Postanowienie KIO 2199/23 z 9 sierpnia 2023

1. umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.

1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………………

Sygn. akt

KIO 2199/23

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu(dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień ​ publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” "Świadczenie ​ kompleksowych usług w zakresie zapewnienia prawidłowego stanu sanitarno-higienicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu" ​ (numer referencyjny: 40/PNE/SW/2023) - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 17 lipca 2023 pod numerem: 2023/S 135-431723.

W dniu 27 lipca 2023 r. przez wykonawcę IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie(dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie ​od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych ​w postępowaniu a polegających na: określeniu ceny jedynym kryterium oceny ofert; zastrzeżeniu w projektowanych postanowieniach umowy wystawiania faktury ​za wykonane usługi wyłącznie przez lidera wykonawców wspólnie realizujących zamówienie; zastrzeżeniu w projektowanych postanowieniach umowy prawa opcji przysługującego zamawiającemu niezgodnie z przepisami.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten swoimi działaniami naruszył następujące przepisy:

1. art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100 %, podczas gdy zamawiający był zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 40%, z uwagi na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający nie określił wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia; 2.art. 58 ust. 4 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umowy, że w wypadku wspólnej realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o jego udzielenia, nie mają oni prawa do wystawienia na rzecz zamawiającego osobnych faktur, lecz zobowiązani są poprzez lidera wystawić na rzecz zamawiającego jedną wspólną fakturę, co powoduje w konsekwencji, że w stosunku ​do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający określił wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, choć nie jest to uzasadnione ani charakterem zamówienia, ani też nie jest proporcjonalne do jego przedmiotu; 3.art. 96 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy, że w wypadku wspólnej realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o jego udzielenia, nie mają oni prawa do wystawienia na rzecz zamawiającego osobnych faktur, lecz zobowiązani są wystawić na rzecz zamawiającego jedną wspólną fakturę - przez lidera, co powoduje w konsekwencji, że zamawiający określił inne niż wymienione w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie ich aspektów gospodarczych, w sposób dyskryminujący wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia; 4.art. 436 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umowy, że zapłata wynagrodzenia na rzecz wykonawcy następuje ​na podstawie prawidłowo wystawionej przez wykonawcę faktury, przy czym zamawiający w treści wyjaśnień SW Z zastrzegł, iż w wypadku wspólnej realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o jego udzielenia, nie mają oni prawa do wystawienia na rzecz zamawiającego osobnych faktur, lecz zobowiązani są wystawić na rzecz zamawiającego jedną wspólną fakturę - przez lidera, co wskazuje na dyskryminację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; 5.art. 441 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531

Kodeksu Cywilnego poprzez określenie prawa opcji w taki sposób, że zwiększenie przez zamawiającego zakresu realizacji Przedmiotu Umowy w zakresie zwiększenia powierzchni Szpitala objętej usługą - max. o 10% powierzchni a​ zwiększenie zakresu realizacji usługi w powyższy sposób wiązać się będzie z​ proporcjonalnym wzrostem wynagrodzenia wykonawcy - max. o 2%, względem ceny wskazanej w złożonej przez wykonawcę ofercie, co świadczy o nadużyciu pozycji dominującej organizatora przetargu przez zamawiającego przez skonstruowanie jednostronnie skrajnie niekorzystnego postanowienia umownego, nieproporcjonalnie d​ o praw i obowiązków obu stron.

Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania.

Izba ustaliła, że zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i​ wezwał do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego.

W dniu 8 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe -​ odpowiedź na odwołanie, w którym poinformował, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w części tj. w zakresie zarzutów opisanych w punktach od 2 do 5 powyżej.

W dniu 8 sierpnia 2023 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 9​ sierpnia 2023 r., odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym oświadczył, ż​ e cofa odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1 odwołania tj. w pozostałym, nieuwzględnionym przez zamawiającego zakresie.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący

………………………………