Wyrok KIO 2706/13 z 9 grudnia 2013

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest „dostawa sprzętu IT wraz z usługami towarzyszącymi”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 16 lipca 20 13r. pod poz. 2013/S 136-235770.

Powodem wniesienia odwołania są czynności zamawiającego z dnia 13 listopada 2013 r. polegające na opublikowaniu zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej „SIWZ” oraz udzieleniu wyjaśnień do treści SIWZ.

Odwołujący zgodnie z art. 180 ust.1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 - tekst jednolity z późn. zm. zwanej dalej „ustawą PZP” bądź „Prawo zamówień publicznych” wniósł odwołanie wobec dokonanej zmiany treści SIWZ oraz udzielonych wyjaśnień do treści SIWZ.

Wprowadzone czynności / zaniechania dokonania czynności w ocenie odwołującego naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Bowiem zaskar one postanowienia uniemo liwiają odwołującemu zło enie oferty w postępowaniu zgodną z treścią opublikowanej SIWZ z następujących przyczyn:

1. zaniechania określenia w załączniku A do SIWZ SOPZ na czym polegać będzie nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, co stanowi naruszenie przepisu art.

7 ust. 1 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, a tak e art. 192 ust. 2 w zw. z art.

192 ust. 3 pkt 1) ustawy PZP; w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry techniczne dla urządzeń teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w wierszu „Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache" dodał postanowienie: „Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej pary kontrolerów nie mo e powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez macierz." co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r.

Poz. 168-tekstjednolity); zaniechał dokonania czynności przedłu enia terminu składania ofert o 22 dni pomimo dokonania w dniu 13 listopada 2013 r. istotnej zmiany SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia skutkującej koniecznością wprowadzenia szeregu istotnych zmian w 3

Sygn. akt

KIO 2706/13

składanej ofercie, co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 38 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy PZP.

Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu: jednoznacznego określenia w załączniku A do SIWZ SOPZ na czym polegać będzie nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją Umowy, usunięcia w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry techniczne dla urządzeń teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w wierszu „Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache" postanowienia o treści: ”przy czym awaria dowolnej pary kontrolerów nie mo e powodować przerwy w dostępie do danych udostępnionych przez macierz”.

Alternatywnie zmianę całego dodanego w dniu 13 listopada 2013 r. postanowienia na następujące brzmienie:

„ Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnego kontrolera nie mo e powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez macierz.".

1. przedłu enia terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej do dnia 13 grudnia 2013 r. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz fakt, e mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP, a tak e interes w zło eniu odwołania, w tym, e ww. czynności zamawiającego w postaci zaniechania wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r. Sygn. akt: KIO 1823/13, zmiany treści SIWZ, ustalenia nowych postanowień SIWZ oraz wyjaśnień do treści SIWZ oraz zaniechanie przedłu enia terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach uniemo liwiają Odwołującemu zło enie w wyznaczonym

terminie oferty w postępowaniu.

Gdyby nie wskazane w niniejszym odwołaniu czynności/zaniechania dokonania czynności zamawiającego, odwołujący mógłby zarówno brać udział w dalszym toku postępowania, jak i uzyskać, a następnie nale ycie wykonywać zamówienie. Wskutek czynności/zaniechań dokonania czynności przez zamawiającego, odwołujący mo e ponieść szkodę wyra ającą się w nieuzyskaniu zamówienia.

Powy sze potwierdza istnienie interesu odwołującego we wniesieniu odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy PZP.

Odwołujący wskazał, e zamawiający w dniu 13 listopada 2013 r. opublikował zmianę treści SIWZ oraz udzielił wyjaśnień do treści SIWZ, co stanowi początkową datę biegu terminu na wniesienie odwołania w przedmiotowym postępowaniu.

4

Sygn. akt

KIO 2706/13

Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 22 listopada 2013 r., co oznacza, e odwołujący uczynił zadość wymaganiom określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust.3 pkt 1 ustawy PZP, to jest wniósł odwołanie w 10 dniowym terminie.

W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.

Co do niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013r. w sprawie o Sygn. akt KIO1823/13. Wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1823/13, Izba uwzględniła odwołanie Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. dalej „HP Polska” z dnia 26 lipca 2013 r., w tym zarzut, e zamawiający w załączniku A do SIWZ, SOPZ określił:

„Realizacja przedmiotu Umowy będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w formie nadzoru nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP)."

Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie ww. postanowienia poprzez określenie na czym będzie polegać nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w przedmiotowym postępowaniu. Spółka w postępowaniu odwoławczym KIO 1823/13 przystąpiła do odwołania po stronie odwołującego HP Polska.

Zamawiający nie wykonał wyroku Izby, na co HP Polska wniosło w dniu 31 października 2013 r. kolejne odwołanie. Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2013 r. wprowadził dodatkowy załącznik stanowiący załącznik z umowy zawartej z zamawiającym przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. określający wyłącznie obowiązki ww. firm w ramach umowy nr C/123/09/DI/B/140. W związku z tym KIO w zakresie tego zarzutu uwzględniło odwołanie (sygn. akt: KIO 2550/13), co wskazało w ustnym wyroku z dnia 19 listopada 2013 r. Jednocześnie KIO oddaliło odwołanie z uwagi na zmianę SIWZ przez zamawiającego w zakresie tego zarzutu, z dniem 13 listopada 2013 r. (co z oczywistych powodów nie było przedmiotem odwołania z dnia 31 października 2013 r.)

Spółka podnosi, i Zamawiający w dalszym ciągu pomimo istnienia prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., na który nie wnosił skargi nie wprowadził nakazanych przez Izbę zmian w SIWZ. Dokonana w dniu 13 listopada 2013 r. zmiana stanowiła wyłącznie czynność techniczną opublikowania dokumentu, który jest dostępny dla wszystkich zainteresowanych podmiotów w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2001 nr 112 poz. 1198) w związku z art.

139 ust. 3 ustawy PZP. Odwołujący podnosi, i w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1823/13 Izba jasno wskazała: „Niemniej jednak zamawiający powinien równie wyjaśnić wykonawcom, na czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. ” Po stronie odwołującego będącego partnerem HP Polska jako podmiotu zainteresowanego udziałem w postępowaniu, który potencjalnie chciałby skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b 5

Sygn. akt

KIO 2706/13

ustawy PZP z zasobów HP, brak określenia roli HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. otwiera mo liwość postawienia zarzutu przez innych wykonawców o nieuprawnionym uprzywilejowaniu odwołującego w niniejszym postępowaniu wskutek korzystania z potencjału HP Polska. Następstwem podniesionych zarzutów wobec odwołującego mo e być

wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty odwołującego.

Tym samym, zaniechanie dokonania czynności nakazanej przez Izbę w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r. w nieuprawniony sposób dyskryminuje odwołującego. Działania zamawiającego stanowią zatem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1823/13, Izba uwzględniła odwołanie Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. dalej „HP Polska” z dnia 26 lipca 2013 r., w tym zarzut, e Zamawiający w załączniku A do SIWZ, SOPZ określił: „Realizacja przedmiotu Umowy będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w formie nadzoru nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP). ” Izba nakazała zamawiającemu doprecyzowanie ww. postanowienia poprzez określenie na czym będzie polegać nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w przedmiotowym postępowaniu. Spółka w postępowaniu odwoławczym KIO 1823/13 przystąpiła do odwołania po stronie odwołującego HP Polska.

Zamawiający nie wykonał wyroku Izby, na co HP Polska wniosło w dniu 31 października 2013 r. kolejne odwołanie. Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2013 r. wprowadził dodatkowy załącznik stanowiący załącznik z umowy zawartej z zamawiającym przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. określający wyłącznie obowiązki ww. firm w ramach umowy nr C/123/09/DI/B/140. W związku z tym KIO w zakresie tego zarzutu uwzględniło odwołanie (sygn. akt: KIO 2550/13), co wskazało w ustnym wyroku z dnia 19 listopada 2013 r. Jednocześnie KIO oddaliło odwołanie z uwagi na zmianę SIWZ przez zamawiającego w zakresie tego zarzutu, z dniem 13 listopada 2013 r. (co z oczywistych powodów nie było przedmiotem odwołania z dnia 31 października 2013 r.)

Spółka podnosi, i zamawiający w dalszym ciągu pomimo istnienia prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., na który nie wnosił skargi nie wprowadził nakazanych przez Izbę zmian w SIWZ. Dokonana w dniu 13 listopada 2013 r. zmiana stanowiła wyłącznie czynność techniczną opublikowania dokumentu, który jest dostępny dla wszystkich zainteresowanych podmiotów w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2001 nr 112 poz. 1198) w związku z art.

139 ust. 3 ustawy PZP.

Odwołujący podnosi, i w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1823/13 Izba jasno wskazała: „Niemniej jednak zamawiający powinien równie wyjaśnić wykonawcom, na czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. ” 6

Sygn. akt

KIO 2706/13

Po stronie Odwołującego będącego partnerem HP Polska jako podmiotu zainteresowanego udziałem w Postępowaniu, który potencjalnie chciałby skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b ustawy PZP z zasobów HP, brak określenia roli HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. otwiera mo liwość postawienia zarzutu przez innych wykonawców o nieuprawnionym uprzywilejowaniu Odwołującego w niniejszym Postępowaniu wskutek korzystania z potencjału HP Polska. Następstwem podniesionych zarzutów wobec Odwołującego mo e być wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty Odwołującego.

Tym samym, zaniechanie dokonania czynności nakazanej przez Izbę w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r. w nieuprawniony sposób dyskryminuje Odwołującego. Działania Zamawiającego stanowią zatem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Wobec powy szego, dokonany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i niepełny nie zawierając wszystkich informacji niezbędnych odwołującemu w podjęciu decyzji czy mo e zło yć ofertę w postępowaniu, która nie zostanie zakwestionowana przez innych wykonawców. Odwołujący podnosi, i to zamawiający jako dysponent środków publicznych oraz gospodarz postępowania powinien podać wykonawcom wszystkie wymagane informacje.

Brak jednoznacznego określenia na czym będzie polegał nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad umową powoduje, i dokonany opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu narusza art. 29 ustawy PZP w szczególności ust. 2, zgodnie z którym:

„Przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. ”. Mając na uwadze powy sze, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.

Co do zmiany treści SIWZ ograniczającej uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający w dniu 13 listopada 2013 r., w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry techniczne dla urządzeń teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w wierszu „Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache" dodał postanowienie: „ Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrołerów przy czym awaria dowolnej pary kontrolerów Wprowadzenie tak sformułowanego postanowienia uniemo liwia Odwołującemu zło enie zgodnej z SIWZ oferty na rozbudowę dostarczonego w ramach KiC IB środowiska pamięci masowej. Macierze Hewlett - Packard oferowane przez odwołującego obsługują bowiem awarię maksymalnie jednego kontrolera, a nie pary kontrolerów. Awaria pary kontrolerów powoduje niedostępność danych. Odwołujący podnosi, i większość dostępnych na rynku nowoczesnych rozwiązań macierzowych klasy high-end (a rozwiązania tej klasy są wdra ane w ramach projektu KiC) skaluje się poprzez dokładanie par kontrolerów. W ten 7

Sygn. akt

KIO 2706/13

sposób umo liwia się rozbudowę nie tylko pojemności, ale tak e wydajności całego rozwiązania. adna z tego typu macierzy nie zapewnia jednak dostępności do danych w przypadku awarii dowolnej pary kontrolerów. W ocenie odwołującego wprowadzona zmiana postanowień SIWZ preferuje rozwiązanie IBM dostarczone w ramach KiC 1 A, które zbudowane jest w tradycyjnej architekturze opartej jedynie o dwa kontrolery. Ponadto, wprowadzona zmiana treści SIWZ nosi znamiona powa nej zmiany, gdy eliminuje mo liwość rozbudowy środowiska oferta oparta na dostarczonego w ramach KIC IB i zło enia innej oferty ni rozwiązaniu IBM. Tym samym zamawiający preferuje jednoznacznie rozwiązanie IBM, gdy rozwiązania innych firm nie spełniają postawionego wymogu. Ponadto, je eli zamawiający chce uzyskać dostępność do danych przy awarii pary kontrolerów (czyli chce mieć pewność, e jak dwa ulegną uszkodzeniu, to nie straci dostępu do danych), to odwołującego dziwi dlaczego tego samego wymogu nie postawi ka dej macierzy, tak e macierzy IBM.

Tym samym zamawiający wskutek wprowadzonych zmian treści SIWZ naruszył art. 7 oraz 29 ustawy PZP, w nieuprawniony sposób ograniczając krąg wykonawców, którzy będą mogli zło yć wa ną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. Zmiana z 13 listopada 2013 r. zaburza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. odwołujący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych z zakresu IT wskutek wprowadzonej zmiany nie mo e zło yć oferty zgodnej z SIWZ do przedmiotowego postępowania opartej na rozwiązaniu na Hewlett - Packard.

Odwołujący wskazuje, i do stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji postępowania, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie mo liwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych postanowień specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemo liwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust 2 ustawy PZP wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia.

Niezale nie od powy szego, odwołujący podnosi, e działania zamawiającego naruszają równie przepisy ustawy z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. Nr 65, poz. 565 ze zm., dalej „Ustawa o informatyzacji”). W art.1 pkt 3 Ustawa o informatyzacji określa zasady dostosowania systemów teleinformatycznych u ywanych do realizacji zadań publicznych do minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych u ywanych do realizacji zadań publicznych oraz do Krajowych Ram Interoperacyjności systemów teleinformatycznych w sposób gwarantujący neutralność technologiczną i jawność u ywanych standardów i specyfikacji. Z kolei przepis art. 3 pkt 19) ustanowił definicję legalną neutralności technologicznej, zgodnie z którą: „ neutralność technologiczna - zasada równego traktowania przez władze publiczne 8

Sygn. akt

KIO 2706/13

technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w

tym zapobiegania mo liwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań; ” Tym samym Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien równo potraktować mo liwe do zastosowania technologie informatyczne, czego Zamawiający w niniejszym postępowaniu zaniechał.

Mając na uwadze powy sze, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu zaniechania przedłu enia terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach.

Zamawiający wprowadzając w dniu 13 listopada 2013 r. zmiany treści SIWZ oraz udzielając wyjaśnień do SIWZ zaniechał przedłu enia terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, przedłu ając wyłącznie termin składania ofert o 5 dni.

Odwołujący wskazuje, e wprowadzone zmiany treści SIWZ z dnia 13 listopada 2013 r. odnoszą się do przedmiotu zamówienia wpływając na konieczność dokonania istotnych zmian w ofercie. Tym samym Zamawiający powinien „przedłu yć termin składania ofert” o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy PZP. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie nie jest zale na od jego uznania, lecz skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o przedłu eniu terminu składania ofert wynika wprost z przepisu ustawy PZP.

Odwołujący podnosi, e z racji na wysokospecjalistyczny charakter niniejszego zamówienia wprowadzone zmiany treści SIWZ z dnia 13 listopada 2013 r., wymagają od wykonawców dokonania szczegółowej analizy składanej oferty oraz wszystkich komponentów, przede wszystkim uwzględnienia wprowadzonych zmian w ofercie. Przedłu enie terminu składania ofert wyłącznie o 5 dni nie daje Odwołującemu mo liwości zło enia oferty w Postępowaniu.

Odwołujący wskazuje, i na gruncie ustawy PZP pojęcie istotności nale y postrzegać przez pryzmat wpływu wprowadzonych zmian na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powy szego, Zamawiający powinien na zasadzie analogii z art. 12a ust. 2 pkt 1 przedłu yć termin składania ofert w Postępowaniu co najmniej o 22 dni, a nie jak uczynił o 5 dni.

Zdaniem Odwołującego wprowadzone zmiany z dnia 13 listopada 2013 r. dla wykonawców chcących zaoferować rozwiązanie inne ni rozwiązanie IBM, w tym dla Odwołującego oznaczają brak mo liwości zło enia oferty w wyznaczonym terminie. Tym samym Zamawiający dokonując istotnych zmian w SIWZ, w których następstwie przedłu ył termin składania ofert wyłącznie o 5 dni naruszył tak e art. 7 ustawy PZP.

Odwołujący musi dokonać te szczegółowej weryfikacji technicznej obecnej wersji swojej oferty dla Zamawiającego, pod kątem wzajemnego stosunku zmian z 13 listopada 2013 r.

9

Sygn. akt

KIO 2706/13

wcześniejszej treści SIWZ, wraz ze wszelkimi, licznymi wcześniejszymi zmianami.

Odwołujący musi te wymagania zweryfikować pod kątem zaplanowanych i przygotowywanych do oferty rozwiązań informatycznych, tak w zakresie oprogramowania jak i sprzętu. Mając na uwadze powy sze, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.

W zaistniałym stanie prawnym i faktycznym nale y uznać, i niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne, a zatem zasługuje na uwzględnienie.

Do postępowania odwoławczego przystąpili następujący wykonawcy. "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił pismem z dnia 27 listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania i przedstawiając na rozprawie stosowną argumentację w sprawie.

Kapsch Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił pismem z dnia 28 listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania i przedstawiając na rozprawie stosowną argumentację w sprawie.

S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił pismem z dnia 27 listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Wykonawcy - SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, co uczynił pismem z dnia 28 listopada 2013r. wnosząc o oddalenie odwołania.

Pismem z dnia 4 grudnia 2013r. zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający, mając na uwadze Wyrok z dnia 23 sierpnia br. sygn. akt KIO 1823/13, w dniu 13 listopada br. opublikował zmiany do SIWZ., m.in. dodając Załącznik nr 3 do Umowy nr C/123/09/'DI/B/140 z dnia 13 kwietnia 2010r. Załącznik ten jednoznacznie określa zadania realizowane w ramach nadzoru przez HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Tym samym Zamawiający wskazał, na czym nadzór nad realizacją przedmiotu zamówienia ma polegać.

10

Sygn. akt

KIO 2706/13

Obowiązki tego nadzoru wynikają z Umowy zawartej przez Zamawiającego w dniu 13 kwietnia 20l0r. z konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.. Przedmiotowe postępowanie pozostaje bez wpływu na uprzednio zawartą umowę, a zgodnie z art. 8 Ustawy postępowanie jak i umowa zawarta w wyniku jego przeprowadzenia są jawne i tym samym ka dy z Wykonawców mógł zapoznać się z ww. umową. Wobec powy szego Zamawiający, dokonując zmiany treści SIWZ, zachował się zgodnie z poglądem KIO wyra onym w uzasadnieniu do Wyroku z dnia 23 sierpnia br., tj. dokonał zmiany treści SIWZ wyjaśniając Wykonawcom, na czym będzie polegać nadzór firmy HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy. Tym samym nale y uznać zarzut postawiony przez Odwołującego za bezzasadny.

Jednocześnie Zamawiający podnosi, i nie naruszył zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy oraz art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy, gdy nadzór nad realizacją przedmiotu umowy, która zostanie zawarta w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie stanowi przedmiotu tego zamówienia. Ponadto nie mo na mówić o naruszeniu przez zamawiającego art. 192 ust. 2 w związku z art. 192 ust. 3 pkt 1 Ustawy, gdy przepisy te nie są adresowane do zamawiającego i nie regulują materii postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym nie mogą zostać przez zamawiającego naruszone. Adresowane są do Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznającej odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie do zamawiającego.

Odwołujący podnosi równie , e jest partnerem HP Polska i gdyby potencjalnie chciał skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b Ustawy z zasobów HP Polska Spółka z o.o., to brak określenia roli HP Polska Sp. z o.o. mógłby skutkować wykluczeniem Odwołującego. Jak ju wy ej wspomniano zamawiający wskazał, na czym nadzór autorski ma polegać i tym samym rola HP Polska Sp. z o.o. jest jasna. Natomiast twierdzenie Odwołującego, e potencjalnie mógłby zostać wykluczony z postępowania w przypadku korzystania z zasobów HP Polska Sp. z o.o., nie zostało poparte w odwołaniu przez wskazanie podstawy prawnej wykluczenia w takim przypadku.

Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy oraz art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 38 ust. 4 Ustawy, oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez dodanie: ,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej pary kontrolerów nie mo e powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez macierz." w Załączniku IV do SOPZ Rozdział 5.5 w definicji - pamięć podręczna, pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w wierszu „Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka".

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

11

Sygn. akt

KIO 2706/13

Zamawiający dokonał w tym zakresie stosownej zmiany treści SIWZ w dniu 29 listopada br.

Zmiana treści SIWZ stanowi załącznik do niniejszego pisma.

Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust, 1 Ustawy oraz art. 38 ust. 6 Ustawy w zw. z art. 38 ust. 4 Ustawy poprzez zaniechanie dokonania czynności przedłu enia terminu składania ofert o 22 dni pomimo dokonania w dniu 13 listopada br. istotnej zamiany SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, skutkującej koniecznością wprowadzenia szeregu istotnych zmian w składanej ofercie.

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

Zamawiający, wraz ze zmianą treści SIWZ z dnia 13 listopada br., dokonał zmiany terminu składania ofert, przesuwając go o 5 dni w stosunku do terminu wcześniej ustalonego (termin został przesunięty z dnia 21 listopada br. do dnia 26 listopada br). Wobec tego Wykonawcy mieli łącznie 13 dni na przygotowanie ofert uwzględniających wprowadzone w dniu 13 listopada br. zmiany treści SIWZ. Ponadto powy sza zmiana treści SIWZ nie miała wpływu na zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu.

W ocenie Zamawiającego 13 dniowy termin zapewnił Wykonawcom wystarczającą ilość dodatkowego czasu, niezbędnego do wprowadzenia zmian w ofertach.

Wobec powy szego zamawiający wypełnił postanowienia art. 38 ust. 6 Ustawy w związku z art. 38 ust. 4 Ustawy. Ponadto nie mo na zgodzić się z zarzutem naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 Ustawy, gdy zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ z jednoczesną zmianą terminu składania ofert, zamieszczając ją na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, tym samym wszyscy Wykonawcy byli traktowani w równy sposób.

Dodatkowo nale y zauwa yć, i w obecnym stanie taktycznym termin na przygotowanie ofert od wprowadzenia ww. zmiany treści SIWZ wynosi 27 dni, na skutek przedłu enia terminu składania ofert do dnia 10 grudnia br.

Biorąc pod uwagę powy ej przywołaną argumentację zamawiający wnosi jak na wstępie, tj. o oddalenie Odwołania w całości jako bezzasadnego.

Izba ustaliła i zwa yła co następuje.

Izba ustaliła W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Krajowa Izba Odwoławcza trzykrotnie orzekała co do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wskutek wniesionych odwołań przez potencjalnych wykonawców, którzy powoływali się na zamiar zło enia oferty, a w ich ocenie postanowienia SIWZ uniemo liwiają 12

Sygn. akt

KIO 2706/13

im ubieganie się o zamówienie wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013r. poz.709 z późn zm.) zwanej dalej „ustawą”.

I tak w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 1823/13 w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013r.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wyjaśnienie, na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP) oraz doprecyzowanie kryteriów spełnienia wymagań załącznika XIX do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia załącznika nr 2 do scenariusza rozbudowy.

Z uzasadnienia wyroku w sprawie o Sygn. akt 1823/13 w związku z przedmiotowym postępowaniem odwoławczym znaczenie ma uzasadnienie o następującej treści „W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz zło onych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zwa yła, co następuje: odwołanie częściowo zasługuje na uwzględnienie.(…)W odniesieniu do ądania 1., tj. wykreślenia z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji o nadzorowaniu wykonania umowy przez HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Izba przyznała rację zamawiającemu, i – skoro wskazanie tego wykonawcy wynika z jego nadzoru autorskiego nad realizacją procesu Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych, prowadzonego na podstawie Studium Projektowego na podstawie zawartej z nim wcześniej umowy – wprowadzenie tej zmiany byłoby nie zmianą stanu faktycznego, lecz ukryciem tej informacji przed innymi

wykonawcami (zresztą w tym momencie ju spóźnionym). Niemniej jednak zamawiający powinien równie wyjaśnić wykonawcom, na czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o., bowiem z jednej strony HP Polska Sp. z o.o. zasadnie mo e się obawiać w stosunku do jego oferty zarzutów związanych z nieuczciwą konkurencją, z drugiej wykonawcy pragnący zaoferować rozwiązania inne ni w technologii HP, mogą obawiać się trudności związanych z realizacją zamówienia. Jak wyjaśnił zamawiający podczas rozprawy, nadzór ten nie ma być bezpośrednim nadzorem nad wykonaniem umowy, lecz ma się sprowadzać jedynie do doradztwa zamawiającemu w ramach nadzoru autorskiego. Na marginesie nale y te wskazać, i zamawiający powinien przewidzieć opcję brzmienia tego postanowienia w sytuacji, gdyby spółki HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. rzeczywiście zrezygnowały z wykonania umowy z 13 kwietnia 2010 r.(…)”. Dalsze części uzasadnienia wyroku w sprawie Sygn. akt KIO 1823/13 nie odnoszą się do zakresu przedmiotowego postępowania odwoławczego i tak zajmują się między innymi zagadnieniem doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu odbioru przedmiotu umowy i tak (…)”W odniesieniu do ądania 3. dotyczącego doprecyzowania kryteriów spełniania 13

Sygn. akt

KIO 2706/13

wymagań załącznika XIX do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia załącznika nr 2 do scenariusza rozbudowy, Izba nakazała takie doprecyzowanie dając wiarę oświadczeniom odwołującego oraz przystępujących po jego stronie, e w oparciu o sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wykonawcy ci nie są w stanie wycenić ofert e opis przedmiotu w oparciu o technologię HP.

Wykonawcy ci wskazali równie , zamówienia oraz warunki umowy w obecnym brzmieniu powodują niepewność co do pozostawiają sposobu realizacji umowy, w szczególności do chwili odbioru nierozstrzygniętym, czy oferowany i wykonany przedmiot umowy spełni wymagania zamawiającego. Taka sytuacja nie powinna mieć miejsca, wykonawcy nie mogą, jak to określili, „w ciemno”, przygotowywać ofert i wykonywać umowy. Zatem zamawiający powinien dookreślić przedmiot zamówienia i warunki wykonywania umowy poprzez doprecyzowanie, w jaki sposób dokona oceny, czy system jest zgodny z jego wymaganiami.

Sposób wykonania Izba pozostawia zamawiającemu – mo e to być uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kryteriów spełnienia wymagań lub doprecyzowanie warunków umowy. Zamawiający mo e przy tym wykorzystać propozycje przygotowane przez odwołującego. W odniesieniu do tych propozycji Izba stwierdza jedynie, i podziela stanowisko zamawiającego, e samo odniesienie się do oświadczenia producenta o spełnieniu wymagań mo e nie być wystarczające, a tam, gdzie jest to mo liwe, odbiór powinien raczej odnosić się do testu, czy dana funkcjonalność została wprowadzona” (…). Dalsze wskazania co do zasadnego wprowadzenia oczekiwanych zmian przez odwołującego HP w uzasadnieniu Izba sformułowała następująco: (…)”W odniesieniu do ądań 7.-11. dotyczących chmury obliczeniowej HP CSE Izba po pierwsze podziela obawy zamawiającego, i postulowane zmiany mogłyby stanowić ograniczenie konkurencji. Po drugie zaś zamawiający modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20 sierpnia 2013 r. w ogóle wykreśli wymóg, aby zaoferowane rozwiązania programowe współpracowały z posiadanym przez zamawiającego rozwiązaniem chmury obliczeniowej HP CSE.(…)” W odniesieniu do ądań 15. i 16., tj. uzupełnienia scenariusza rozbudowy o definicję ka dego z systemów infrastrukturalnych zrealizowanych w ramach KiC 1a i KiC 1b oraz uzupełnienia definicji równowa ności, Izba stwierdziła przede wszystkim, i ądanie odnośnie systemów infrastrukturalnych zrealizowanych w ramach KiC 1a i KiC 1b jest obecnie niemo liwe do wykonania, gdy części KiC 1a i KiC 1b nie zostały jeszcze zakończone i zamawiający nie posiada ich dokumentacji. Zamawiający przekazał posiadane przez siebie informacje w zakresie sprzętu i oprogramowania. Oczywiście jeśli zamawiający by takie informacje uzyskał (dokonał odbioru systemów), powinien je wykonawcom przekazać.(…)”.

14

Sygn. akt

KIO 2706/13

Z kolei w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 2096/13 z dnia 18 września 2013r.Izba oddaliła odwołanie. Z uzasadnienia tego Wyroku wynika między innymi. (…)Biorąc pod uwagę poczynione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym okoliczności, uznano, i odwołanie nie mogło zostać uwzględnione albowiem aden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie potwierdził się.(…)Dostrze enia wymaga, e Zamawiający ma prawo do dokonania modyfikacji postanowień SIWZ, a do upływu terminu składania ofert. Powy sze wynika z przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w uzasadnionych przypadkach zamawiający mo e przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.(…)”Co do wątpliwości Odwołującego wynikających z faktu, e modyfikacja SIWZ z 20 sierpnia 2013 r. nie była konsekwencją oficjalnych pytań lub wątpliwości zgłoszonych przez wykonawców, Izba wyjaśnia, e modyfikacji SIWZ Zamawiający mo e dokonać tak e z własnej inicjatywy.

Modyfikacja SIWZ mo e, ale nie musi, być efektem udzielenia odpowiedzi na wnioski e wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ. W zakresie argumentacji Odwołującego, wykreślenie kwestionowanego zapisu z SIWZ oznacza, e wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1823/13 stało się niemo liwe, to zauwa yć nale y, i w uzasadnieniu tego orzeczenia odnośnie wymienionych zapisów Izba nie wypowiadała się merytorycznie, zaznaczając jedynie, e zapis został przez Zamawiającego wykreślony. Oznacza to, i wyrok się do przedmiotowej kwestii nie odnosił i znaczenie tego zdania jest irrelewantne z punktu widzenia i brzmienia uzasadnienia zapadłego orzeczenia i obowiązków nało onych na Zamawiającego w wyniku uwzględnienia odwołania. W dalszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów Odwołującego skierowanych wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia. Na wstępie nale y wskazać, i prawem, ale i obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jego obiektywnych, uzasadnionych potrzeb. W sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie zasadne, mo liwe jest postawienie wymagań, które zawę ają krąg potencjalnych Brak mo liwości spełnienia wykonawców. wszystkich wymagań Zamawiającego przez ogół wykonawców obecnych na danym rynku, w przypadku, gdy postawione wymagania są uzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, nie stanowi o naruszeniu konkurencji oraz o nieprawidłowości poczynionego opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie brak jest mo liwości dowolnego kształtowania przez opisu jest Zamawiającego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego subiektywne preferencje, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Izby istota kwestionowanej przez Odwołującego modyfikacji sprowadza się do tego, e usunięto zapisy wskazujące na jedno, konkretne rozwiązanie techniczne, pozostałe zaś sformułowania i inne dokonane przez Zamawiającego zmiany oznaczają, e w to 15

Sygn. akt

KIO 2706/13

miejsce pojawiły się sformułowania wskazujące na oczekiwaną przez Zamawiającego funkcjonalność. Z punktu widzenia reguł dotyczących konstruowania opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, w tym zasady uczciwej konkurencji, jest to rozwiązanie korzystniejsze. W przypadku posłu enia się przy opisie konkretnym rozwiązaniem technicznym, Zamawiający – w razie sporu – musi obronić swe stanowisko, a mianowicie, e inne rozwiązanie nie zapewni jego uzasadnionych potrzeb. Stanowisko powy sze zdawał się podzielać skład orzekający Izby w poprzednim postępowaniu odwoławczym, o sygn. akt KIO 1823/13, który choć w uzasadnieniu nie odnosił się merytorycznie do zarzutów Odwołującego HP z uwagi na usunięcie zapisów z SIWZ, ale na marginesie Izba zauwa yła, e „podziela obawy zamawiającego, i postulowane zmiany mogłyby stanowić ograniczenie konkurencji.”(…)Zdaniem składu orzekającego w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, z pewnością jedno zdanie w SIWZ nie mo e decydować i nie decyduje o tym, czy dany wykonawca mo e w postępowaniu zło yć ofertę.(…). Wydaje się, e wykonawcy w sposób nieuprawniony upatrują mo liwość zło enia oferty w postępowaniu przez obowiązkowe wskazanie przez Zamawiającego w SIWZ, e zaoferowane rozwiązanie ma być kompatybilne z produktem HP CSE. Tymczasem, w ocenie Izby, powy szy wymóg i tak wynika z SIWZ, bez względu na wykreślenie kwestionowanego zapisu, poniewa Zamawiający w innych miejscach SIWZ i w OPZ wskazał jakiego rodzaju rozwiązania

posiada i jakiego stopnia integracji z posiadanymi rozwiązaniami wymaga. Oznacza to, e nie mo na zaproponować rozwiązań takich, które warunku kompatybilności nie będą zapewniały, bez względu, czy wykonawcy zdecydują się zło yć oferty w oparciu o produkty IBM, czy w oparciu o produkty HP i zadecydują, które rozwiązanie będzie kontynuowane.

Kontynuowanie i rozwijanie rozwiązań uzyskanych zarówno w KIC 1A, czy te w KIC 1B oznacza konieczność zło enia oferty z takimi komponentami i zakresem wymaganych funkcjonalności, które z wybranym przez wykonawcę rozwiązaniem będą współpracowały, poniewa to właśnie wybrane przez wykonawcę rozwiązanie będzie referencyjnym dla zarzut składanej przez niego oferty. Z tych powodów Izba za chybiony uznała równie Odwołującego, jakoby skutkiem dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ była niejednoznaczność przedmiotu zamówienia. Na powy szą okoliczność nie przedstawiono adnych dowodów. Oceniając opis przedmiotu zamówienia nale y wziąć pod uwagę wszystkie postanowienia SIWZ, a nie jedno zdanie wyrwane z kontekstu. Z wymogu jednoznaczności w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika tak e obowiązek wskazywania na konkretne rozwiązanie techniczne, w sytuacji gdy na rynku występuje wielość rozwiązań technicznych, które mogą zapewnić oczekiwaną przez Zamawiającego funkcjonalność i odpowiadające jego potrzebom.(…) Efektem zmiany SIWZ jest zatem zwiększenie, a nie zmniejszenie mo liwych do zaoferowania rozwiązań technicznych.

Natomiast to, e opis przedmiotu zamówienia nie będzie identycznie wygodny ró nym 16

Sygn. akt

KIO 2706/13

wykonawcom nie oznacza jeszcze, e naruszono zasadę uczciwej konkurencji. Przepis art.

29 ust 2 ustawy Pzp nie daje wykonawcom prawa do narzucenia Zamawiającemu konkretnego rozwiązania, je eli funkcjonalność wymagana przez Zamawiającego mo e być osiągnięta tak e w inny sposób.(…)Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze wskazanych wy ej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

Równie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 2550/13 odwołanie zostało oddalone. Z wyroku wynika między innymi co następuje(…)”Odwołanie zostało uzasadnienia tego wniesione wobec zmiany przez Zamawiającego, w zakresie opisanym w odwołaniu, treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), która została dokonana pismem z dnia 21 października 2013 r.(…)”Odwołujący zarzucał równie Zamawiającemu, i ten zaniechał określenia na czym polegać będzie nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego Postępowania, a tym samym nie wykonał prawomocnego wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 1823/13.” W dniu 31 października 2013 r. wpłynęło do Prezesa Izby odwołanie, w którym Odwołujący zawarł podnoszone przez siebie zarzuty w siedmiu kolejnych punktach.

W punkcie pierwszym, powołując się na treść sentencji orzeczenia Izby wydanego w sprawie KIO 1823/13 oraz odnosząc się do treści pisma z dnia 21 października 2013 r., Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, i ten nie wykonał powołanego wyroku Izby i nie wyjaśnił „na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP)”, o którym to nadzorze mowa jest we wstępie do SOPZ. (…)”Zamawiający we wniesionej przez siebie odpowiedzi na odwołanie przyznał, e publikując zmiany treści SIWZ opisane w piśmie z dnia 21 października 2013 r. nie wskazał na czym polegać ma nadzór autorski, a tak e, e mając na uwadze wyrok wydany w sprawie KIO 1823/13 w dniu 13 listopada 2013 r. dokonał odpowiednich zmian w treści załącznika A do SIWZ, w tym m.in. dodał do załącznika A do SIWZ załącznik nr XX opisujący zakres nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.(…)W dniu 13 listopada 2013 r. Zamawiający dokonał bowiem zmian treści SIWZ. Zmiany te mają, w ocenie Zamawiającego, określać w stopniu wystarczającym zakres nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Co istotne, Izba w tym postępowaniu nie miała podstaw do tego, aby orzekać o tym, czy dokonane przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ nie naruszają przepisów ustawy. (…)Na marginesie wskazać nale ało, i w odwołaniu nie zostało zawarte ądanie

wskazania w treści SIWZ, e to nie HP jest autorem SIWZ, czy te samego SOPZ, niemniej 17

Sygn. akt

KIO 2706/13

jednak, w toku rozprawy przed Izbą, Zamawiający oświadczył, e autorami dokumentacji postępowania są pracownicy Ministerstwa Finansów”.

Odnosząc się do powy ej przedstawionych rozstrzygnięć Izby oraz fragmentarycznie przywołanych uzasadnień wyroków w sprawach oznaczonych sygnaturami akt: KIO 1823/13, 2096/13 i KIO 2550/13 oraz porównując je do zarzutów zawartych w odwołaniu będącym przedmiotem niniejszego rozpoznania (Sygn. akt KIO 2706/13) to jedynie zarzut w zakresie nie określenia przez zamawiającego w SIWZ co oznacza nadzór autorski ma swoje źródło w poprzednich postępowaniach odwoławczych. Natomiast pozostałe dwa zarzuty odnoszące się do po pierwsze opisu przedmiotu zamówienia oraz po drugie co do przedłu enia terminu składania ofert mają swoje źródło w czynności zamawiającego z dnia 13 listopada 2013r.

Przy czym nale y mieć na uwadze, e równie zarzut co do nadzoru autorskiego powstał w związku z czynnością zamawiającego datowaną na dzień 13 listopada 2013r. gdzie zamawiający wykonując wyrok o Sygn. akt KIO 1823/13 z dnia 23 sierpnia 2013r. wyjaśnił na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP).

Izba przeprowadzając dowód z czynności zamawiającego datowanej na dzień 13 listopada 2013r. stwierdza, e zamawiający w tym dniu następująco zmienił treść SIWZ: 1) w Załączniku A do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dodał postanowienie o następującej treści we wstępie dokumentu w pierwszym akapicie ostatnie zdanie: ”Zadania realizowane w ramach nadzoru autorskiego, określone w załączniku Nr 3 do Umowy nr C/123/09/DI/B/140 zawartej w dniu 13 kwietnia 2010r. pomiędzy Ministerstwem Finansów a konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. zostały ujęte w Rozdziale VIINadzór autorski. W załączniku A dodaje się Rozdzial VII –Nadzór autorski. Do Zał. A do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia wprowadzono Rozdział VII pn. nadzór autorski. Treść rozdziału VII nadzór autorski jest następująca ”Zadania realizowane w ramach nadzoru autorskiego, zostały zamieszczone w Załączniku XX do SOPZ – Zał. Nr 3 do Umowy nr C-123-09-DI-B-140. Załącznik ten jest częścią umowy Nr C/123/09/DI/B/140 zawartej w dniu 13 kwietnia 2010r. pomiędzy Ministerstwem Finansów a konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. i wszelkie u yte w nim zwroty i określenia nale y odnosić tylko i wyłącznie do ww. Umowy np.; określenie :”Wykonawca” w tym dokumencie odnosi się do konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.”.

18

Sygn. akt

KIO 2706/13

Co do drugiego zarzutu Izba ustaliła równie na podstawie pisma zamawiającego z dnia 13 listopada 2013r., e wprowadzono następującą zmianę w pkt 5.5.1.Macierz dyskowa – w tabeli, w wierszu „Skalowalność”, w kolumnie „Charakterystyka” po słowach „128 GB pamięci cache” dodaje się ,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej pary kontrolerów nie mo e powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez macierz."

W związku z zarzutem odwołującego co do wprowadzonego zapisu („Macierze Hewlett Packard oferowane przez odwołującego obsługują bowiem awarię maksymalnie jednego kontrolera, a nie pary kontrolerów. Awaria pary kontrolerów powoduje niedostępność danych”) zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Bowiem zamawiający dokonał w tym zakresie stosownej zmiany treści SIWZ w dniu 29 listopada br. Zmiana treści SIWZ stanowi załącznik do pisma zamawiającego stanowiącego odpowiedź na odwołanie. Z treści pisma zamawiającego z dnia 4 grudnia 2013r. przedło onego na rozprawie wynika, e w pełnym zakresie zamawiający uwzględnił zarzut odwołania i aktualna treść kwestionowanego zapisu brzmi: ,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria

dowolnego kontrolera nie mo e powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez macierz.". Czyli zamawiający skreślił zwrot „dowolnej pary kontrolerów” i wpisał zgodnie z ądaniem odwołującego „dowolnego kontrolera”.

Co do trzeciego zarzutu a dotyczącego zbyt krótkiego przedłu enia terminu składania ofert w związku ze zmianą SIWZ to Izba ustaliła, e termin składania ofert ustalony jest do dnia 10 grudnia 2013r. czyli w stosunku do 13 listopada 2013 (zmiana SIWZ) uległ przedłu eniu o 27 dni a w stosunku do 29 listopada 2013r.(zmiana SIWZ) uległ przedłu eniu o 10 dni.

Odwołujący ąda przedłu enia o 22 dni na podstawie art.12a ust.2 pkt 1 ustawy PZP.

Izba zwa yła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu odwołującego, nie wykonania przez zamawiającego wyroku o Sygn. akt KIO 1823/13 z dnia 23 sierpnia 2013r., w zakresie wyjaśnienia wykonawcom na czym polega nadzór autorski sprawowany przez konsorcjum HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o., to powy ej przedstawiona zmiana SIWZ z dnia 13 listopada 2013r. w ocenie Izby, w pełni odzwierciedla zakres i sposób pełnienia nadzoru autorskiego.

19

Sygn. akt

KIO 2706/13

Nakaz Izby zamawiający wykonał przez włączenie do SIWZ załącznika do umowy określającego obowiązki w zakresie sprawowanego nadzoru autorskiego.

W ocenie Izby w sposób ju bardziej odpowiadający, nakazowi z Wyroku, nie mo na wyjaśnić wykonawcom, na czym polega nadzór autorski ni załączenie umowy regulującej ten e nadzór.

W związku z powy szym zarzut odwołującego nie znajduje, w ocenie Izby, uzasadnienia do jego uwzględnienia.

Podsumowując nale y stwierdzić, e zamawiający w pełnym zakresie wykonał przywołany powy ej Wyrok Izby w zakresie wyjaśnienia wykonawcom na czym polega sprawowanie nadzoru autorskiego przez konsorcjum HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.

Co do drugiego zarzutu odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia to zarzut ten równie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający po wniesieniu odwołania zmienił opis przedmiotu zamówienia z dnia 13 listopada 2013r. poprzez zmianę tego opisu w dniu 29 listopada 2013r., a co przedstawiono powy ej w ustaleniach Izby.

W związku z powy szym w myśl art. 191 ust.2 ustawy PZP uwzględniając stan rzeczy na dzień orzekania zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, poniewa zamawiający dokonał zmiany zgodnie z ądaniem odwołującego.

Co do trzeciego zarzutu odnoszącego się do zbyt krótkiego przedłu enia terminu składania ofert w związku ze zmianą SIWZ.

W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania art.12 a ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do zmian SIWZ dokonanej na podstawie art.38 ust.4 i 6 ustawy PZP. Bowiem przepisy te pozostawiają zamawiającemu decyzję co do przedłu enia terminu o czas niezbędny na uwzględnienie w ofertach wprowadzonych zmian SIWZ.

Zastosowanie art.12 a ust.2 pkt 1 ustawy PZP w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania chocia by z uwagi na przywołanie w tym przepisie ust.1 art.12 a, który odnosi się do dokonywania zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.

Poza tym niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 16 lipca 2013r. czyli niebawem upłynie 5 miesięcy od daty ogłoszenia.

W ocenie Izby wykonawcy mieli wystarczającą ilość czasu na przeanalizowanie ro nych wariantów zło enia oferty. Z kolei zamawiający od ostatniej zmiany to jest w dniu 29 listopada 2013r. udzielił dodatkowych 10 dni na uwzględnienie w ofertach zmian SIWZ, a co w ocenie Izby jest wystarczające do przygotowania oferty.

20

Sygn. akt

KIO 2706/13

W związku z powy szym orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego.

Przewodniczący

…………… .

21