Wyrok KIO 1807/16 z 7 listopada 2016

Zamawiający – Skarb Państwa: Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Wdrożenie protokołu elektronicznego w sądach powszechnych (sprawy cywilne i wykroczeniowe). ”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 6 lipca 2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 130-233749.

Wykonawca - Data Techno Park Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej „Odwołującym”) w dniu 26 września 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: - art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pomimo, iż złożył on nieprawdziwą informację w toku postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania osób niezbędnych do wykonania zamówienia, a informacja ta miała wpływ na wynik postępowania, - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uwzględnienie treści wyjaśnień udzielonych przez ww. wykonawcę w dniu 10 sierpnia 2016 r., pomimo, iż zostały one złożone po terminie, a przez to zaniechanie wezwania wykonawcy ww. wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów zawierających błędy (wykaz osób), - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w kryteriach „Ocena koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia" oraz „Jakość świadczonych usług" w sposób dowolny i uznaniowy oraz wprowadzenie do oceny kryteriów nieokreślonych dotychczas w SIWZ, a w konsekwencji dokonanie niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert zmiany treści SIWZ w zakresie sposobu oceny ofert czego konsekwencją jest wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę

2 Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zamiast oferty Odwołującego, - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz §5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. poz. 223 poz. 1458) poprzez bezpodstawne odmówienie Odwołującemu niezwłocznego dostępu do dokumentacji postępowania oraz nieodtajnienie informacji zawartych w dokumentacji postępowania, w szczególności zaś dokumentacji dotyczącej prezentacji wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w odniesieniu do kryterium „Jakość świadczonych usług" oraz treści wyjaśnień i uzupełnień złożonych przez ww. wykonawcę w toku postępowania, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa tego Wykonawcy. - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ dotyczącymi kryteriów oceny ofert, na skutek wewnętrznej sprzeczności tych postanowień, która uniemożliwia ich zastosowanie w sposób odzwierciedlający jednocześnie sposób przyznawania punktacji i wagę kryterium, co zostało ujawnione na etapie oceny ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenia wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie z postępowania z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
3. w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania określonego w pkt 2 - wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy (wykaz osób) w zakresie potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób w poz. 1, poz. 3 oraz poz. 21 Wykazu osób,
4. powtórzenia czynności oceny złożonych ofert;
5. odtajnienia treści dokumentacji postępowania dotyczącej przebiegu prezentacji ww. wykonawcy oraz treść wyjaśnień z dnia 10 sierpnia 2016 r. oraz uzupełnień z dnia 17 sierpnia 2016 r., lub
6. nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jako obarczonego do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej niemożliwą w sprawie zamówienia niemożności unieważnieniu umowy publicznego wobec jednoznacznego zastosowania wskazanych w SIWZ kryteriów oceny ofert w sposób odzwierciedlający jednocześnie ich faktyczny i deklarowany w dokumentacji wpływ na wynik postępowania.

3 Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (jak również zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy) z postępowania stało się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę Data Techno Park Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.

Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 17 października 2016 r. złożył

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców Data Techno Park Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2016 r.) wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia są usługi wsparcia realizacji Projektu: „Wdrożenie protokołu elektronicznego w sądach powszechnych (sprawy cywilne i wykroczeniowe)”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli następujący wykonawcy:

4

1. Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – liczba punktów w kryterium „cena” – 38,27 pkt, liczba punktów w kryterium „Ocena koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia” – 28,13 pkt, liczba punktów w kryterium „Jakość świadczonych usług” – 25,62 pkt – razem: 92,02 pkt;
2. Data Techno Park Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - liczba punktów w kryterium „cena” – 40 pkt, liczba punktów w kryterium „Ocena koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia” – 26,88 pkt, liczba punktów w kryterium „Jakość świadczonych usług” – 19,70 pkt – razem: 86,58 pkt; Zamawiający w dniu 15 września 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy: Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Data Techno Park Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie w dniu 26 września 2016 r.

Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania wykluczenia wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - jest niezasadny.

W trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający wezwał wykonawcę Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył stosowne wyjaśnienia w żądanym zakresie. Ponadto w treści wyjaśnień wykonawca poinformował Zamawiającego, że po analizie treści wykazu osób załączonego do oferty stwierdził, że 3 wskazane przez niego osoby nie realizowały projektów informatycznych o wymaganej w SIWZ wartości minimum 5 min zł brutto. W związku z powyższym wniósł o skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości, jaką daje instytucja przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwanie do przedłożenia poprawionego Wykazu osób w zakresie poszczególnych

5 pozycji. Ponadto Wykonawca oświadczył, że na dzień składania ofert dysponował innymi osobami spełniającymi określone w SIWZ warunki w zakresie kwalifikacji i doświadczenia i że jest gotowy zaproponować ich udział w projekcie. Jednocześnie zapewnił, iż powyższa nieścisłość była wynikiem nieświadomego błędu, a wszystkie pozostałe informacje podane w wykazie zostały zweryfikowane i są w pełni zgodne ze stanem faktycznym. Po powzięciu informacji, iż część osób wskazanych przez Przystępującego nie spełnia wynikającego z SIWZ warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, Zamawiający działając zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Przystępującego przesłał żądane przez Zamawiającego dokumenty w terminie określonym przez Zamawiającego. Odwołujący w treści uzasadnienia podniósł, że Przystępujący celowo wprowadziła w błąd Zamawiającego, co miało na celu obejście prawa, w szczególności art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do treści oferty zmiany po upływie terminu składania ofert. Odwołujący twierdził, że nie zachodzą podstawy uzasadniające wezwanie do uzupełnienia wykazu osób na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp a w konsekwencji zmiana składu zespołu w celu poprawienia jakości parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty. Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp wzywając wykonawcę do uzupełnień na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu niewykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, Zmawiający w trakcie badania i oceny oferty złożonej przez Przystępującego nie miał żadnych podstaw do uznania, że ww. wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż wykonawca ten składając ofertę i załączając do niej wykaz osób, działał w złej wierze. Zatem brak było podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Niniejsze stanowisko znajduje również potwierdzenie w bogatym orzecznictwie sądowym jak i wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo należy przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 7 stycznia 2009 r., do sygn. akt. XII Ga 433/08, który stwierdził, że wykluczając wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp Zamawiający musi mieć pewność, co do tego, że faktycznie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, a ich złożenie było wynikiem celowego i zamierzonego działania wykonawcy i ponadto te informacje muszą lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Również Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie prezentowała podobne stanowisko dotyczące tej kwestii np. w wyrokach: KIO 552/14, KIO 138/13, KIO 2196/12, KIO 590/12, KIO 600/12, KIO 491/12, KIO 267/12, KIO 2698/11, KIO/UZP 1820/10, KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09; KIO/UZP 278/09.

6 Należy zauważyć, że również argumentacja Odwołującego dotycząca udziału pracowników firmy Comarch w postępowania jest nieuzasadniona. Jak słusznie wskazał Zamawiający zgodnie z warunkami SIWZ wiedza i doświadczenie w zakresie wcześniejszej realizacji projektu E-protokołu nie były wymagane do realizacji przedmiotu umowy objętego zamówieniem.

Ponadto zgodzić należy się z Zamawiającym, ze dla wykazania poprawności działania Zamawiającego w tym zakresie należy wskazać, że kryteria oceny ofert zawarte w SIWZ, w szczególności dotyczące prezentacji nie potwierdzają, iż Zamawiający przewidział przyznawanie dodatkowych punktów za udział osób posiadających doświadczenie w zakresie e-Protokołu i każdy wykonawca składający ofertę w tym postępowaniu miał takie

same szanse na uzyskanie określonych w SIWZ punktów za przeprowadzenie prezentacji.

Zamawiający wskazał również, że w SIWZ postawiono obowiązek złożenia przez osoby, które będą realizować to zamówienie oświadczenia o bezstronności i braku możliwości uczestnictwa przy realizacji głównych zamówień w projekcie w szczególności w postępowaniu na dostawę i wdrożenie systemu cyfrowej rejestracji rozpraw.

Ponadto Zamawiający zauważył również, że zgodnie z SIWZ prezentacja składała się z dwóch obszarów, jeden dotyczył analizy biznesowo-systemowej, drugi bezpieczeństwa IT.

Zadanie z obszaru analizy w ogóle nie było związane z projektem E-protokół. Podany przez Zamawiającego przypadek dotyczył procesu wyznaczenia terminu rozprawy sądowej, który był przedmiotem realizacji innego projektu, w którym uczestniczył Odwołujący, co mogłoby wskazywać na realną możliwości uzyskania przez tego wykonawcę większej liczby punktów z oceny prezentacji. Zamawiający oświadczył, że dokonując wyboru osób do udziału w prezentacji ze strony Odwołującego, w celu zapewnienia równego traktowania wykonawców spowodował, że nie została wybrana żadna z osób wymienionych przez Odwołującego w wykazie, która wcześniej uczestniczyła w realizacji tego projektu. Ponadto jak zauważył Zamawiający w prezentacji, w części dotyczącej bezpieczeństwa IT przekazany wykonawcom przykład opierał się na systemie wideokonferencji wdrożonym w ramach projektu e-protokół jednak zadaniem wykonawców było przygotowanie szkieletu raportu z wykonania audytu. Rodzaj systemu, na którym opierał się przykład oraz miejsce wdrożenia nie miało żadnego znaczenia. Ważnym podkreślenia jest również to, że żaden z wykonawców nie mógł przewidzieć, który z tysięcy możliwych do realizacji przypadków podczas prezentacji zostanie wykorzystany przez Zamawiającego. Zgodnie z procedurą prezentacji przypadki będące przedmiotem studium zostały przekazane Wykonawcom przez Zamawiającego na początku prezentacji.

Jak zauważył Zamawiający podstawą wyboru konkretnych osób, które miały brać udział w prezentacji ze strony każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu były

7 informacje wynikające z przekazanych przez wykonawców Wykazów osób, a dotyczące posiadania przez te osoby wiedzy i doświadczenia w obszarze przypisanym do danej roli wskazanej w SIWZ. Zamawiający przy wyborze tych osób nie kierował się nazwiskami osób wskazanych do udziału w prezentacji. Zatem bez znaczenia był fakt, że do udziału w prezentacji ze strony Przystępującego Zamawiający wskazał osoby, których dane znajdowały się w wykazie przekazanym na wezwanie Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu utajnienia części ofert złożonych w postępowaniu w tym oferty Przystępującego Zamawiający wyjaśnił, że nastąpiło zgodnie z wnioskami tego wykonawcy.

Również prezentacje na wniosek obu wykonawców zostały utajnione i zawierały zbieżne uzasadnienia potwierdzające zasadność zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do zarzutu nieprawdziwych informacji zgodzić należy się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów potwierdzających złożenie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji, które stanowiłyby podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, a stwierdzenie podania nieprawdziwych informacji nie może opierać się tylko na przypuszczeniach tylko na pewnych dowodach i obowiązek ich przedstawienia ciąży na Odwołującym, bowiem to on wywodzi z tego twierdzenia skutki prawne.

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego uwzględnienia wyjaśnień Przystępującego i w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnienia stwierdzić należy, że owszem wykonawca złożył stosowne wyjaśniania po terminie, ale w niniejszej sprawie nie miało to wpływu na wynik tego postępowania, bo Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, a wykonawca uzupełnił wykaz osób.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących oceny oferty Odwołującego (jakości świadczonych usług oraz koncepcji) Izba uznała, że zarzut ten jest również niezasadny.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że Odwołujący nie kwestionował zapisów SIWZ w zakresie oceny ofert. Co do oceny oferty w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach Zamawiający przyjął pewne rozwiązanie (wzorcowe rozwiązanie) i na tej podstawie oceniał złożone oferty. Zamawiający w sposób jasny i klarowny wskazał kryteria

oceny ofert, wiadomym było że Zamawiający przy ocenie ofert nie może wskazać wykonawcom rozwiązania wzorcowego przyjętego przez siebie, gdyż powyższe mijałoby się z celem tego kryterium. Zamawiający zmuszony był wskazać w kartach oceny ofert pewnych sformułowań odnoszących się do koncepcji, zakładając jednocześnie że obie koncepcje zostały utajnione przez wykonawców. Należy dodatkowo zauważyć, ze czym innym jest

8 ocena ofert pod względem jej zgodności z SIWZ, a czym innym kryteria oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający przyznaje punktację, przyznając ją rozwiązaniom najlepszym i w tym znaczeniu Zamawiający ma prawo porównywać złożone oferty (przedstawione koncepcje). W ocenie Izby Zamawiający w sposób szczegółowy określił kryteria oceny ofert oraz przyznawał na tej podstawie punktację złożonym rozwiązaniom.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezwłocznego dostępu do dokumentacji, owszem zgodzić należy się z Odwołującym, że Zamawiający ma obowiązek niezwłocznego udostępniania dokumentacji postępowania, jak również udostępniania tej dokumentacji najpóźniej z dniem wyboru najkorzystniejszej oferty, ale w tym przypadku zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym, że naruszenie przez Zamawiającego tego przepisu rozporządzenia nie miało wpływu na wynik postępowania. Zamawiający udostępnił dokumentację postępowania niezwłocznie a wykonawca zapoznał się z dokumentacją postępowania, wyraził zgodę na ustalony przez Zamawiającego termin. Co do żądania Odwołującego o odtajnienie dokumentacji zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba uznała że nie było podstaw do przyznania racji Odwołującemu, zarówno Odwołujący jak i Przystępujący w tożsamym zakresie utajnili złożone przez siebie oferty w niniejszym postępowaniu. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………….

9