Wyrok KIO 2550/13 z 19 listopada 2013

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: „Dostawa sprzętu IT wraz z usługami towarzyszącymi” zostało wszczęte przez Ministerstwo Finansów w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 136235770) w dniu 16 lipca 2013 r.

W dniu 31 października 2013 r. odwołanie wniósł wykonawca: Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec zmiany przez Zamawiającego, w zakresie opisanym w odwołaniu, treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), która została dokonana pismem z dnia 21 października 2013 r. Czynność ta miała, zdaniem Odwołującego, stanowić naruszenie „art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r, Poz. 168 - tekst jednolity)”. Odwołujący zarzucał równie Zamawiającemu, i ten zaniechał określenia na czym polegać będzie nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego Postępowania, a tym samym nie wykonał prawomocnego wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 1823/13, co stanowić miało naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 146 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp, a tak e doprowadziło do naruszającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrzymania w mocy postanowienia ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o dokonanie odpowiednich, wnioskowanych przez niego, zmian treści SIWZ.

W dniach 6 i 7 listopada 2013 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego doręczyli następujący wykonawcy: S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Biuro InformatycznoWdro eniowe "KONCEPT" Sp. z o.o. w Krakowie oraz Kapsch Sp. z o.o. w Warszawie.

Pismem, doręczonym Prezesowi Izby w dniu 7 listopada 2013 r., wykonawca: Sygnity S.A. w Warszawie., dokonał zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron, Odwołujący zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu powołanego wykonawcy do postępowania odwoławczego, twierdząc, i nie wykazał on, aby rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego le ało w jego interesie. Izba oddaliła zgłoszoną opozycję, uznała bowiem, i Odwołujący nie uprawdopodobnił, e Sygnity S.A. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Nie zostało bowiem uprawdopodobnione, aby wykonawca zgłaszający przystąpienie nie miał interesu w kwestionowaniu zasadności postulowanych przez Odwołującego zmian w treści SIWZ.

Skład orzekający Izby wykluczył, i spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a tak e sporządzone w języku polskim dokumenty przedstawione Izbie w toku postępowania odwoławczego.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła, e Zamawiający w dniu 16 lipca 2013 r. opublikował na stronie internetowej treść SIWZ.

Zgodnie z pkt I.3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku A do SIWZ (SOPZ). Zgodnie z treścią powołanego załącznika do SIWZ, jego treść została dookreślona w kolejnych, dziewiętnastu załącznikach do tego SOPZ,

w tym m.in. załącznik nr IV do SOPZ opisany został jako: „Wymagane parametry techniczne dla urządzeń teleinformatycznych”, zaś załącznik nr XIX do SOPZ jako: „Scenariusz rozbudowy systemów infrastrukturalnych w CPD MF”. Co istotne, ostatni, dziewiętnasty załącznik do SOPZ, zawierał dalsze trzy załączniki, z których drugi został zatytułowany:

2 „Wymagania dla rozbudowy systemów infrastrukturalnych Załącznik nr 2 do scenariusza rozbudowy”.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający kolejnymi pismami, z dnia 2, 7 i 20 sierpnia, a tak e 21 października oraz 13 listopada 2013 r. dokonał zmian pierwotnej treści SIWZ.

W związku z postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego zapadły te dwa wyroki Izby wydane w sprawach: KIO 1823/13 oraz KIO 2096/13. W pierwszym z tych orzeczeń, Izba uwzględniając rozpoznawane odwołanie nakazała Zamawiającemu m.in. „zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wyjaśnienie, na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP)”.

W dniu 31 października 2013 r. wpłynęło do Prezesa Izby odwołanie, w którym Odwołujący zawarł podnoszone przez siebie zarzuty w siedmiu kolejnych punktach.

W punkcie pierwszym, powołując się na treść sentencji orzeczenia Izby wydanego w sprawie KIO 1823/13 oraz odnosząc się do treści pisma z dnia 21 października 2013 r., Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, i ten nie wykonał powołanego wyroku Izby i nie wyjaśnił „na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP)”, o którym to nadzorze mowa jest we wstępie do SOPZ. Zaniechanie to stanowić miało naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 146 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp, a ponadto doprowadziło ono do naruszającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrzymania w mocy postanowienia ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający we wniesionej przez siebie odpowiedzi na odwołanie przyznał, e publikując zmiany treści SIWZ opisane w piśmie z dnia 21 października 2013 r. nie wskazał na czym polegać ma nadzór autorski, a tak e, e mając na uwadze wyrok wydany w sprawie KIO 1823/13 w dniu 13 listopada 2013 r. dokonał odpowiednich zmian w treści załącznika A do SIWZ, w tym m.in. dodał do załącznika A do SIWZ załącznik nr XX opisujący zakres nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.

W toku postępowania odwoławczego nie zostało, w ocenie Izby, wykazane, aby Zamawiający poprzez zaniechanie wykonania wyroku Izby dopuścił się naruszenia

3 art. 146 ust. 6 ustawy Pzp czy te art. 192 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp.

Przepisy te nie są adresowane do Zamawiającego i nie regulują materii postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym nie mogą zostać przez Zamawiającego naruszone. Pierwszy z nich (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp) stanowi dla Prezesa UZP podstawę prawną dla wystąpienia do sądu o uniewa nienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie określa on adnych obowiązków Zamawiającego, a jedynie wskazuje, e w przypadku dopuszczenia się przez niego określonych naruszeń, doniosłych dla wyniku postępowania, określone uprawnienie przysługuje Prezesowi UZP. Kolejne dwa przepisy (192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp) adresowane są do Izby rozpoznającej odwołanie wniesione w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, zatem tak e one nie mogą zostać przez Zamawiającego naruszone.

Niezale enie od powy szego, Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazywał, i zaniechanie ze strony Zamawiającego dokonania nakazanej przez Izbę zmiany treści SIWZ doprowadziło do naruszającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrzymania w mocy postanowienia ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Jak to ju zostało wskazane Zamawiający przyznał, e w piśmie z dnia 21 października 2013 r. nie wskazał na czym polegać ma nadzór autorski, a tak e, e mając na uwadze wyrok wydany w sprawie KIO 1823/13 w dniu 13 listopada 2013 r. dokonał odpowiednich zmian w treści załącznika A do SIWZ. Uwzględniając przepis art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, który stanowi, e nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, je eli Izba uzna, e przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, Izba przyjęła, i nie było sporne między Stronami, i do dnia 13 listopada 2013 r. Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ opisującego zakres nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.

W świetle zapadłego wcześniej orzeczenia Izby KIO 1823/13, oraz w wyniku analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, uznać nale ało, i nieuwzględnienie w treści SIWZ postulowanej przez Odwołującego oraz nakazanej przez Izbę treści stanowiło naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Niemniej jednak, w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym, brak podstaw, aby przyjąć, e naruszenie to mo e mieć wpływ na wynik e zasadność rozpoznawanego postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, zarzutu przemawia za uwzględnieniem odwołania. W dniu 13 listopada 2013 r. Zamawiający dokonał bowiem zmian treści SIWZ. Zmiany te mają, w ocenie Zamawiającego, określać w stopniu wystarczającym zakres nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm

4 HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Co istotne, Izba w tym postępowaniu nie miała podstaw do tego, aby orzekać o tym, czy dokonane przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ nie naruszają przepisów ustawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie mo e orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu – z oczywistych względów w odwołaniu, w którym zarzucano Zamawiającemu zaniechanie dokonania odpowiednich zmian w treści SIWZ, nie mogły zostać podniesione zarzuty wobec nowej treści SIWZ ukształtowanej dopiero w dniu 13 listopada 2013 r.

Na marginesie wskazać nale ało, i w odwołaniu nie zostało zawarte ądanie wskazania w treści SIWZ, e to nie HP jest autorem SIWZ, czy te samego SOPZ, niemniej jednak, w toku rozprawy przed Izbą, Zamawiający oświadczył, e autorami dokumentacji postępowania są pracownicy Ministerstwa Finansów.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów, opisanych w punktach od drugiego do siódmego, gdzie poprzez wskazanie na określoną treść SIWZ Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, i ten przez nadanie tej e treści SIWZ nieodpowiedniego brzmienia, dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, Izba poczyniła wspólne dla wszystkich zarzutów ustalenia i podjęła odpowiednie rozstrzygnięcia.

Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej musi wykazać, e zamawiający swoim działaniem, bądź zaniechaniem działania do którego był zobowiązany, dopuścił się naruszenia określonych przepisów ustawy.

Chodzi tu przy tym o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zdefiniowanej w art. 1 tej ustawy, a nie jakiejkolwiek innej ustawy. Dlatego te Izba nie rozstrzygała, uznając się za niewłaściwą w tym zakresie, o zasadności twierdzeń o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Ponadto, co istotne dla oceny zasadności zarzutów opisanych w punktach od drugiego

do siódmego, Izba ustaliła, e w piśmie z dnia 21 października 2013 r., Zamawiający w punktach 3), 4) i 5), zawarł stwierdzenie, i odpowiednio załączniki II, IV i XIX (zał. 2) do SOPZ „w nowym brzmieniu” stanowią załączniki do tego pisma. Odwołujący z tego sformułowania wywiódł, i są to zupełnie nowe dokumenty, w których w całości zawarte zostały nowe zapisy, stąd te mo na całą ich treść kwestionować na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby stanowisko to nie znajduje uzasadnienia w ustalonym stanie faktycznym, jest zbyt daleko idące, a przyjęcie argumentacji Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie, doprowadziłoby de facto

5 do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania wobec zapisów SIWZ, które zostały ukształtowane przed dniem 21 października 2013 r. W rozpoznawanej sprawie, koniecznym było porównanie treści poszczególnych zapisów SIWZ, których prawidłowość kwestionowana była przez Odwołującego, w brzmieniu obowiązującym po wprowadzeniu zmian z dnia 21 października 2013 r. z zapisami, które były obowiązującymi, w brzmieniu sprzed tej daty.

W ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 182 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione w dniu 31 października 2013 r., za zarzuty podniesione w terminie i podlegające rozpoznaniu Izby mo na było uznać jedynie te, które zmierzały do zakwestionowania nowej w dniu 21 października 2013 r. treści SIWZ, która przed tym dniem nie była wykonawcom znana. Tym samym podwa anie prawidłowości zapisów ustalonych przed tą datą, uznać nale ało za działanie spóźnione.

Jako okoliczność niesporną pomiędzy Stronami, Izba przyjęła, i z treści SIWZ, w tym SOPZ, a w szczególności z załącznika 2 do załącznika XIX do SOPZ, wynika, e ka dy z dwóch systemów infrastrukturalnych, których rozbudowa objęta jest przedmiotem zamówienia, został zbudowany w oparciu o produkty określonych producentów, odpowiednio system KiC 1A – zbudowano na z wykorzystaniem produktów IBM, zaś system KiC 1B – produktów HP.

Uwzględniając powy sze, Izba w odniesieniu do kolejnych zarzutów podnoszonych przez Odwołującego ustaliła i zwa yła, co następuje.

W punkcie drugim, Odwołujący twierdził, i Zamawiający pismem z dnia 21 października 2013 r. w załączniku IV do SOPZ w rozdziale 5.5 zmodyfikował treść definicji cechy „Pamięć podręczna” poprzez dodanie postanowienia: „nie dopuszcza się mo liwości skalowania pamięci cache poprzez klastrowanie par kontrolerów." Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego postanowienie to uniemo liwiało zło enie oferty spełniającej to wymaganie w przypadku rozbudowy systemu Al_01 w oparciu o macierz 3PAR określonej w załączniku XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_01 akapit: „Sprzęt dostarczony w ramach KiC IB podlegający rozbudowie", w zakresie wymagania załącznika XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 1 o treści „Rozbudowa systemu infrastrukturalnego nie mo e ograniczać funkcjonalności obecnych rozwiązań". Podkreślał on, i macierz 3PAR, będąca elementem sytemu zbudowanego w oparciu o produkty HP (KiC 1b) nie posiada oczekiwanej przez Zamawiającego, a objętej zarzutem, właściwości. Mają to na uwadze, wnioskował on o usunięcie kwestionowanego zapisu.

Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2013 r. usunął z treści SIWZ zaskar ony element definicji cechy „Pamięć podręczna”, uczynił tym samym zadość ądaniu Odwołującego.

6 Tym samym uznał de facto słuszność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Fakt ten pozwolił Izbie przyjąć, i potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie nowej treści definicji cechy „Pamięć podręczna” w zakresie wskazanym przez Odwołującego. Niemniej jednak, wobec dokonanej przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ pismem z dnia 13 listopada 2013 r. brak było podstaw do uznania, i stwierdzone naruszenie mo e mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – kwestionowany przez Odwołującego zapis został bowiem wykreślony.

Podobnie, jak w przypadku zarzutu sformułowanego w punkcie pierwszym odwołania, Izba uznała, i nowa treść SIWZ, ustalona pismem z dnia 13 listopada 2013 r. i nieobjęta zarzutami zawartymi w odwołaniu, nie mo e być przez Izbę oceniania w tym postępowania odwoławczym.

W punkcie trzecim, Odwołujący powołując się na wskazany przez siebie zapis załącznika XIX do SOPZ, załącznika 2, rozdziału 2, system Al_12, twierdził, i Zamawiający nie wskazał pełnej listy posiadanych w ramach systemu AI_12 narzędzi.

Zarzut ten w toku rozprawy przed Izbą został przez Odwołującego wycofany, tym samym nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.

W punkcie czwartym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku IV do SOPZ w rozdziale 5.7.1 pozostawił wymóg mo liwości rozbudowy o treści: „Mo liwość instalacji w obrębie obudowy, portów do obsługi protokołu FColP oraz FCoE." Wywodził on, i postanowienie to powodowałoby niezgodność oferty wykonawcy z SIWZ w zakresie rozbudowywanego systemu Al_17 niezale nie, którego z dostawców urządzenie określone w załączniku XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_01 byłoby rozbudowane.

Zgodnie bowiem z jego najlepsza wiedzą posiadane przez Zamawiającego urządzenia, o których mowa w załączniku XIXI do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_01, nie mają mo liwości spełnienia powy szej funkcjonalności zarówno przed rozbudową jak i po rozbudowie. Wnosił o wykreślenie powołanego postanowienia SIWZ.

W ocenie Izby zarzut ten nie mógł być przez Izbę rozpoznany, został bowiem podniesiony po terminie. Kwestionowany przez Odwołującego zapis załącznika IV do SOPZ, rozdziału 5.7.1 stanowił element opisu cechy „Mo liwość rozbudowy” odnoszącej się do szkieletu komunikacyjnego przełącznika SAN. Jak ustaliła Izba, zapis ten w przywołanym tu zakresie, stanowił element opisu cechy „Mo liwość rozbudowy” ju w pierwotnej treści SIWZ opublikowanej w dniu 16 lipca 2013 r. Dlatego te , działanie Odwołującego, jako zmierzające do podwa ania prawidłowości zapisów ustalonych przed dniem 21 października 2013 r., uznać nale ało za działanie spóźnione.

7 W punkcie piątym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_17, w opisie „CloudSystem Enterprise EE/ 7.x moduł pamięci masowych, podsystem sieci SAN HP SN8000B" wprowadził postanowienie powodujące niezgodność tego opisu z charakterystyką produktów sprzętowych określonych w znajdującej się pod tym opisem tabeli. Twierdził on, i niezgodność ta powoduje niemo ność zło enia oferty spełniającej to wymaganie w przypadku rozbudowy systemu Al_17, poniewa posiadane przez Zamawiającego wskazane w załączniku XIX do SOPZ załącznik 2, rozdział 2, system Al_17 urządzenia nie mają mo liwości realizacji tej funkcjonalności przed rozbudową i po rozbudowie. Mając to na uwadze, wnioskował o usunięcie tabeli znajdującej się pod przywołanym opisem, a ponadto o uzupełnienie specyfikacji sprzętowej i oprogramowania o rzeczywiście dostarczone w ramach systemu KiC 1B urządzenia, tj. HP SN8000B oraz oprogramowanie HP Storage Essential.

W ocenie Izby zarzut ten nie mógł być przez Izbę rozpoznany, został bowiem podniesiony po terminie. Kwestionowany przez Odwołującego zapis załącznika XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_17 ustalony został pismem z dnia 2 sierpnia 2013 r. (pkt 1.42) lit. c) ppkt (2) – str. 21 pisma). Dlatego te , działanie Odwołującego, jako zmierzające do podwa ania prawidłowości zapisów ustalonych przed dniem 21 października 2013 r., uznać nale ało za działanie spóźnione.

Na marginesie zauwa yć nale y, i Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2013 r. (pkt 3) w załączniku XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_17 dodał wskazanie na oprogramowanie HP Storage Essentials.

W punkcie szóstym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku XIX do SOPZ, załącznik nr 2, rozdział 3, strona 33, pozycja tabeli 23 zmodyfikował treść definicji pojęcia „Wirtualizacja zasobów” w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Zapis ten brzmiał:

„System musi zapewniać sprzętowe wsparcie dla wirtualizacji zagnie d onej, w szczególności w zakresie mo liwości zastosowania trybu XP mode w Windows 7 posiadanym przez Zamawiającego, a tak e instalacji wszystkich funkcjonalności w tym Hyper-V pakietu Windows Server 2012 posiadanym przez Zamawiającego, na maszynie wirtualnej." Zdaniem Odwołującego jest to jednoznaczne wskazanie na preferencje dla firmy VMWare. Fakt ten powodować miał niemo ność zło enia oferty spełniającej to wymaganie w przypadku rozbudowy systemu Al_08 w oparciu o oprogramowanie firmy Microsoft określonej w załączniku XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_08, akapit „Oprogramowanie dostarczone w ramach KiC 1B" w odniesieniu do wymagania zapisu z tego samego załącznika rozdział 1 o treści „Rozbudowa systemu infrastrukturalnego nie mo e ograniczać funkcjonalności obecnych rozwiązań." Zgodnie z oświadczeniem

8 Odwołującego produkt Hyper-V nie posiada bowiem takiej właściwości. Mając to na uwadze wnioskował o usunięcie całego kwestionowanego przez siebie zapisu, ewentualnie o wykreślenie jego części, tj. frazy: „a tak e instalacji wszystkich funkcjonalności w tym Hyper-V pakietu Windows Server 2012 posiadanym przez Zamawiającego, na maszynie wirtualnej”.

Jak ustaliła Izba, kwestionowany przez Odwołującego zapis załącznika XIX do SOPZ, załącznik nr 2, odnosił się do systemu AI_08 „System wirtualizacji zasobów w CPD MF”.

Porównanie pierwotnej treści załącznika XIX do SOPZ, załącznik nr 2, opublikowanej w dniu 16 lipca 2013 r., z kwestionowanym zapisem, zawartym w wersji powołanego załącznika ustalonej pismem z dnia 21 października 2013 r., pozwoliło Izbie stwierdzić, e w dniu 21 października 2013 r. Zamawiający uszczegółowił pierwotny zapis (str. 13 pierwotnej treści załącznika XIX do SOPZ, załącznika nr 2) o dwukrotne dopisanie w 23 pozycji tabeli wyra enia „posiadanym przez Zamawiającego”. Zmiana ta, w kontekście twierdzeń Odwołującego, oceniona musiała zostać jako nieistotna dla rozstrzygnięcia o zasadności zarzutu. Co wa ne, samo odwołanie w treści 23 pozycji tabeli do „instalacji wszystkich funkcjonalności w tym Hyper-V pakietu Windows Server 2012” zostało zawarte ju w treści SIWZ z dnia 16 lipca 2013 r. Dlatego te , działanie Odwołującego, jako zmierzające do podwa ania prawidłowości zapisów ustalonych przed dniem 21 października 2013 r., uznać nale ało za działanie spóźnione.

Na marginesie zauwa yć nale y, i Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2013 r. (pkt 4) wykreślił w załączniku XIX do SOPZ, załącznik nr 2, rozdział 3, strona 33 pozycja tabeli 23 słowa: „a tak e instalacji wszystkich funkcjonalności w tym Hyper-V pakietu Windows Server 2012 posiadanym przez Zamawiającego, na maszynie wirtualnej”.

W punkcie siódmym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku XIX do SOPZ, załącznik nr 2 zawarł wskazanie na nowe funkcjonalności i wymagania oraz powiązania systemów w jeden system stojące w sprzeczności z tytułem przetargu „Dostawa sprzętu IT wraz z usługami towarzyszącymi". W celu uzasadnienia swych twierdzeń wskazał na fragment opisujący System Al_05: strona 21, pozycja tabeli 29, o treści: „mechanizmami macierzy dyskowych lub mechanizmami wirtualizatorów macierzy (je eli będą wykorzystywane przez Wykonawcę). Wymagane jest, aby system w pełni zarządzał całym procesem - zarządzanie macierzą lub wirtualizatorem macierzy poprzez uruchomienie kopii migawkowych lub klonów, kontrola aplikacji.", a tak e na kolejny fragment opisujący System Al_05: strona 24, pozycja tabeli 46, o treści: „Zasoby udostępniane z macierzy dyskowych i wirtualizatorów macierzy musza być podłączone do oddzielnych fizycznych interfejsów FC (kart HBA). Wykonawca rozbudowując System zobowiązany jest do dostarczenia takiej ilości

9 kart HBA, która zapewni oddzielenie ruchu generowanego na biblioteki i napędy taśmowe od tego jaki jest generowany przy dostępie do zasobów dyskowych znajdujących się na macierzach czy wirtualizatorze macierzy." Zapisy te według Odwołującego świadczyć miały o powiązaniu systemu AI_05 z systemem Al_01. Odnosząc się do przywołanych fragmentów opisu systemu AI_05 Odwołujący twierdził, i ich treść wprowadza w błąd

potencjalnych wykonawców poprzez zaniechanie podania szczegółowego opisu składników i architektury systemu Al_01, do których odwołuje się w innych systemach np. Al_05. Pojawia się tam bowiem pojęcie wirtualizator macierzy, które nie występuje w wymaganiach i opisie dostarczonych produktów w ramach projektów KiC1A i 1B dla systemu AI 01 strona 3 i 4.

Skutkuje to brakiem mo liwości dostarczenia rozbudowy systemu nienaruszającego zapisu zawartego w rozdziale 1 o treści: „Rozbudowa systemu infrastrukturalnego nie mo e ograniczać funkcjonalności obecnych rozwiązań."

Mając na uwadze powy sze, Odwołujący wnosił o wprowadzenie w załączniku XIX do SOPZ załączniku nr 2 postanowień opisujących szczegółowe powiązania i architekturę wszystkich rozbudowywanych systemów w jeden system chmury obliczeniowej jako kontynuacji projektów KiC 1A i KiC IB poprzez rozbudowę, zgodnie z definicjami zawartymi w załączniku I do SOPZ strona 12 „Chmura obliczeniowa", SIWZ rozdział I pkt 2): „rozbudowę i konfigurację informatycznej infrastruktury technicznej i oprogramowania, opartej na koncepcji chmury obliczeniowej."; SIWZ_ZAL_A_SOPZ, strona 5: „Zamawiający opracował Architekturę Referencyjną środowiska IT CPD MF, która bazuje na modelu funkcjonalnym prywatnej chmury obliczeniowej."; SIWZ_ZAL_C_UMOWA, strona 5: „Całość Sprzętu I Oprogramowania Standardowego oraz Systemów Infrastrukturalnych zainstalowanych u Zamawiającego, w tym część dostarczana przez Wykonawcę. Jej konstrukcja oparta jest na koncepcji prywatnej chmury obliczeniowej, przy czym aplikacje Systemów Infrastrukturalnych słu ą do wspierania wydajności I bezpieczeństwa Platformy Aplikacyjnej, na której instalowane są Systemy Biznesowe Zamawiającego."; SIWZ_ZAL_C_UMOWA, strona 8 określający przedmiot umowy: „rozbudowę i konfigurację informatycznej infrastruktury technicznej i oprogramowania, opartej na koncepcji chmury obliczeniowej."

Izba rozstrzygając o zasadności tak skonstruowanego zarzutu związana była przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym jest zobowiązana rozpoznać odwołanie w granicach zarzutów w nim zawartych. Dlatego te poza zainteresowaniem Izby musiały pozostać twierdzenia Odwołującego sformułowane dopiero na etapie rozprawy, a nie zawarte w rozpoznawanym odwołaniu, tj. zarzut niezawarcia w treści SIWZ opisu jak i przez który system ma być realizowane połączenie pomiędzy poszczególnymi systemami, czy te zaniechania wskazania systemów, które mają posłu yć zbudowaniu

10 chmury obliczeniowej. Wszystkie przytoczone tu twierdzenia Odwołującego zostały uznane przez Izbę za próbę nieuprawnionego na gruncie ustawy Pzp rozszerzenia zarzutów sformułowanych w odwołaniu. Nie mogły one tym samym oddziaływać na ocenę zasadności zarzutu podniesionego w punkcie siódmym odwołania.

Analiza treści odwołania i jego uzasadnienia w zakresie odnoszącym się do rozpoznawanego zarzutu pozwoliła Izbie stwierdzić, i Odwołujący ogólne twierdzenia o nowych funkcjonalnościach i wymaganiach oraz niejasnych powiązaniach systemów, ograniczył i doprecyzował, w dalszej części uzasadnienia odwołania, wskazując na fakt, i w opisie systemu AI_01 nie pojawia się pojęcie „wirtualizator macierzy”, do którego odwołuje się opis systemu AI_05 w przytoczonych przez niego fragmentach SIWZ. Wa nym przy tym dla rozstrzygnięcia jest fakt, i opis sytemu AI_05 został umieszczony w SIWZ dopiero po zmianach z dnia 21 października 2012 r.

Zasadność tak sformułowanego zarzutu potwierdza równie pośrednio treść pytania nr 21 zawartego w piśmie z dnia 21 października 2013 r., w którym jeden z wykonawców stwierdził, i wskazane w opisie systemu AI_01 licencje świadczą o wykorzystywaniu przez Zamawiającego wirtualizatora macierzy dyskowych.

Co istotne, w ocenicie Izby, za uznaniem zasadności tego zarzutu przemawia równie postępowanie Zamawiającego, który pismem z dnia 13 listopada 2013 r. w punkcie 5 dodał do opisu systemu AI_01 wskazanie na wirtualizator macierzy IBM SAN Volume Controller (SVC). Świadczy to o faktycznym uznaniu przez Zamawiającego zasadności podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podkreślenia wymaga przy tym, e zaistnienie tej okoliczności, przesądzającej o stwierdzeniu dopuszczenia się przez Zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zdecydowało równie o uznaniu, i brak było podstaw do przyjęcia,

e stwierdzone naruszenie mo e mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W obecnie obowiązującej wykonawców treści SIWZ zawarte zostało w opisie systemu AI_01 wskazanie na wirtualizator macierzy, którego brak Odwołujący podnosił.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

11 koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków przedło onych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, i Zamawiający przedło ył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego wniosek o obcią enie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący

…………………………… 12