Wyrok KIO 796/14 z 7 maja 2014

Zamawiający, PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, Oddział w Rzeszowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę złączy kablowych nN.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 2 stycznia 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr 2014/S 001-001088.

W dniu 11.04.2014 r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty ZPUE Silesia Spółka z o.o. z siedzibą w Katowicach (w zakresie obu zadań – części zamówienia) oraz zakwalifikowaniu pozostałych wykonawców, którzy zło yli oferty w postępowaniu, do udziału w aukcji elektronicznej.

W dniu 22.04.2014 r. ZPUE Silesia Spółka z o.o. z siedzibą w Katowicach wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem:

1. Odrzucenia oferty odwołującego,
2. Zakwalifikowania pozostałych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.

Odwołujący zarzucił, e ww. czynności zamawiającego naruszają art. 7, art. 26 ust. 3 i 4, art, 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 pkt. 1 ustawy.

Wskazując na powy sze naruszenia przepisów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert.

Odwołujący wskazał, e posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy we wniesieniu odwołania. Co do zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego interes prawny jest oczywisty albowiem zło enie odwołania w tym zakresie zmierza do umo liwienia Odwołującemu dalszego udziału w postępowaniu i uzyskania zamówienia, je eli w toku aukcji elektronicznej Odwołujący zło yłby najkorzystniejszą ofertę.

W konsekwencji zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie winno być merytorycznie rozpatrzone w całości (tak. wyrok KIO z dnia 05.02.2013r, KIO 2911/12; KIO 2914/12; KIO 2915/12; KIO 2917/12 LEX nr 1286345).

Z ostro ności procesowej Odwołujący wskazał, e posiada równie interes prawny, co do zarzutów sprzecznego z ustawą dopuszczenia do udziału w aukcji pozostałych wykonawców. W odwołaniu podniesione zostały zarzuty dotyczące ofert wszystkich pozostałych wykonawców. W przypadku uwzględnienia odwołania jedynie w tym zakresie, a nie uwzględnienia zarzutów co do bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy będzie zobligowany do uniewa nienia postępowania. W przypadku wszczęcia nowego postępowania o zamówienia publicznego Odwołujący będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…] W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, i brak było podstaw do odrzucenia jego oferty zarówno w zadaniu nr 1 jak i zadaniu nr. 2. W związku z tym odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisu art, 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Nadto odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 26 ust. 3 i 4 i 87 ust. 1 Ustawy.

Odwołujący nie dokonał niedozwolonej zmiany treści oferty.

Odwołujący w wykonaniu wezwania Zamawiającego uzupełnił wykaz „Aparaty zastosowane w oferowanych złączach” zgodnie z treścią wezwania. Pierwotnie w wykazie załączonym do oferty wskazał dla ka dej z pozycji tabeli kilku producentów.

Odwołujący zapis SIWZ „Wykonawca składając ofertą mo e dla ka dej pozycji (L.p) asortymentu wskazać tylko jednego producenta” odniósł nie do przedmiotowego wykazu (str. 31 SIWZ) lecz do tabeli ze strony 30 SIWZ. Dopiero z treści wezwania Odwołujący zorientował się, e Zamawiający w/w zapis odnosi do wykazu i w związku z tym dokonał odpowiedniej jego korekty. Nie oznacza to jednak niedozwolonej zmiany oferty albowiem nie doszło do zmiany oferowanych przez Odwołującego złączy.

Jednocześnie Odwołujący podnosi, e w jego ocenie treść pisma Zamawiającego z dnia 19.02.2014r. jest niejasna, nie wiadomo czy Zamawiający wzywa Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Ustawy do uzupełnienia dokumentów, czy te na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy do wyjaśnienia treści oferty. Taka niejednoznaczność wezwania Zamawiającego w ocenie Odwołującego stanowi sama w sobie naruszenie w/w przepisów Ustawy. Tym bardziej naruszeniem tych przepisów było odrzucenie oferty w następstwie wykonania przez Odwołującego wezwania Zamawiającego.

Nadto Odwołujący wskazuje, e zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia KIO 2513/13 LEX nr 1415462 stwierdziła, i „Trudno zarzucać wykonawcom, i oferty są niezgodne z SIWZ je eli jej treść, a

zwłaszcza odpowiedzi na pytania, jest trudna do rozszyfrowania”. Skoro zapis SIWZ był niejednoznaczny to błędne wypełnienie załącznika, a następnie jego skorygowanie w wykonaniu wezwania Zamawiającego, nie mo e być podstawą do odrzucenia oferty odwołującego.

Oferowane wyłączniki nadmiarowo-prądowe firmy CHINT spełniają wymóg znamionowej zwarciowej zdolności wyłączeniowej na poziomie 10.000 A, co e potwierdza certyfikat Intertek z 28.11.2011r., z którego jednoznacznie wynika, wyłączniki NB1- 63H posiadają znamionową zwarciową zdolności wyłączeniowej na poziomie 10.000 A.

Dowód. Certyfikat Intertek z 28.11.2011 r.

Odwołujący nie kwestionuje, e do oferty omyłkowo został dołączony inny certyfikat wystawiony przez Instytut Elektrotechniki kwestionowany przez Zamawiającego.

Certyfikat ten dotyczył jednak całej grupy wyłączników NB 1, a nie tylko NB1-63H.

Zamawiający wzywając Odwołującego pismem z 19.02.2014r. do wyjaśnienia treści oferty co do spełnienia przedmiotowego wymogu SIWZ nie wskazał, e kwestionuje przedmiotowy certyfikat lecz wskazał jedynie, e warunek ten nie jest spełniony.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił oświadczenie producenta z dnia 21.02.2014r. wraz z kartami katalogowymi, które potwierdzają spełnienie przedmiotowego warunku SIWZ. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego wprost do wyjaśnienia treści spornego certyfikatu lub przedło enia certyfikatu potwierdzającego spełnienie warunku wówczas Odwołujący przedło yłby stosowny dokument tzn. certyfikat załączony do odwołania. Poniewa z pisma Zamawiającego nie wynikało, e kwestionuje on certyfikat Odwołujący zło ył inne dokumenty potwierdzające spełnienie warunku. Co istotne dla drugiego wymogów, których spełnienie budziło wątpliwości, tj. temperatury pracy aparatów, Zamawiający uznał wyjaśnienia producenta za wystarczające.

Nadto w ocenie Odwołującego biorąc pod uwagę treść oferty oraz przedło one dokumenty, Zamawiający z uwagi na sprzeczność pomiędzy treścią certyfikatu a deklaracją zgodności producenta winien na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. Dopiero w przypadku niewyjaśnienia rozbie ności Zamawiający winien odrzucić ofertę. Zasadność takiego stanowiska potwierdzona została orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazała między innymi, e:

„Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z nale ytą starannością i dlatego nie mo e pozostawić adnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę nale ytej staranności), a nie tylko uprawniony, do ądania wyjaśnień” (wyrok KIO z dnia 23.07.2013 KIO 1619/13 LEX nr 1395908). „Przesłanek do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 p.z.p. nie mo na interpretować rozszerzająco, a zamawiający nie mo e odrzucając ofertę - opierać się na ewentualnych przypuszczeniach, gdy to na nim w przypadku podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty - spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki prawne w postaci odrzucenia oferty wykonawcy oraz pozbawienia go mo liwości uzyskania i realizacji w przyszłości przedmiotu zamówienia ” (wyrok KIO z dnia 09.12.2013 KIO 2251/13 LEX nr 1388695) Odwołujący podnosi równie , e oferty pozostałych wykonawców winny być odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, względnie Zamawiający winien na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 wezwać tych wykonawców do zło enia dokumentów lub wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienia przez oferowane dostawy wymagań SIWZ lub na podstawie art. 87 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty.

Oferty zło one przez pozostałych wykonawców są zdaniem Odwołującego w następującym zakresie niezgodne z SIWZ lub Ustawą:

1. Oferta zło ona przez Zakład Produkcyjno - Usługowy EMITER Sp. j S……..

B……… P…….. L………. .

Zgodnie z wymaganiami SIWZ Zał. nr 1 Specyfikacja Techniczna dane znamionowe Punkt 4.5 prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany Ipk winien wynosić minimum 40 kA. W przedstawionym przez wykonawcę certyfikacie nr DN /228/ 2013 prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany Ipk określony dla szyn zbiorczych na poziomie 44 kA natomiast dla szyny PEN 24 kA co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ,. Nadto, jako e szyna PEN jest równie przewodem roboczym, prądy te powinny być jednakowe, lub szyna PEN w rozwiązaniu firmy Emiter jest wykonana z gorszego materiału (strona oferty 195 - 196). Identyczny zapis widnieje w certyfikacie DN/229/2013 (strona oferty 197-198).

Załączony certyfikat ETI nr DN/056/2013 nie posiada wymaganych parametrów dla pełnego typoszeregu zastosowanej aparatury ETIMAT 10. Zgodnie z odpowiedziami udzielonymi do wyjaśnień SIWZ pytanie 24 o zdolności zwarciowej, dla wymaganej w SIWZ charakterystyki C- punkt 8 c wyposa enie złącz kablowych i zestawów kablowo - pomiarowych od 50-63A znamionowa zdolność zwarciowa winna wynosić 10 kA, a z certyfikatu załączonego do oferty wynika, e wynosi ona 6 kA, W związku z powy szym przedstawione certyfikaty nie spełniają wymogów SIWZ, a oferta EMITER Sp. j. winna być odrzucona.

1. Oferta zło ona przez INCOBEX Sp. z o.o.

Załączony do oferty certyfikat ETI nr DN/056/2013 nie posiada wymaganych parametrów dla pełnego typoszeregu zastosowanej aparatury ETIMAT 10 zgodnie z odpowiedziami udzielonymi do wyjaśnień SIWZ pytanie 24 o zdolności zwarciowej, dla wymaganej w SIWZ charakterystyki C- punkt 8 c wyposa enie złącz kablowych i zestawów kablowo - pomiarowych, od 50-63A znamionowa zdolność zwarciowa wymagana 10 kA, a z certyfikatu załączonego do oferty wynika, e wynosi ona 6 kA.

W związku tym przedstawiony certyfikat nie spełniają wymogów SIWZ.

Nadto w dokumentacji technicznej (str. 21 pkt 1): - brak kart katalogowych dla rozwiązań do zabudowy (w ogóle nie zostały załączone do oferty); - brak wymiarów na kartach katalogowych na stronach oferty: 45, 48, 50, 51 56, 94, 134; - schematy kart katalogowych załączonych do oferty zawierają błędy strony oferty: 61, 75, 76, 117,116,115, 114,113, 112,111, W związku z powy szym oferta wykonawcy winna być odrzucona.

1. Oferta zło ona przez PELMET Sp. j K……….. P……….. E………. P…………. .

W formularzu ofertowym do zadania 2 zawierającym wykaz producentów nie jest wskazany w ogóle producent aparatury modułowej, w wyjaśnieniach do uzupełnienia oferty zostaje wskazana firma ETI oraz Noark, W pozycjach zestawienia oferowanych złączy nie jest powiązany producent aparatury modułowej z określoną Lp. tak jak w wymaganiach SIWZ formularz ofertowy zadanie 2 strona 31 (wykonawca składając ofertę mo e dla jednej pozycji Lp. asortymentu zaoferować asortyment tylko jednego producenta).

W dokumencie załącznik nr 2 do uzupełnienia oferty - potwierdzenie spełniania parametrów technicznych złączy kablowych i kablowo pomiarowych dla prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany Ipk nie jest w ogóle określony na przywołanym certyfikacie CE/12/086/08. (strona 38 oferty).

W załączonych badaniach do certyfikatu od strony 39 - LA - 08.149/1 prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany Ipk nie jest w ogóle określony (brak określonej wartości) - strona 6/33 sprawozdania punkt 4.4.

W uzupełnieniu do oferty firmy PELMET pkt 3 wyjaśnień - wykonawca informuje, e dołączył do uzupełnienia certyfikaty zgodności dla firmy ETI i NOARK.

W deklaracjach zgodności ETI występują 2 typy aparatury ETIMAT 10 oraz ETIMAT P 10 - certyfikat uwzględnia tylko aparaturę ETIMAT 10.

Załączony certyfikat ETI nr DN/056/2013 nie posiada wymaganych parametrów dla pełnego typoszeregu zastosowanej aparatury ETIMAT 10 zgodnie z odpowiedziami udzielonymi do wyjaśnień SIWZ pytanie 24 o zdolności zwarciowej, dla wymaganej w

SIWZ charakterystyki C - punkt 8 c wyposa enie złącz kablowych i zestawów kablowo - pomiarowych, od 50-63A znamionowa zdolność zwarciowa winna wynosić 10 kA, a z certyfikatu załączonego do oferty wynika, e wynosi ona 6 kA.

Dla aparatury NOARK jest dołączona deklaracja zgodności oraz certyfikat nie posiadający tłumaczenia na język polski. W ofercie na stronie nr 88 przywołano kartę charakterystyki zastosowanego tworzywa termoutwardzalnego na wyroby PELMET typ; HUP 17/25 RB - 7035 - PL wydaną przez firmę POLYNT - wykonawca deklaruje klasę palności obudowy HB 40/V0 - karta charakterystyki nie zawiera w ogóle parametru palność - brak wartości.

W związku z powy szym oferta wykonawcy winna być odrzucona.

1. Oferta zło ona przez SAKS-POL Sp. j.

Załączony certyfikat ETI nr DN/056/2013 nie posiada wymaganych parametrów dla pełnego typoszeregu zastosowanej aparatury ETIMAT 10 zgodnie z odpowiedziami udzielonymi do wyjaśnień SIWZ pytanie 24 o zdolności zwarciowej, dla wymaganej w SIWZ charakterystyki C - punkt 8 c wyposa enie złącz kablowych i zestawów kablowo - pomiarowych, od 50-63A znamionowa zdolność zwarciowa winna wynosić 10 kA, a z certyfikatu załączonego do oferty wynika, e wynosi ona 6 kA.

Dodatkowo firma SAKSPOL przedło yła certyfikat DN/056/2013 na ETIMAT 10 strona w ofercie 166, wg którego aparat w całym typoszeregu nie spełnia wymagań SIWZ (zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 24), został dołączony równie certyfikat DN/193/2013 na ETIMAT P10, który spełnia wymagania zamawiającego - strona oferty 165.

W załączonym do ofert formularzu strona 8 oferty nie sprecyzowano konkretnego typu zastosowanego aparatu. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia podania typu konkretnego modelu aparatu (brak w uzupełnieniu oferty).

Zgodnie z SIWZ Zał. nr 1 specyfikacja techniczna dane znamionowe Punkt 4,5 prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany Ipk minimum 40 kA, w przedstawionym certyfikacie nr DN/001/2013 firmy SAKSPOL prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany Ipk określony dla szyn zbiorczych na poziomie 52,5 kA natomiast dla szyny PEN 30 kA, co oznacza, e nie został spełniony wymóg SIWZ. Nadto poniewa e szyna PEN jest równie przewodem roboczym prądy te powinny być jednakowe, lub szyna PEN w rozwiązaniu firmy SAKSPOL jest wykonana z gorszego materiału - strona oferty 152 - 153 Identyczne parametry jak powy ej, są wpisane w certyfikat DN/005/2013 - strona oferty 154-155, W związku z powy szym oferta wykonawcy winna być odrzucona.

1. Oferta zło ona przez Konsorcjum ASAJ Sp. z o.o. JAKMET Sp. j A……….

J………. K………….. J…………… .

W formularzu ofertowym do zadania 1 i 2 załączonym do oferty zawierającym wykaz producentów są wskazani określeni producenci aparatury : APATOR, EFEN, PRONUTEC. Po wezwaniu przez Zmawiającego do uzupełnienia określonych producentów aparatury w Lp. zgodnie z formularzem ofertowym SIWZ zawierającym wykaz producentów w powiązaniu z pozycjami zestawienia oferowanych złączy nieobejmujący wcześniej wskazanych producentów takich jak: EFEN, PRONUTEC.

Pomimo to Zamawiający nie odrzucił oferty tego wykonawcy choć z podobnego powodu oferta Odwołującego została odrzucona.

Załączony certyfikat ETI nr DN/056/2013 nie posiada wymaganych parametrów dla pełnego typoszeregu zastosowanej aparatury ETIMAT 10 zgodnie z odpowiedziami udzielonymi do wyjaśnień SIWZ pytanie 24 o zdolności zwarciowej, dla wymaganej w SIWZ charakterystyki C - punkt 8 c wyposa enie złącz kablowych i zestawów kablowo - pomiarowych od 50-63A znamionowa zdolność zwarciowa winna wynosić 10 kA, a z certyfikatu załączonego do oferty wynika, e wynosi ona 6 kA.

W związku z powy szym oferta wykonawcy winna być odrzucona. […] W szczególności Odwołujący zwraca uwagę, e Oferta zło ona przez Konsorcjum

AS AJ Sp. z o.o. JAKMET Sp. j A………… J……….. K……….. J……….. nie została odrzucona, a zmiana wskazanych przez wykonawcę producentów aparatury nie została potraktowana jako niedopuszczalna zmiana oferty, podczas gdy oferta Odwołującego z tego powodu została odrzucona. Zdaniem Odwołującego jest to jaskrawy przypadek nierównego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o zamówienie publiczne. […]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron zło one w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi, je eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Badany w tym przypadku interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo liwość poniesienia szkody przez Odwołującego jest związany z odrzuceniem oferty Odwołującego oraz zaniechaniem odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, którzy mogą w tym przypadku wziąć udział w aukcji elektronicznej i konkurować z Odwołującym o uzyskanie zamówienia. Niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, według którego interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym związane z tym uprawnienie do podnoszenia w ramach środków ochrony prawnej określonych zarzutów, miałoby zale eć od merytorycznego rozstrzygnięcia innych zarzutów tego samego odwołania, a tym samym podlegać modyfikacji w trakcie wyrokowania.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, i które w odniesieniu do wskazanej podstawy faktycznej zarzutów odwołania, jako jedyne mogą w tym przypadku znaleźć zastosowanie do eliminacji z postępowania oferty Odwołującego oraz pozostałych ofert objętych zarzutami odwołania, wskazać nale y, i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, e zamawiający odrzuca ofertę je eli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z poprawienia zastrze eniem niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Natomiast powołany w art. 89 ust. 1 pkt 2 przepis art. 87 ust. 1 stanowi w toku badania i oceny ofert zamawiający mo e ądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści zło onych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących zło onej oferty oraz, z zastrze eniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie:

1. oczywiste omyłki pisarskie,
2. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Według art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie zło yli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie zło yli pełnomocnictw, albo którzy zło yli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy zło yli wadliwe pełnomocnictwa, do ich zło enia w wyznaczonym terminie, chyba e mimo ich zło enia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

uniewa nienie postępowania.

Dokumenty, o których mowa w art. art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, to dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Izba wskazuje równie na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie – zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu cię aru dowodu wyra oną w art. 6 Kodeksu cywilnego cię ar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Powy sze jest skorelowane z ekonomiką postępowania odwoławczego z zało enia realizującego postulat szybkości procesowej (art. 189 ust. 1 Pzp).

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Ponadto w myśl dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie mo e orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak te orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać nale y, i rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrze enie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzie polegać mo e na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, i chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyra enia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które równie tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a tak e mo liwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.

Reasumując powy sze, mo na generalnie przyjąć, i niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyra a wykonawca i przez jej zło enie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyra enia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku wymaganego w SIWZ sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego świadczenia (np. przez brak przedło enia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp). Ponadto zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 jest mo liwe jedynie w sytuacji niemo liwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrze eniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych, ograniczonych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie uzupełnienia lub wyjaśnienia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, potwierdzających, e oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zmawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4).

W związku z przywołanymi powy ej instytucjami wyjaśniania i zmian treści oferty (rozumianej cywilistycznie, jako odpisanie zakresu zaciąganego ofertą zobowiązania, w tym opisanie oferowanego świadczenia), do których odnosi się art.

87 Pzp, a tak e instytucją uzupełniania dokumentów przedmiotowych (art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2), Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje na znaczenie klarownego rozró nienie na gruncie ka dego postępowania o udzielenie zamówienia, treści oferty (jej przedmiotu, ustalenia tego co jest oferowane) od

dokumentów przedmiotowych potwierdzających jedynie właściwości przedmiotu świadczenia (np. oferowane dostawy czy usługi posiadają określone parametry, jakość, są wykonywane w określony sposób i przy zachowaniu określonych standardów, etc.). Powy sze związane jest z koniecznością ustalenia mo liwości dokonywania stosownych uzupełnień dokumentów przedmiotowych i określeniem dopuszczalnego zakresu takiego uzupełniania, a z drugiej strony ustaleniem mo liwości wyjaśnień i modyfikacji treści oferty. Innymi słowy: w ka dym przypadku uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający będzie musiał rozstrzygnąć (przynajmniej w dorozumiany sposób) kwestię, czy dane uzupełnienie lub nawet wezwanie do takiego uzupełnienia jest prawidłową realizacją dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp, czy te stanowi naruszenie generalnego zakazu modyfikacji treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy.

Oczywiście przeprowadzenie pewnych dystynkcji i ustaleń tego typu jest mo liwe jedynie w odniesieniu do konkretnej sytuacji, z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności danego przypadku (przewa anie związanych z kształtem danej oferty oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Niemniej jednak mo na wskazać pewne wstępne oraz ogólne kryteria kwalifikacji oraz rozró niania dokumentów przedmiotowych i treści oferty.

I tak dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyra ające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. W adnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jedynie jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – nawet jeśli w treści SIWZ formalnie przypisuje im się taki status oraz funkcjonalnie dostarczają równie informacji tego typu. Decydującym kryterium rozró niającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Z jednej strony jest to wskazane wy ej zdefiniowanie i dookreślenie realizowanego zobowiązania, które składa się na treść oferty. Natomiast dokumenty przedmiotowe generalnie potwierdzają, i oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona działalność, organizacja pracy wykonawcy, etc. – spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ i nie odnoszą się przy tym bezpośrednio do proponowanego sposobu wykonania zamówienia.

Skład orzekający Izby dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej kwalifikacji niektórych dokumentów ądanych i składanych w praktyce udzielania zamówień publicznych jako potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, czy te jako odnoszących się bezpośrednio do treści oferty i przesądzających o zastosowaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym bardziej, i biorąc pod uwagę dosłowną treść powoływanych przepisów, podnosić mo na, i jakikolwiek dokument wyra ający (dookreślający) treść oświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie dokumentem przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem, e np. zaoferowana w postępowaniu usługa jest zgodna (odpowiada) z treścią SIWZ (wymaganiom zamawiającego).

Tym samym uto samiona zostaje postulowana i wymagania w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodność treści oferty z SIWZ, czyli zgodność świadczenia oferowanego oraz zamawianego, z kwestią potwierdzenia okoliczności odpowiadania oferowanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej wymaganiom opisanym przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). Konsekwentnie, nale ałoby uznać za dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty w pełnym zakresie na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy, który odnosi się m.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów (np. w przypadku gdy zawierają błędy). W skrajnym przypadku, doprowadzając ad absurdum, wnioski wypływające z przyjęcia takiego stanowiska, nale ałoby uznać, i równie „dokument” zawierający podstawową treść zobowiązania, którym zazwyczaj jest formularz ofertowy, podlega uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu.

Powy sze konsekwencje tego typu stanowiska są nie do przyjęcia i nie do pogodzenia z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego artykułu. Tym samym, w zgodzie z le ącym u podstaw procesu wykładni i stosowania prawa zało eniem i nakazem utrzymania niesprzeczności regulacji ustawowej nale ało zastosować takie reguły interpretacji przepisów oraz reguły kolizyjne, które pozwolą uzyskać racjonalny kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych. W szczególności, przyjąć nale ało, i art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dotyczą zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest ró ny, a rozdzielenie i określenie przypadków ich zastosowania jest mo liwe, np. w oparciu o zastosowanie wskazanych wy ej kryteriów.

W konsekwencji, w przypadku gdy na skutek kształtu SIWZ i zadekretowanego tam sposobu przygotowania oferty, jej treść będzie rekonstruowana na podstawie dokumentów przedmiotowych przedstawionych przez wykonawcę, dokumenty te oraz informacje w nich zawarte podlegały będą regulacji art. 87 i zakazom tam zawartym, a tym samym ich uzupełnianie, w tym wymiana i modyfikowanie, będą dopuszczalne tylko w ograniczonym zakresie. I na odwrót, w przypadku gdy dokumenty przedmiotowe załączone do oferty potwierdzały będą jedynie właściwości przedmiotu świadczenia wynikającego z oferty, a nie określały co jest jej będzie mo liwe ich pełne uzupełnienie, przedmiotem, wymienienie, zmodyfikowanie, etc., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dla przykładu: w przypadku gdy z dokumentów przedmiotowych wynika, e oferowane jest urządzenie X oraz wynika z nich, e urządzenie to nie spełnia wymagań zamawiającego, nie jest mo liwa zamiana ww. dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 na takie, z których wynikało będzie, e jest oferowane urządzenie Y, które wymagania SIWZ będzie ju spełniać, poniewa stanowiło to będzie zasadniczą zmianę przedmiotu oferty. Mo liwe będzie e natomiast uzupełnienie ww. dokumentów przedmiotowych w taki sposób, potwierdzały będą, i oferowane urządzenie X jednak wymagania zamawiającego spełnia. Oczywiście powy sze stanowi przykład skrajnie uproszczony, słu ący jedynie ilustracji pewnych zasad ogólnych, od którego zaistnieć mo e szereg wyjątków i odstępstw związanych ze specyfiką danego stanu faktycznego.

Określając zakres rozpoznania zarzutów przedmiotowych odwołań podnieść nale y, i zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie mo e orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wynikającą z powy szej normy prawnej kognicję KIO ujęto w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. XII Ga 92/12, w następujący sposób: „Zgodnie z upowa nieniem wynikającym z treści

art. 192 ust. 7 ustawy p.z.p., Izba władna jest rozpatrywać odwołanie w granicach podnoszonych w jego treści zarzutów. Izba nie mo e zatem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie nale y rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale równie jako wskazane okoliczności faktyczne, które podwa ają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.” Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18.04.2012 r., sygn. I Ca 117/12 „Granice orzekania przez KIO i Sąd są ściśle określone przez

zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej”.

Właśnie rzeczona podstawa faktyczna, wskazana w odwołaniu w sposób konkretny i precyzyjny, wyznacza zarzut zawarty w odwołaniu podniesiony, który nadaje się do uwzględnienia przez zamawiającego (w ramach instytucji uwzględnienia odwołania, o której mowa w art. 186 Pzp), a tak e do rozpoznania przez Izbę.

Ustawa nie definiuje pojęcia zarzutu, u ytego w ww. przepisie. Niemniej jednak, w świetle całokształtu regulacji ustawowej, zwłaszcza w powiązaniu z instytucją uwzględniania odwołania przez zamawiającego, przyjąć nale y, e zarzutu nie tworzy samo wskazanie naruszonych przepisów prawa, ale przede wszystkim

wskazanie okoliczności faktycznych, na których zarzut polega i na których się zasadza. W orzecznictwie powy sze rozpoznane i opisywane jest najpełniej właśnie w odniesieniu do najczęściej podnoszonych w odwołaniach zarzutów niezgodności ofert z SIWZ. W prezentowanym ujęciu zarzutem nie jest wcale wskazanie na naruszenie przez zamawiającego określonego przepisu, albo samo podniesienie, e dana oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, nawet w jakimś ogólnie wskazanym wymiarze czy miejscu. W ramach zarzutów odwołania, w jego treści, nale y wskazać co konkretnie w danej ofercie jest niezgodne z SIWZ (z którymi jej wymaganiami) oraz z jakich względów i w jakim zakresie. Innymi słowy, nale y podać i opisać na czym zarzucana niezgodność polega. Bardzo rzadko samo wskazanie na określony fragment oferty czy parametr oferowanego przedmiotu dostawy jest zrozumiałe samo przez się, tzn. mo e być zakwalifikowane jako zrozumiała, zarzucana niezgodność oferty z treścią SIWZ.

W ramach przedmiotowego przetargu, zgodnie z rozdz. VII SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty”, ppkt 3 „Zawartość oferty”, lit a) - Zamawiający wymagał zło enia oferty na stanowiącym załącznik do specyfikacji Formularzu ofertowym. adnych innych dokumentów w wy ej wymienionym pkt 3, czy całym rozdz. VII SIWZ, które mogłyby odnosić się do oferowanego przedmiotu dostawy, nie wymieniono (wskazywano jedynie na oświadczenia i dokumenty podmiotowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o zapoznaniu się z treścią SIWZ, jako składające się na zawartość oferty). Równie w rzeczonym Formularzu ofertowym stanowiącym zał. nr 1/5 do SIWZ nie wskazano, i do oferty nale y dołączyć jakiekolwiek inne dokumenty określające przedmiot dostawy – oferowane złącza.

Dopiero w Załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna” zawierającym opis przedmiotu zamówienia, na str. 21, w rozdz. „Dokumentacja techniczna” wskazano:

Dokumenty dołączane do oferty.

1. Karty katalogowe w języku polskim zawierające w niniejszym dokumencie

wymagane parametry techniczne wraz z rysunkami.

1. Wzór deklaracji zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów, zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2087, z późn. zm.), spełniające wymagania określone w PN-EN ISO/iEC 17050-1.
2. a) Certyfikaty zgodności potwierdzające, e oferowane wyroby są zgodne z normami określonymi przez zamawiającego wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą, członka porozumienia EA MLA, lub b) Dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.

Uwaga: Zamawiający nie wymaga zamieszczania w ramach oferty całego sprawozdania (raportu) z badań typu lecz tylko dokumentu końcowego będącego oceną wyrobu np. certyfikat, ocena techniczna.

Badanie typu zgodne z normami: • PN-EN 61439-5:2011 • PN-EN 61439-1:2011 • PN-EN 60439-1:2003+A1:2006: • PN-EN 60439-5:2008

• PN-EN 60529:2003 • PN-EN 62262:2003 (PN-EN 50102:2001) • PN-EN 60695-11-10:2002/A1:2005 • PN-EN 60947-1:2010/A1:2011

1. W sytuacji kiedy dokument końcowy (certyfikat, ocena techniczna, itp.) nie zawiera wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych nale y dołączyć do oferty raport z badań typu.
2. W przypadku wykonania badań typu w oparciu o starsze wersje w/w norm nale y dostarczyć oświadczenie jednostki certyfikującej, e nie zaszły znaczące zmiany w wykonywaniu badań typu.

W Formularzu ofertowym, zarówno dla „Zadania 1: Złącza kablowe nN”, jak i „Zadania 2: Złącza kablowo-pomiarowe nN” Zamawiający wymagał podania, odpowiednio w tabeli „Złącza kablowe bez kieszeni kablowej. Wolnostojące” i tabeli „Złącza kablowo-pomiarowe bez kieszeni kablowej. Wolnostojące”, dla wskazanych przezeń typów złącz (w kolejnych pozycjach tabeli – Lp.), m.in. producenta i typ oferowanego złącza. Wymagania podania modelu oferowanego złącza w formularzu ofertowym nie sformułowano.

W następnej tabeli Formularza ofertowego (dla obu zadań) zatytułowanej „Aparaty zastosowane w oferowanych złączach, w kolejnych pozycjach tabeli (Lp.) wymagano podania typu i producenta oferowanych aparatów. Pod ww. tabelą wskazano:

„Nale y załączyć karty katalogowe oraz certyfikaty zaoferowanych aparatów zastosowanych w złączach kablowych i kablowo-pomiarowych”. I dalej: „Wykonawca składając ofertę mo e dla jednej pozycji (Lp.) asortymentu zaoferować asortyment tylko jednego producenta”.

W piśmie Zamawiającego z dnia 29.01.2014 r., dotyczącym treści SIWZ, w odpowiedzi na pytanie nr 9, wskazano:

Pytanie nr 9 W formularzu ofert wskazano, i Wykonawca mo e składając ofertę na którekolwiek zadanie wskazać tylko jednego producenta aparatów w danej pozycji. Zwracamy się o zmianę i umo liwienie wpisania po dwóch producentów spełniających wymagania SIWZ. Uzasadnione jest to koniecznością wykonania zamówienia w terminie aby nie ponosić odpowiedzialności z tytułu kar umownych. Tymczasem mogą wystąpić ró ne czynniki np. rynkowe niezale ne od wykonawcy które nie pozwolą na otrzymanie aparatów od jednego wskazanego producenta ale byłoby mo liwe ich otrzymanie od innego który spełnia wymagania SIWZ. Przykładowo dany producent w połowie realizacji zamówienia mo e odmówić sprzeda y danych aparatów lub wycofać się z ich produkcji. Ma do tego pełne prawo. Natomiast niemo liwe jest ich zmagazynowanie wcześniej poniewa nie wiemy kiedy i w jakich ilościach poszczególne oddziały Zamawiającego będą zamawiać złącza. W odpowiedziach z 14.01 napisali Państwo tak e, e aparatura mo e pochodzić od ró nych producentów dlaczego zatem w poszczególnej pozycji nie mo na podać dwóch producentów.

Odpowiedź:

Zamawiający podtrzymuje zapis SIWZ, zawady w formularzu ofertowym:

„Wykonawca składając ofertę mo e dla jednej pozycji (Lp.) asortymentu zaoferować asortyment tylko jednego producenta". Poprzez asortyment jednego producenta nale y rozumieć główne elementy składowe gotowego wyrobu, tj. obudowa, podstawa bezpiecznikowa listwowa i rozłącznik bezpiecznikowy. Pozostałe elementy składowe mogą pochodzić od ró nych producentów.

W odpowiedzi na pytanie nr 16 dot. treści SIWZ („Czy do oferty nale y dołączyć

kopie certyfikatów dla aparatów np. rozłączników listwowych czy tylko certyfikaty dotyczący złączy kablowych i złączy kablowo-pomiarowych”) w piśmie z dnia 29.01.2014 r. Zamawiający wyjaśnił, i do oferty nale y dołączyć kserokopie certyfikatów: złącz kablowych

pomiarowych zainstalowanych aparatów.

W kontekście powy szego, odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania, Izba stwierdza, co następuje.

Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego.

W ofercie Odwołującego (w Formularzu ofertowym) odnośnie zadania nr 1, w tabeli dotyczącej aparatów zastosowanych w złączach podanych tam typów, wskazano, i oferowana jest aparatura produkcji: Chint, Efen, Apator, Pronutec, Jean Muller.

Dokumentów przedmiotowych (certyfikatów zgodności) dotyczących rozłączników i podstaw produkcji Apator do oferty nie załączono.

Odnośnie zadania nr 2 do oferty (str. 114 i 115) załączono Certyfikat zgodności nr DN/073/2013 dot. urządzeń typu/odmiany konstrukcyjnej NB1-…, w którym stwierdzono, i znamionowa zwarciowa zdolność wyłączenia wynosi 6000 A.

Pismem z dnia 19.02.2014 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie następującej treści:

W związku ze zło eniem przez Państwa oferty w postępowaniu przetargowym „Dostawa złączy kablowych nN" wzywam do uzupełnienia następujących dokumentów wymaganych w SIWZ: zadanie 1:

1. Uzupełnić ofertę o wykaz dostaw.
2. Dostarczyć certyfikat zgodności w zakresie oferowanych rozłączników i podstaw produkcji APATOR.
3. Wskazać producentów aparatów jakie zostaną dostarczone w poszczególnych pozycjach Lp.
4. Dostarczyć dokument potwierdzający wymaganą grubość ścianek i zawartość włókna szklanego w oferowanych obudowach.
5. Dostarczyć dokument potwierdzający klasę palności dla aparatów APATOR i PRONUTEC […]

zadanie 2:

1. Oferowane wyłączniki nadmiarowo-prądowe nie spełniają wymogów zamawiającego informacja nr 3 o pytaniach do SIWZ - odpowiedź nr 24: temperatura pracy wymagana: -25;+50 ° oferowana: -5;+40 ° C, C
2. zdolność zwarciowa wyłącznika: wymagana 10 kA, oferowana: 6 kA.
3. Brak wykazu podobnych dostaw.

W odpowiedzi na powy sze, pismem z dnia 28 lutego 2014 r. Odwołujący uzupełnił Formularz ofertowy dla zadania nr 1 w taki sposób, e wskazał, i dla poszczególnych złączy oferuje jedynie aparaty produkcji Pronutec i Efen.

Certyfikatów zgodności dotyczących rozłączników i podstaw produkcji firmy Apator nie uzupełniono.

Ponadto odnośnie zadania nr 2 przedstawił oświadczenie Chint Poland Sp. z o.o. w Łodzi z dnia 21 lutego 2014 r., e zaoferowana aparatura NB1 posiada zdolność zwarciową 10 kA co zostało potwierdzone stosownym certyfikatem zgodności. Do oświadczenia załączono plik nieprzetłumaczonych dokumentów sporządzonych w języku angielskim. Certyfikatu zgodności, powoływanego w treści oświadczenia i potwierdzającego powy szy parametr, nie przedstawiono.

W piśmie z dnia 11 kwietnia 2014 r. stanowiącym czynność odrzucenia oferty odwołującego, Zamawiający wskazał, e postanawia:

Odrzucić ofertę nr 4 zło oną przez ZPUE SILESIA Sp. z o.o., 40-135 Katowice, ul.

Słoneczna 50, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na to, e: • w zadaniu nr 1:

Wykonawca wezwany do uzupełnienia i wyjaśnienia treści oferty nie

dostarczył wymaganego certyfikat zgodności dla oferowanej aparatury produkcji Apator oraz przedło ył zmodyfikowaną część formularza ofertowego zawierającą wykaz producentów w powiązaniu z pozycjami zestawienia oferowanych złączy, nieobejmujący wcześniej wskazanych producentów takich, jak:

Chint Apator, Jean Muller W zawiązku z powy szym Zamawiający uznał, e Wykonawca dokonał niedopuszczalnej zmiany oferty i nie udzielił wymaganych wyjaśnień. • w zadaniu nr 2:

Wykonawca zaoferował wyłączniki nadmiarowo-prądowe CHINT, które zgodnie z przedstawionym certyfikatem (strona 115 zło onej oferty) posiadają znamionową zwarciową zdolność wyłączenia na poziomie 6000 A.

Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu (Informacja nr 3 o pytaniach do SIWZ - odpowiedź na pytanie nr 24) ten parametr na poziomie 10000 A. W związku z czym przedmiot oferty nie spełnia wymogów SIWZ.

Nale y przyznać rację Odwołującemu co do podnoszonej kwestii formalnej nieprawidłowości czy niejasności wezwania Zamawiającego w przedmiocie wskazania producentów aparatów jakie zostaną dostarczone w poszczególnych pozycjach (Lp.). Zamawiający w tym zakresie wzywał raczej do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1, a nie uzupełnienia dokumentów, na które wskazywał literalnie w treści swojego pisma (generalnie formularza ofertowego się nie uzupełnia, a co najwy ej poprawia na podstawie art. 87 ust. 2). Zamawiający w jednym piśmie, a nawet w jednym zdaniu i liście pozycji, co do których uzupełnienia dokumentów wzywał, pomieszał opisywane wy ej, ró ne instytucje ustawowe (wyjaśnianie treści oferty i uzupełnianie dokumentów przedmiotowych i podmiotowych). Powy sze nie miało jednak znaczenia dla oceny niezgodności oferty z SIWZ w zakresie oferowanych aparatów, która w tym przypadku pozostawała ewidentna, a ewentualne naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 lub 87 ust. 1 Pzp nie mają w tym przypadku wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym nie mogą stanowić równie podstawy do uwzględniania odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp.

Wymagania SIWZ, co do zaoferowania aparatów tylko jednego producenta w poszczególnych złączach oraz podania tego w stosownej tabeli Formularza ofertowego pozostawały jasne, a odpowiedź na cytowane wy ej pytanie nr 9 dotycząca treści SIWZ nie pozostawiała adnych wątpliwości w tym zakresie. W świetle powy szego niewiarygodnie brzmią wyjaśnienia Odwołującego jakoby za mo liwe i dopuszczalne uznawał zaoferowania aparatów ró nych producentów niejako na zapas, tj. na wypadek trudności z dostawami aparatów poszczególnych producentów.

Oferta Odwołującego w zadaniu nr 1 pozostawała więc niezgodna z SIWZ, a niezgodność ta polegała na braku stosownego sprecyzowania w ofercie przedmiotu dostawy (w zakresie jakim było to wymagane w SIWZ).

Ponadto je eli wykonawca podał w ofercie, e oferuje aparaturę firmy Apator (rozłączniki i podstawy produkcji), to powinien przedstawić wymagane w treści SIWZ oferowane dokumenty przedmiotowe (certyfikaty zgodności) potwierdzające, i urządzenia spełniają wymagania zamawiającego.

Późniejsze twierdzenia, e aparaty tego typu nie są wcale oferowane, stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty, w zakresie aparatów zastosowanych w złączach. Podkreślić przy tym nale y, i aparaty stosowane w złączach stanowiły istotną część świadczenia, która w zakresie podania producenta i określenia typu oferowanych aparatów, miała być oddzielnie opisana w treści oferty.

Odnośnie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 2 Izba wskazuje, i wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2014 r. dotyczące oferowanych wyłączników nadmiarowo-prądowych, jakkolwiek dość lakoniczne, pozostawało jasne.

Na podstawie treści ww. wezwania stwierdzić mo na, i według Zamawiającego oferowany wyłącznik nie spełniał wymagań SIWZ co do 10 kA zdolności zwarciowej, ale charakteryzuje się taką zdolnością na poziomie 6 kA. (Wymóg 10000 A zdolności zwarciowej był pomiędzy stronami bezsporny). Powy sze zamawiający nie mógł stwierdzić inaczej ni na podstawie dokumentów przedmiotowych załączonych do oferty, przy czym Odwołujący nie miał adnych wątpliwości o który wyłącznik Zamawiającemu chodzi. W związku z powy szym zamawiający prawidłowo wzywał do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, czyli przedstawienia takich dokumentów, które potwierdzą wskazane parametry oferowanego włącznika. Dla przypomnienia: powinny to być dokumenty przedmiotowe wskazane w Załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna”, na str. 21, w rozdz. „Dokumentacja techniczna”.

Odwołujący odpowiednich dokumentów przedmiotowych wraz z ofertą nie przedstawił, nie przedstawił ich równie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.

Przedstawione w ramach uzupełnienia oświadczenie polskiej spółki-córki producenta wyłącznika, nie stanowiło zgodnego z SIWZ potwierdzenia, e oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Natomiast dokumenty przedło one w języku angielskim bez tłumaczenia, nie mogły zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w związku z art. 9 ust. 2 Pzp.

W związku z wypracowaną w orzecznictwie zasadą jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nale ało orzec, i Odwołujący w trakcie postępowania nie potwierdził w sposób wymagany w treści SIWZ, e oferowane dostawy (wyłączniki nadmiarowo-prądowe) spełniają wymagania zamawiającego co do zdolności zwarciowej. Powy sze stanowi jedną z opisanych powy ej postaci niezgodności oferty z SIWZ, kwalifikującą ofertę do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W związku ze wskazanym brakiem potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego w przewidzianej przepisami formie i czasie, bez znaczenia pozostawało wykazywanie rzeczywistych właściwości i parametrów oferowanego wyłącznika w trakcie postępowania odwoławczego. W związku z powy szym pominięto dowód z Certyfikatu Intertek powołany przez Odwołującego w treści odwołania, a właściwie dowód z tłumaczenia tego certyfikatu i raportu z badań przedło onych na rozprawie. Jedynie więc na marginesie Izba dodaje, i ww. certyfikat nie stanowił certyfikatu opisanego w cytowanych wy ej Załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna”, na str. 21, w rozdz. „Dokumentacja techniczna”, pkt 3.

Uwzględniając powy sze oddalono zarzuty odwołania dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego oraz utrzymano w mocy czynność Zamawiającego w tym zakresie.

Zarzuty dotyczące oferty Zakładu Produkcyjno - Usługowego EMITER Sp. j S……….

B…………. P……… L…….. .

Zarzut dotyczący niespełniania przez zastosowaną szynę PEN w oferowanym urządzeniu Emiter wymagania dotyczącego wytrzymywanego znamionowego prądu szczytowego na poziomie min. 40 kA (spełniane jedynie 24kA) uznano za niezasadny.

Zarzut oparty jest o błędną wykładnię wymagań SIWZ w tym zakresie. W ocenie Izby pkt 1 ppkt 5) Załącznika nr 1 do SIWZ (w odwołaniu błędnie wskazano pkt 4.5) i wskazana tam wartość odnosi się jedynie do szyny głównej, nie odnosi się natomiast i nie mo e odnosić do szyny neutralnej. O powy szym przesądza wykładnia systemowa i celowościowa całości SIWZ, słu ąca ustaleniu racjonalnej i sensownej treści tego dokumentu, m.in. przez usuwanie sprzeczności w nim zawartych. W związku z faktem, i w pkt 7) lit a) (str. 19 Zał. nr 1 do SIWZ) Zamawiający wyraźnie wymagał, e oferowane szyny PEN mają być wykonane z aluminium, nie mógł odnosić się do nich wymóg wytrzymywania znamionowego prądu szczytowego na poziomie 40 kA. Takiego obcią enia przewody wykonane z aluminium wytrzymać nie mogą – co było pomiędzy stronami bezsporne.

W związku z powy sza interpretacją postanowień SIWZ i stwierdzonym brakiem wymagań dotyczących wytrzymywanego znamionowego prądu szczytowego przez szynę PEN zbędne stało się uwzględnianie w charakterze dowodu i ocenianie pisma Instytutu Elektrotechniki w Warszawie z dnia 5 maja 2014 r, przedło onego przez Przystępującego EMITER na rozprawie oraz badanie norm obowiązujących w zakresie przewodów szynowych.

Za niezasadny uznano równie zarzut dotyczący niezgodności oferowanej aparatury ETIMAT 10 z SIWZ ze względu na niewypełnianie wymogów co do znamionowej zdolności zwarciowej dla wszystkich zakresów prądowych.

Zgodnie z pkt 8) lit c) (str. 19 Zał. nr 1 do SIWZ) w części pomiarowej dla ka dego układu pomiarowego winien być zainstalowany wyłącznik nadmiarowo-prądowy (którego prąd znamionowy zostanie określony na etapie zamówienia) o charakterystyce „C” (jedno lub trójfazowy) jako zabezpieczenie przedlicznikowe.

W wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ z dnia 31.01.2014 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 (Jaką zdolność zwarciową powinny mieć zastosowane wyłączniki nadmiarowo prądowe – 6kA czy 10kA?) wskazał: Wyłączniki nadmiarowo

prądowe powinny mieć zdolność zwarciową 10 kA (…).

Jak słusznie wskazywali przeciwnicy procesowi Odwołującego, w treści SIWZ nie określono wymaganych zakresów prądowych wyłączników, do których odnosi się wymóg wskazanej zdolności zwarciowej. Zgodnie z postulatem interpretacji postanowień SIWZ i wykładania wszelkich niejasności w jej treści na korzyść wykonawców (w celu nie obarczania ich konsekwencjami błędów zamawiającego) nale y uznać, i wymagania SIWZ, co do zdolności zwarciowej będą spełnione je eli oferowany wyłącznik nadmiarowo-prądowy będzie posiadał wskazaną zdolność zwarciową w jakimkolwiek, nawet minimalnym zakresie prądowym. Natomiast certyfikaty wskazywane w treści odwołania potwierdzały, i oferowane przez EMITER wyłączniki nadmiarowo-prądowe posiadają wymaganą zdolność zwarciową (10kA) w innych zakresach prądowych ni wskazywany w odwołaniu 50-63A. Powy sze wystarczało do stwierdzenia ich zgodności z SIWZ w zakresie wymagań dotyczących zdolności zwarciowej. Oferowane wyłączniki literalnie spełniają wymóg posiadania zdolności zwarciowej na poziomie 10 kA.

Na marginesie mo na dodać, i brak określenia wymaganych zakresów prądowych pozostawał w tym wypadku ryzykiem zamawiającego, przejawiającym się mo liwością, i zakupi wyłączniki, które nie do wszystkich celów będzie mógł u ywać. Przy czym, w tym przypadku, zgodnie z deklaracjami zamawiającego dotyczącymi jego planów i potrzeb związanych z typami przyłączy, w których wykorzystywał będzie przedmiot zamówienia, oferowane wyłączniki gwarantują zachowanie wymaganej zdolności zwarciowej dla wystarczającego zakresu prądowego.

Zarzuty dotyczące oferty INCOBEX Sp. z o.o.

Zarzut dotyczący oferowanej aparatury ETIMAT 10 oddalono z identycznym uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jak w przypadku analogicznego zarzutu stawianego w stosunku do oferty EMITER – zarzut zasadzał się na takich samych okolicznościach faktycznych.

Ponadto Izba uznał, e innych nadających się do rozpoznania zarzutów w rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp w treści odwołania nie sformułowano. Natomiast wszelkie okoliczności faktyczne, które dookreślały na czym stawiane zarzuty miały polegać, podawane przez Odwołującego na rozprawie, uznano za rozszerzenie zarzutów odwołania – niedopuszczalne na podstawie ww. przepisu.

W odwołaniu nie wskazano z jakich względów brak kart katalogowych dla rozwiązań dla zabudowy lub brak wymiarów na kartach katalogowych ma stanowić niezgodność treści oferty z SIWZ, nie podano równie jakie błędy w kartach katalogowych załączonych do oferty Odwołujący stwierdził, a tak e w jaki sposób błędy te stanowią o niezgodności treści oferty z SIWZ.

Powy sze, proste wskazania na wystąpienie pewnych niedookreślonych faktów, nie mo e zostać zakwalifikowane jako zrozumiały i nadający się do rozpoznania zarzut

niezgodności treści oferty z SIWZ w świetle postulatów odnośnie powinnego kształtu zarzutów tego typu, opisanych we wstępnej części niniejszego uzasadnienia.

Zarzuty dotyczące oferty PELMET Sp. j K………. P……….. E………… P……………..

Rozpoznano jedynie zarzut dotyczący aparatury ETIMAT 10, który oddalono z identycznym uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jak w przypadku analogicznego zarzutu stawianego w stosunku do oferty EMITER – zarzut zasadzał się na takich samych okolicznościach faktycznych.

W pozostałym zakresie Odwołujący adnych zrozumiałych i nadających się do rozpoznania zarzutów w odwołaniu nie sformułował. W pierwszej kolejności wskazywał jedynie hasłowo na okoliczności, które według czynionych przezeń rozwa ań dotyczących jego oferty, nie stanowiły o niezgodności treści oferty z SIWZ.

Następnie wskazywał na fakty i okoliczności, które w bli ej nieokreślony sposób miały stanowić nie wiadomo na czym polegającą niezgodność treści oferty z SIWZ.

Zarzuty dotyczące oferty SAKS-POL Sp. j.

Zarzut dotyczący oferowanej aparatury ETIMAT 10 oddalono z identycznym uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jak w przypadku analogicznego zarzutu stawianego w stosunku do oferty EMITER – zarzut zasadzał się na takich samych okolicznościach faktycznych.

Zarzut dotyczący niespełniania przez zastosowaną w oferowanych urządzeniach szynę PEN wymagania dotyczącego wytrzymywanego znamionowego prądu szczytowego uznano za niezasadny z identycznym uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jak w przypadku analogicznego zarzutu stawianego w stosunku do oferty EMITER.

Na podstawie treści odwołania Izba nie była w stanie stwierdzić jakiej części oferowanej dostawy dotyczy zarzut dotyczący certyfikatów załączonych „dodatkowo” i na czym zarzut ten w ogóle polega. Izba nie była równie na podstawie treści odwołania ustalić na czym polegać ma zarzut nie sprecyzowania konkretnego typu zastosowanego aparatu – w czym przejawia się we wskazanym zakresie niezgodność opisu oferowanego świadczenia z wymaganiami SIWZ, tym bardziej, i zamawiający nie wymagał podawania w Formularzu ofertowym konkretnych modeli oferowanych urządzeń.

W związku z powy szym ww. zarzuty uznano za nienadające się do rozpoznania, a ich dookreślanie na rozprawie za niedopuszczalne na podstawie art. 192 ust. 7 Pzp.

Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum ASAJ Sp. z o.o. JAKMET Sp. j A……… J………. K…………… J………… .

Zarzut dotyczący oferowanej aparatury ETIMAT 10 oddalono z identycznym uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jak w przypadku analogicznego zarzutu stawianego w stosunku do oferty EMITER – zarzut zasadzał się na takich samych okolicznościach faktycznych.

Natomiast za oczywiście zasadny uznano zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. Konsorcjum pomimo jej niezgodności z SIWZ oraz dopuszczeniem jej zmiany.

W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością, a tak e w sposób wystarczający i zrozumiały opisano okoliczności faktyczne związane z powy szym. W Formularzu ofertowym, zarówno dla zadania nr 1, jak i zadania nr 2, Konsorcjum ASAJ i JAKMET wskazało, i oferuje aparaturę producentów: Apator S.A., Efen Polska sp. z o.o. oraz Pronutec Polska Sp. z o.o. Natomiast w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19.02.2014 r. (o treści analogicznej jak w wezwaniu skierowanym do Odwołującego), pismem z dnia 27.02.2014 r. wykonawca wskazał, i oferuje jedynie aparaturę Apator S.A. W analogicznych okolicznościach, a właściwie z takich samych powodów, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego.

W związku z potwierdzeniem zasadności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 1, zasadne było równie orzeczenie o niezgodnym z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ASAJ Sp. z o.o. JAKMET Sp. j A……… J………. K………. J…………. – z uzasadnieniem analogicznym jak w stosunku do odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto potwierdzono zarzut naruszenia przez

Zamawiającego zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp przejawiającego się ró nym traktowaniem wykonawców w to samych okolicznościach faktycznych.

Stwierdzone zaniechanie odrzucenia oferty ww. Konsorcjum, ze względu na mo liwość wzięcia przez wykonawcę udziału w aukcji elektronicznej, mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego względu, i tylko w związku z potwierdzeniem powy szego zarzutu, odwołanie uwzględniono i nakazano odrzucenie wskazanej oferty.

Uwzględniając powy sze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238).