Wyrok KIO 2290/23 z 18 sierpnia 2023

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 oraz nr 3 pkt 1 do 3 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Muzeum Historii Polski w Warszawie i:
3. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego ​ z tytułu wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Basma Security Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………............…………………..……………

Sygn. akt

KIO 2290/23

Muzeum Historii Polski w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

„Ochrona fizyczna obiektu Muzeum Historii Polski w Warszawie, numer: RZP/9//PN/U/2023, zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 5 lipca 2023 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 127-403386. w 3 sierpnia 2023 r. wykonawca Basma Security Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu i zarzucił mu:

1. art. 353(1) Kodeksu cywilnego (dalej: Kc), art. 5 Kc w zw. z art 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zmianie warunków udziału ​ w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 2.art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 3.art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1, 2 Pzp i 112 ust.1 Pzp przez określenie zmiany ​ z 25 lipca 2023 r. warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny ​ do przedmiotu zamówienia, które uniemożliwiają ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawców,

którzy są zdolni do jego realizacji, przez wskazanie, że wykonawca musi wykazać spełnienie sprzecznych i niejednoznacznych warunków w ramach doświadczenia zawodowego w zakresie usług dotyczących ochrony osób ​ i mienia, oraz indywidualnych kwalifikacji pracowników, a mianowicie:

1. ochrona fizyczna osób i mienia w budynkach muzeum dotyczy świadczenia usług ochrony w budynkach będących w jednej lokalizacji (kompleks ​ budynków muzeum z powierzchnią wystawową) i jednym wspólnym adresem (odp. na pytanie nr 5), 2)ochrona fizyczna osób i mienia muzeum dotyczy świadczenia usług ​ ochrony przez pracowników ochrony na posterunkach przypisanych ​ na ochronę wystawy w czasie godzin otwarcia muzeum dla zwiedzających ​ (odp. na pytanie nr 4), 3)zamawiający wymaga aby kierownicy zmian posiadali obowiązkowo minimum trzyletnie doświadczenie w zarządzaniu i kierowaniu pracownikami ochrony ​ w obiektach muzealnych lub instytucjach kultury, zgodnie z zapisami ust. 3.2.2. pkt 1) lit.e potwierdzone stosownymi dokumentami określonymi w SWZ ​ lub umowie z Zamawiającym (odp. na pytanie nr 9), 4)znajomość j. angielskiego w st. B1 ma być potwierdzona stosownym certyfikatem (odp. na pytanie nr 9) podczas gdy wykonawcy posiadający doświadczenie na podstawie realizacji innych usług ochrony osób i mienia ​ w instytucjach kultury i muzeach nie będą mogli uczestniczyć w postępowaniu.
2. art. 99 ust.1 Pzp przez zmiany SW Z i opisu przedmiotu zamówienia na sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.
3. art. 99 ust. 4 Pzp przez określenie w opisie przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu w sposób zdecydowanie ograniczający krąg Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia z uwagi na możliwość doprowadzenia do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. dokonania zmian w dokumentacji Postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich naruszeń wskazanych w treści niniejszego odwołania, w tym ​ w szczególności przez nakazanie Zamawiającemu spowodowanie właściwej modyfikacji treści SIW Z i opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem pierwotnej wersji, a co za tym idzie warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale XIX pkt 3 w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ​ na proporcjonalne.

Ze względu na fakt, że Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert tak, by rozpoznanie odwołania nastąpiło przed upływem tego terminu, Odwołujący zmienił żądanie odwołania i​ wniósł o unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.:

Zamawiający w Rozdziale XIX pkt 3 SW Z określił warunki udziału w postepowaniu odnoszące się do zdolności technicznej lub zawodowej podmiotów zainteresowanych złożeniem oferty. Zamawiający określił, że wykonawca obowiązany jest wykazać, że:

1.

„... w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 2 usługi trwające przez okres co najmniej 12 miesięcy każda, polegające na ochronie osób i mienia w budynku/budynkach muzeum wpisanego do Państwowego Rejestru Muzeów prowadzonego przez Ministerstwo Kultury ​i Dziedzictwa Narodowego o powierzchni wystawowej co najmniej 3000 m2, na kwotę ​ in. 2 000 000,00 PLN brutto każda”. m Następnie 25 lipca 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców zmienił powyższy warunek w ten sposób, że wymaga wykazania usług „ochrony fizycznej osób i​ mienia w budynkach będących w jednej lokalizacji (kompleks budynków muzeum z​ powierzchnią wystawową) i jednym wspólnym adresem.

Tak określony warunek udziału w postępowaniu w ocenie Odwołującego jest zupełnie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia określonego w niniejszym postepowaniu, a​ nadto może utrudniać uczciwą konkurencję. W warunkach tego zamówienia co wynika z​ SW Z tak określony warunek jest zdaniem Wykonawcy zbyt wygórowany i w efekcie istotnie zawężający ponieważ ogranicza konkurencję oraz uniemożliwia wzięcie udziału ​ postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni do realizacji zamówienia natomiast w ​ obecnych realiach postepowania mogą nie mieć możliwości złożenia oferty. Prowadzi w t​ o do tego, że w zasadzie z wyjątkiem bardzo wąskiego grona wykonawców (1-2 firmy), nikt inny nie złoży oferty.

Odwołujący wskazał, że muzea i inne instytucje kultury w wielu przypadkach są obiektami przechowującymi i udostępniającymi zwiedzającym narodowe dobra kultury pod różnymi adresami. Jednocześnie realizacja usług ochrony osób i mienia z uwagi na rozlokowanie budynków wymaga od wykonawcy zwiększonego poziomu zaangażowania oraz większego nakładu sił i środków w zakresie logistyki i organizacji niż w chronionym obiekcie pod jednym adresem Zamawiającego.

2.

„... w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 2 usługi trwające przez okres co najmniej 12 miesięcy każda, polegające na ochronie osób i mienia w budynku/budynkach muzeum wpisanego do Państwowego Rejestru Muzeów prowadzonego przez Ministerstwo Kultury ​i Dziedzictwa Narodowego o powierzchni wystawowej co najmniej 3000 m2, na kwotę min. 2000 000,00 PLN brutto każda”.

Następnie 25 lipca 2023 r. Zamawiający w sposób istotny zmienił powyższy warunek udziału w postępowaniu stwierdzając, że „ochrona fizyczna osób i mienia muzeum dotyczy świadczenia usług ochrony przez pracowników ochrony na posterunkach przypisanych n​ a ochronę wystawy w czasie godzin otwarcia muzeum dla zwiedzających”.

W Załączniku Nr 1 Opis przedmiotu zamówienia do SW Z, Zamawiający wymienił wykaz posterunków, z których żaden nie jest bezpośrednio przypisany do sal wystawowych, a​ ochrona jest wykonywana w formie patroli przez kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej Wykonawcy po całej powierzchni muzeum w tym powierzchniach wystawowych. Zatem Zamawiający wbrew własnym postanowieniom zmienił treść SW Z, która w efekcie jest niezgodna z wykazem posterunków (patroli) określonych w Załączniku Nr 1 do SW Z. Taka zmiana powoduje brak możliwości złożenia oferty przez innych wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie nabyte w drodze realizacji usług ochrony fizycznej osób i​ mienia na rzecz innych muzeów i instytucji kultury.

W zdecydowanej większości ochrona nad salami wystawowymi odbywa się przez ich patrolowanie przez kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej wspomaganych przez wykorzystanie monitoringu wizyjnego wraz z zabezpieczeniami elektroniczno-technicznymi. ​ posiadanych przez odwołującego informacji wynika, że stały dozór sal wystawowych Z n​ a przypisanych posterunkach stałych w znikomych przypadkach jest realizowany w ramach odrębnych postępowań przetargowych obejmujących równocześnie usługi sprzątania.

3.

Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobą/ami zdolną/ymi do wykonania zamówienia tj.: co najmniej 4 (czterech) dowódców zmian, którzy muszą się wykazać obowiązkowo minimum trzyletnim doświadczeniem w zarządzaniu i​ kierowaniu pracownikami ochrony w obiektach muzealnych lub instytucjach kultury.

25 lipca 2023 r. Zamawiający zmienił powyższy warunek stwierdzając, że: „doświadczenie musi być potwierdzone stosownymi dokumentami określonymi w SWZ lub umowie z​ Zamawiającym”.

W postępowaniach przetargowych w branży ochrony fizycznej osób i mienia często Zamawiający nie określają w treści SW Z i umowie sposobu pełnienia służby ochronnej, podziału ról między pracowników, procedur postepowania itp.

Dopiero po wyborze oferty wykonawca tworzy we własnym zakresie i w porozumieniu z Zamawiającym lub zapoznaje s​ ię z już istniejącym Planem Ochrony lub Instrukcją Ochrony (które dodatkowo mogą b​ yć uzgadniane z właściwym Komendantem Wojewódzkim Policji), a które to dokumenty

​są ze swej natury niejawne i nie mogą być udostępnione osobom postronnym. Dopiero p​ o wyborze oferty Wykonawca ma możliwość zapoznać się ze sposobem sprawowania ochrony, lokalizacją posterunków, potrzebną ilością osób funkcyjnych itp. Zatem nie w każdej sytuacji Wykonawca ma możliwość udokumentować przez SW Z lub umowę rozkład i ilość posterunków w tym kwalifikacje funkcyjnych pracowników tzn. (koordynatorów, kierowników, dowódców zmian, brygadzistów - stosowane jest różnorodne nazewnictwo). Co więcej, Zamawiający usługi ochrony fizycznej w zdecydowanej większości przypadków oczekują wskazania jednej osoby ze strony Wykonawcy do bieżących i bezpośrednich kontaktów. ​ odniesieniu do pozostałych pracowników, Wykonawcy we własnym zakresie decydują W o​ podziale i wyznaczeniu pracowników funkcyjnych wg. własnego uznania. Na marginesie należy dodać, że branża ochrony działa podobnie jak inne zhierarchizowane instytucje i​ z oczywistych względów pracownicy ochrony fizycznej podlegają strukturze w której funkcjonują koordynatorzy, menagerowie, brygadziści, kierownicy, dowódcy zmian, szef ochrony, komendant ochrony itp. W każdym chronionym obiekcie bez względu na jego charakter i przeznaczenie są wyznaczone osoby, które kontrolują i nadzorują przez całą dobę pracowników ochrony.

Jednocześnie Zamawiający może opierać się na oświadczeniu Wykonawcy i referencjach l​ ub w oparciu o bezpośredni kontakt z innym zamawiającym w celu potwierdzenia okoliczności na które powołuje się Wykonawca, a przede wszystkim winien dopuścić inne dostępne Wykonawcy możliwości udokumentowania faktu o którym mowa wyżej.

4.

Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobą/ami zdolną/ymi do wykonania zamówienia tj. co najmniej 40 (czterdzieści) pracowników z​ e znajomością języka angielskiego na poziomie co najmniej B1.

25 lipca 2023 roku w odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający stwierdził, ż​ e „znajomość j. angielskiego w st. B1 ma być potwierdzona stosownym certyfikatem” Zamawiający nie określił i nie odpowiedział rzeczowo na pytanie jednego z wykonawców, które w efekcie pozostało otwarte. Zatem wykonawcy mogliby złożyć certyfikaty wystawione przez uczelnie (szkoły) państwowe, niepubliczne placówki kształcenia ustawicznego lub inne dowolne niekoniecznie stwierdzające w sposób nie budzący wątpliwości posiadane kwalifikacje. Dowolność ta powoduje u wykonawców obawę przed możliwością odrzucenia oferty przez Zamawiającego na etapie jej badania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie i wskazał m. in.:

Zamawiający 25 lipca 2023 r. udzielił, zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy, odpowiedzi n​ a wniesione przez Wykonawców pytania dotyczące treści SW Z, nie dokonał jednak przy tym żadnych modyfikacji w treści SWZ, w szczególności w zakresie warunków udziału ​ postępowaniu. Zgodnie z przepisami ustawy, modyfikacja treści SW Z wymaga podjęcia formalnych czynności, w w szczególności publikacji informacji o dokonanych zmianach n​ a stronie internetowej prowadzonego postępowania. Takiej czynności Zamawiający odnośnie treści warunków udziału w postępowaniu nie dokonał, co oznacza, że warunki nie zostały zmodyfikowane. Sam zaś fakt udzielenia odpowiedzi na wniesione pytania, przy użyciu sformułowań innych niż te, które zawarte są w treści warunku udziału w postępowaniu, nie świadczy jeszcze o tym, że Zamawiający dokonuje jakiejkolwiek zmiany w treści warunku. Celem udzielenia odpowiedzi na pytania Wykonawców jest rozwianie zaistniałych ewentualnych wątpliwości, stąd treść odpowiedzi może być szersza niż treść fragmentu SW Z, którego pytanie dotyczy. Jeżeli intencją Zamawiającego byłoby wprowadzenie jednoczesnej zmiany do treści SWZ, to modyfikację tą dokonałby zgodnie z przepisami ustawy, ​ szczególności ogłosiłby zmianę na stronie internetowej postępowania. W przeciwnym razie, modyfikacja ta nie w zostałaby dokonana w sposób skuteczny. Skoro czynności wymaganych przepisami ustawy Zamawiający nie podjął w zakresie warunków udziału w postępowaniu, t​ o oznacza, że modyfikacji tych warunków nie dokonał, ich treść pozostała zatem bez zmian. Tym samym, stwierdzić należy, że zarzuty Odwołującego dotyczą w istocie treści SWZ, n​ ie zaś czynności jej zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu, takiej bowiem czynności Zamawiający w toku postępowania nie dokonał. Z tego względu termin d​ o wniesienia odwołania powinien być liczony od daty publikacji SW Z, a nie wyjaśnień Zamawiającego z 25 lipca 2023 r.

Co za tym idzie odwołanie winno zostać odrzucone jako wniesione po ustawowym terminie.

Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła ww. stanowiska, co do zasadności odrzucenia odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.:

1. Zarzut dot. warunku określonego w Rozdz. XIX ust. 3 pkt 3.2 SWZ Zamawiający podniósł, że wyjaśnienia kwestionowane przez Odwołującego, zawarte w piśmie z 25 lipca 2023 r. nie stanowiły zmiany warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia. Potwierdzało natomiast wyrażoną w jego treści intencję Zamawiającego, aby Wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia posiadali doświadczenie ​ świadczeniu usług ochrony w warunkach odpowiadających realiom, w jakich wykonywane będzie przedmiotowe w zamówienie, dotyczących w szczególności wielkości i specyfiki obiektu, w którym usługi będą świadczone. Obiekt, w którym realizowane będą usługi objęte zamówieniem (tj. gmach Muzeum Historii Polski na Cytadeli Warszawskiej), jest jednym budynkiem, nie zaś kompleksem oddalonych od siebie budynków. Specyfika ochrony jednego budynku o dużej kubaturze i powierzchni wystawienniczej jest odmienna od ochrony kilku mniejszych, niezależnych budynków, umiejscowionych w oddalonych od siebie lokalizacjach, nawet jeżeli ich łączna powierzchnia jest podobna do powierzchni dużego obiektu. Jak wyżej Zamawiający wskazał, z punktu widzenia zabezpieczenia prawidłowej realizacji zamówienia, uzasadnione jest wymaganie, aby ubiegający się o przedmiotowe zamówienie Wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji usług w uwarunkowaniach analogicznych do tych, ​ jakich świadczone będą usługi objęte zamówieniem, takich jak ilość muzealiów, przepustowość obiektu, ilość osób w zwiedzających, czy też rodzaj urządzeń zabezpieczenia technicznego. Przy tym, nie ma tu znaczenia uwaga Odwołującego, że posiadanie doświadczenia w usługach ochrony budynków zlokalizowanych pod różnymi adresami wymaga zwiększonego poziomu organizacji i logistyki. Tego rodzaju doświadczenie nie wpisuje się bowiem w warunki obiektu, w którym świadczone będą usługi objęte przedmiotowym zamówieniem. Pracownicy ochrony nie będą przemieszczali się pomiędzy oddalonymi od siebie lokalizacjami. Będą natomiast pozostawali w stałej interakcji z​ e zwiększoną liczbą zwiedzających, a ich zadaniem będzie ochrona dużej powierzchni muzealnej. Dlatego ewentualne zdolności w zakresie logistyki, jakie wykonawca mógłby nabyć podczas świadczenia usług ochrony kilku mniejszych, oddalonych od siebie budynków, s​ ą irrelewantne w realiach przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu dopuścił, aby usługi były świadczone w kilku budynkach. Świadom jest bowiem, że niektóre muzea mieszczą się w kompleksie budynków. Z punktu widzenia adekwatności wymogu dotyczącego posiadanego doświadczenia, ​ stosunku do warunków lokalizacyjnych, w jakich funkcjonowało będzie Muzeum Historii Polski, a także celu w wprowadzenia takiego wymogu, uzasadnione jest, aby budynki, w których świadczone były przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia usługi, umiejscowione były w tym samym obszarze, w bezpośredniej odległości, pod jednym adresem. Odmienne rozumienie określonego przez Zamawiającego warunku udziału ​ postępowaniu dot. doświadczenia, wypaczałoby jego sens. w ]Zamawiający podkreślił, że posterunek (patrol) bezpośrednio przypisany do sal wystawowych, wskazany jest w ust. 1.4. pkt 2 załącznika nr 1 do SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia ​ tabeli w poz. nr 10. Realizacja usług ochrony przebiegać ma w formach określonych w ​ pkt 1.1.3 OPZ, tj. w formie posterunków stałych, patroli oraz posterunków doraźnych, natomiast sposób pełnienia w służby ochronnej, podział ról pomiędzy pracowników, a także procedury postępowania zostaną Wykonawcy przedstawione dopiero po zawarciu umowy ​ sprawie zamówienia. w Nie jest uzasadniony zarzut, że Zamawiający zmienił warunek dot. doświadczenia czyniąc go niezwiązanym z zakresem przedmiotowego zamówienia. Zamawiający bowiem treści warunku dot. doświadczenia nie zmienił, zaś ujęcie w nim doświadczenia w ochronie przestrzeni wystawowych jak najbardziej odpowiada zakresowi przedmiotowego zamówienia.

1. Zarzut dot. warunku określonego w Rozdz. XIX ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.2 SWZ Zamawiający w Rozdz. XIX ust. 4 pkt 4.2. tiret 3 SW Z wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. potencjału osobowego będzie żądał, zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy, złożenia przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ, w którym wskazane jest, i​ ż Wykonawca podać musi imię i nazwisko pracownika, informacje co do jego kwalifikacji (zgodnie z wymogami określonymi w warunku udziału w postępowaniu) oraz podstawę dysponowania pracownikiem. Zamawiający zwraca uwagę, iż żądanie powyższego dokumentu zgodne jest z Rozporządzeniem z dn. 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). W związku z powyższym, nieuzasadniony jest zarzut Wykonawcy co do sposobu weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania wymaganymi pracownikami.

Ponadto, w zakresie warunku dotyczącego dysponowania wymaganym potencjałem osobowym, Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu, że odpowiadając pismem z 25 lipca 2023 r. na pytanie, „czy poziom znajomości języka angielskiego może zostać potwierdzony przez rozmowę kwalifikacyjną", wskazał, że „znajomość języka angielskiego w st. B1 ma być potwierdzona stosownym certyfikatem”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający de facto nie odpowiedział na pytanie, zaś Wykonawcy mogliby przedłożyć różnego rodzaju certyfikaty.

Zamawiający podkreślił, że dokumentem jakiego będzie żądał na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych pracowników, będzie wykaz osób. w którym Wykonawca zobowiązany będzie do podania informacji co do kwalifikacji osób, ​ tym posiadania certyfikatu potwierdzającego znajomość języka angielskiego na poziomie B1. Zamawiający nie ma w uprawnień do weryfikacji stopnia znajomości języka angielskiego ​ sposób inny niż ten, jaki określił w dokumentach zamówienia. w Ponadto katalog certyfikatów potwierdzających znajomość języka angielskiego n​ a wymaganym poziomie pozostawił otwarty, z uwagi na to, że istnieje wiele różnych dokumentów potwierdzających znajomość języka angielskiego na poziomie wymaganym ​ warunku udziału w postępowaniu. Należy przy tym zauważyć, że poziom B1 oznacza, zgodnie z przyjętymi w standardami międzynarodowymi, poziom średnio zaawansowany. Znajomość języka angielskiego na tym poziomie może być potwierdzona wieloma dokumentami: świadectwem maturalnym z języka angielskiego na poziomie podstawowym, certyfikatami, takimi jak przykładowo Cambrige, IELTS, czy też Aptis. Każdy z powyższych certyfikatów jest równoważny w kontekście wymagania określonego w przedmiotowym warunku udziału w postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępujących zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Tym samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego oraz Przystępującego Konsorcjum Zamek o odrzucenie odwołania. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że zarzuty odwołania oparte są wyłącznie na wyjaśnieniach Zamawiającego do treści SWZ udzielonych 25 lipca 2023 r. W odwołaniu brak zarzutów c​ zy choćby argumentacji dotyczących wcześniejszego kształtu SWZ. Dlatego Izba uznała, ż​ e Odwołujący w prawidłowy sposób obliczył termin do wniesienia odwołania, zatem odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu ustawowego.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e w części zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ wyjaśnieniami treści SWZ z 25 lipca 2023 r., 2.dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego ​ z udziałem stron: -Dowód 1 referencje – dowód na wykazanie faktu, że muzeum Warszawy ma wiele lokalizacji pod rożnymi adresami oraz że w specyfikacji nie był wymieniony dowódca zmiany, -Dowód 2 wyjaśnienia oraz zmiana treści specyfikacji z 1 czerwca 2022 r. – Odwołujący wskazuje, że dowód został złożony na okoliczność odmowy Zamawiającego – Muzeum II Wojny Światowej wprowadzenia zmiany ​ do specyfikacji dot. dowódców zmian. -Dowód 3 wyjaśnienia do treści SW Z z 22 listopada 2022 r. (Muzeum Historii Żydów Polskich) – dowód dot. dowódcy zmiany, gdzie zamawiający odmówił wnioskowanej przez zadającego pytanie zmiany, -Dowód 4 wyjaśnienia udzielone przez Muzeum Pałacu Króla Jana III w Wilanowie, -Dowód 5 wzór świadectwa dojrzałości – na okoliczność braku wykazania braku ​ we wzorze świadectwa dojrzałości informacji co do języka angielskiego oraz poziomu tego języka.

Zarzuty nr 1, 4 i 5 podlegały oddaleniu jako zarzuty nieuzasadnione. Odwołujący nie wykazał powiązania między opisem przedmiotu zamówienia, a wyjaśnieniami treści SW Z z 25 lipca 2023 r. Wyjaśnienia będące przedmiotem zarzutów odwołania dotyczyły warunków udziału ​ postępowaniu. Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi miały wpłynąć na w

opis przedmiotu zamówienia.

W zakresie zarzutów nr 2 i 3 Izba ustaliła, co następuje:

Dla rozpoznania odwołania istotne znaczenia miały następujące postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ):

1. 1.1. Przedmiot usługi:

Przedmiotem zamówienia jest całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia w budynku Muzeum Historii Polski w Warszawie, w tym przestrzeniach wystawienniczych oraz przeciwdziałanie zagrożeniom, przez Wykonawcę posiadającego koncesję na wykonywanie działalności tego rodzaju, wydaną przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, wykonywana w oparciu o przepisy Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1995) oraz przepisy Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014 r. w sprawie zabezpieczenia zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (​ Dz. U z 2014 r. poz. 1240).

1. 1.2. Miejsce realizacji usługi:

Miejscem wykonywania usługi będzie budynek Muzeum Historii Polski w Warszawie przy u​ l. Dymińskiej 13 wraz z zewnętrznym terenem przyległym, znajdujący się na terenie Cytadeli Warszawskiej.

1. 1.3. Forma realizacji usługi:

Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usługi bezpośredniej ochrony fizycznej budynku Muzeum Historii Polski w Warszawie, realizowanej w formie:

1. Posterunków stałych;
2. Patroli;
3. Posterunków doraźnych.
4. 1.4. Ramy godzinowe realizacji usługi:

Usługa świadczona będzie 24 godziny na dobę, przez 7 dni w ramach posterunków 2​ 4 godzinnych i 12 godzinnych oraz krótszych. Lista osób realizujących przedmiot zamówienia ze wskazaniem ich imienia i nazwiska, numerem legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony (z wyjątkiem strażaków), numerem porządkowym wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony wraz z podaniem organu, który dokonał wpisu (z wyjątkiem strażaków), a także kwalifikacjami, podstawą dysponowania i opisanym doświadczeniem będzie stanowić załącznik do umowy.

1. 2. Lokalizacja obiektu:

Obiekt Muzeum Historii Polski, zlokalizowany jest w Warszawie w dzielnicy Żoliborz, na terenie Cytadeli Warszawskiej, która mieści się przy ulicy Dymińska 13. Muzeum zostało utworzone Zarządzeniem Nr 10 Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 maja 2006 roku.

Usytuowane na obiekcie Cytadeli Warszawskiej w sąsiedztwie Muzeum X Pawilonu, Muzeum Wojska Polskiego oraz Muzeum Katyńskiego. Powierzchnia Muzeum Historii Polski wynosi 44 850 m², z czego część naziemna to 25 462 m², a część podziemna 19 394 m². Na obiekt składają się 4 kondygnacje naziemne i 2 kondygnacje podziemne. Powierzchnia wystawiennicza wynosi 7 300 m² wystawy stałej i 1 500 m² przeznaczonej na wystawy czasowe. W budynku mieści się audytorium na 580 osób oraz sala kinowa na około 150 osób. W obiekcie znajduje się także zaplecze gastronomiczne zlokalizowane na kilku kondygnacjach, w tym restauracje i kawiarnia.

W części naziemnej została zlokalizowana powierzchnia wystawowa.

Warunki udziału w postępowaniu, których dotyczy przedmiotowe odwołanie w treści SW Z zostały sformułowane w sposób następujący:

Punkt 3.2.1. Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 2 usługi trwające przez okres co najmniej 12 miesięcy każda, polegające na ochronie osób i mienia ​ budynku/budynkach muzeum wpisanego do Państwowego Rejestru Muzeów prowadzonego przez Ministerstwo w Kultury i Dziedzictwa Narodowego o powierzchni wystawowej co najmniej 3 000 m2, na kwotę min. 2 000 000,00 PLN brutto każda.

Punkt 3.2.2. ust. 1 Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował): a) co najmniej 40 (czterdziestu) pracowników ze znajomością języka angielskiego ​na poziomie co najmniej B1 e) osobą/ami zdolną/ymi do wykonania zamówienia tj.: Co najmniej 78 pracownikami wpisanymi na listę kwalifikowanych pracowników ochrony zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia, w tym: co najmniej 4 (czterech) dowódców zmian, którzy muszą się wykazać obowiązkowo minimum trzyletnim doświadczeniem w zarządzaniu i kierowaniu pracownikami ochrony w obiektach muzealnych lub instytucjach kultury.

25 lipca 2023 r. w odpowiedzi na pytania do treści SWZ Zamawiający opublikował następujące wyjaśnienia:

Pytanie nr 5.

Prosimy o wyjaśnienie, czy w zakresie doświadczenia, wskazanego na warunek udziału ​ postępowaniu, ochrona fizyczna osób i mienia w budynkach muzeum dotyczy świadczenia usług ochrony w w budynkach będących w jednej lokalizacji (kompleks budynków muzeum z​ powierzchnią wystawową) i jednym, wspólnym adresem?

Odpowiedź:

Zamawiający potwierdza, że w zakresie doświadczenia, wskazanego na warunek udziału ​ postępowaniu, ochrona fizyczna osób i mienia w budynkach muzeum dotyczy świadczenia usług ochrony w w budynkach będących w jednej lokalizacji (kompleks budynków muzeum z​ powierzchnią wystawową) i jednym, wspólnym adresem.

Pytanie nr 4.

„Prosimy o potwierdzenie, iż w zakresie doświadczenia wskazanego na warunek udziału ​ postepowaniu, ochrona fizyczna osób i mienia muzeum dotyczy świadczenia usług ochrony przez pracowników w ochrony na posterunkach przypisanych na ochronę wystawy w czasie godzin otwarcia muzeum dla zwiedzających?

Odpowiedź: „zamawiający potwierdza, iż w zakresie doświadczenia wskazanego na warunek udziału w postępowaniu, ochrona fizyczna osób i mienia muzeum dotyczy świadczenia usług ochrony przez pracowników ochrony na posterunkach przypisanych na ochronę wystawy ​ czasie godzin otwarcia muzeum dla zwiedzających”. w Pytanie nr 9.

„Prosimy o potwierdzenie, iż przez doświadczenie dowódców w zarządzaniu i kierowaniu pracownikami ochrony zmiany należy rozumieć doświadczenie na stanowisku dowódcy zmiany potwierdzone zapisami zawartymi w SWZ lub umowie z Zmawiającym” Odpowiedź: „zamawiający wymaga aby kierownicy zmian posiadali obowiązkowo minimum trzyletnie doświadczenie w zarządzaniu i kierowaniu pracownikami ochrony w obiektach muzealnych lub instytucjach kultury, zgodnie z zapisami ust.3.2.2. Pkt 1) lit.e potwierdzone stosownymi dokumentami określonymi w SWZ lub umowie z zamawiającym” Pytanie nr 10.

Prosimy o wyjaśnienie, czy poziom znajomości języka angielskiego może zostać potwierdzona przez rozmowę kwalifikacyjną?

Odpowiedź:

Znajomość języka angielskiego w st. B1 ma być potwierdzona stosownym certyfikatem.

4 sierpnia 2023 r. doszło do otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, przy czym zgodnie z​ informacją upublicznioną na platformie zakupowej Zamawiającego w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta, złożona przez Przystępującego Konsorcjum Zamek.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4, 5, 9 i 10 – wbrew twierdzeniu wyrażonemu w odpowiedzi na odwołanie – 2​ 5 lipca 2023 r. zmienił SW Z. Odpowiedzi na pytania nr 4 i 5 stanowiły przy tym modyfikację warunków udziału w postępowaniu, a nr 9 i 10 modyfikację SW Z co do sposobu wykazania spełnienia warunków, których dotyczyły te dwa pytania. Fakt, że Zamawiający nie dokonał odrębnej czynności zmiany SW Z nie daje podstawy do uznania, że nie doszło do zmiany specyfikacji. Oczywistym jest, że treść udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień jest d​ la wykonawców wiążąca, wykonawcy nie mogli więc pominąć odpowiedzi z 25 lipca 2023 r. w zakresie wykazania spełnienie warunków udziału w postępowaniu – zignorowanie przez wykonawcę wyjaśnień Zamawiającego wprost prowadziłoby do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp.

Odwołujący nie kwestionował zmian wprowadzonych przez Zamawiającego pod kątem ich zgodności z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów l​ ub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: Rozporządzenie ​ sprawie dokumentów). Izba związana jest zarzutami odwołania, zatem odpowiedzi w n​ a pytanie nr 9 i 10 udzielone przez Zamawiającego nie były przedmiotem oceny Izby pod kątem takiej zgodności.

W ocenie Izby w wyniku zmian SW Z wprowadzonych przez Zamawiającego 25 lipca 2023 r. warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 3.2.1. SW Z stał się nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Pierwotne brzmienie warunku, tj.:

„Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 2 usługi trwające przez okres co najmniej 12 miesięcy każda,

polegające na ochronie osób i mienia ​ budynku/budynkach muzeum wpisanego do Państwowego Rejestru Muzeów prowadzonego przez Ministerstwo w Kultury i Dziedzictwa Narodowego o powierzchni wystawowej co najmniej 3 000 m2, na kwotę min. 2 000 000,00 PLN brutto każda” było prawidłowe.

Po zmianie z 25 lipca 2023 r. do tego warunku należało dodać następujące wymagania:

1. Ochrona fizyczna osób i mienia w budynkach muzeum dotyczy świadczenia usług ochrony w budynkach będących w jednej lokalizacji (kompleks budynków muzeum ​ z powierzchnią wystawową) i jednym, wspólnym adresem.
2. Ochrona fizyczna osób i mienia muzeum dotyczy świadczenia usług ochrony przez pracowników ochrony na posterunkach przypisanych na ochronę wystawy w czasie godzin otwarcia muzeum dla zwiedzających.

Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy d​ o należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

W ocenie Izby w tym postępowaniu Zamawiający dążył do ustanowienia nie proporcjonalnych, a tożsamych do przedmiotu zamówienia warunków udziału. Działanie takie należało uznać z​ a nieprawidłowe. O ile celem udzielania zamówień publicznych jest realizacja obiektywnych potrzeb zamawiających to obowiązkiem zamawiających jest umożliwienie możliwie szerokiego dostępu do zamówienia. Dlatego warunki udziału w postępowaniu nie mogą być nadmierne, a​ zgodnie z przytoczonym art. 112 ust. 1 Pzp powinny być określane jako minimalne poziomy zdolności. Warunek udziału określony w punkcie 3.2.1. SW Z w swoim pierwotnym brzmieniu spełniał powyższe wymogi, ponieważ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy dysponowali doświadczeniem w realizacji usługi polegającej na ochronie osób i mienia ​ budynku/budynkach muzeum wpisanego do Państwowego Rejestru Muzeów prowadzonego przez Ministerstwo w Kultury i Dziedzictwa Narodowego. Tym samym zamówienie było dostępne dla każdego wykonawcy, który zrealizował usługę o określonych parametrach, dotyczącą ochrony co najmniej jednego budynku muzeum. Dopuszczalne było też wykazanie się realizacją usługi ochrony większej ilości budynków, niezależnie od ich wzajemnego usytuowania.

Zamawiający w uwagach do warunku zastrzegł jedynie, by ochrona budynku/budynków była realizowana na podstawie jednej umowy.

Dodanie wymogu jednego, wspólnego adresu ww. budynków znacząco ograniczyło krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a nie miało przy tym żadnego, racjonalnego uzasadnienia. Oczywistym jest, że ochrona obiektu składającego s​ ię z większej ilości budynków jest bardziej skomplikowana, ze względu na konieczność zapewnienia należytej organizacji usługi – w tym planowania, logistyki i koordynacji n​ a poziomie znacząco wyższym niż w przypadku jednego budynku. Warunek udziału z punktu 3.2.1. w pierwotnym brzmieniu pozwalał więc ubiegać się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy realizowali usługę ochrony jednego budynku (co odpowiadało przedmiotowi zamówienia i określało poziom minimalny wymogu), ale też ich większej ilości zatem wykonawcom dysponującym doświadczeniem w realizacji usług bardziej skomplikowanych. Dodanie wymogu jednego, wspólnego adresu ww. budynków skutkowało wyłączeniem udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mogliby wykazać się poziomem doświadczenia podwyższonym w stosunku do przedmiotu zamówienia – warunek uniemożliwił legitymowanie się doświadczeniem w realizacji umów dotyczących obiektów muzealnych, których budynki rozmieszczone są w różnych częściach miast. W ten sposób o zamówienia nie mogli ubiegać się wykonawcy dysponujący doświadczeniem znacząco przekraczającym racjonalne minimum. Trudno bowiem przyjąć, że dla Zamawiającego jakiekolwiek znaczenie mógł mieć adres budynków będących przedmiotem ochrony. Fakt, że przedmiotem zamówienia jest ochrona jednego budynku nie ma tu najmniejszego znaczenia. Zamawiający winien sformułować warunek udziału w postępowaniu określając wymóg doświadczenia jako „nie mniejsze niż…” i bez wskazania jego górnej granicy. Dodanie wymogu jednego, wspólnego adresu ww. budynków stanowiło właśnie wprowadzenie maksymalnego poziomu dopuszczalnego doświadczenia wykonawców i z tego względu nie mogło zostać uznane z​ a prawidłowe.

Wprowadzenie wymogu dotyczącego świadczenia usług ochrony przez pracowników ochrony na posterunkach przypisanych na ochronę wystawy w czasie godzin otwarcia muzeum d​ la zwiedzających było z kolei nadmiernie kazuistyczne. Zamawiający nie uzasadnił przy tym z jakich powodów tak wysoki poziom szczegółowości warunku miałby zostać potraktowany jako minimalne, konieczne dla realizacji przedmiotu zamówienia doświadczenie. Przedmiotem zamówienia jest ochrona całego obiektu Zamawiającego, nie sposób więc zrozumieć z jakich powodów Zamawiający chciał wyeliminować z możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców,

którzy nie byliby w stanie wykazać spełnienia tego wymogu.

W zakresie odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 9 Izba podzieliła zapatrywanie Odwołującego na wprowadzenie wymogu, by kierownicy zmian posiadali obowiązkowo minimum trzyletnie doświadczenie w zarządzaniu i kierowaniu pracownikami ochrony w obiektach muzealnych l​ ub instytucjach kultury (…) potwierdzone stosownymi dokumentami określonymi w SWZ l​ ub umowie z zamawiającym. Taki wymóg bezpodstawnie zawęził katalog dokumentów jakimi wykonawcy mogliby wykazać swoje doświadczenie. Twierdzenie Zamawiającego, który w toku rozprawy twierdził, że zamierzał badać doświadczenie wykonawców w oparciu o wykaz usług wobec literalnego brzmienia wymogu dodanego do warunku nie dawało podstawy do uznania, że wprowadzona zmiana SWZ była prawidłowa i dopuszczalna.

Izba wskazuje również, że wymóg potwierdzenia doświadczenia „stosownymi dokumentami określonymi w SW Z” w praktyce musiałby prowadzić do poważnych wątpliwości interpretacyjnych na etapie badania i oceny ofert.

Doświadczenie nabywane jest co do zasady w toku realizacji umowy o zamówienia publiczne, a SW Z to etap poprzedzający udzielenie takiego zamówienia. Trudno więc byłoby wykazać „stosownymi dokumentami określonymi ​ SWZ” późniejsze nabycie doświadczenia. w Izba oddaliła natomiast zarzut Odwołującego w zakresie w jakim kwestionował on wymóg wykazania dysponowania pracownikami ze znajomością języka angielskiego na poziomie B1.

Z zastrzeżeniem, że ze względu na zakres zarzutów odwołania Izba nie oceniała wymogu dotyczącego certyfikatów znajomości języka pod kątem zgodności z Rozporządzeniem ​ sprawie dokumentów, wymóg ten nie jest nieproporcjonalny do samego warunku dotyczącego znajomości języka w angielskiego.

Odwołujący nie kwestionował samego wymogu dotyczące poziomu znajomości języka, a​ w SW Z Zamawiający jasno określił, że chodzi o poziom B1. Wymóg dotyczył więc znajomości języka na standaryzowanym poziomie. By móc wykazać się tym poziomem należy zdać odpowiedni egzamin kończący się uzyskaniem właściwego dokumentu, który niezależnie od jego nazwy może być uznany za „stosowny certyfikat”. Dlatego też w ocenie Izby odpowiedź udzielona przez Zamawiającego na pytanie nr 10 nie stanowiła naruszenia przepisów Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

………............…………………..……………