odwołujący wskazał, że realizację usług medycyny pracy w zakresie Pakietu I przewiduje przy pomocy placówek własnych jak i placówek partnerskich należących do podwykonawców. Do wyjaśnień z dnia 09.07.Z019 r. odwołujący przedłożył umowy z wszystkimi przewidywanymi do realizacji Pakietu I partnerami - podwykonawcami odwołujący (za wyjątkiem 1 podwykonawcy w Zgierzu, którego odwołujący przez niedopatrzenie nie podał w wyjaśnieniach, o czym będzie mowa niżej).

Z treści tych umów jednoznacznie wynika: - jaki zakres usług medycznych jest nimi objęty, a w zakresie każdej z umów podwykonawczych wymienione są sporne badania RTG, spirometrii i audiometrii, - jakie są ceny (stawki) ponoszone przez odwołującego za realizację tych badań na zlecenie odwołującego (stanowiące koszt dla odwołującego); dlatego dane o cenach detalicznych badań figurujące w Załączniku nr 2 do Informacji pozbawione są jakiegokolwiek znaczenia dla oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego,.

Dany partner - podwykonawca odwołującego zobowiązany jest realizować usługi objęte umową z odwołującym samodzielnie lub za pomocą własnego podwykonawcy w danej lokalizacji; jeśli zatem nawet dyskutowane badania w praktyce podzlecane są przez partnera medycznego odwołujący dalszemu podwykonawcy (czyli podwykonawcy partnera), to przecież rozliczenie za te usługi pomiędzy odwołujący a partnerem odwołujący odbywa się według tych samych stawek umownych.

Ponadto, opieranie się przez zamawiającego na informacjach o niedostępności danych świadczeń w placówce X dla indywidualnego, anonimowego pacjenta jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia skoro odwołujący zabezpieczył realizację danych świadczeń umową z danym partnerem medycznym. Zamawiający chcąc sprawdzić, czy dyskutowane świadczenia będą realizowane przez podmioty wskazane w kalkulacji z 09.07.2019 r. winien był zgłosić się (do osób odpowiedzialnych za realizacje umowy po stronie podwykonawcy, wskazanych w umowie, celem potwierdzić, że dane świadczenia dany podmiot zobowiązał się wobec odwołujący świadczyć określone usługi w cenach określonych w cenniku.

Co więcej, odwołujący do realizacji Pakietu I przewiduje większą liczbę placówek niż wymagana w punkcie Vll.2.1.4. OPZ. W większości miast skalkulował średnie koszty z 2 placówek, co tylko działa na korzyść wykonywania świadczeń, ponieważ zwiększa tym samym dostępność do usług i zwiększa elastyczność dla preferencji pacjenta co do miejsca wykonywania świadczeń.

Zamawiający w ocenie odwołującego nie sformułował wymagania, aby w każdej z placówek w

danej miejscowości świadczony był ogół wymaganych usług z zakresu medycyny pracy.

W odniesieniu do 3 placówek własnych odwołujący wymienionych w 3 ostatnich pozycjach Załącznika nr 3 do Informacji. odwołujący przewidział aż 5 placówek własnych do realizacji Pakietu I w Warszawie, zatem okoliczność, że w jednej z nich badanie RTG klatki piersiowej czy audiometryczne nie jest wykonywane nie ma znaczenia, skoro badania te wykonywane są w pozostałych wskazanych placówkach. Wykonywanie tych badań będzie możliwe w dowolnej z pozostałych warszawskich placówek własnych odwołującego. W placówce własnej odwołującego w Gdyni, wbrew ustaleniom zamawiającego, wykonywane są wszystkie sporne badania, tj. RTG klatki piersiowej, spirometria i audiometria (w ramach wizyty u laryngologa).

W placówce własnej odwołującego w Gdańsku przy ul. Startowej również wykonywane są wszystkie www badania, co zresztą wynika nawet z informacji na stronie internetowej odwołującego dotyczącej tej placówki. Odwołujący wskazał, że opieranie się przez zamawiającego na informacjach pozyskanych telefoniczne w recepcji o niedostępności danych świadczeń w placówce X dla indywidualnego, anonimowego pacjenta jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia.

Zamawiający w punkcie 5 na str. 6 Informacji, stawia zarzut, jakoby odwołujący nie uwzględnił wszystkich wymagań określonych przez zamawiającego w siwz, co przejawia się w tym, że odwołujący w wyjaśnieniach przyjął w przypadku 3 miejscowości (Gdańsk, Kraków i Toruń) inne aniżeli powinien liczby pracowników w 4 narażeniach: - hałas - w Gdańsku Odwołujący uwzględnił o 24 pracowników za mało w stosunku do liczby podanej w OPZ - praca na wysokości powyżej 3 m - w Krakowie Odwołujący uwzględnił o 112 pracowników za mało w stosunku do liczby podanej w OPZ - praca przy komputerze - obsługa monitorów ekranowych powyżej 4h - w Gdańsku Odwołujący uwzględnił o 1 pracownika za mało w stosunku do liczby podanej w OPZ, - stanowisko decyzyjne i związane z odpowiedzialnością - Odwołujący uwzględnił o 3 pracowników za mało w Krakowie, o 2 pracowników za mało w Gdańsku i o 27 pracowników za mało w Toruniu, w stosunku do liczby podanej w OPZ.

Odwołujący sprawdził ponownie wyliczenia w zakresie wskazanym w pkt 5 Informacji i potwierdził, że w/w omyłki rachunkowe miały niestety miejsce, co pozostaje jednak najmniejszego bez wpływu na realność zaoferowanej przez odwołujący ceny za Pakiet I, ani na rzetelność kalkulacji, tym bardziej że w kalkulacji uwzględnił prawidłową liczbę pracowników zamawiającego ogółem i na pewno nie świadczy o nieuwzględnieniu wszystkich wymagań zamawiającego określonych w siwz (OPZ).

Odwołujący wskazał, iż informacyjnemu opisowi struktury zatrudnionych w aspekcie usług medycyny pracy zamawiający poświęcił aż 19 stron OPZ (Załącznika nr 1 do siwz), z czego aż 15,5 strony przypadało na punkt Vll.3.1.4. OPZ, czyli na informacyjny opis struktury zatrudnienia pracowników objętych obowiązkowymi badaniami profilaktycznymi oraz pozostałymi usługami z zakresu medycyny pracy według zagrożeń występujących na stanowiskach pracy u poszczególnych pracodawców w podziale na lokalizacje według danych na 01.02.2019 r. Przy tak ogromnej ilości informacji i ich rozproszeniu w dużej liczbie lokalizacji, omyłki przy podliczaniu ogółu pracowników narażonych na dany czynnik w danej lokalizacji nie są, jak się wydaje odwołującemu, ani czymś nadzwyczajnym ani niewybaczalnym, tym bardziej, że to nie liczba „pominiętych” pracowników lecz waga popełnionych omyłek winna być sprawdzona pod kątem wpływu omyłek na poprawność kalkulacji. Odwołujący wskazał, że omyłka przytrafiła się również zamawiającemu, ponieważ w pkt 5 Informacji pisze o 3v(trzech) pominiętych pracownikach w lokalizacji Kraków, zaś w pkt 6 lit. a Informacji (Załącznika nr 1 do Informacji) liczba tych pracowników „spada" do 2 (dwóch).

Odwołujący wskazał, że dane zawarte w pkt Vll.3.1.4. OPZ (Załącznik nr 1 do siwz) mają charakter poglądowy - miały służyć wykonawcom do kalkulacji cen za Pakiet I. Nie mają one charakteru wiążącego w tym sensie, że są niezmienne i przez cały okres realizacji zamówienia sytuacja pod względem liczbowym będzie przedstawiać się dokładnie tak, jak to opisał zamawiający. Liczby pracowników narażonych na poszczególne narażenia mogą ulegać zmianom, co jest naturalnym następstwem rotacji pracowniczej, odchodzenia części kadry na emeryturę/rentę czy wygaśnięć stosunków itp. Nie można zatem w sposób uprawniony twierdzić, że omyłki rachunkowe świadczą o nieuwzględnieniu wymagań.

Jako że tę samą okoliczność co w punkcie 5 Informacji zamawiający podnosi również w ramach punktu 6 Informacji na str. 7-8 i przede wszystkim w rozwinięciu tegoż punktu 6 zawartym na str. 3 niejawnego Załącznika nr 1 do Informacji (lit. a), tym razem z kolei zarzucając, że odwołujący w opisanych wyżej przypadkach nie doszacował kosztów badań w

w/w czynnikach szkodliwych lub uciążliwych.

W lit. a) punktu 6 niejawnego Załącznika nr 1 do Informacji zamawiający - powołując się na opisane już wcześniej w punkcie 5 Informacji przyjęcie przez odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 09.07.2019 r. innych aniżeli należało liczb pracowników narażonych w 3 miejscowościach (Gdańsk, Kraków i Toruń) w 4 kategoriach narażeń - zarzuca, że wobec tego odwołujący nie doszacował (kosztów) badań w tychże czynnikach szkodliwych/uciążliwych.

Fakt popełnienia wspomnianych omyłek przy zliczaniu liczby pracowników narażonych na te czynniki w 3 w/w miejscowościach jest niesporny, natomiast odwołujący podniósł, że waga tych omyłek jest marginalna i w żaden sposób nie dyskredytuje rzetelności, z jaką odwołujący skalkulował cenę jednostkową per capita za Pakiet I, ani tym bardziej nie oznacza, że odwołujący nie jest w stanie zrealizować Pakietu I w założonej przez siebie cenie. Jeśli uwzględnić pominiętą liczbę pracowników we wspomnianych miejscowościach i narażeniach, to koszt ponoszony przez odwołujący przy realizacji Pakietu I wzrasta o kwotę 0,05 zł na 1 pracownika na miesiąc. I ta właśnie kwota (0,05 zł na 1 osobę), a nie liczba pominiętych w kalkulacji pracowników, stanowi o rzeczywistej wadze wyłapanego przez zamawiającego w pkt 5 niedociągnięcia (omyłki w zliczaniu pracowników).