Wyrok KIO 2603/23 z 21 września 2023

1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

.............................

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja odcinka Legnica – Złotoryja – Jerzmanice-Zdrój w celu włączenia Złotoryi oraz powiatu złotoryjskiego do sieci regionalnego wojewódzkiego transportu kolejowego” finansowanego z Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 068-203193.

W dniu 4 września 2023 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum: INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k., LW Z Sp. z o.o. oraz wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum INFRAKOL, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1:
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

INFRAKOL, mimo że Konsorcjum nie wykazało w złożonych wyjaśnieniach, że istotna część składowaoferty, tj. pozycja RCO 2.1.T.3 Wzmocnienie podtorza nie zawiera rażąco niskiej ceny, 3)art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum INFRAKOL do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części składowej ceny, tj. pozycji RCO nr 2.1.K.1 Kolizje z sieciami zewnętrznymi, ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 3:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum INFRAKOL, mimo że oferta tego wykonawcyzawiera rażąco niską cenę w zakresie jej istotnej części składowej, tj. pozycji RCO nr 2.1.K.1.Kolizje z sieciami zewnętrznymi, 5)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum INFRAKOL, 6)art. 16 pkt 1, 2 i 3 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum INFRAKOL oraz powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ewentualnie wezwania Konsorcjum INFRAKOL do złożenia wyjaśnień w celu wyjaśnienia, czy istotna część oferty w zakresie poz. RCO nr 2.1.K.1 Kolizje z sieciami zewnętrznymi nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zarzut nr 1

Odwołujący wskazał, że pismem z 12 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum INFRAKOL do wyjaśnień istotnych części składowych ceny m. in. w zakresie. pozycji RCO 2.1.T.3 Wzmocnienie podtorza. Z udzielonych odpowiedzi wynika, że złożona przez Konsorcjum oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący przedstawił wymagania SW Z dotyczące sposobu obliczenia ceny, wskazując, że cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. Ponadto wykonawcy mieli obowiązek dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca zobowiązany został wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Zamawiający wymagał też, aby każda pozycja RCO została wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Zamawiający nie dopuścił wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.

Odwołujący powołał się na punkt 3.7.2 PFU, zgodnie z którym:Zakres robót w podtorzu zgodnie z zalecaniami zawartymi w opracowaniu Raport z badań geotechnicznych dotyczącego wstępnej oceny warunków gruntowo – wodnych linii kolejowej nr 284 na szlaku Legnica – Złotoryja – Jerzmanice Zdrój od km 1+000 do km 23+400 – tor nr 1. Ponadto wskazał, że Zamawiający w punkcie 3.7.2 PFU wskazał, że roboty w podtorzu należy przeprowadzić w zakresie umożliwiającym spełnienie wymagań określonych w regulacji wewnętrznej Id-3 „Warunki techniczne utrzymania podtorza kolejowego”.

Odwołujący wskazał, że zgodnie ze złożonymi przez Konsorcjum wyjaśnieniami pozycja RCO 2.1.T.3 Wzmocnienie podtorza skalkulowana została na podstawie kalkulacji własnej Partnera Konsorcjum oraz raportu geologicznego GEOFUTURE Geolog B.W. (zał. 1-3 wyjaśnień). Zdaniem Odwołującego, dokonując kalkulacji kosztu wzmocnienia podtorza na podstawie własnych badań, Konsorcjum sporządziło ofertę niezgodnie z warunkami określonymi w PFU. Odwołujący podniósł, że podstawą kalkulacji oferty i ustalenia zakresu robót w podtorzu stanowić miał Załącznik nr 8 Raport z badań geotechnicznych. Dokument ten nie tylko określił treść zobowiązania stanowiącego przedmiot zamówienia, ale miał zagwarantować porównywalność ofert złożonych w postępowaniu. Postanowienia dokumentów zamówienia postępowania określające warunki zamówienia nie dopuszczają dowolności w zakresie oferowania przez wykonawców innego przedmiotu niż określił to Zamawiający.

Odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć możliwość kalkulacji wzmocnień podtorza w oparciu o własne opracowania geotechniczne, czego nie dopuszczają dokumenty zamówienia, to raport własny Konsorcjum INFRAKOL jest błędny. W raporcie tym zostało wskazane: Wykonawca przed złożeniem oferty dokonał badań nośności w wybranych lokalizacjach. Wskazuje na to również szerszy niż w dokumentacji SW Z kilometraż analizowanego odcinka.

Dokumentacja SW Z Załącznik nr 8 do PFU obejmuje odcinek toru nr 1 od km 1+000 do km 23+400, a Raport geologiczny Konsorcjum dotyczy odcinka toru (bez wskazania jego numeracji) od km 0+000 do km 24+400. Obejmuje więc teren niebadany przez Zamawiającego, spoza zakresu określonego w załączniku nr 8 do PFU. W raporcie Konsorcjum nie

podano liczby ani rodzaju badań nośności podtorza, ani ich wyników, na podstawie których dokonano oceny potrzeby wzmocnienia podtorza. Nie ma więc możliwości potwierdzenia poprawności ich wykonania w zakresie ilości, rozmieszczenia oraz rodzaju wykonanych badań.

Odwołujący wskazał, że zapisy Warunków technicznych utrzymania podtorza kolejowego Id-3; § 46 „Rozpoznanie stanu podłoża podkładów” pkt 1 wymagają aby:

-ilość badań podłoża wynosiła minimum 24 787 / 300 = 83 szt. (Tablica 7 „Minimalne liczby badań podłoża podkładów” – Długość rozpatrywanego odcinka linii (stacji) w metrach podzielona przez 300)

-na szlakach badania wykonane były na przemian po obu stronach torowiska, natomiast na stacjach punkty rozmieszcza się w szachownicę lub grupuje w wybranych przekrojach poprzecznych

-liczbę badań zwiększa się w przypadku odkształceń podtorza, skomplikowanych warunków gruntowo-wodnych lub występowania warstw gruntów bardzo ściśliwych albo małonośnych

-liczbę badań można zmniejszyć po stwierdzeniu jednorodności podłoża w badaniach wstępnych albo innymi metodami (np. na podstawie materiałów archiwalnych, sondowań, badań georadarem Zdaniem Odwołującego Konsorcjum INFRAKOL nie określiło ilości i rozmieszczenia wykonanych badań, tymczasem § 46 pkt 2 Id 3 stanowi, iż wyniki badań geotechnicznych powinny odnosić się do: określonego toru, określonych przekrojów poprzecznych (zasadniczo wszystkie badania należy wykonać w pełnych hektometrach w odległości co najmniej 5 m od fundamentów, słupów i innych przeszkód w torze), strefy obciążeń eksploatacyjnych od podkładów. Konsorcjum nie określiło lokalizacji wykonanych badań.

Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 46 pkt 3 zakres badań powinien obejmować co najmniej określenie:

-grubości warstwy podsypki po podkładami, rodzaju jej materiału i zanieczyszczenia, -charakterystyki gruntów poszczególnych warstw podtorza o głębokości 2,0 – 2,5 m -mierzonej od główki szyny, w tym: rodzaju gruntów (nazwa, symbol), grubości warstw gruntów, stanów gruntów (stopni lub stanów plastyczności gruntów spoistych oraz stopni lub stanów zagęszczenia gruntów niespoistych),

-uziarnienia gruntu bezpośrednio pod pryzmą projektowanej podsypki (pełna krzywa uziarnienia gruntu lub też charakterystyczne średnice ziarend85, d60, d30, d15 oraz zawartości cząstek mniejszych,

-poziomów wód względem główki szyny.

Konsorcjum nie przedstawiło wszystkich tych parametrów.

Odwołujący wskazał, że § 46 pkt 4 stanowi, iż cechy wytrzymałościowe podtorza (nośność) i gruntów określa się:

-metodami wzorcowymi (bezpośrednimi), tzn. poprzez pomiary modułów odkształcenie torowiska oraz wytrzymałości gruntów na ścinanie,

-metodami wskaźnikowymi (pośrednimi), tzn. poprzez szacowanie wytrzymałości na ścinanie i modułów odkształceń gruntów na podstawie pomiarów CBR, a następnie określenie ekwiwalentnego modułu torowiska przy użyciu nomogramu DORNII.

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum INFRAKOL nigdzie nie określiło rodzaju przeprowadzonych badań.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że linia 284 jest linią czynną dla ruchu kolejowego. Na etapie sporządzenia oferty dostęp do niej jest utrudniony i ograniczony przepisami i regulaminami PKP PLK SA. W ocenie Odwołującego jest mało prawdopodobne, że ww. badania zostały wykonane lub że zostały wykonane zgodnie z regulacjami Zamawiającego. A zatem kalkulacja własna Konsorcjum INFRAKOL dokonana na podstawie raportu geologicznego, którego założenia nie mogą zostać zweryfikowane zgodnie z wymogami regulacji Id-3 „Warunki techniczne utrzymania podtorza kolejowego”, musi zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia.

Odwołujący podniósł, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 166 jednoznacznie potwierdza, że Załącznik nr 8 do PFU wskazuje odcinki słabe, dla których należy zaprojektować i wykonać wzmocnienia, podając propozycje dotyczące technologii, a zatem ilość/długość odcinków wymagających wzmocnienia przyjęta do kalkulacji powinna być zgodna z ilością wynikającą Raportu. Tymczasem Raport geologiczny Konsorcjum INFRAKOL stanowiący podstawę wyceny oferty wyraźnie wskazuje lokalizacje, w których niezgodnie z załącznikiem nr 8 do PFU zrezygnowano ze wzmocnień. Odwołujący przedstawił zestawienie lokalizacji, w których zrezygnowano ze wzmocnień:

Lp.

km

długość odcinka [km]

1

4,200

0,200

Proponowane wzmocnienie podtorza wg SWZ (Załącznik nr 8 do PFU Tabela nr 4 charakterystyka podtorza z wyszczególnieniem miejsc wątpliwych i słabonośnych)

Proponowane wzmocnienie podtorza Infrakol brak

Od km 4+100 do km 4+700 km Rekomenduje się wyprofilowanie i dogęszczenie istniejącej warstwy ochronnej oraz zabudowę nowego pokrycia ochronnego z niesortu 0/31,5 mm na całej szerokości torowiska o grubości wynikającej z rozwiązań projektowych.

2

4,400

0,200

3

4,600

0,200

brak

4

6,000

0,200

brak

5

6,200

0,200

brak

6

6,400

0,200

brak

7

6,600

0,200

8

6,800

0,200

9

7,000

0,200

brak

10

7,200

0,200

brak

11

7,400

0,200

brak

12

8,000

0,200

Od km 5+500 do km 7+500 km Rekomenduje się wyprofilowanie i dogęszczenie istniejącej warstwy ochronnej oraz zabudowę nowego pokrycia ochronnego z niesortu 0/31,5 mm na całej szerokości torowiska o grubości wynikającej z rozwiązań projektowych.

brak

brak brak

brak Od km 7+900 do km 8+500 km Rekomenduje się wyprofilowanie i dogęszczenie istniejącej warstwy ochronnej oraz zabudowę nowego pokrycia ochronnego z niesortu 0/31,5 mm na geosiatce trójosiowej na całej szerokości torowiska o grubości wynikającej z rozwiązań projektowych.

13

8,200

0,200

14

8,400

0,200

brak

15

9,400

0,200

brak

16

9,600

0,200

17

9,800

0,200

18

10,000 0,,200

brak

19

10,400 0,200

brak

20

10,600 0,200

brak

21

10,800 0,200

brak

22

11,000 0,200

brak

23

11,200

Od km 9+300 do km 11+100 Rekomenduje się zabudowanie warstwy ochronnej oraz wyprofilowanie i dogęszczenie istniejącej warstwy ochronnej.

brak

brak brak

brak Od km 11+100 do km 12+100 Rekomenduje się wykorzystanie istniejącej warstwy ochronnej do doziarnienia niżej ległych gruntów i wykonanie stabilizacji chemicznej na całej szerokości torowiska do głębokości nie mniejszej niż 0,4m głębokości oraz zabudowę nowego pokrycia ochronnego z niesortu 0/31,5 mm na geosiatce trójosiowej.

24

11,600 0,200

brak

25

11,800

26

12,400 0,200

27

12,600 0,200

brak

28

12,800

brak

29

13,200 0,200

brak

brak Od km 12+300 do km 14+700 Rekomenduje się zabudowanie warstwy ochronnej oraz wyprofilowanie i dogęszczenie istniejącej warstwy ochronnej.

brak

30

13,400 0,200

brak

31

13,600 0,200

brak

32

13,800 0,200

brak

33

14,000 0,200

brak

34

14,200 0,200

brak

35

14,400 0,200

brak

36

14,600

brak Od km 16+300 do km 17+100 Rekomenduje się wykonanie stabilizacji chemicznej (nie mniej niż 4% spoiwa) na całej szerokości torowiska do głębokości nie mniejszej niż 0,5m głębokości oraz zabudowę nowego pokrycia ochronnego z niesortu 0/31,5 mm na geowłókninie na całej szerokości torowiska o grubości wynikającej z rozwiązań projektowych.

37

16,800 0,200

brak

38

17,000 0,200

39

17,200 0,200

40

17,400 0,200

brak

41

17,600 0,200

brak

42

17,800 0,200

brak

brak Od km 17+100 do km 17+900 Rekomenduje się zabudowanie warstwy ochronnej oraz wyprofilowanie i dogęszczenie istniejącej warstwy ochronnej.

Od km 17+900 do km 18+500 Rekomenduje się wykorzystanie istniejącej warstwy ochronnej do doziarnienia niżej ległych gruntów i wykonanie stabilizacji chemicznej (nie mniej niż 4% spoiwa) na całej szerokości torowiska do głębokości nie mniejszej niż 0,4m głębokości oraz zabudowę nowego pokrycia ochronnego z niesortu 0/31,5 mm na geowłókninie

brak

43

18,000 0,200

44

18,200 0,200

brak

45

18,400 0,200

brak

46

18,600

brak

47

19,600 0,200

brak

48

19,800 0,200