Wyrok KIO 2279/13 z 2 października 2013

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę tomografu komputerowego wraz z oprogramowaniem projektu i opisu osłon stałych oraz wykonaniem budowlanych robót adaptacyjnych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 1 sierpnia 2013 r. pod nr 2013/S 148-257041.

W postępowaniu tym wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 września 2013 r. zło ył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 22 września 2013 r. Zło one odwołanie dotyczy czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uniewa nienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Informacja o dokonaniu tych czynności została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 13 września 2013 r.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym

odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 2 października 2013 r.

Uwzględniając pisma zło one w sprawie oraz oświadczenia zło one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. uniewa nieniu postępowania;
2. wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania zło onej przez niego oferty za odrzuconą, oraz z ostro ności,

3

1. wykluczeniu z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (uznaniu, e ze zło onych dokumentów to nie wynika) oraz odrzuceniu tej oferty (uznaniu, e podlega odrzuceniu);
2. zaniechaniu wezwania Odwołującego do zło enia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów brakujących lub zawierających błąd, a tak e wyjaśnienia treści oferty.

Odwołujący wskazał na naruszenie w tym zakresie przepisów: art. 7 ust.1, 24 ust. 2 pkt 2 i 4), art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8), art. 91 ust.1, art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.

Wobec powy szego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania;
2. uniewa nienia czynności wykluczenia Odwołującego (w tym uznania jego oferty za odrzuconą); oraz, z ostro ności:
3. uniewa nienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4. dokonania ponownej oceny ofert (w tym wezwania do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów) i wyboru oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, e nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania z uwagi na to, e nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, poniewa przelew kwoty 45 000 zł wpłynął na rachunek Zamawiającego w dniu 04.09.2013 r. o godz. 11:11:21, w sytuacji gdy termin składania ofert upłynął o godz. 11:00. Podkreślił, e zło ył polecenie przelewu kwoty 45 tys. zł na wskazany w SIWZ rachunek bankowy w dniu 03.09.2013 r. o godz. 14.57. Komunikat był realizowany w systemie ELIXIR, którego operatorem jest Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A. (KIR) i bank Odwołującego zaksięgował polecenie przelewu o godz. 15.34. Wskazał te , e ka dego dnia roboczego odbywają się 3 sesje rozliczeniowe w systemie ELIXIR: poranna (I), popołudniowa (II) i wieczorna (III) i w przypadku tej pierwszej koniec sesji rozrachunkowej i przekazanie wyników do banków następuje do godz. 11.00. Wskazał te , e w SIWZ (pkt VII) Zamawiający podał, e wadium wnoszone w pieniądzu nale y wpłacić przelewem na rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy Nr 31 8025 0007 0024 1650 2000 0030, zastrzegając, e w przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu, za termin jego wniesienia zostanie przyjęty termin uznania rachunku bankowego wskazanego przez Zamawiającego.

Zamawiający – zdaniem Odwołującego - nie doprecyzował jednak tego, w jaki sposób wykonawcy mają realizować przelewy, aby zostały w terminie zaksięgowane w banku beneficjenta. Podniósł, e w niniejszym stanie faktycznym nie mo na zarzucić

4 Odwołującemu braku nale ytej staranności przy wykonaniu polecenia przelewu. Polecenie to – jak podkreślił - nastąpiło w dniu poprzedzającym dzień, w którym upływał termin składania ofert, a zgodnie z zasadami KIR, wszystkie zlecenia składane po godzinie 16:00, czekają na następny dzień roboczy, a na koncie adresata powinny się znaleźć do godziny 11:00. Zwrócił uwagę na okoliczność, e co najmniej od godz. 10:30 nie miał mo liwości wycofania

przelewu, a o tej godzinie następuje początek porannej sesji rozrachunkowej NBP co jest równoznaczne z przekazywaniem środków (oczywiście w formie zapisów elektronicznych) na konta odbiorców. W rezultacie od godziny 10:30 w dniu 04.09.2013 r., w związku ze zło oną dyspozycją, zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógł być pewny, e na jego rachunku znajdzie się kwota 45 tys. zł tytułem wadium. Okoliczność, o której dokładnie godzinie rachunek zostanie uznany (czyli Zamawiający „zobaczy” pieniądze na rachunku) zale ało ju tylko od banku, który prowadzi rachunek Zamawiającego, gdy banki indywidualnie ustalają zasady księgowania przychodzących płatności. Podkreślił, e samo „księgowanie”, czyli odzwierciedlanie zapisu liczbowego w systemie elektronicznym, jest czynnością techniczną, a niejako „posiadanie” środków przez bank następuje wcześniej, de facto w momencie uruchomienia sesji rozrachunkowej (co w przypadku porannej ma miejsce o godz. 10.30 i trwa do godz. 11:00). Powołał się na pismo z dnia 20.09.2013 r. wystawione przez Bank Spółdzielczy w Białej Podlaskiej, zgodnie z którym plik elektroniczny z informacją o uznaniu rachunku Zamawiającego kwotą 45 tys. zł od Odwołującego bank ten otrzymał o godz. 10.45 w dniu 04.09.2013 r., o godzinie 11:11 nastąpiło jedynie ujawnienie tej okoliczności w systemie transakcyjnym poprzez aktualizację salda na rachunku Zamawiającego, co – jego zdaniem - nie zmienia faktu, e rachunek ten został uznany ww. kwotą wcześniej, tj. o godz. 10:45. Według Odwołującego Zamawiający miał zabezpieczenie wadialne ju od godziny 10:45 w dniu 04.09.2013 r., natomiast co najwy ej dostrzec to powinien najpóźniej o godz. 11:11:21. Jego zdaniem drobne, nieznaczne przesunięcie w czasie momentu tylko odzwierciedlenia wpłaty na rachunku (a nie jego uznania), a nie powinno rzutować na negatywną ocenę Odwołującego, a w konsekwencji tezą, e wadium nie zostało wniesione do upływu terminu składania ofert, zwłaszcza, e o 11:11:21 nawet nie doszło do otwarcia ofert, a więc Zamawiający nie mógł choćby hipotetycznie mieć powodu skorzystania z tych środków. Odwołujący zwrócił uwagę na cel wadium, które ma zapobiegać uchylaniu się od zawarcia umowy przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Według niego oczywistym jest, e pomiędzy 11:00 a 11:11:21 wykonawca nie mógł swoim zachowaniem sprowokować zatrzymania wadium, gdy wówczas jego oferta nawet nie była otwarta, a więc nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Wskazał te , e „uznanie rachunku bankowego” nie powinno być uto samiane z oświadczeniem o uznaniu, czy stwierdzeniem uznania, a w polskim prawie

5 nie ma definicji tego określenia. Jego zdaniem brak stosownej informacji w systemie, nie mo e oznaczać, e pieniądze nie zostały skutecznie przelane, zwłaszcza w kontekście e rachunek Zamawiającego został jednoznacznego zapewnienia Banku Spółdzielczego, uznany kwota 45 tys. od Odwołującego ju o 10:45. Zatem Odwołujący przestał dysponować tymi środkami i stały się one własnością Zamawiającego, niezale nie od tego, czy w danym momencie ju mógł z nich korzystać. Taki status wpłacone środki osiągnęły o 10.45.

Co do innych „nieprawidłowości” wskazanych w informacji o wynikach postępowania polegających na: (1) niewykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej ni 2 200 000 zł; (2) zło eniu formularza ofertowego, który nie został podpisany na drugiej stronie dokumentu, Odwołujący podniósł, e ustalenia Zamawiającego w tym zakresie są błędne.

W kwestii ądanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 11.1.4) SIWZ opinii bankowej wskazał, e załączona przez niego opinia e przyznanie zdolności kredytowej przez literalnie potwierdza wymóg SIWZ. Podkreślił, bank nie musi oznaczać rzeczywistego dostępu do kapitału, co do zasady wręcz nie równa się temu, a jedynie uprawdopodabnia, e wykonawca taką mo liwość posiada. Podniósł, e załączona przez niego informacja bankowa dowodzi, e ma on mo liwość zaciągnięcia kredytu do określonej tam kwoty, a zatem jest wystarczająca na gruncie wymagań SIWZ oraz § 1 ust. 1 pkt 10) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Niezale nie od powy szego, nawet gdyby wątpliwości Zamawiającego uznać za uzasadnione, to zwrócił uwagę na to, e w pierwszej kolejności podlegają one wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp, a gdyby i ta droga nie przyniosła efektu w postaci potwierdzenia warunków podmiotowych, pozostaje wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W kwestii tego, e druga strona formularza ofertowego nie została podpisana to Odwołujący zwrócił uwagę na to, e na kopii tego dokumentu, którą Odwołujący posiada widnieje podpis i pieczęć upowa nionego pracownika Odwołującego na obydwu stronach formularza ofertowego (Pani Magdaleny D.), stąd przypuszcza on, e stanowisko Zamawiającego jest związane z niedopatrzeniem. Niezale nie od tego Odwołujący podkreślił, e nawet gdyby druga strona formularza nie zawierała podpisu, to – zdaniem Odwołującego - nie mogłoby to stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Zwrócił uwagę na to, e zgodnie ze wzorem tego dokumentu wszelkie kluczowe oświadczenia znajdowały się na pierwszej stronie - tj. przedmiot oferty i cena, na drugiej zaś stronie wypełnieniu podlegały co prawda informacje na temat gwarancji jednak e z zastrze eniem, e

6 w przypadku braku wpisania adnego okresu gwarancji na oferowany tomograf e wykonawca zaakceptował i zaoferował komputerowy, Zamawiający miał przyjąć, minimalny wymagany przez Zamawiającego okres gwarancji. Co do kwestii dotyczących serwisu gwarancyjnego, formy wadium czy udziału podwykonawców to – zdaniem Odwołującego - nie są one związane ze składaniem oświadczeń woli, mają wymiar czysto informacyjny. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby na drugiej stronie formularza oferty nie było podpisu wykonawcy (jego upowa nionego przedstawiciela) to nie stanowiłoby to adnej „nieprawidłowości”, gdy wola zaoferowania Zamawiającemu świadczenia w pełni zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia znajdującym się w SIWZ, za określoną cenę, zgodnie z dyrektywami interpretacyjnymi z art. 60 i 65 kc, została prawidłowo wyra ona na pierwszej stronie tego dokumentu.

Odwołujący zwrócił te uwagę na to, e Zamawiający w informacji o wynikach postępowania nie wskazał przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 czy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 lub 8 ustawy Pzp jako mających zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym, co sugerowałoby, e nie zostały wykorzystane, a tym samym, e wykluczenie Odwołującego nastąpiło wyłącznie w oparciu o art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powy szym zarzuty i twierdzenia związane z treścią opinii bankowej i formularza ofertowego nale y traktować jako podniesione z ostro ności procesowej.

W związku z wykazaniem przez Odwołującego, i nie podlega on wykluczeniu z postępowania, jego uniewa nienie zostało podjęte z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem w postępowaniu została zło ona oferta niepodlegająca odrzuceniu.

Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Zło ył te do akt sprawy pismo procesowe, w którym dodatkowo podkreślił, e przywołane w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego orzeczenia nie zapadły w analogicznym do niniejszego stanie faktycznym. Podkreślił, e pismo Banku Spółdzielczego przywołane przez Zamawiającego jest jedynie reakcją na zapytanie Zamawiającego, w którym jest mowa o uznaniu rachunku Zamawiającego kwotą wadium o godz. 10:45. Zamawiający w swoim zapytaniu do Banku oczekiwał oświadczenia Banku w przedmiocie czasu zaksięgowania pieniędzy na koncie Zamawiającego i ich pozostawienia do dyspozycji Zamawiającego.

Podkreślił, e przepisy ustawy Pzp, jak i SIWZ, nie odnoszą się do zaksięgowania środków, a tym bardziej mo liwości korzystania z nich przez Zamawiającego ju od upływu terminu składania ofert. Wskazał, e pozostałe formy wnoszenia wadium nie zapewniają bezpośredniej dostępności do gotówki, a jedynie mo liwość jej uzyskania. Wskazał, e na gruncie ustawy Pzp oraz postanowień SIWZ ustalenie, od kiedy Zamawiający mógł dysponować pieniędzmi Odwołującego jest bezprzedmiotowe. Podkreślił, e pismo z Banku, na które powołuje się Zamawiający, wskazuje jedynie dodatkowo datę zaksięgowania

7 środków o godz. 11:11:21, która z punktu widzenia SIWZ nie była decydująca. Treść pisma Baku Spółdzielczego z dnia 20 września 2013 r., które otrzymał Odwołujący, potwierdza, e od godz. 10:45 środki zapłacone przez Odwołującego tytułem wadium były w Banku Spółdzielczym na rachunku Zamawiającego o godz. 10:45, o czym Zamawiający mógł się

dowiedzieć. Od godz. 10:45 do godz. 11:11 – zdaniem Odwołującego – trwały czynności sprawdzające i weryfikacyjne, które wieńczyły odpowiedni zapis księgowy pozwalający „zobaczyć” Zamawiającemu pieniądze w systemie transakcyjnym. Zdaniem Odwołującego brak dostępu do środków, które znajdowały się na koncie Zamawiającego, nie ma adnego znaczenia z uwagi na to, e adne przepisy nie wymagają dania Zamawiającemu prawa do rozporządzania wadium przynajmniej do czasu jego oficjalnego zatrzymania, a ponadto wykładnia celowościowa przepisów nie pozwala uto samiać „wniesienia” wadium z mo liwością rozporządzania nim. Podkreślił, e wniesienie wadium jest warunkiem formalnym stratowania w przetargu, który zostaje wypełniony, jeśli odpowiednia kwota została wpłacona na rachunek bankowy Zamawiającego. Jego zdaniem okoliczność, czy prawidłowo zlecony traser środków zostanie pozostawiony do dyspozycji adresata i kiedy, zale y ju wyłącznie od banku odbiorcy, za którego bierze odpowiedzialność posiadacz rachunku. W jego ocenie istotne jest uznanie rachunku Zamawiającego, zaś czynność zaksięgowania jest zbyteczna z punktu widzenia prawidłowości wniesienia wadium. Wskazał na rozumienie obydwa pojęć: „uznanie rachunku”, jak i „zaksięgowanie środków” w obrocie międzybankowym. W świetle powy szego pojęcie „uznanie rachunku” jest ściśle związane z zasadami rozliczeń stosowanymi przez KIR i jest to moment przekazania wyników do banku odbiorcy przelewu, którego konto jest zasilane określoną kwotą, zaś „zaksięgowanie” jest odrębną czynnością uzale nioną od wewnętrznych procedur stosowanych w danej instytucji finansowej prowadzonych po otrzymaniu informacji o uznaniu rachunku. Te czynności powinny odbywać się automatycznie. Jego zdaniem zamienne u ywanie przez Zamawiającego zwrotów: „uznanie” i „zaksięgowanie” wynika z faktu, e zazwyczaj drobne przesunięcie w czasie pomiędzy uznaniem rachunku, a zaksięgowaniem środków nie mają praktycznego znaczenia, bowiem z punktu widzenia zapłaty za dług w obrocie handlowym minuty nie grają adnej roli. Podkreślił te , e wpłata wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne nie stanowi zaspokojenia wierzyciela w aspekcie cywilistycznym, zatem zaspokojenie wierzyciela z momentem uzyskania dostępu przez wierzyciela do wpłaconych na rachunek bankowy pieniędzy nie powinno być stosowane do wadium. Zwrócił te uwagę na analogię do sytuacji związanej z uiszczaniem opłat sądowych w świetle orzecznictwa Sądu Najwy szego (II CZ 199/10), zgodnie z którym zło enie bankowi polecenia przelewu przed upływem terminu wniesienia opłaty sądowej uzasadnia uznanie tego terminu za zachowany choćby inne czynności składające się na operację przelewu bankowego, w tym

8 uznanie rachunku bie ącego dochodów sądu, nastąpiło po tym terminie. Zwrócił te uwagę na to, e w tym postępowaniu nie mogła być te naruszona zasada równego traktowania wykonawców w postępowaniu z uwagi na to, e jedyną ofertę zło ył tu Odwołujący.

Zamawiający w piśmie z dnia 1 października 2013 r., przesłanym do akt sprawy, zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał w nim, e zarzuty odwołania podniesione przez Odwołującego z ostro ności są podwa ane w tym zakresie przez Odwołującego przepisy bezprzedmiotowe, poniewa ustawy Pzp nie były przedmiotem decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania czy odrzucenia jego oferty. Podkreślił, e jedyną przyczyną wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą była wpłata wadium po upływie terminu składania ofert, tj. po godz. 11:00 w dniu 4 września 2013 r. Rachunek bankowy Zamawiającego został bowiem uznany kwotą wadium w dniu 4 września 2013 r. o godz. 11:11:21. Z uwagi zatem, e w postępowaniu została zło ona tylko jedna oferta Zamawiający zobowiązany był uniewa nić przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją odwołania i przywołując art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, podkreślił, e zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO przyjmuje się, e wniesienie wadium w formie pienię nej następuje z chwilą uznania rachunku bankowego Zamawiającego. Wskazał, e przez uznanie rachunku Zamawiającego nale y rozumieć moment zaksięgowania przez bank prowadzący ten rachunek wpłaconej przez wykonawcę kwoty wadium, gdy dopiero od tego mementu Zamawiający mo e dysponować kwotą wadium. Na poparcie swojej argumentacji przywołał orzeczenia KIO i ZA (wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2012 r.

KIO 2796/11, wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2012 r. KIO 52/12, wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2010 r. KIO/UZP 980/10, wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2012 r. KIO 1215/12, wyrok KIO

z dnia 29 sierpnia 2012 r. KIO 1766/12, wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2010 r. KIO 1633/10 i wyrok ZA z dnia 25 kwietnia 2007 r. UZP/ZO/0-462/07). Podkreślił, e jego stanowisko potwierdza jednoznaczne pismo Banu Spółdzielczego w Białej Podlaskiej z dnia 26 września 2013 r., wskazujące, i rachunek bankowy Zamawiającego został uznany tytułem wadium kwotą: 45 000 zł w dniu 4 września 2013 r. o godzinie 11:11:21 – o tej godzinie kwota ta została zaksięgowana na tym rachunku i od tej godziny była do dyspozycji na rachunku bankowym Zamawiającego. Jego zdaniem pismo to nie stoi w sprzeczności z wcześniejszym pismem Banku Spółdzielczego w Białej Podlaskiej z dnia 20 września 2013 r. o godz.

11:11:21, na które powołuje się Odwołujący.

Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania.

9 Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zwa yła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, e Odwołujący ma interes w zło eniu odwołania.

Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące czynności wykluczenia go z postępowania, jak równie uniewa nienia postępowania, wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Powy sze stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała, e podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła, e Zamawiający w pkt VII SIWZ określił szczegółowe warunki i zasady wnoszenia i zwrotu wadium. W pkt VII.4 SIWZ wskazał, e wadium musi być wniesione przed terminem składania ofert, zaś w pkt VII.5 SIWZ, e w przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu za termin jego wniesienia zostanie przyjęty termin uznania rachunku bankowego wskazanego przez Zamawiającego. W SIWZ Zamawiający określił te wymaganą kwotę wadium, tj. 45 000 zł (pkt VII.1 SIWZ) oraz nr rachunku bankowego, na który nale ało dokonać wpłaty kwoty wadium wnoszonego w formie pienię nej, tj. Bank Spółdzielczy Nr 31 8025 0007 0024 1650 2000 0030 (pkt VII.3 SIWZ). W pkt X.1 SIWZ Zamawiający określił termin składania ofert: 4 września 2013 r. godz. 11:00.

Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęła tylko jedna oferta – oferta Odwołującego. Do oferty Odwołującego zostało dołączone potwierdzenie płatności kwoty wadium przez Odwołującego na rachunek podany w SIWZ. Szczegóły dotyczące

10 płatności wskazują na datę: 3 września 2013 r. godz. 14:57:41 jako datę i godzinę przedło enia do płatności kwoty wadium. Zamawiający uzyskał z Banku Spółdzielczego dokument polecenia przelewu przez Odwołującego kwoty wadium, wskazujący na potwierdzenie zapłaty wadium w dniu 4 września 2013 r. godz.: 11:11:21.

Pismem z dnia 12 września 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, e wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.

Podkreślił, e wadium w wymaganej kwocie wpłynęło na kontro Zamawiającego w dniu 4 września 2013 r. o godz. 11:11:21, tj. po upływie terminu składania ofert, który upłynął we wskazanej dacie godz.. 11:00. Zamawiający wskazał, e na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą. Jednocześnie te Zamawiający poinformował Odwołującego, e jego oferta zawiera nieprawidłowości takie, jak:

załączona do oferty opinia bankowa zawiera określoną treść, która powoduje − u Zamawiającego wątpliwości, czy wskazana kwota wystawionych gwarancji mo e zabezpieczyć dostęp Odwołującemu do środków finansowych w wysokości określonej w opisie warunku udziału w postępowaniu celem poniesienia kosztów na rzecz prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, Odwołujący zło ył formularz ofertowy, który nie został podpisany na drugiej stronie. − Zamawiający wyjaśnił, e nie wystąpił do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie oferty o informację banku, poniewa - mimo zło enia powy szego dokumentu - oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, a postępowanie zostałoby uniewa nione. W związku z powy szym zawiadomił Odwołującego Zamawiający o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poniewa nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący nie zgodził się z czynnością wykluczenia go z postępowania, a w konsekwencji z czynnością uniewa nienia postępowania przez Zamawiającego i wniósł odwołanie, które jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Do odwołania Odwołujący załączył pismo uzyskane z Banku Spółdzielczego w Białej Podlaskiej z dnia 20 września 2013 r. W związku z powy szym Zamawiający pismem z dnia 26 września 2013 r. wystąpił do Banku Spółdzielczego w sprawie udzielenia informacji co do zapłaty kwoty wadium przez Odwołującego. Pismem z tej samej daty Zamawiający uzyskał odpowiedź z Banku.

11 Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdziła, e decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z powodu braku zapłaty kwoty wadium w terminie oraz o uniewa nieniu postępowania z powodu braku wa nych ofert była prawidłowa.

Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Art. 45 ust. 7 ustawy Pzp stanowi, e wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

Przywołane przepisy ustawy Pzp wskazują na obowiązek wniesienia wadium, w tym wadium wnoszonego w formie pienię nej, przed upływem terminu składania ofert. Termin ten jest bezwzględny i powinien być dotrzymany przez wykonawcę z uwagi na to, e wadium wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wnoszone na cały termin związania ofertą, który rozpoczyna się – stosownie do art. 85 ust. 5 ustawy Pzp – wraz z upływem terminu składania ofert. Wadium wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi zabezpieczenie finansowe oferty wykonawcy, a brak jego wniesienia w ustawowo określonym terminie, tj. do upływu terminu składania ofert, stanowi uwzględniając art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było sporne, e termin składania ofert upływał w dniu 4 września 2013 r. o godz. 11:00. Do tego momentu najpóźniej Odwołujący ubiegający się o zamówienie powinien był wnieść wadium na rachunek bankowy Zamawiającego wskazany w SIWZ. Okolicznością niesporną w postępowaniu było równie to, e Odwołujący zło ył dyspozycję przelewu kwoty wadium ze swojego rachunku bankowego na rachunek Zamawiającego wskazany w SIWZ w dniu 3 września 2013 r. o godz. 14:57:41, a więc dzień przed upływem terminu składania ofert.

Bank Spółdzielczy w Białej Podlaskiej potwierdził równie , e kwota wadium wpłynęła do niego w dniu 4 września 2013 r. o godz. 10:45. Kwota ta została zaksięgowana na rachunku Zamawiającego dopiero o godz. 11:11:21, które to okoliczności równie nie są kwestionowane przez Zamawiającego i Odwołującego. Z okoliczności wpływu kwoty wadium do banku Zamawiającego o godz. 10:45 strony postępowania wywodzą odmienne skutki – Odwołujący wskazuje, i w tym momencie nastąpiło uznanie rachunku Zamawiającego, Zamawiający zaś wywodzi, e ta czynność nastąpiła dopiero po księgowaniu kwoty wadium przez bank o godz. 11:11:21.

Odnosząc się do powy szego Izba uznała, e uznanie rachunku Zamawiającego nastąpiło dopiero o godz. 11:11:21, a więc po upływie terminu składania ofert. Powy sze –

12

zdaniem Izby - potwierdził Bank Spółdzielczy w Białej Podlaskiej (bank Zamawiającego) i to - tak w piśmie skierowanym do Zamawiającego na jego zapytanie, jak i w piśmie kierowanym do Odwołującego na zło one tak e przez wykonawcę zapytanie. Okoliczność ta wynika tak e z dokumentu polecania przelewu, który Zamawiający uzyskał z Banku Spółdzielczego i który to dokument był podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania. Dokument przelewu wyraźnie wskazuje godzinę 11:11:21 jako moment zapłaty kwoty wadium przez Odwołującego. W pismach z dnia 20 i 26 września 2013 r. Bank Spółdzielczy dokładnie i literalnie określił, e rachunek Zamawiającego został uznany kwotą 45 000 zł o godz. 11: 11 dnia 4 września 2013 r. Pismo, które pozyskał z Banku Spółdzielczego Zamawiający w związku ze zło onym przez Odwołującego odwołaniem jest bardziej szczegółowe i wskazuje – podobnie jak pismo z 20 września 2013 r. – e rachunek Zamawiającego został uznany kwotą 45 000 zł w dniu 4 września 2013 r. o godz. 11: 11:21 i kwota ta była do dyspozycji Zamawiającego od tej właśnie godziny. Bank wyjaśnił dodatkowo, e faktycznie zlecenie zapłaty wskazanej kwoty wpłynęło do Banku o godz.

10:45:32, ale na rachunek odbiorcy (Zamawiającego) zostało zaksięgowane dopiero o godz.

11:11:21. Wyjaśnił te , e - jeśli w międzyczasie, tj. pomiędzy godz. 10:45:32, a 11:11:21 wpłynęłoby do Banku zapytanie od posiadacza rachunku (Zamawiającego) o wpływie tych środków - Bank potwierdziłby fakt wpływu kwoty 45 000 zł, jednak e wcześniejsze uznanie rachunku Zamawiającego ze względów technicznych nie byłoby mo liwe. Podkreślił równie , e po otrzymaniu kwoty 45 000 zł od Odwołującego o godz. 10:45:32 dokonywał czynności sprawdzających i weryfikacyjnych, w ramach których sprawdzeniu podlegają między innymi zgodność nazwy odbiorcy środków z jego numerem rachunku bankowego, a następnie uznał wskazaną kwotą właściwy rachunek (rachunek Zamawiającego).

Powy sze – zdaniem Izby – potwierdza, e dopiero z momentem dokonania czynności zaksięgowania kwoty wadium na rachunku Zamawiającego nastąpiło uznanie jego rachunku, a zatem właściwa wpłata (wniesienie) kwoty wadium na rachunek Zamawiającego.

Na powy sze przede wszystkim wskazuje okoliczność, i od tego dopiero momentu Zamawiający mógł dysponować wskazaną kwotą wadium. Skoro powy sze nastąpiło dopiero po upływie terminu składania ofert, określonego w SIWZ – zgodnie z przepisami ustawy Pzp jest to konkretna data i godzina – nale ało uznać, e wadium nie zostało wniesione we właściwym terminie, tj. do upływu terminu składania ofert. Powy sze obcią a wykonawcę zobowiązanego do dochowania nale ytej staranności w tym zakresie.

Zdaniem Odwołującego, okoliczność mo liwości dysponowania kwotą wadium przez Zamawiającego jest bez znaczenia dla prawidłowego wniesienia wadium. Nie mo na zgodzić się z tym twierdzeniem. Zamawiający od momentu upływu terminu składania ofert powinien mieć potencjalną mo liwość dysponowania kwotą wadium, aby mo na było uznać, e

13 wniesienie wadium stanowi prawidłowe zabezpieczenie finansowe oferty wykonawcy.

Zaniedbania w tym zakresie obcią ają wykonawcę, który mając świadomość procedury przelewów międzybankowych i konieczności przeprowadzenia czynności kontrolnych i sprawdzających przez bank celem udostępnienia odbiorcy przelewu określonej kwoty pienię nej powinien podjąć czynności przelewu kwoty wadium z odpowiednim wyprzedzeniem. W przedmiotowej sprawie – zdaniem Izby – Odwołujący nie dopełnił tych czynności z nale ytą starannością dokonując przelewu kwoty wadium w ostatniej sesji międzybankowych rozliczeń dzień przed upływem terminu składania ofert. Bezprzedmiotowe – w ocenie Izby – jest porównanie procedury zapłaty wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do procedury uiszczenia opłaty sądowej i przywoływane orzeczenie Sądu Najwy szego w tym zakresie. Procedura wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rządzi się swoimi odrębnymi prawami wynikającymi ze szczególnych regulacji ustawy Pzp, przywołanymi powy ej.

Nie był przekonujący dla Izby tak e argument Odwołującego o braku naruszenia w tym przypadku zasady równego traktowania wykonawców w związku ze zło eniem jako jedynej w tym w postępowaniu o zamówienie publiczne oferty przez Odwołującego.

Okoliczność ilości zło onych ofert w postępowaniu, czy te inne okoliczności, np. kwestia oceny wpływu na wynik postępowania określonego uchybienia nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości wniesienia wadium w terminie. Przy ocenie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przepisy ustawy Pzp nie wskazują na konieczność badania i oceny przez Zamawiającego dodatkowych okoliczności.

Izba nie rozpoznawała zarzutów odwołania podniesionych przez Odwołującego jedynie z ostro ności, z uwagi na wycofanie zarzutów w toku rozprawy w związku z tym, i zaskar enie nie dotyczyło – zgodnie z treścią informacji o wynikach postępowania, jak i oświadczeniem Zamawiającego zło onym w tym zakresie w toku postępowania odwoławczego – faktycznie dokonanych przez Zamawiającego czynności.

Z tych te względów Izba stwierdziła, i nie potwierdziło się naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Mając powy sze na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

14 Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obcią yła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł wynikające z rachunku przedło onego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący

……………………… 15