Wyrok KIO 2550/24 z 13 sierpnia 2024

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2. 1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
4. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

……………………………………………..............

Sygn. akt

KIO 2550/24

Województwo Warmińsko - Mazurskie z siedzibą w Olsztynie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Promocja gospodarcza Warmii i Mazur 2024+” (Numer referencyjny: ZP.272.1.14.2024), zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ 6 marca 2024 r. pod numerem 137803-2024, numer wydania: Dz.U. S: 47/2024. w 19 lipca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mastermind Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz R.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Ś. ul. Sarmacka 12G/59, 02-972 Warszawa (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie i zarzuci Zamawiającemu naruszenie :

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 2.art. 239 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał:

1. Uzasadnienie do zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp

Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i wskazał na niezgodność oferty z warunkami zamówienia polegającą na niezgodności próbki (przedmiotowy środek dowodowy) z wymogami SW Z dotyczącymi próbki.

Odwołujący podkreślił, że w świetle postanowień SW Z celem złożenia przedmiotowych środków dowodowych była ocena oferty w ramach kryteriów oceny ofert, a nie w celu potwierdzenia zgodności oferty z OPZ. W konsekwencji, w przypadku stwierdzenia, że próbka posta do publikacji na portalu Facebook nie zawiera obligatoryjnego linku określonego w SWZ, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia odniósł się tylko do rozdziału X zapominając, że ten sam zakres jest zamieszczony w rozdziale XXXI przy kryteriach oceny ofert.

Zamawiający winien obniżyć liczbę punktów w podkryterium: zawiera jasno sprecyzowany komunikat dostosowany do grupy odbiorców (0-3 pkt.)

1. Uzasadnienie do zarzutu art. 239 ust. 1 Oferta Odwołującego mimo spełnienia wszystkich wymagań została odrzucona i nie podlegała ocenie. Nawet gdyby Zamawiający przyznał mniejszą liczbę punktów w podkryterium „zawiera jasno sprecyzowany komunikat dostosowany do grupy odbiorców (0-3 pkt.)” to oferta Odwołującego również w wyniku powtórnego badania i oceny oferty uzyskałaby status oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający, mimo wezwania ze strony składu orzekającego, nie złożył odpowiedzi n​ a odwołanie ani nie stawił się na rozprawie. Przystępujący twierdził, że otrzymał kopię odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie zawierającej oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości, ale takie oświadczenie Zamawiającego nie wpłynęło do Izby do czasu zamknięcia rozprawy.

Przystępujący w piśmie procesowym z 12 sierpnia 2024 r. zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła wszystkie wnioskowane przez Strony dowody z​ dokumentów, a także z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SW Z oraz uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania.

Izba ustaliła, co następuje:

W SWZ znajdują się następujące postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:

X. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych l. Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia n/w przedmiotowego środka dowodowego, który będzie podlegał ocenie ofert w kryterium oceny ofert:

1. „Wstępna koncepcja kampanii myśl przewodnia, wokół której zostanie zbudowana cała koncepcja kreatywna kampanii Wstępna koncepcja kampanii - w języku polskim, powinna zawierać następujące elementy: a)Opis założeń kampanii, strategii komunikacji i prowadzenia działań w ramach kampanii, b)Próbka posta z grafiką do opublikowania na Facebooku (w języku polskim), c)Próbka advertoriala (autoreklamy) z grafiką do opublikowania w prasie ​ (w języku polskim); d)Zamierzone wskaźniki do osiągnięcia. (…)

Ad. b) Próbka posta z grafiką do opublikowania na Facebooku w języku polskim musi zawierać treść posta wraz z grafiką, propozycją hashtagów i link do strony https://invest.warmia.mazury.pl. Hasło, na podstawie którego ma powstać post to: ​„Warmia. Mazury. Zdrowe życie, czysty zysk”. Tematyka posta powinna nawiązywać ​do promocji gospodarczej Warmii i Mazur wraz z zachętą do zainwestowania w regionie lub nawiązania współpracy z firmami z regionu.

Przedstawiona próbka posta z grafiką stanowiła będzie element oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert „Wstępna koncepcja kampanii”. (...)

1. Przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w ust. I należy złożyć wraz z ofertą.
2. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający nie będzie wzywał ​ do ich złożenia lub uzupełnienia.
3. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

XXXI. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 1.Kryteria wyboru oferty i ich znaczenie :

Cena — znaczenie kryterium — 50 % Wstępna koncepcja kampanii — 50% 2.Sposób oceny oferty: (…) 2)Wstępna koncepcja kampanii:

W kryterium „Wstępna koncepcja kampanii” ocenie będzie podlegać złożona wraz z ofertą Wstępna koncepcja kampanii w elemencie kreatywności, spójności próbek materiałów tekstowych i wizualnych oraz wskaźników, które zamierza osiągnąć Wykonawca zgodnie z​ poniższymi definicjami.

Kreatywność rozumiana, jako pomysł na realizację kampanii powinien być oryginalny, niepowtarzalny, jedyny w swoim rodzaju, wyróżniająca się spośród innych kampanii medialnych. Oceniane będzie, czy pomysł na przeprowadzenie kampanii jest niekonwencjonalny i spójny we wszystkich wymaganych kanałach komunikacji, zwracający n​ a siebie uwagę, konkretny, wzbudzający emocje, dokładnie komunikujący wartość d​ la odbiorcy; Spójność próbek materiałów tekstowych i wizualnych - rozumiana, jako spójność kompozycyjna treści z grafiką, zrozumiała treść, dbałość o właściwy dobór form graficznych, takich jak: sposób potraktowania przestrzeni, dobór kolorystyki, łatwość rozumienia i​ postrzegania przekazu wynikającego z tekstu oraz jego czytelność. Poprzez spójność Zamawiający rozumie takie zaplanowanie i wykonanie działań, które poprzez swoje kompleksowe podejście oraz konsekwencję w formie i przekazie, zgodność w koncepcji kreatywnej występującą między wszystkimi działaniami i wykonanymi materiałami, wykorzystanie wielu środków przekazu jednocześnie, realizację działań promocyjno- informacyjnych, które się nawzajem uzupełniają i wynikają z innych podjętych działań ​ ramach zamówienia — wpływają na wzrost efektywności promocji i informacji; w Wskaźniki — rozumiane jako policzalne rezultaty kampanii, liczone oddzielnie dla każdego kanału komunikacji.

„Wstępna koncepcja kampanii” (w języku polskim) złożona wraz z ofertą powinna zawierać elementy szczegółowo określone w rozdziale X SWZ tj.: a)Opis założeń kampanii, strategii komunikacji i prowadzenia działań w ramach kampanii kreatywnej ; b)Próbka posta z grafiką do opublikowania na Facebooku (w j. polskim); c)Próbka advertoriala (reklamy) z grafiką do opublikowania w prasie (w j. polskim); d)Zamierzone wskaźniki do osiągnięcia.

Element „Wstępnej koncepcji kampanii” określonej w punkcie a): Opis założeń kampanii, strategii komunikacji i prowadzenia działań w ramach kampanii kreatywnej (Big idea) czyli myśl przewodnia, wokół której zostanie zbudowana cała koncepcja kreatywna kampanii zostanie oceniona przez każdego z merytorycznych członków komisji przetargowej ​ następujący sposób: w Krótki opis założeń kampanii oceniany w skali 0-5 pkt. — Zamawiający będzie oceniał, c​ zy Wykonawca wykazał się kreatywnością, w przypadku propozycji myśli przewodniej, wokół której zbudowana będzie cała koncepcja kreatywna, czy wykazał kreatywne podejście d​ o realizacji kampanii, czy założenia są zbieżne z celami, które chce osiągnąć Zamawiający, czy wrażenia, jakie Wykonawca chce wywrzeć na odbiorcach są zbieżne z celami kampanii;

Cel ogólny kampanii oceniany w skali 0-2 pkt. — Zamawiający będzie oceniał atrakcyjność i​ mierzalność celu założonego przez Wykonawcę; Opis działań oceniany w skali 0-4 pkt. — Zamawiający będzie oceniał, czy działania zaproponowane przez Wykonawcę są kreatywne, wykorzystujące najnowsze technologie i​ najnowsze trendy marketingowe, czy dobrane działania będą realizowały sformułowane cele kampanii, czy działania posiadają wspólne elementy; Wstępna linia kreatywna (graficzna) oceniana w skali 0-5 pkt. — Zamawiający będzie oceniał, czy zaproponowana linia graficzna jest spójna z założeniami kampanii, ogólnym przesłaniem kampanii i charakterystyką grup docelowych, czy jest atrakcyjna wizualnie i zgodna z​ najnowszymi trendami graficznymi, Grupa docelowa oceniana w skali 0-3 pkt. — Zamawiający będzie oceniał, czy działania zaproponowane w opis założeń kampanii są odpowiednie w stosunku do wniosków opisanych w ramach analizy grupy docelowej, czy oczekiwania, motywacje oraz korzyści grupy docelowej zostały prawidłowo sformułowane, czy zaproponowane działania będą zbieżne z potrzebami grupy docelowej kampanii; Kanały komunikacji oceniany w skali 0-1 pkt. — Zamawiający będzie oceniał, czy wykonawca zaproponuje dodatkowe formy promocji, kanały komunikacji inne niż opisane w SOPZ. Jeśli Wykonawca zaproponuje min. jedną dodatkową formę promocji, która spełnia warunek spójności z celami kampanii i pozostałymi elementami kampanii, otrzyma 1 pkt.

Element Wstępnej koncepcji kampanii określonej w punkcie b) Próbka posta z grafiką d​ o opublikowania na Facebooku (w j. polskim).

Hasło, na podstawie którego ma powstać post powinno brzmieć: „Warmia i Mazury. Zdrowe życie, czysty zysk”, a tematyka powinna dotyczyć promocji gospodarczej z zachętą d​ o zainwestowania w regionie lub do współpracy z firmami z regionu. Treść posta powinna uwzględniać hashtagi i link do strony https://invest.warmia.mazury.pl/en, powinna również uwzględniać specyfikę publikacji na Facebooku.

Treść posta wraz z grafiką zostanie oceniona przez każdego z merytorycznych członków komisji przetargowej w zakresie: - spójność próbek materiałów tekstowych i wizualnych ocenianych w skali 0-2 pkt; Zamawiający będzie oceniał, czy próbki materiałów tekstowych i wizualnych są spójne, t​ j. czy grafika jest zbieżna z tematem, czy motywy graficzne uzupełniają tekst, czy tekst i​ grafika tworzą spójną całość. - kreatywność oceniana w skali 0-15 pkt; zgodnie z powyższą definicją - Zamawiający będzie oceniał, czy: post jest napisany językiem wzbudzającym zainteresowanie odbiorców (0-3 pkt.); post jest napisany językiem zachęcającym do interakcji (0-3 pkt.); post jest opatrzony grafiką spójną z key-visualem kampanii (0-3 pkt.); post zawiera elementy viralowe, będące zachętą do dalszego udostępniania (0-3 pkt.); zawiera jasno sprecyzowany komunikat dostosowany do grupy odbiorców (0-3 pkt.).

Element Wstępnej koncepcji kampanii określonej w punkcie c): Próbka advertoriala z grafiką do opublikowania w prasie (w j. polskim) zawierająca maks. 1000 znaków ze spacjami.

Próbka musi zawierać kolorowy element graficzny nawiązujący do Warmii i Mazur, który oddziaływać będzie na układ tekstu, jego rozmieszczenie w sposób atrakcyjny i przykuwający uwagę czytelnika, np. powodując niekonwencjonalne rozmieszczenie liter, wyrazów. Całość musi się zmieścić w formacie A4.

Inspiracją do napisania artykułu jest hasło „Warmia. Mazury. Zdrowe życie, czysty zysk” i​ zachęta do inwestowania na Warmii i Mazurach lub nawiązania współpracy z firmami z​ regionu. Próbka ta zostanie oceniona przez każdego z merytorycznych członków komisji przetargowej w zakresie: ·spójność próbek materiałów tekstowych i wizualnych oceniana w skali 0-2 pkt. Zamawiający będzie oceniał, czy próbki materiałów tekstowych i wizualnych są spójne, tj. czy grafika jest zbieżna z tematem, czy motywy graficzne uzupełniają tekst, czy tekst i grafika tworzą spójną całość.

Kreatywność oceniana w skali 0-15 pkt — Zamawiający będzie oceniał, czy: ·próbka jest napisana językiem wzbudzającym zainteresowanie odbiorców (0-6 pkt.); ·próbka jest opatrzona grafiką spójną z key-visualem kampanii (0-3 pkt.); ·próbka zawiera elementy viralowe, będące zachętą do dalszego udostępniania (0-4 pkt.); ·próbka zawiera jasno sprecyzowany komunikat dostosowany do grupy odbiorców ​ (0-2 pkt.). (…) 9 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu z postępowania m. in. oferty Odwołującego. W uzasadnieniu czynności Zamawiający wskazał:

„Zamawiający wymagał, zgodnie z zapisami X SW Z aby Wykonawca złożył przedmiotowy środek dowodowy, który

będzie podlegać ocenie ofert w kryterium oceny ofert – Wstępna koncepcja kampanii.

Zgodnie z Rozdziałem X ust. 1, pkt 1, lit. b SWZ złożona przez Wykonawcę próbka posta z​ grafiką do opublikowania na Facebooku w języku polskim, musi zawierać treść posta wraz z​ grafiką, propozycją hashtagów i link do strony https://invest.warmia.mazury.pl.

Złożona przez Wykonawcę próbka posta z grafiką do opublikowania na Facebooku nie zawiera linka do strony https://invest.warmia.mazury.pl. co jest niezgodne z warunkami określonymi przez Zamawiającego”.

Biorąc pod uwagę ustalony i opisany stan faktyczny Izba uznała, że czynność polegająca n​ a odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp była nieprawidłowa.

Odwołujący przyznał w toku rozprawy, że w złożonej przez niego Wstępnej koncepcji kampanii próbka posta z grafiką do opublikowania na Facebooku nie zawierała nie zawiera linku d​ o strony https://invest.warmia.mazury.pl”.

Z przytoczonych wyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że jedynym celem złożenia przez wykonawców wraz z ofertą Wstępnej koncepcji kampanii była jej ocena w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Nie ma podstawy by przypisać tej koncepcji jakikolwiek inny cel, w szczególności by miała ona służyć potwierdzeniu zgodności treści ofert z​ przedmiotem zamówienia. Tym samym niewątpliwa i przyznana przez Odwołującego niezgodność próbki posta z grafiką do opublikowania na Facebooku nie mogła stanowić dowodu na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Co za tym idzie, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wypełniły się przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Stwierdzona przez Zamawiającego wada przedmiotowego środka dowodowego nie rzutowała w żaden sposób na treść oferty Odwołującego, nie dawała też podstawy do uznania, że jego wolą jest realizacja przedmiotu zamówienia w sposób nie odpowiadający wymogom SWZ.

Izba postanowiła przy tym pominąć argumentację uczestników postępowania odwoławczego, w szczególności wyrażoną na rozprawie, dotyczącą sposobu oceny przedmiotowych środków dowodowych Odwołującego w ramach kryterium oceny ofert. Ocena ta leży w gestii Zamawiającego, nie była również przedmiotem zarzutów odwołania.

Tym samym błędny lub przedwczesny był wybór, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Przystępującego, co z kolei skutkowało uwzględnieniem drugiego z​ zarzutów odwołania.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

…………………………………………….............