Wyrok KIO 2143/24 z 4 lipca 2024

Zamawiający Powiat Wadowicki (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie pn. „Renowacja dworku E.Z. w Gorzeniu Górnym k. Wadowic” (numer referencyjny postępowania NIZ.272.TP.23.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00271762/01 Dnia 19 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Stradom Sp. z o.o. z siedzibą w Kalwarii Zebrzydowskiej (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono od czynności podjętych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu polegających na: wyborze jako najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowej Lipiński s.c. M.L., K.T..

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona, gdyż nie spełniała warunków określonych ust. VIII pkt 2 lit. d SW Z, tj. wskazanie w ofercie jako kierownika robót osoby która nie posiadała uprawnień w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 14 maja 2024r. (omyłkowo wpisana data na piśmie Zamawiającego, prawidłowa data czynności: 14 czerwca 2024 r.) oraz powtórzenie czynności badania ofert. Odwołujący wnosił również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący podczas posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku, gdyby Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Firmy Handlowej Lipiński s.c. M.L., K.T.., oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem oferta złożona przez Odwołującego

uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.

Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 14 czerwca 2024r. – Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 19 czerwca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.

Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że oferta Firmy Handlowej Lipiński s.c. M.L., K.T. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, albowiem zgodnie z ust. VIII pkt 2 lit. d SW Z osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót winna posiadać m.in. uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń sanitarnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, tymczasem Pan M.U., wskazany przez F.H.

Lipiński s.c. do pełnienia ww. funkcji, posiadał jedynie uprawnienia w zakresie instalacji sanitarnych (nadane w 1979r.) oraz instalacyjno-inżynieryjne w zakresie sieci sanitarnych z ograniczeniem do sieci gazowych (nadane w 1993r.), a zatem nie posiadał z całą pewnością uprawnień w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych. Odwołujący wskazał, że oferta Firmy Handlowej Lipiński s.c. w dacie jej złożenia nie spełniała warunków przewidzianych w SW Z przez Zamawiającego w dacie jej złożenia, a zatem powinna zostać odrzucona.

W dniu 27 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:

1. oddalenie odwołania w całości, 2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

W dniu 27 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe zawierające jego stanowisko. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca M.L. oraz K.T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Firma Handlowa Lipiński S.C. M.L., K.T. w Krakowie.

Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę M.L. oraz Katarzynę Tytko-Lipińską prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: Firma Handlowa Lipiński S.C. M.L., K.T. w Krakowie (dalej:

„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, pisma procesowego zawierającego oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, pisma procesowego z dnia 27 czerwca 2024 r. złożonego przez Przystępującego oraz dowodu złożonego przez Zamawiającego na rozprawie.

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie pn. „Renowacja dworku E.Z. w Gorzeniu Górnym k. Wadowic”.

W rozdziale VIII pkt 2 lit. d) SWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu:

„2.Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawców spełnienia warunków określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczących: (…) d)zdolności technicznej lub zawodowej, −Wykonawca winien dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które posiadają wymagane kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia, a także

zakresu wykonywanych przez nie czynności, w szczególności: •osoba pełniąca funkcję kierownika budowy winna posiadać uprawnienia w specjalności konstrukcyjno – budowlanej oraz spełniać wymagania wynikające z Pozwolenia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków nr ZN.5142.1.2022 z 10.08.2022r., a to w zakresie art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.

U. z 2022 r., poz. 840 ze zm.), który stanowi, że „ Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która, przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury”; •osoba pełniąca funkcję kierownika robót winna posiadać uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń sanitarnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz spełniać wymagania wynikające z Pozwolenia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków nr ZN.5142.1.2022 z 10.08.2022r., a to w zakresie art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 840 ze zm.), który stanowi, że „Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która, przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury”; Kierownik budowy z dniem podpisania umowy przejmie obowiązki kierownika budowy nad realizowaną inwestycją i złoży oświadczenie o przyjęciu obowiązków kierownika budowy. Wskazany kierownik oraz kierownik robót specjalistycznych będą obecni na budowie osobiście w trakcie realizacji robót. Kierownik budowy oraz kierownik robót będą czynnie współuczestniczyć we wszystkich naradach roboczych i wszystkich czynnościach odbiorowych.”

W postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców. Najwyżej została oceniona oferta złożona przez Przystępującego (cena: 746 692,75 zł, gwarancja na roboty: 60 miesięcy), na drugiej pozycji uplasowała się oferta złożona przez Odwołującego (cena: 781 050,00 zł, gwarancja na roboty: 60 miesięcy).

13 maja 2024 r. (pismo omyłkowo datowane przez Zamawiającego na 13 kwietnia 2024 r.) Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia w terminie do dnia 21 maja 2024 r. podmiotowych środków dowodowych.

20 maja 2024 r. Przystępujący przedłożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym załącznik nr 5 (wykaz osób), w którym w drugiej rubryce wskazał jako kierownika robót pana M.U. wskazując na posiadane przez niego uprawnienia oraz podstawę dysponowania.

20 maja 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez Przystępującego.

Pismami z dnia 24 maja 2024 r. oraz 27 maja 2024 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że w jego ocenie oferta złożona przez Przystępującego powinna zostać odrzucona m.in. z uwagi na to, że wybrany wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonych w rozdziale VIII. Pkt. 2 lit. d SWZ.

3 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uchyleniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o przystąpieniu do ponownego badania i oceny złożonych ofert.

3 czerwca 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień do dnia 7 czerwca 2024 r. odnośnie uprawnień posiadanych przez pana M.U. wskazanych w wykazie osób jako kierownik robót.

6 czerwca 2024 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi wskazując, że p.M. spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Przystępujący wraz z odpowiedzią przedłożył nowy wykaz osób wskazując w nim w rubryce numer 2 jako kierownika robót p.A.. W rubryce numer 3, również jako kierownik robót, został wskazany p.M..

14 czerwca 2024 r. (pismo omyłkowo datowane przez Zamawiającego na 14 maja 2024 r.) Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Na pozycji nr 2 uplasowała się oferta złożona przez Odwołującego.

Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 19 czerwca 2024 r. odwołanie.

Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.L. oraz K.T. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: Firma Handlowa Lipiński S.C. M.L., K.T. w Krakowie oraz czy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, z uwagi na nie spełnianie warunków określonych ust. VIII pkt 2 lit. d SW Z, tj. czy w ofercie tej wskazano jako kierownika robót osobę, która nie posiadała uprawnień w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem VIII pkt 2 lit. d) SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu:

„2.Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawców spełnienia warunków określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp,

dotyczących: (…) d)zdolności technicznej lub zawodowej, −Wykonawca winien dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które posiadają wymagane kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, w szczególności: (…) •osoba pełniąca funkcję kierownika robót winna posiadać uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń sanitarnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz spełniać wymagania wynikające z Pozwolenia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków nr ZN.5142.1.2022 z 10.08.2022r., a to w zakresie art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 840 ze zm.), który stanowi, że „Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która, przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury”; (…).”

Odwołujący wskazał, że Pan M.U., dedykowany przez Przystępującego do pełnienia wyżej wymienionej funkcji, posiadał jedynie uprawnienia w zakresie instalacji sanitarnych (nadane w 1979r.) oraz instalacyjno-inżynieryjne w zakresie sieci.

Izba wskazuje, że Odwołujący poprzestał na gołosłownym stwierdzeniu, nie przedstawiając żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska. Nie ulega bowiem wątpliwości, że p.M. uzyskał sporne uprawnienia w 1979 r. i 1993 r., a stosowane wówczas nazewnictwo było inne od obecnie obowiązującego, jednak Odwołujący nie przedstawił chociażby własnej interpretacji przepisów obowiązujących w tamtym okresie oraz obecnie, która potwierdzałaby jego stanowisko.

Odwołujący poprzestał jedynie na wskazaniu nazw nadanych uprawnień, bez podania, co wchodziło w ich skład w momencie uzyskania.

Izba wskazuje również, że Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w dniu 6 czerwca 2024 r. na wezwanie skierowane do niego w dniu 3 czerwca 2024 r. przez Zamawiającego przedłożył nowy wykaz osób wskazując w nim w rubryce numer 2 jako kierownika robót p.A.. W rubryce numer 3, również jako kierownik robót, został wskazany p.M.. Izba nie podziela zaprezentowanego przez Odwołującego stanowiska (co nie było przedmiotem postawionego zarzutu), że pan Adam Sroka nie mógł być wzięty pod uwagę przy dokonywaniu przez Zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ wykonawca nie ma możliwości dokonania zmiany osoby wskazanej w wykazie osób, gdyż musi on spełniać warunek udziału w postępowaniu przez cały czas od momentu złożenia oferty, a zmiana może nastąpić wyłącznie w wyjątkowej sytuacji jak np. śmierć danej osoby. Izba zwraca uwagę na treść art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”

Jak wynika z Komentarza do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza środki podmiotowe zawierające błędy są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań. Mając to na uwadze Zamawiający w przypadku stwierdzenia, że z przedłożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych nie wynika, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu byłby uprawniony do wezwania Przystępującego do przedłożenia poprawnego dokumentu. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący w odpowiedzi na skierowane do niego pismo złożył stosowne wyjaśnienia dodatkowo załączając, uprzedzając ewentualne wezwanie Zamawiającego w przypadku nieuznania treści złożonych wyjaśnień, nowy wykaz osób uzupełniony o osobę p.A. jako kierownika robót, którego uprawnienia nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego.

Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, ocenie pod względem warunków udziału w postępowaniu poddano osobę p.A., który został wskazany przed panem Marianem Uliaszem, który co zaznaczył Zamawiający również w jego ocenie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Kwestia uprawnień p.A. nie stanowiła przedmiotu zarzutów podniesionych przez Odwołującego.

Odnosząc się do zakresu uprawnień posiadanych przez pana M.U. Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. 1975 nr 8 poz. 46) „[...] „instalacje sanitarne"

stanowiły wszelkie instalacje w obiektach budowlanych i na terenie nieruchomości służące do zaopatrzenia w wodę, gaz, do ogrzewania, wentylacji, klimatyzacji oraz do odprowadzania ścieków bytowo-gospodarczych i deszczowych [...]".

Zmiana tego rozporządzenia dokonana rozporządzeniem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 20 grudnia 1988 r. (Dz.U. z 1988 r. nr 42 poz. 334) wprowadziła nowe określenia w specjalnościach technicznobudowlanych w § 13 ust. 1 w pkt 4 lit. a), b) i d), które otrzymały brzmienie: a)sieci sanitarnych - obejmujących sieci wodociągowe, kanalizacyjne gazowe i cieplne uzbrojenia terenu, b)instalacji sanitarnych - obejmującej instalacje wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe, cieplne i klimatyzacyjno – wentylacyjne.

Takie rozróżnienie w roku 1988 nie powoduje, że uprawnienia wcześniej nabyte nie obejmują któregoś z tych elementów.

Potwierdzeniem tego jest dowód nr 1 przedłożony przez Zamawiającego stanowiący wyciąg z publikacji dotyczącej uprawnień budowlanych wynikających z prawa budowlanego i przepisów wykonawczych w latach 1928-2003 wydanej przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa, w którym wskazano na to, że w rok 1979 nie było rozróżnienia na instalacje i sieci sanitarne, natomiast instalacje sanitarne obejmowały m.in. wszelkie instalacje służące do zaopatrzenia w wodę oraz do odprowadzania ścieków bytowo-gospodarczych i deszczowych.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Zamawiający słusznie dokonał oceny, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodnicząca

………….................