Wyrok KIO 2251/13 z 9 października 2013

Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z Warszawy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej równie „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę armatury na potrzeby prac remontowych”. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 27 czerwca 2013 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2013 r. pod numerem 2013/S 126-216738.

Wykonawca - Gazomet Sp. z o.o., z Rawicza (zwany dalej: „Odwołującymi”) w dniu 20 września 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) w części pierwszej zamówienia zło ył odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawców: Stanisława K. i Roberta P.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.R.U.H. ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P., z Brzeszcza. Odwołanie dotyczyło równie zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marian B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian B. z Bytomia, oraz MSA a.s. z Republiki Czeskiej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie ofert wykonawcy wskazanego na miejscu 1, chocia jego oferta była niezgodne z SIWZ w następujących punktach: - 3.2.4 Załącznika nr 1A do SIWZ w zakresie zastosowania systemu uszczelnienia PMSS (primary metal secondary soft), - 3.2.6 Załącznika nr la do SIWZ w zakresie zastosowania systemu uszczelnienia typu PMSS z niezale nymi systemami kompensacji dla uszczelnienia miękkiego i metalicznego, - 3.5.6 Załącznika nr la do SIWZ w zakresie rozprowadzania smaru, - 8.4 Załącznika nr la do SIWZ w zakresie wymogu ognioodporności, - 3.6.2. Załącznika nr la do SIWZ w zakresie spawania w całości korpusu, - 2.1.1 Załącznika nr la do SIWZ w zakresie spełnienia wymogów Dyrektywy 97/23 w wyniku przy kuli Ciśnieniowej WE zastosowania produkcji materiału

3 niespełniającego warunków i niezgodnego z załączonym certyfikatem, co nakłada na Zamawiającego obowiązek jej odrzucenia,

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nie odrzucenie ofert wykonawcy wskazanego na miejscu 2, chocia jego oferta była niezgodne z SIWZ w następujących punktach: - 3.2.4 Załącznika nr la do SIWZ w zakresie zastosowania systemu uszczelnienia PMSS (primary metal secondary soft), - 3.2.6 Załącznika nr la do SIWZ w zakresie zastosowania systemu uszczelnienia typu PMSS z niezale nymi systemami kompensacji dla uszczelnienia miękkiego i metalicznego, - 3.5.6 Załącznika nr la do SIWZ w zakresie rozprowadzania smaru, - 8.4 Załącznika nr la do SIWZ w zakresie wymogu ognioodporności, - 3.6.2. Załącznika nr la do SIWZ w zakresie spawania w całości korpusu, co nakłada na Zamawiającego obowiązek jej odrzucenia,
2. naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie wezwanie do udzielenia przez wykonawcę P.R.U.H ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P. się do elementów oferty mających na wyjaśnień odnoszących wpływ wysokość ceny, podczas gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie stosowania przez tego wykonawcę w ofercie ra ąco niskiej ceny.

W związku z powy szym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

I. uniewa nienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty P.R.U.H ARMAPOL s.c. Stanisław K., Robert P., II. powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania ofert i ich oceny, III. dokonania czynności odrzucenia ofert wykonawców: - P.R.U.H ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P., - konsorcjum D.E.F.T. Polska Marian B. i MSA a.s, IV. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ewentualnie tak e o:

V. dokonania czynności wezwania wykonawcy P.R.U.H ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P. do zło enia wyjaśnień odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

VI. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazali m. in. na następujące okoliczności:

Odwołujący wskazał, i Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dokonał oceny ofert i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę firmy P.R.U.H ARMA-POL s.c. Stanisław K.,

4 Robert P. przyznając jej notę 100. Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta konsorcjum D.E.F.T. Polska Marian B. i MSA a.s., której przyznano notę 76,76. Na trzecim miejscu znalazł się Odwołujący z notą 74,50. Decydującym przy ocenie ofert było kryterium ceny.

W ocenie Odwołującego analiza ofert zło onych przez wykonawców sklasyfikowanych na miejscach 1 i 2 prowadzi w ocenie Odwołującego do wniosku, e są one niezgodne z warunkami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Zamawiający został o tym fakcie poinformowany pismem z dnia 14 sierpnia 2013 roku. Jak podkreślił Odwołujący wskazano w nim na szereg niezgodności pomiędzy ofertami, a SIWZ.

Zamawiający nie wyjaśnił tych wątpliwości w toku postępowania. Tymczasem – według Odwołującego - stosownie do art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oferta musi być zgodna z SIWZ. W innym przypadku podlega ona odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy.

Odwołujący w dniu 26 kwietnia 2013 roku zamówił od P.R.U.H ARMA-POL s.c.

Stanisław K., Robert P. zawór kulowy K92.4 DN 200 PN 63 TC3. Zawór ten został dostarczony do Odwołującego zgodnie ze zło onym zamówieniem. Specyfikacja określona w tym zamówieniu została skopiowana z SIWZ, aby w pełni uwzględnić wszystkie parametry kurka. Zamawiający poddał następnie kurek badaniom pod kątem jego zgodności z zamówieniem oraz z SIWZ. W wyniku badań stwierdzono – w ocenie Odwołującego - szereg niezgodności pomiędzy oferowanymi kurkami, a treścią SIWZ. Z kolei konsorcjum D.E.F.T.

Polska Marian B. i MSA a.s. zaoferowało zawory, które były ju oferowane wcześniej w postępowaniu o numerze ZP/2012/0025/PR. Tam te zostały zło one dokumenty techniczne będące podstawą analizy in ynierskiej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zadbał o otrzymanie dokumentacji, która pozwoliłaby mu na rzeczową ocenę ofert w zakresie zgodności z SIWZ. W punkcie 3.2.4. Załącznika nr 1A do SIWZ wskazano, e zawory kulowe DN300, DN400 i DN500, powinny być wyposa one w system uszczelnienia PMSS (primary metal secondary soft). Celem dokładnego wyjaśnienia tego wymogu Odwołujący skierował pytanie do Zamawiającego w trybie przewidzianym w ustawie: „Czy dopuszcza się przy uszczelnieniu typu PMSS, aby uszczelka miękka jako pierwsza zapewniała szczelność zaworu, a jako drugą szczelność zapewniało uszczelnienie metalowe dopiero przy wzroście ciśnienia w kurku kulowym?". Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, i uszczelnienie w systemie PMSS, to miękkie uszczelnienie z ochroną metaliczną spełniające warunki Primary Metal Secondary Soft- siedzisko metaliczne z pierścieniem uszczelniającym miękkim. Armatura, która jest przedmiotem zamówienia będzie instalowana w technologii w tłoczni gazu, gdzie mgła olejowa obecna w orurowaniach (praca tłokowa

5 sprę arek gazu) jest czynnikiem powodującym klejenie się obecnych w rurociągach zanieczyszczeń do powierzchni kuli zaworu, gdzie elementem zgarniającym przyklejone zanieczyszczenia z kuli będzie pierścień stalowy chroniący uszczelkę miękką. Proponowane przez Wykonawcę rozwiązanie, wg zamawiającego, konstrukcyjnie nara a uszczelkę miękką na uszkodzenie w drodze bezpośredniego kontaktu z zanieczyszczeniami, co zwiększa ryzyko utraty szczelności armatury. Wobec powy szego, rozwiązanie zaproponowane przez Wykonawcę nie spełnia wymagań Zamawiającego."

Jak zaznaczył Odwołujący po dokonaniu szczegółowej analizy uszczelnienia kuli dostarczonego zaworu przez P.R.U.H ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P. wynika, e nie spełniają powy szego wymogu. Podstawowym uszczelnieniem zaworu jest uszczelka miękka - Delta, która jako pierwsza spełnia funkcję uszczelnienia, a tym samym nie spełnia wymogu PMSS (primary metal secondary soft). Zatem rozwiązanie to jest sprzeczne z SIWZ oraz z wyjaśnieniami Zamawiającego, który nie dopuszcza aby uszczelka miękka jako pierwsza zapewniała szczelność.

Odwołujący odnosząc powy sze rozwa ania do zaworów oferowanych przez

konsorcjum D.E.F.T. Polska Marian B. oraz MSA a.s. nale y zauwa yć, e tak e nie spełniają one powy szego warunku SIWZ. Fakt ten wynika ze specyfikacji materiałowej, którą załączono do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w sprawie o numerze ZP/2012/02/0025/PR, e uszczelka miękka jako pierwsza spełnia funkcję uszczelnienia, a tym samym nie spełnia wymogu PMSS (primary metal secondary soft). Zatem rozwiązanie to jest sprzeczne z SIWZ i z wyjaśnieniami Zamawiającego, który nie dopuszcza aby uszczelka miękka jako pierwsza zapewniała szczelność.

Ponadto w punkcie 3.2.6. Załącznika nr 1A do SIWZ wskazano, e w przypadku zaworów z uszczelnieniem PMSS nie dopuszcza się, aby uszczelnienie metaliczne było realizowane wyłącznie poprzez odkształcenie (ścisk) uszczelnienia miękkiego. Wymaga się, aby uszczelnienie miękkie posiadało własny system kompensacji siły docisku uszczelki do kuli. Celem dokładnego wyjaśnienia tego wymogu Odwołujący skierował pytanie do Zamawiającego w trybie przewidzianym w ustawie: „Czy dopuszcza się przy uszczelnieniu typu PMSS, aby metaliczne uszczelnienie było realizowane poprzez odkształcenie (ścisk) uszczelnienia miękkiego i kompensację poprzez oddziaływanie (ugięcie) pakietu uszczelnień miękkich?" Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wymaga, aby zastosowane rozwiązanie konstrukcyjne dla uszczelnienia miękkiego (w systemie PMSS) posiadało własny system kompensacji siły docisku do kuli. uszczelki

6 Realizowanie kompensacji wyłącznie przez odkształcenia miękkiego jest niedopuszczalne. Zamawiający podtrzymuje wymogi zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia - Części nr 1 12 - Załączniki nr 1A oraz IB do SIWZ, wpkt.3.2.6".

Po dokładnym badaniu wykonanym przez in ynierów Odwołującego okazało się, e zawory będące przedmiotem oferty P.R.U.H ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P. nie spełniają powy szego wymogu. Podstawowym uszczelnieniem zaworu jest uszczelka miękka - Delta. W przedstawionym rozwiązaniu uszczelnienie metal-metal mo na zapewnić tylko w przypadku odkształcenia (ścisku) uszczelki miękkiej, która pod wpływem działających sił nacisku odkształca się i dochodzi do styku metalicznego, przy czym w zaoferowanych zaworach jest to niemo liwe. Zastosowano bowiem wkładkę, która zapobiega takiemu stykowi. To uszczelnienie jest zatem sprzeczne z SIWZ i z wyjaśnieniami Zamawiającego, który nie dopuszcza stosowania uszczelnienia PMSS polegającego na odkształceniu (ścisku) uszczelki miękkiej.

Odnosząc powy sze rozwa ania do zaworów oferowanych przez konsorcjum D.E.F.T. Polska Marian B. oraz MSA a.s. Odwołujący zauwa ył, e tak e nie spełniają one powy szego warunków SIWZ. Fakt ten wynika ze specyfikacji materiałowej, którą załączono do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w sprawie o numerze ZP/2012/02/0025/PR. W załączonym do oferty opisie uszczelnienia miękkiego mo emy wyczytać wprost, e „zasada kompensacji jest spełniona poprzez odkształcenie uszczelki miękkiej z materiału Nylon 6/Mos 2 (materiał plastyczny) oraz mo liwość jej przesunięcia w kierunku o-ringu delta kompensującego". Tym samym uszczelnienie polega na sprzecznym z SIWZ i z wyjaśnieniami Zamawiającego, który nie dopuszcza zacisku poprzez odkształcenie uszczelnienia miękkiego. Powy sze winno zatem skutkować odrzuceniem ofert.

W punkcie 3.5.6. Załącznika nr 1A do SIWZ wskazano, e system doszczelnienia powinien zapewnić równomierne rozprowadzenia szczeliwa po gniazdach zaworu. W kurkach oferowanych przez P.R.U.H ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P. uszczelnienie jest rozprowadzane punktowo. Nie zapewnia to więc właściwego uszczelnienia na całym obwodzie styku z czaszą kuli, a co za tym idzie nie spełnia te swojej funkcji. Fakt ten ustalono w oparciu o przeprowadzone badanie zaworu wykonawcy dostarczonego na podstawie zamówienia sporządzonego w oparciu o SIWZ. Rozwiązanie to – w ocenie Odwołującego - jest zatem sprzeczne z SIWZ. Tak e zawory oferowane przez konsorcjum D.E.F.T. Polska Marian B. i MSA a.s. nie spełniają tego wymogu. Jak wynika ze specyfikacji materiałowej, którą załączono do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w sprawie o numerze ZP/2012/02/0025/PR,

7

przedstawione rozwiązanie uszczelnienia nie zapewnia rozprowadzania szczeliwa po całym obwodzie. Rozwiązanie to jest zatem sprzeczne z SIWZ.

W punkcie 8.4. Załącznika nr 1A do SIWZ wymagany jest certyfikat potwierdzający spełnienie kryteriów odbioru na ognioodporność armatury zgodnie z wymaganiami PN-EN ISO 10497:2010*. Z analizy zaworu dostarczonego przez P.R.U.H ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P. wynika, e nie spełnia on wymogu ognioodporności. W uszczelnieniu kuli pierścienie uszczelniające posiadają tylko uszczelki gumowe typu O-ring, które nie zapewniają ognioodporności. Nie zastosowano odpowiednich uszczelnień grafitowych odpornych na wysoką temperaturę. Brak tej uszczelki oznacza, e zawór nie spełnia wymogów z SIWZ.

Tak e zawory oferowane przez konsorcjum D.E.F.T. Polska Marian B. i MSA a.s. nie spełniają wymogu ognioodporności. Jak wynika ze specyfikacji materiałowej, którą załączono do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w sprawie o numerze ZP/2012/02/0025/PR, zastosowano w uszczelnieniu kuli pierścienie uszczelniające posiadające tylko uszczelki gumowe typu O-ring, które nie zapewniają ognioodporności. Nie zastosowano odpowiednich uszczelnień grafitowych odpornych na wysoką temperaturę. Brak tej uszczelki oznacza, e zawór nie spełnia wymogów z SIWZ.

W punkcie 3.6.2. Załącznika nr 1A do SIWZ wskazano, e korpus zaworu musi być całkowicie spawany. Z analizy zaworu dostarczonego przez P.R.U.H ARMA-POL s.c.

Stanisław K., Robert P. wynika, e nie spełnia tego wymogu. Dostarczony zawór posiada korpus częściowo skręcany. Piasta pod trzpień, która stanowi integralną część korpusu jest skręcana za pomocą śrub do płaszcza korpusu. Zawór kulowy z korpusem częściowo spawanym nie spełnia wymogów SIWZ.

Tak e zawory oferowane przez konsorcjum D.E.F.T. Polska Marian B. i MSA a.s. nie spełniają tego wymogu. Jak wynika ze specyfikacji materiałowej, którą załączono do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w sprawie o numerze ZP/2012/02/0025/PR wykazano, e korpus jest częściowo skręcany.

Piasta pod trzpień, która stanowi integralną część korpusu jest skręcana za pomocą śrub do płaszcza korpusu. Zawór kulowy z korpusem częściowo spawanym nie spełnia wymogów SIWZ.

W stosunku do zaworów oferowanych przez wykonawcę P.R.U.H ARMA-POL s.c.

Stanisław K., Robert P. mo na podnieść nadto zarzut niezgodności oferowanych produktów z punktem 2.1.1 Załącznika nr 1a do SIWZ, który wymaga zgodności zaworów z Dyrektywą

8 Ciśnieniową 97/23 WE. W zbadanym zaworze w produkcji kuli (stanowiącym ciśnieniowy element kontrolny) u yto materiał A105. Tymczasem z załączonego do zaworu certyfikatu wynika, e kula została wykonana z materiału A350LF2. Zachodzi zatem niezgodność pomiędzy materiałami, które u yto przy produkcji kuli do zaworu, a jego dokumentacją.

Materiał A105 nie jest to samy z materiałem A350LF2. Kluczowym parametrem przy ocenie przydatności materiału u ywanego do produkcji kuli jest jego udarność. Parametr ten zale y od warunków, w jakich jest wykorzystywany materiał. W temperaturze -29° C materiał u yty do produkcji kuli powinien mieć udarność 27J. Tymczasem materiał A105 stosowany jest do pracy w temperaturze 20° C i dla takiej bada się jego udarność. W temperaturze -29° C kula nie ma zatem udarności 27J, je eli zastosowano materiał A105, a nie materiał A350LF2.

Oznacza to, e stosowanie materiału A105 nie pozwala spełnić wymogów Dyrektywy Ciśnieniowej 97/23 WE.

Analiza oferty zło onej przez P.R.U.H ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P. winno budzić uzasadnione podejrzenie, e zaoferowana cena jest ra ąco niska. W tej sytuacji Zamawiający miał obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie informacji o składnikach mających wpływ na wysokość ceny. Z wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego wynika, e cena ta jest ra ąco niska i nie pokrywa nawet kosztów wytworzenia zaworów. Sam koszt zakupu materiałów wynosi około 1.500.000,- złotych.

Tymczasem w ofercie P.R.U.H ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P. znajduje się kwota całkowita około 1.500.000,- złotych. Jest to kwota zbli ona do kosztu zakupu materiałów i nie

uwzględniająca innych kosztów produkcji (np. koszt robocizny). Nie uwzględnia ona tak e zysku. Za cenę ra ąco niską nale y uznać taką cenę, która ustalona jest poni ej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. O podejrzeniu zastosowania ra ąco niskiej ceny świadczyć powinna tak e rozbie ność pomiędzy ofertą zło oną przez P.R.U.H ARMA-POL s.c.

Stanisław K., Robert P., a pozostałymi ofertami. Ró nica wynosi w tym wypadku co najmniej około 25%. W tej sytuacji Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do oferowanej ceny i za ądać stosownych wyjaśnień. W sytuacji, gdy istnieje podejrzenie ra ąco niskiej ceny, skierowanie zapytania jest obowiązkowe po stronie Zamawiającego.

Podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 12 września 2013 r. wyboru najkorzystniejszej oferty: wykonawców: Stanisława K. i Roberta P.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.R.U.H. ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P., z Brzeszcza (rozstrzygnięcie dla części 1 zamówienia).

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 9 postanowienia SIWZ, oferty wykonawców: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marian B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian B. z Bytomia, oraz MSA a.s. z Republiki Czeskiej, oraz wykonawców: Stanisława K. i Roberta P.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.R.U.H. ARMA-POL Stanisław K., Robert P., z Brzeszcza jak równie oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła równie , e wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 23 września 2013 r.

Następnie Izba ustaliła, e do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 26 września 2013 r. zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marian B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian B. z Bytomia, oraz MSA a.s. z Republiki Czeskiej, - wykonawcy: Stanisław K. i Robert P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.R.U.H. ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P., z Brzeszcza.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marian B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian B. z Bytomia, oraz MSA a.s. z Republiki Czeskiej, - wykonawcy: Stanisław K. i Robert P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.R.U.H. ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P., z Brzeszcza. (zwanych dalej odpowiednio: „Przystępującym DEFT” oraz „Przystępującym ARMA-POL”).

10 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, i odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „Dostawa armatury na potrzeby prac remontowych”.

Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące postanowienia:

Opis przedmiotu zamówienia: Załącznik nr 1A do SIWZ:

Pkt 2.1.1 („Wymagania dla armatury”): Zawory powinny posiadać certyfikat zgodności potwierdzający wykonanie zaworu zgodnie z wymaganiami dyrektywy ciśnieniowej 97/23/WE; Pkt 3.2.4 („Systemy uszczelniania”): Zawory kulowe DN300, DN400 i DN500, powinny być wyposa one w systemem uszczelnienia PMSS (primary metal secondary soft). Dopuszcza się uszczelnienie miękkie z pierścieniem obrotowym zabezpieczonym systemem zapobiegającym wyciśnięciu, wydmuchaniu lub przesunięciu uszczelnienia miękkiego; Pkt 3.2.6 („Systemy uszczelniania”): W przypadku zaworów z uszczelnieniem PMSS nie dopuszcza się, aby uszczelnienie metaliczne było realizowane wyłącznie poprzez odkształcenie (ścisk) uszczelnienia miękkiego. Wymaga się aby uszczelnienie miękkie posiadało własny system kompensacji siły docisku uszczelki do kuli; Pkt 3.5.6. („Odwodnienie korpusu”): System doszczelnienia powinien zapewniać równomierne rozprowadzenia szczeliwa po gniazdach zaworu; Pkt 3.6.2 („Odwodnienie korpusu”): Zawory z korpusem całkowicie spawanym. Wszelkie główne połączenia korpusu wykonane jako złącza spawane. Wykonanie głównych złączy spawanych korpusu za pomocą metod zmechanizowanych/półautomatycznych (nie dopuszcza się spawania ręcznego). Dopuszcza się spawanie ręczne napraw złączy oraz przyspawania dodatkowych elementów (np. króćców, uchwytów, czopów itp.); Pkt 8.4. („Dokumentacja odbiorowa”): Certyfikat potwierdzający spełnienie kryteriów odbioru na ognioodporność armatury zgodnie z wymaganiami PN-EN ISO 10497:2010*.

11 Zamawiający w toku postępowania udzielał m. in. następujących odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania:

Pytanie Nr 13 Czy dopuszcza się przy uszczelnieniu typu PMSS, aby uszczelka miękka jako pierwsza zapewniała szczelność zaworu, a jako drugą szczelność zapewniało uszczelnienie metalowe dopiero przy wzroście ciśnienia w kurku kulowym?

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, i uszczelnienie w systemie PMSS, to miękkie uszczelnienie z ochroną metaliczną spełniające warunki Primary Metal Secondary Soft- siedzisko metaliczne z pierścieniem uszczelniającym miękkim.

Armatura, która jest przedmiotem zamówienia będzie instalowana w technologii w tłoczni gazu, gdzie mgła olejowa obecna w orurowaniach (praca tłokowa sprę arek gazu) jest czynnikiem powodującym klejenie się obecnych w rurociągach zanieczyszczeń do powierzchni kuli zaworu, gdzie elementem zgarniającym przyklejone zanieczyszczenia z kuli będzie pierścień stalowy chroniący uszczelkę miękką. Proponowane przez Wykonawcę rozwiązanie, wg zamawiającego, konstrukcyjnie nara a uszczelkę miękką na uszkodzenie w drodze bezpośredniego kontaktu z zanieczyszczeniami, co zwiększa ryzyko utraty szczelności armatury. Wobec powy szego, rozwiązanie zaproponowane przez Wykonawcę nie spełnia wymagań Zamawiającego.

Pytanie nr 8:Czy dopuszcza się przy uszczelnieniu typu PMSS, aby metaliczne uszczelnienie było realizowane poprzez odkształcenie (ścisk) uszczelnienia miękkiego i kompensację poprzez oddziaływanie (ugięcie) pakietu uszczelnień miękkich?

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający wymaga, aby zastosowane rozwiązanie konstrukcyjne dla uszczelnienia miękkiego (w systemie PMSS) posiadało własny system kompensacji siły docisku uszczelki do kuli. Realizowanie kompensacji wyłącznie przez odkształcenia miękkiego jest niedopuszczalne. Zamawiający podtrzymuje

wymogi zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia - Części nr 1 12 - Załączniki nr 1A oraz IB do SIWZ, w pkt.3.2.6.

Izba ustaliła, e Zamawiający pismem z dnia 26 sierpnia 2013 r. wezwał Przystępującego ARMA-POL do zło enia szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Przystępujący ARMA-POL pismem z dnia 2 września 2013 r. udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień.

12 W dniu 12 września 2013 r. (pismem z dnia 11 września 2013 r.) Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców: Stanisława K. i Roberta P.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.R.U.H. ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P., z Brzeszcza (rozstrzygnięcie dla części 1 zamówienia).

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania odrzucenia ofert wykonawców, - t.j. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marian B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian B. z Bytomia, oraz MSA a.s. z Republiki Czeskiej, oraz wykonawcy: Stanisław K. i Robert P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.R.U.H. ARMA-POL s.c.

Stanisław K., Robert P., z Brzeszcza - jako niezgodnych z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - jest niezasadny.

Izba oceniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego DEFT oraz Przystępującego ARMA-POL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:

Nale y przypomnieć, e zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

Po pierwsze rozpoznając niniejsze odwołanie Izba wzięła pod rozwagę – co jest bezsporne między stronami - to, e Zamawiający – na etapie badania i oceny ofert - nie wymagał od wykonawców, aby do oferty załączyli dokumenty potwierdzające spełnienie wskazanych przez Zamawiającego wymagań. Nie wymagał on od wykonawców dokumentów potwierdzających zgodność - wskazanych przez nich rozwiązań - z opisem przedmiotu zamówienia. Wystarczającym było – jak wskazał Zamawiający na rozprawie - zło enie odpowiedniego oświadczenia (oświadczenia zawartego w załączniku nr 6 – Formularz „Oferta”): „Składamy ofertę na wykonanie części nr …… przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją”; „Oświadczamy, e zapoznaliśmy się ze wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, na warunkach określonych w specyfikacji, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”. Ponadto wykonawca składał formularz oferty cenowej (załącznik nr 7 do SIWZ), w którym to został wyspecyfikowany w części 1 rodzaj materiału. Zatem w oparciu o zło one oświadczenia Zamawiający dokonywał oceny zło onych ofert. Wskazane w

13 formularzu oferty cenowej elementy – rodzaj materiału dla części 1 oraz przedmiot dostawy dla części 2 były elementem oświadczenia woli wykonawcy.

Ponadto, - co nie jest kwestionowane przez Odwołującego – obaj Przystępujący w samym formularzu oferty cenowej zło yli oświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, co do oferowanego przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Odwołujący nie stawiał Zamawiającemu adnych zarzutów.

Po drugie - stosownych dokumentów Zamawiający będzie dopiero wymagał na etapie odbioru zamówienia, na co wskazuje § 3 ust. 4 umowy (Załącznik nr 8) „Obowiązki

wykonawcy”, z którego wynika, e wykonawca zobowiązany jest do sporządzania i przekazywania Zamawiającemu wszelkich dokumentów związanych z realizacją przedmiotu umowy, o których mowa w Załączniku nr 1a oraz Załączniku 1b do umowy. Ponadto zgodnie z § 5 ust. 2 umowy „Realizacja dostaw” dostawy realizowane będą przez wykonawcę zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 a oraz Załącznik 1 b do umowy, w którym zostały określone między innymi ilość i miejsce dostawy. (…).

Dodatkowo Zamawiający konsekwentnie w § 8 ust. 12 umowy „Odbiór przedmiotu umowy” dodał, i do protokołu odbioru Materiałów nale y załączyć dokumenty wyszczególnione w OPZ (Załącznik nr 1a oraz Załącznik nr 1b) w pkt 8.

W ocenie Izby odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, e zaistniały ku temu podstawy, gdy – zgodnie z przyjętą regułą - przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust.

1 ustawy Pzp nie mo na interpretować rozszerzająco, a Zamawiający nie mo e – odrzucając ofertę – opierać się na ewentualnych przypuszczeniach, gdy to na nim – w przypadku podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty – spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki prawne w postaci odrzucenia oferty wykonawcy oraz pozbawienia go mo liwości uzyskania i realizacji w przyszłości przedmiotu zamówienia.

Po trzecie niewywiązanie się przez wykonawcę z zobowiązania zawartego w treści oferty skutkuje innymi konsekwencjami w postaci np. zapłaty kar umownych czy te innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Czym innym jest etap badania i oceny ofert, którego to Zamawiający dokonuje w oparciu o wymagane oświadczenia czy te dokumenty, a czym innym jest etap realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza badając czynności podjęte przez Zamawiającego pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp dokonuje oceny tych czynności w granicach przedmiotowego postępowania oraz postawionych w nim

14 wymagań, co do ądanych dokumentów oraz składanych oświadczeń. Izba nie mo e dokonywać oceny zgodności treści oferty z SIWZ w oparciu wymagania postawione przez Zamawiającego w innym prowadzonym przez niego postępowaniu, jak równie nie mo e opierać się o analizę produktów dokonaną indywidualnie przez Odwołującego.

Uwzględnienie niniejszego odwołania – przy takiej konstrukcji zarzutów – doprowadziłoby do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, e to co zaoferował wykonawca w swojej ofercie (co zostało wyszczególnione w formularzu oferty cenowej) – i co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego – w rzeczywistości nie będzie tym, czego Zamawiający oczekiwał. Jednak weryfikacji powy szego Zamawiający dokona na etapie odbioru zamówienia.

Po czwarte Krajowa Izba Odwoławcza wzięła równie pod rozwagę oświadczenie Armatury Group a.s. z dnia 1 sierpnia 2013 r., z którego wynika e „zawory kulowe, które będą przedmiotem dostawy na rzecz P.R.U.H ARMA-POL s.c. będą spełniały wszelkie wymagania określone w Opisach Przedmiotu Zamówienia cz. I i cz. II stanowiących odpowiednio zał. Nr 1A i 1B do SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez OGP GazSystem S.A. pn: „Dostawa armatury na potrzeby prac remontowych”, nr ZP/2013/06/0116/RMB”, a jednocześnie Odwołujący nie zakwestionował prawdziwości zło onego oświadczenia.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego oferty Przystępującego ARMAPOL i zaoferowaniu przez niego ceny, która jest - w ocenie Odwołującego - ra ąco niska Izba oceniając treść odwołania stwierdziła, i sformułowany przez Odwołującego ww. zarzut został przedstawiony dopiero w trakcie postępowania odwoławczego na rozprawie, a zatem nie mo e być przedmiotem rozpoznania w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba rozpoznała jedynie zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego ARMA-POL do wyjaśnień w zakresie ra ąco niskiej ceny, gdy wyłącznie w tym zakresie - Odwołujący w odwołaniu z dnia 20 września 2013 r. – postawił niniejszy zarzut. Na powy sze wskazuje kwalifikacja prawna podniesiona w odwołaniu (art.

90 ust. 1 ustawy Pzp) oraz sformułowania zawarte w treści odwołania, t.j.: „winno budzić uzasadnione podejrzenie, e zaoferowana cena jest ra ąco niska (…)”, „O podejrzeniu zastosowania ra ąco niskiej ceny świadczyć powinna (…), „w tej sytuacji Zamawiający

powinien powziąć wątpliwość co do oferowanej ceny i za ądać stosownych wyjaśnień”. Na powy sze wskazują równie wnioski odwołania: „dokonanie czynności wezwania wykonawcy P.R.U.H ARMA-POL s.c. Stanisław K., Robert P. do zło enia wyjaśnień odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Wobec powy szego wskazanie

15 innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 636/10).

Nale y pamiętać, e zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie mo e orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie mo e samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, e mo na je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.

Nie mo e być tu pomocne równie stanowisko Przystępującego DEFT, gdy zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrze eniem zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.

Wobec powy szego Izba rozpoznała jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, uznając e w zaistniałym stanie faktycznym zarzut ten nie znajduje potwierdzenia. Zamawiający pismem z dnia 26 sierpnia 2013 r. wystąpił do Przystępującego ARMA-POL o wyjaśniania w zakresie ra ąco niskiej ceny, zaś w dniu 2 września 2013 r. wykonawca ten udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień. Zatem nale y stwierdzić, e zarzut ten jest zarzutem chybionym. Odwołujący nie kwestionował równie treści zło onych wyjaśnień.

Konkludując Izba stwierdziła, e zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.

82 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp podniesione przez Odwołującego nie znalazły uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów

16 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), ), w tym tak e co do uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.

Przewodniczący

…………………… 17