Wyrok KIO 1468/11 z 26 lipca 2011

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na „(SWD PRM)”, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 grudnia 2010 r. pod nr 2010/S 244-373047.

Każdy z Odwołujących w dniu 1 lipca 2011 r. otrzymał od Zamawiającego pocztą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszych ofert, zaś w dniu 11 lipca 2011r. obaj Odwołujący wnieśli odwołania.

Odwołujący Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie (odwołanie w spr. KIO 1468/11) wniósł odwołanie od zaniechania wykluczenia, a z ostrożności procesowej zaniechania wezwania do uzupełniania oświadczeń lub ich wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zakresie udokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wyżej wymienionych firm z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia ofert jedenastu wykonawców i konsorcjów: 1. konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; 2. konsorcjum Techelon Sp. z o.o. w Warszawie Warszawa, Biuro Informatyczno Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. w Krakowie jPalio S.A. w Warszawie; 3. Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; 4.

Comp S.A. w Warszawie; 5. WASKO S.A. w Gliwicach; 6. ZETO Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie; 7. ISA Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, 8. Fujitsu Technology Solution Sp. z o.o. w Warszawie; 9. Konsorcjum WebtradeCenter Sp. z o.o. i NTT System S.A. w Warszawie – Wesołej; 10. DGT Sp. z o.o. w Straszynie; 11. Consortia Sp. z o.o. w Warszawie, a także od dokonania czynności wyboru najkorzystniejszych ofert z naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 ustawy złożonych przez 1. konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; 2. konsorcjum Techelon Sp. z o.o. w Warszawie Warszawa, Biuro Informatyczno Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. w Krakowie jPalio S.A. w Warszawie; 3. Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; 4. Comp S.A. w Warszawie.

Odwołujący Integraph Polska s p. z o.o. w Warszawie zarzucił naruszenia:

5

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia ww. jedenastu podmiotów, wobec złożenia przez nich nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy (zarzut postawiony z ostrożności procesowej), poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania ww. jedenastu podmiotów do uzupełniania oświadczeń lub ich wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zakresie udokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wyżej wymienionych firm z przedmiotowego postępowania albowiem wyżej wymienione firmy nie wykazały spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. jedenastu podmiotów, jako złożonych przez wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu,
4. art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszych ofert złożonych przez: 1. konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; 2. konsorcjum Techelon Sp. z o.o. w Warszawie Warszawa, Biuro Informatyczno Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. w Krakowie jPalio S.A. w Warszawie; 3. Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; 4. Comp S.A. w Warszawie.

W oparciu o wymienione zarzuty, Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert wniesionych w przedmiotowym postępowaniu;
3. dokonanie czynności wykluczenia jedenastu ww. podmiotów;
4. dokonanie wyboru jako jednej z najkorzystniejszych ofert Odwołującego.

W uzasadnieniu Odwołujący podał:

1. Z postępowania powinno zostać wykluczonych pięciu wykonawców: Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; WASKO S.A. w Gliwicach; Konsorcjum WebtradeCenter Sp. z o.o. oraz NTT System S.A. w Warszawie – Wesołej; DGT Sp. z o.o. w Straszynie; ISA Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (a ich oferty odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy) z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji oraz niespełnienie przez tych wykonawców warunku udziału w postępowaniu opisanego w Sekcji III.2.1) „Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego" Ogłoszenia o zamówieniu zmodyfikowanego w dniu 26.01.2011 roku, tj. jego pkt 1.1.

WASKO SA oraz pozostałe cztery podmioty (polegając na zasobach w postaci wiedzy i doświadczenia WASKO SA, na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy): Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; Konsorcjum WebtradeCenter Sp. z o.o. oraz NTT System S.A. w Warszawie –

6 Wesołej; DGT Sp. z o.o. w Straszynie; ISA Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej wskazały na potwierdzenie części tego warunku dotyczącej wdrożenia systemu teleinformatycznego, którego przedmiotem było min. wizualizacja na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS, usługę realizowaną na rzecz Urzędu Miasta Katowice Wydział Zarządzania Kryzysowego o wartości 1.005.029.92 PLN netto. Odwołujący pismem z dnia 31.05.2011 roku zwrócił się do Urzędu Miasta Katowice Wydziału Zarządzania Kryzysowego przesyłając kopię referencji złożonych przez WASKO, o podanie informacji: 1. czy zamówienie zostało zrealizowane w ramach jednej umowy, z prośbą o wskazanie numerów umów, 2. podanie wartości netto zrealizowanych umów, 3. podanie czy umowa/umowy zawierały przedmiot zgodnie z wymaganym przez Zamawiającego. W odpowiedzi, pismem z dnia 2 czerwca 2011 roku udzielono Odwołującemu informacji dotyczących realizacji usług i dostaw przez WASKO na rzecz Urzędu. Z otrzymanego wykazu umów usług i dostaw realizowanych w latach 2006 2010 wynika, że „zamówienie, którego dotyczy przedstawiony przez Państwa list referencyjny, było zrealizowane w ramach 8 umów, co wynikało z finansowych i organizacyjnych uwarunkowań Zamawiającego. Wszystkie umowy dotyczyły jednak tego samego systemu informatycznego i łączności bezprzewodowej systemu wspomagania dowodzenia (SWD) w CPR Katowic. Prace nad stworzeniem wyżej wspomnianego systemu trwały od 2006 r. do 2010 r. i należy je traktować, jako realizację tego samego zamówienia".

Po dodatkowym zapytaniu ze strony Odwołującego, UM Katowice WZK pismem z dnia 6 lipca 2011 r. sprostował swoją odpowiedź w następujący sposób: „Odpowiadając na Państwa sugestię zawartą w faksie otrzymanym w dniu 04 lipca 2011r., uprzejmie informuję że w punkcie pierwszym, po dacie do 2010r., zapisaną sekwencję słowną należy wykreślić w związku z oczywistą omyłką - i zastąpić zdaniem „ i należy je rozumieć jako zamówienia związane technicznie z umową główną realizowane z innych środków finansowych niż zadanie główne, których zadaniem jest rozszerzenie istniejącej funkcji Systemu o trudne do w momencie Wspomagania Dowodzenia dodatkowe, zaplanowania przygotowywania zamówienia głównego, przedsięwzięcia, które wymusiło: zapotrzebowanie społeczne, oraz nowe rozwiązania techniczne zwiększające niezawodność funkcjonowania pracującego systemu teleinformatycznego i łączności bezprzewodowej CPR Katowice, z zapewnieniem całodobowego serwisu aplikacji i sprzętu przez 24/godziny na dobę, z uwzględnieniem Interesu prawnego Partnerów uczestniczących w systemie CPR". Ze sporządzonego przez UM Katowice WZK Wykazu umów w latach 2006-2010 wynika, że WASKO zrealizowało 8 umów o łącznej wartości netto 1 005 029,92 złotych.

Następnie Odwołujący dokonał wglądu do umów zawartych przez UM Katowice WZK z WASKO od roku 2004.

7 Lp Nr umowy Termin realizacji Kwota brutto Tryb Przedmiot umowy

1 IN/236/06 22-29 XII 2006 7 267,54 zapytanie o cenę Notebook dla CPR 2 WZK.III.AK- 08 VIII-08 IX 915,00 poza ustawą Przeniesienie urządzenia WPR-AWIA/07 2007 AWIA 08 VIII-26 IX 3 WZK.III.AK- 17 921,80 poza ustawą Doposażenie urządzeń 2007 WPR- (2 kpi) w karetkach WPR GPS/07 16 XXI 2007 4 WZK.III.AK-l- 8 000,00 poza ustawą Podłączenie do Internetu PSP/07 użytkowników CPR 5 Umowa z 11-20X112007 74 332,16 wolna ręka Rozbudowa modułu do obsługi dnia zgłoszeń od 11/12/2007 osób niepełnosprawnych 6 WZK/MCR/ 1/09 02 III-31 V 2009 317 200,00 wolna ręka Włączenie 7 komisariatów do systemu MCR 7 Umowa z 09X1-08X112009 579 500,00 przetarg Dostawa sprzętu Dnia 09/11/2009 nieograniczony komputerowego i (nr rej oprogramowania do MCR + 8 1937/2009) Umowa z 14X112009-31 XII 221000,00 bez ustawy, serwis migracja Serwis systemu danych SWD w UM dnia 2010 14/12/2009 (nr rej 2192/2009)

Zamawiający wymagał, aby w postępowaniu wzięli udział wykonawcy, którzy wykonali, co najmniej jedno zamówienie o wartości, co najmniej 1 000 000 PLN netto tak, więc WASKO

przy wykazaniu usługi realizowanej na rzecz Urzędu Miasta Katowice Wydział Zarządzania Kryzysowego nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu albowiem nie zrealizowało jednego zamówienia o wartości 1 mln złotych netto - z brzmienia warunku wynika, że Zamawiający nie dopuszczał sumowania poszczególnych zamówień, ale wymagał wykazania się doświadczeniem zrealizowanym podczas „jednego zamówienia" o wartości, co najmniej 1 mln PLN netto. Próbę wyinterpretowana, co należy rozumieć pod pojęciem „jednego zamówienia" można podjąć opierając się na dorobku orzeczniczym KIO, z którego wyłania się wyraźna linia orzecznicza:

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że przy podobnie sformułowanym warunku udziału w postępowaniu „zamawiający nie miał podstawy do uznania wykazania spełniania tego warunku przez odwołującego legitymującego się realizacją kilku robót w ramach kilku umów o realizację robót budowlanych na rzecz jednego inwestora” - (sygn. akt KIO 274/10).

Podobnie Izba stwierdziła, że „z treści postawionego warunku jednoznacznie wynika, że wymóg dotyczący powierzchni powinien być spełniony w ramach jednego zadania, a nie kilku, jak wywodzi Odwołujący. Takie rozumienie warunku wynika z jego literalnej wykładni." (sygn. akt KIO/UZP 1862/09). KIO wyroku wskazała sposób, w jaki należy analizować, czy więcej niż jedna umowa może być wykazana w postępowaniu na potwierdzenie spełnienia

8 warunku, sformułowanego „jednego zamówienia o wartości...". „Najczęściej spotykaną i nie budzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie.

Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy (lub kilka umów). Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień (usług) indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji.

W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. (sygn. akt KIO/UZP 887/09)." W przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia z umowami, które zgodnie z informacją pozyskaną od UM Katowice WZK są umowami „związanymi technicznie z umową główną, realizowane z innych środków niż zadanie główne, których zadaniem jest rozszerzenie istniejących funkcji Systemu Wspomagania Dowodzenia o dodatkowe, trudne do zaplanowania w momencie zaplanowania przedsięwzięcia głównego przedsięwzięcia."

1. Drugie wykazane przedsięwzięcie – na rzecz Krakowskiego Pogotowia Ratunkowego zrealizowane zostało na podstawie umowy IN 193/04, która została zrealizowana w grudniu 2007 roku. WASKO wykazało umowy zrealizowane na podstawie odrębnych umów, zawartych w trybie zapytania o cenę, z wolnej ręki oraz bez zastosowania przepisów ustawy Pzp ze względu na wartość przedmiotu umowy. Zatem umowy, których wartości zsumował WASKO stanowiły niezależne elementy realizowane w oderwaniu od umowy głównej, której WASKO nie wykazało z uwagi na fakt, że jej realizacja zakończyła się na więcej niż trzy lata przed terminem składania ofert. Realizacja tych umów nie następowała bezpośrednio po sobie, pomiędzy umowami istnieją przerwy - kilkumiesięczne lub nawet więcej niż roczne.

Przedmioty wykazanych umów nie stanowią funkcjonalnej całości, a dostarczenie „notebooka", czy też „Podłączenie do Internetu użytkowników CPR" nie może być wykazywane jako jedna całość składająca się na pojedyncze zamówienie. Termin składania ofert upłynął w dniu 29 kwietnia 2011 roku, zatem w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało wykazać usługi i dostawy, których realizacja zakończyła się nie wcześniej niż 29 kwietnia 2008 roku. Spośród umów, których wartości WASKO wskazało na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu pięć zostało zrealizowanych przed dniem 29 kwietnia 2008 roku (IN/236/06, WZK.NI.AK-WPR-AWIA/07, WZK.III.AKWPR-GPS/07, WZK.III.AK-l-PSP/07, Umowa z dnia 11/12/2007). Zatem nawet gdyby założyć, że przy brzmieniu warunku udziału w postępowaniu „jedno zamówienie o wartości co najmniej ..." można sumować wartości poszczególnych umów, wartość umów

zrealizowanych po dniu 29 kwietnia 2008 roku stanowi wartość 1 117 700 PLN brutto 9 (916 147,54 PLN netto przy zastosowaniu stawki 22% VAT), a więc usługa wykazana przez WASKO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 10 maja 2011 roku znak XXI-041/SWD/2011 odbiorca usług udzielił Odwołującemu informacji dotyczących realizacji usług i dostaw przez WASKO.

Z otrzymanego wykazu umów usług i dostaw realizowanych w latach 2006 - 2009 wynika, że zamówienie, którego dotyczy list referencyjny, było zrealizowane w ramach 14 umów i dotyczyło wdrażania systemów informatycznych obsługujących działalność podstawową.

Łączna wartość umów netto w latach 2006-2009 wynosiła 1 316 270 PLN lecz KPR nie wykazało wartości poszczególnych umów.

Odwołujący dokonał wglądu do umów zawartych przez KPR z WASKO od roku 2006.

Lp. Nr umowy Termin Kwota brutto Tryb Przedmiot (ogólnie) 1 U/10/G PS/2007 11 Vl-31 VIII 52 484,40 zł wolna ręka Dostawa 6 kpl. Modułów 2007 + interfejsy+ transmisyjnych serwis 2 U/18/G PS/2007 10-31 Vlll,2007 8 662,00 zł wolna ręka Moduł transmisyjny 3 U/22/SWD/2007 07 IX-27 X,2007 28 060,00 zł wolna ręka (art. 64) Moduł sprawozdawczości dla NFZ +serwis 4 U/30/SWD//2007 26X1-10X11, 2007 73 749,00 zł wolna ręka 2 moduły:"sprawozdawczość dla NFZ" i "zdarzenia masowe" 5 U/29/GPS/2007 26 XI-22 Xll,2007 19 520,00 zł poza ustawą transmisyjne do Moduły karetek+ serwis 6 U/27/NAW/2O0 7 01-08X11,2007 63 335,08 zł zapytanie o cenę Palmptop+rejestrator+ tablet 7 U/24/SWD-11/2007 3 Xll,2007-01 1,2008 161 814,18 zł wolna ręka Systemy: kadrowo płacowy, finansowo-księgowy i magazynowy 8 U/3/AM B/2008 20 XI-04 Xll,2008 53 500,05 zł wolna ręka (art. 5 modułów transmisyjnych +

1. serwis 9 U/22/ERP/2008 05-08 XII,20O8 404 096,94 zł wolna ręka Moduł Aplikacji Grafiki, Serwer, Modyfikacja opr.ERP(kadry, płace, księgowość, magazyn, SWD), licencje modułu raportów i analiz, Moduł SWD+ automapa do PDA

10 U/22/ERP/2/20 08/ 22X11,2008-31 111 159,08 zł wolna ręka Wdrożenie ERP i szkolenia 111,2009 11 U/XVIII-38/2009 14-28 Vll,2009 5 307,00 zł poza ustawą Moduł GPS + serwis 12 24 964,24 zł wolna ręka Serwis SWD U/20/SPSWD/2 009 011-28 11,2010 1 006 651,97 zł

10 KPR nie udostępniło Odwołującemu umów U/25/SK/2006 i U/26/OPK/2006, ze względu na fakt, że upłynęły 4 lata od dnia zakończenia postępowania i zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp KPR nie była zobowiązana do przechowywania ww. dokumentacji.

W przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia z umowami, które zgodnie z informacją pozyskaną od KPR są umowami dotyczącymi „wdrażania systemów informatycznych obsługujących działalność podstawową". WASKO wykazało umowy zrealizowane na podstawie odrębnych umów, zawartych w trybie zapytania o cenę, z wolnej ręki oraz bez zastosowania przepisów ustawy Pzp ze względu na wartość przedmiotu umowy. Zatem umowy, których wartości zsumował WASKO stanowiły niezależne elementy realizowane w oderwaniu od siebie. Realizacja tych umów nie następowała bezpośrednio po sobie, pomiędzy umowami istnieją przerwy - kilkumiesięczne lub nawet więcej niż roczne. Ponadto pośród umów wykazana została umowa U/24/SWD-11/2007 zawarta w trybie „z wolnej ręki", której przedmiotem była rozbudowa (wdrożenie i oddanie do eksploatacji) o moduły finansowo-księgowy, kadrowo-płacowy oraz magazynowy", które nie odpowiadają przedmiotem warunkowi udziału w postępowaniu.

Termin składania ofert upłynął w dniu 29 kwietnia 2011 roku, zatem w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało wykazać usługi i dostawy, których realizacja zakończyła się nie wcześniej niż 29 kwietnia 2008 roku. Spośród umów, których wartości WASKO wskazało na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu siedem zostało zrealizowanych przed dniem 29 kwietnia 2008 roku (U/10/GPS/2007, U/27/NAW/2007 U/18/GPS/2007, U/22/SWD/2007, U/30/SWD//2007, U/29/GPS/2007, i U/24/SWD-II/2007). Zatem nawet gdyby założyć, że przy brzmieniu warunku udziału w postępowaniu „jedno zamówienie o wartości co najmniej ..." można sumować wartości poszczególnych umów, wartość umów zrealizowanych po dniu 29 kwietnia 2008 roku stanowi wartość 599 027,31 PLN brutto (491 005,99 PLN netto przy zastosowaniu stawki 22% VAT), a WASKO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby w postępowaniu wzięli udział wykonawcy, którzy wykonali co najmniej jedno zamówienie o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto, tak więc WASKO przy wykazaniu usługi realizowanej dla Krakowskiego Pogotowia Ratunkowego nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu albowiem nie zrealizowało jednego zamówienia o wartości 1 mln złotych netto.

1. Sześciu wykonawców: konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; konsorcjum Techelon Sp. z o.o. w Warszawie oraz Biuro Informatyczno Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. w Krakowie oraz jPalio S.A. w Warszawie; Comp S.A. w Warszawie; ZETO Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie; Fujitsu Technology Solution Sp. z o.o. w Warszawie oraz Consortia Sp. z o.o. w Warszawie powinno zostać wykluczonych z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy a ich

11 oferty odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Sekcji III.2.1) „Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego" Ogłoszenia o zamówieniu zmodyfikowanego w dniu 26.01.2011 roku, pkt 1.1 w części stawiającej wymaganie wykonania co najmniej jednego zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto, którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego, a przedmiotem prac w ramach zamówienia było zapewnienie: (…) wizualizacji na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS". Wymienionych

sześciu wykonawców wykazało usługi i dostawy zrealizowane przez firmę ABAKUS i użyczone im na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.

Usługi te nie spełniają jednak warunku: z projektu zamówienia wymienionego w referencji firmy Abakus znajduje się informacja, że przedmiotem zamówienia było „współdziałanie z systemami lokalizacji przestrzennej (GPS)". Fragment projektu budowy CPRiZK Piaseczno - strona nr 56 Funkcje systemu dyspozytorskiego dla dyspozytorów Pogotowia Ratunkowego. Drugim modułem w ramach zaproponowanego rozwiązania dla jest moduł obsługi zdarzeń dla dyspozytorów Pogotowia Ratunkowego. Moduł ten o nazwie SWD-STPR, jest oprogramowaniem dyspozytorskim dedykowanym dla dyspozytorów Pogotowia Ratunkowego; jego funkcjonalność zapewnia obsługę zdarzeń realizowanych przez Pogotowie Ratunkowe w zakresie interwencji związanych z wypadkami, zachorowaniami oraz transportem. Wdrożenie tego systemu umożliwia integrację, w jednym środowisku informatycznym, obsługi obiegu informacji przetwarzanych przez dyspozytorów jak i współdziałanie z zespołami ratowniczymi stacjami, podstacjami jak i punktami wyjazdowymi Pogotowia Ratunkowego. Funkcjonalność systemu SWD-ST-PR pozwala dyspozytorom Pogotowia Ratunkowego wykonywanie szeregu funkcji, do których zalicza się m.in: autoryzowany dostęp systemu w oparciu o system haseł i loginów; obsługę kartę przyjęcia zgłoszenia przez dyspozytora PR wraz z identyfikacją numeru osoby zgłaszającej zdarzenie (w przypadku integracji z centralą telefoniczną); dodatkowo system weryfikuje osobę zgłaszającą z bazą abonentów; dysponowanie do działań zespołów ratownictwa medycznego (zespoły. R. W. N); wydruk karty zlecenia wyjazdu Pogotowia Ratunkowego (skrócony i pełny); prowadzenie ewidencji poszkodowanych i pacjentów; rejestrowanie działań medycznych podejmowanych przez zespół ratownictwa medycznego; prowadzenie rejestru zgłoszeń; ewidencja czasów operacyjnych oraz statusów związanych z działaniami zespołów R. W N; przekazywanie i odbieranie zgłoszeń od i do dyspozytorów PSP; współdziałanie z urządzeniami technicznymi takimi jak Centrale telefoniczne, rejestratory korespondencji, systemy komunikacji statusowej zapewniające wymianę danych z poszczególnymi zespołami ratowniczymi; systemy alarmowania i powiadamiania

12 oddalonych stacji, podstacji i punktów wyjazdowych; sterowanie wyświetlaczami alarmowymi; automatyczne otwieranie bram garażowych; współdziałanie z systemami lokalizacji przestrzennej (GPS); współdziałanie z operacyjną mapą cyfrową; opracowywanie analiz i statystyk wraz możliwością generowania raportów w typowych formatach danych j3k np xls. Współdziałanie z systemami GPS nie jest tożsame z wizualizacją mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennych, a może np. ograniczać się do przesyłania informacji współrzędnych GPR do bazy danych systemu lub przesyłaniu adresu zgłoszenia do zewnętrznego systemu lokalizacji GPS. Zamawiający wymagał, aby wizualizacja odbywała się na mapach systemów informacji przestrzennej GIS. Wg wiedzy Odwołującego ,w ramach zamówienia, na które powołuje się firma Abakus w swoich referencjach zapewniono współdziałanie z mapą cyfrową, a nie wizualizację na mapach cyfrowych Systemów Informacji Przestrzennej GIS.

Należy zwrócić uwagę, że określenie „mapa cyfrowa" nie jest tożsame z określeniem „mapa cyfrowa systemów informacji przestrzennej GIS". Określenie mapa cyfrowa oznacza jedynie, że dane mapy zostały zapisane w sposób cyfrowy. Mapa cyfrowa systemów informacji przestrzennej oznacza, że dane mapowe stanowią element systemu informacji przestrzennej GIS, dzięki czemu podlegają pozyskiwaniu, przechowywaniu, przetwarzaniu, analizie przestrzennej, zarządzaniu i prezentowaniu danych geograficznych. Mapa, z którą współdziałanie zadeklarowano w Zamówieniu, na które powołuje się firma Abakus, z pewnością nie jest mapą cyfrową systemów informacji przestrzennej GIS. W zakresie przedmiotowego zamówienia nie znajdował się system informacji przestrzennej GIS, przez co wskazana usługa nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie warunku posiadanego doświadczenia.

1. W odniesieniu do opisanej wyżej usługi wykonanej przez konsorcjum Abakus nie spełniono także warunku dotyczącego wartości - Zamawiający wymagał wykazania co najmniej jednego zamówienia o wartości co najmniej 1.000.000 PLN netto, natomiast wartość części zamówienia realizowanego przez ABAKUS wynosi 640.034,25 PLN netto.

Spółka ABAKUS wskazała wartość całej umowy, gdy faktem jest realizowała tylko jej część jako uczestnik konsorcjum co wynika z Umowy konsorcjum zawartej pomiędzy podmiotami.

1. Opisane wyżej działania stanowią podanie nieprawdziwych informacji - z faktu, że to firma

WASKO zapoczątkowała proces składania nieprawdziwych oświadczeń co do wartości wykonanych usług nie wynika, że dla Wykonawców, którzy niejako powielili to nieprawdziwe oświadczenie nie ma zastosowania przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. KIO stanęła bowiem na stanowisku, że „art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia nieprawdziwych informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać "z przyczyn leżących po stronie wykonawcy". (sygn. akt KIO 1903/10) co ma znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do

13 podmiotów, które wykazywały doświadczenie innych osób na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wymienieni powyżej Wykonawcy wprowadzili Zamawiającego w błąd podając powyższe informacje, które są informacjami nieprawdziwymi, gdyż nie mają wiele wspólnego z opisanym w SIWZ i w Ogłoszeniu o zamówieniu warunkiem.

W przypadku referencji przedstawionych przez WASKO i Wykonawców, którzy przedstawili te referencje na podstawie zobowiązania do użyczenia zasobów, nie jest prawdą, iż wskazane w „Wykazie dostaw" usługi zostały zrealizowane w ramach jednego zamówienia, a Zamawiający wymagał wykazania zrealizowania „jednego zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto". Ponadto realizacja większości z wskazanych umów została zakończona wcześniej niż 3 lata przed dniem składania ofert. W przypadku ABAKUS zakres przedmiotowy wykonywanych umów nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego. Ponadto spółka ABAKUS wskazała wartość całej umowy, gdy faktem jest realizowała tylko jej część jako uczestnik konsorcjum co wynika z Umowy konsorcjum zawartej pomiędzy podmiotami. Z tej przyczyny Odwołujący uważa, że Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a także powinien był to uczynić na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyż mimo wyraźnego opisu w SIWZ warunku wykonawcy nie wykazali, że warunek spełniają.

W zakresie oceny, co jest nieprawdziwą informacją, na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP1766/10 „Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania w razie podania informacji nieprawdziwych, przez które należy rozumieć, informacje nieodpowiadające faktom, o ile złożone informacje mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania." „Przesłanka nieprawdziwości informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zachodzi wówczas, gdy złożone przez wykonawcę informacje nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistym (obiektywnym) stanie faktycznym ustalonym w sposób pewny, tj. niebudzący żadnych wątpliwości." (wyrok KIO z dnia 2010-12-20, KIO 2649/10). Odwołujący wskazał na brak obowiązku Zamawiającego wzywania w takiej sytuacji do uzupełnienia dokumentów na wyrok Izby z dnia 12 października 2009r. sygn. akt KIO/UZP 1223/09, w którym Izba uznała, że „złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować". Podobny pogląd Izba reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP 99/09. W wyroku o sygn. KIO/UZP 141/08, KIO trafnie orzekła, że: „(...) stwierdzenie nieprawidłowości oświadczenia (...) musi być

14 udokumentowane, nie może pozostawiać wątpliwości, co do tego, jakie informacje (które dane) zostały podane jako nieprawdziwe (Wyrok ZA z dnia 18.11.1999 r., sygn. akt:

UZP/ZO/0-1094/99), tylko bowiem w takiej sytuacji można stwierdzić w sposób niebudzący wątpliwości o zaistnieniu przesłanek warunkujących zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Aby powyższą pewność uzyskać, niezbędne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Przy czym nie chodzi o uzupełnianie brakujących oświadczeń lub dokumentów, (co w takiej sytuacji jest niedopuszczalne) celem potwierdzenia spełniania kwestionowanego warunku, ale o weryfikację treści złożonych oświadczeń."

Po stronie Odwołującego Intergraph Polska s p. z o.o. w Warszawie skutecznie przystąpił wykonawca: Asseco SA w Rzeszowie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięć na korzyść Odwołującego.

Po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 1468/11 przystąpili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Techelon Sp. z o.o. w Warszawie, Biuro Informatyczno Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. w Krakowie jPalio S.A. w Warszawie; Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; Comp S.A. w Warszawie oraz Wasko S.A. w Gliwicach wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięć na korzyść Zamawiającego.

Odwołujący WASKO SA w Gliwicach (odwołanie w spr. KIO 1473/11) wniósł odwołanie od czynności badania i oceny ofert; czynności wyboru najkorzystniejszych ofert; zaniechania czynności wykluczenia czterech uczestników tego postępowania: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie i NOVITUS S.A. w Nowym Sączu; wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie TECHELON Sp. z o.o. w Warszawie i Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o. w Krakowie, jPalio S.A. w Warszawie; COMP S.A. w Warszawie, oraz Sygnity S.A. w Warszawie oraz zaniechania uznania za odrzucone ofert złożonych przez tych wykonawców; a także - z ostrożności od zaniechania czynności wezwania wymienionych wykonawców do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów spełnianie w tj. dokumentów potwierdzających warunków udziału postępowaniu, potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący WASKO SA w Gliwicach zarzucił naruszenia:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON, wykonawcy COMP i wykonawcy Sygnity oraz zaniechanie czynności uznania za odrzucone ofert złożonych przez ww. Konsorcja i wykonawców, pomimo że ww. Konsorcja

15 i wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON, wykonawcy COMP i wykonawcy Sygnity oraz zaniechanie czynności uznania za odrzucone ofert złożonych przez ww. Konsorcja i wykonawców, pomimo że ww. Konsorcja i wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia;
2. z ostrożności – Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON, wykonawcy COMP i wykonawcy Sygnity do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

W oparciu o wymienione zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. dokonania czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON, wykonawcy COMP i wykonawcy Sygnity oraz dokonania czynności uznania za odrzucone ofert złożonych przez ww. Konsorcja i wykonawców.

W przypadku uwzględnienia podniesionego wyłącznie z ostrożności zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał czynności wezwania Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON, wykonawcy COMP i wykonawcy Sygnity do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

W uzasadnieniu Odwołujący podał:

1. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.

2 pkt 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON,

wykonawcy COMP i wykonawcy Sygnity oraz zaniechanie czynności uznania za odrzucone ofert złożonych przez ww. Konsorcja i wykonawców, pomimo że ww. Konsorcja i wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, iż zgodnie z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu (po

16 zmianie SIWZ z dnia 26 stycznia 2011 r.): „Wykonawca musi wykazać się niezbędną wiedzą i doświadczeniem, tj. należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto, którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego, a przedmiotem prac w ramach zamówienia było zapewnienie: (…) 1.1.2 wizualizacji na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS (…)”.

Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON oraz wykonawca COMP złożyli żądany wykaz i dokumenty – z ich treści jak i załączonego do ofert tych wykonawców oświadczenia złożonego przez firmę ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o., dotyczącego udostępnienia wiedzy i doświadczenia na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy, wynika, że firma ta miała uzyskać wymaganą przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie poprzez realizację w ramach konsorcjum z firmami Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. oraz ALASKA Piotr Babiak zamówienia publicznego udzielonego przez Powiat Piaseczyński i polegającego na dostawie wyposażenia oraz wdrożeniu rozwiązania teleinformatycznego dla potrzeb Powiatowego Centrum Powiadamiania Ratunkowego i Zarządzania Kryzysowego przy Komendzie Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Piasecznie. Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON oraz wykonawca COMP w złożonych wykazach dostaw identycznie podały, że: „w ramach realizacji przedmiotu umowy dostarczone zostało oprogramowanie, wyposażenie techniczne oraz wykonano wdrożenie zapewniające m.in.: (...) wizualizację na mapach cyfrowych mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS".

Ponadto Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON oraz wykonawca COMP w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach dotyczących wykazanej dostawy znowu identycznie podali, że „przedmiotem prac w ramach zamówienia było zapewnienie: (...) wizualizacji na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS".

Zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego w ramach zamówienia udzielonego przez Powiat Piaseczyński nie były ani dostarczane, ani instalowane, ani konfigurowane czy w jakikolwiek inny sposób integrowane z zamawianym systemem mobilne urządzenia do pozycjonowania satelitarnego GPS. Nie sposób zatem zgodnie z prawdą stwierdzić, że „przedmiotem prac w ramach zamówienia było zapewnienie: (...) wizualizacji na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS". W rzeczywistości wizualizacja taka nie została zapewniona, brak jest bowiem w systemie mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS, których lokalizacja mogłaby być wizualizowana na mapach cyfrowych.

Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON oraz wykonawca COMP wielokrotnie

17 stwierdzili, zarówno w złożonych wykazach jak i udzielonych wyjaśnieniach, że zamówienie wykonane przez Konsorcjum ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o., Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., ALASKA Piotr Babiak spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego i że „przedmiotem prac w ramach zamówienia było zapewnienie: (...)wizualizacji na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS".

1. Informacje na temat ww. zamówienia, podane przez Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON oraz wykonawcę COMP, są informacjami nieprawdziwymi, stojącymi w rażącej sprzeczności z faktami. Jednocześnie niewątpliwie informacje te mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wskutek ich złożenia Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON oraz wykonawca COMP spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, mimo że w rzeczywistości tak nie jest. Podkreślić trzeba, że Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON oraz wykonawca COMP w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu

korzystają wyłącznie z wiedzy i doświadczenia udostępnianych przez firmę ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. Skoro zatem zamówienie wykonane przez Konsorcjum ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o., Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., ALASKA Piotr Babiak w rzeczywistości wymagań Zamawiającego nie spełnia, to jest oczywiste, że Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON oraz wykonawca COMP nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, i gdyby nie nieprawdziwe informacje, podane przez nich w wykazie i w wyjaśnieniach, to zostaliby wykluczeni z postępowania. Poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat zamówienia udzielonego przez Powiat Piaseczyński Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON oraz wykonawca COMP wpłynęli na wynik postępowania, przekonując Zamawiającego, że spełniają warunek udziału w postępowaniu, i w rezultacie doprowadzając do wyboru swoich ofert jako najkorzystniejszych. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zarówno w świetle treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej bez znaczenia jest okoliczność, czy podanie nieprawdziwych informacji jest zawinione przez wykonawcę czy nie. Jak to podkreślono w wyroku z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1578/10, „norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie (tj. w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - przyp. Odwołującego) jest normą iuris cogentis. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Zdaniem Izby, przyczyny

18 przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w ww. przepisie. (...) Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie określa powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać «z przyczyn leżących po stronie wykonawcy». Dyrektywa 2004/18/WE, w przepisie, którego transpozycję do porządku krajowego stanowi art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, nakazuje wykluczenie wykonawcy, jeżeli «jest winny poważnego wprowadzenia w błąd». Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn. akt 1004/09, że ww. przepis dyrektywy «nie stoi w sprzeczności z polskim Prawem zamówień publicznych (zresztą w tym zakresie nie zakwestionowanym przez audyt Komisji Europejskiej). Jak już wyżej stwierdzono, informacje co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy - aby wykazać spełnienie tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w postępowaniu bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność. Nie może również budzić wątpliwości, że nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to poważne wprowadzenie Zamawiającego w błąd»."

Do identycznych wniosków Izba doszła również w wyroku z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1550/10, w wyroku z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 372/10, w wyroku z 22 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1778/09 oraz szeregu innych orzeczeń. Powyższe stanowisko jest również akceptowane w orzecznictwie Sądów Okręgowych. Tytułem przykładu wskazać można na wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 10 listopada 2009 r., sygn. akt: VII Ga 136/09, w którym stwierdza się: „stosownie do treści przepisu art. 24 ust.

2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych [aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 - przyp. red.], z postępowania o udzielenie zamówień publicznych wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący wątpliwości."

W świetle powyższego nie budzi żadnych wątpliwości, że w odniesieniu do Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON oraz wykonawcy COMP wszystkie przesłanki określone w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zostały spełnione i powinni oni zostać wykluczeni

z postępowania, a ich oferty uznane za odrzucone.

19

1. Wykonawca Sygnity złożył żądany wykaz i dokumenty na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wdrożenia systemu teleinformatycznego, w ramach którego zapewniono narzędzia informatyczne wspierające użytkowników w dysponowaniu zespołami/ patrolami lub pojazdami w zakresie obsługi zdarzeń. Jak wynika z treści złożonego wykazu, listu referencyjnego załączonego do wykazu oraz załączonego do oferty oświadczenia złożonego przez firmę Saab Security Systems AB z siedzibą w Szewcji, wykonawca Sygnity w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu korzysta wyłącznie z wiedzy i doświadczenia udostępnianych przez firmę Saab Security Systems AB na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy. Firma ta miała uzyskać wymaganą przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie poprzez realizację zamówienia udzielonego przez Swedavia Swedish Airports i polegającego na dostawie Systemu Zintegrowanego, zawierającego platformę integracyjną, system CCTV, system kontroli dostępu, stanowisko operatora i urządzenia mobilne.

Wykonawca Sygnity w złożonym wykazie dostaw podał, że: „w ramach systemu zapewniono: (...) obsługę zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa".

W świetle informacji posiadanych przez Odwołującego, wbrew twierdzeniom wykonawcy Sygnity, zamówienie udzielone Saab Security Systems AB w rzeczywistości nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego i nie potwierdza posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Podkreślić trzeba, że odbiorcą zamówienia wykonanego przez Saab Security Systems AB była Swedavia Swedish Airports, a dokładnie Swedavia AB, spółka akcyjna prawa szwedzkiego, w całości należąca do państwa. Spółka ta jest właścicielem oraz operatorem (zarządcą) 11 najważniejszych szwedzkich lotnisk, w tym lotnisk Stockholm Arlanda oraz Stockholm Bromma, a zatem tych lotnisk, do których Saab Security Systems AB dostarczyła ww. System Zintegrowany. W świetle powyższego nie sposób uznać, że system dostarczony na zamówienie spółki zarządzającej lotniskami i służący właśnie do takiego zarządzania zapewnia obsługę zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa. Spółki zarządzającej lotniskami nie sposób uznać ani za podmiot ratowniczy, ani za podmiot odpowiedzialny za zapewnienie porządku publicznego czy bezpieczeństwa. Spółka taka nie przyjmuje ani nie obsługuje zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa. Tym samym również zamówiony przez nią system teleinformatyczny nie służy takim celom. Pośrednio potwierdza to treść listu referencyjnego, załączonego do wykazu dostaw. Stwierdza się w nim mianowicie, że: „telefony alarmowe do centrum dowodzenia i kontroli mogą być wykorzystane jako dane wejściowe do systemu Case Management (...)". Z powyższego

20 wynika zatem, że system dostarczony przez Saab Security Systems AB służy do obsługi telefonów alarmowych do centrum dowodzenia i kontroli na lotnisku, a nie na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa, czego wymagał Zamawiający.

Podkreślić należy, że wykonawcy Sygnity jasno i wyraźnie stwierdził w złożonym wykazie dostaw, iż zamówienie wykonane przez Saab Security Systems AB spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego i że „w ramach systemu zapewniono: (...) obsługę zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa".

Informacje na temat ww. zamówienia, podane przez wykonawcę Sygnity, są informacjami nieprawdziwymi, stojącymi w rażącej sprzeczności z faktami. Jednocześnie niewątpliwie informacje te mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wskutek ich złożenia Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca Sygnity spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, mimo że w rzeczywistości tak nie jest. Wykonawca Sygnity w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu korzysta wyłącznie z wiedzy i doświadczenia udostępnianych przez firmę Saab Security Systems AB.

Skoro zatem zamówienie wykonane przez Saab Security Systems AB w rzeczywistości wymagań Zamawiającego nie spełnia, to wykonawca Sygnity nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, i gdyby nie nieprawdziwe informacje, podane przez niego w wykazie, to zostałby wykluczony z postępowania. Poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat zamówienia udzielonego Saab Security Systems AB wykonawca Sygnity wpłynął na wynik postępowania, przekonując Zamawiającego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, i w rezultacie doprowadzając do wyboru swojej ofert jako jednej z najkorzystniejszych.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Fakt podania przez wykonawcę Sygnity nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania został wykazany. Wskazać przy tym trzeba, że zarówno w świetle treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej bez znaczenia jest okoliczność, czy podanie nieprawdziwych informacji jest zawinione przez wykonawcę czy nie, co potwierdzają przytoczone uzasadnienia orzeczenia Izby oraz Sądów Okręgowych.

1. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.

2 pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON, wykonawcy COMP oraz zaniechanie czynności uznania za odrzucone ofert złożonych przez ww. Konsorcja i wykonawców, pomimo że ww. Konsorcja i wykonawcy nie wykazali

21 spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia - zamówienie publiczne udzielone Konsorcjum ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o., Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., ALASKA Piotr Babiak w rzeczywistości nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego i nie potwierdza posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.

Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON i wykonawca COMP zgodnie wskazali w złożonych wykazach dostaw, że wartość zamówienia wykonanego przez Konsorcjum ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o., Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., ALASKA Piotr Babiak na rzecz Powiatu Piaseczyńskiego przekracza 1 mln złotych netto. Informacja ta jest prawdziwa o tyle, że faktycznie wartość całego zamówienia wykonanego przez Konsorcjum ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o., Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., ALASKA Piotr Babiak na rzecz Powiatu Piaseczyńskiego wyniosła 1.475.166,78 zł netto. Jednak zamówienie to było zamówieniem o charakterze złożonym i oprócz dostawy i wdrożenia systemu teleinformatycznego obejmowało dostawę szeregu innych elementów i urządzeń, których nie sposób uznać za składowe systemu teleinformatycznego, np. dostawę mebli czy systemu audio-video do sali konferencyjnej. W rzeczywistości wartość tej części zamówienia wykonanego na rzecz Powiatu Piaseczyńskiego, która dotyczyła dostawy i wdrożenia systemu teleinformatycznego, nie przekracza wymaganego przez Zamawiającego minimum 1 mln złotych netto.

1. Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON oraz wykonawca COMP w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia korzystają wyłącznie z wiedzy i doświadczenia udostępnianych przez firmę ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wiedza i doświadczenie to zasoby tak ściśle powiązane z podmiotem, który je udostępnia, że nie sposób przenieść ich czy przekazać samoistnie, w oderwaniu do podmiotu udostępniającego. Zatem w przypadku korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, dla skutecznego udostępnienia wiedzy i doświadczenia niezbędne jest, aby podmiot ten wziął udział w realizacji zamówienia. Powyższe potwierdzają m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2010, sygn. akt KIO 786/10; z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1288/10 z dnia 14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1333/10, z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1439/10.

W przedmiotowej sprawie ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. jednoznacznie wskazała, że weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca. W pisemnych zobowiązaniach do udostępnienia zasobów, załączonych do ofert Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON i wykonawcy COMP, ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. złożyła bowiem następujące oświadczenie: „w imieniu ABAKUS Systemy

22 Teleinformatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Działowa 8A, 43-300 BielskoBiała oświadczamy, że jako podwykonawca zobowiązujemy się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji przedmiotowego Zamówienia na okres korzystania z nich przy realizacji Zamówienia." Zatem sam podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie określił formę swojego uczestnictwa w realizacji zamówienia jako podwykonawstwo. Odpowiednio do tego Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON i wykonawca COMP powinni wskazać w swoich ofertach, że całość lub przynajmniej część zamówienia powierzą podwykonawcy, tj. właśnie ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. Tymczasem ww. podmioty w swoich ofertach zgodnie oświadczyły, że zamówienie wykonają w całości samodzielnie, a więc niezgodnie z wolą podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie. Podmiot ten jasno i wyraźnie wskazał bowiem, że zobowiązuje się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia jako podwykonawca. W świetle powyższego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. nie było skuteczne a Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON i wykonawca COMP nie udowodnili Zamawiającemu, iż będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, czego art. 26 ust. 2b ustawy bezwzględnie wymaga. Jak bowiem wynika z wyroku z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 945/11, stan, w którym udzielenie przez podmiot trzeci przystępującemu wiedzy i doświadczenia nie będzie w żadnym, nawet minimalnym zakresie pociągać za sobą uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, „stanowi użyczenie jedynie dokumentu w postaci referencji tylko dla formalnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czemu sprzeciwia się zarówno cel wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy jak i jego brzmienie (wyrażona w tym przepisie niezbędność do realizacji zamówienia oddanego przez podmiot trzeci zasobu)".

1. Wbrew twierdzeniom wykonawcy Sygnity, zamówienie udzielone Saab Security Systems AB w rzeczywistości nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego i nie potwierdza posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Powołanie się zatem przez wykonawcę Sygnity na wiedzę i doświadczenie udostępnione przez firmę Saab Security Systems AB w żadnym wypadku nie potwierdza i nie może potwierdzać spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Sygnity nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia i powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
2. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust.

3 ustawy, poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON, wykonawcy COMP i wykonawcy Sygnity do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.

23 dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, ww. wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie ww. podmioty złożyły w wykazie dostaw nieprawdziwe informacje dotyczące wiedzy i doświadczenia udostępnionych im przez podmioty trzecie. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność powoduje, że nie jest możliwe wezwanie Konsorcjum ENIGMA, Konsorcjum TECHELON, wykonawcy COMP i wykonawcy Sygnity do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zgodnie bowiem z jednolitym i utrwalonym orzecznictwem KIO art. 26 ust. 3 ustawy nie służy do zastępowania nieprawdziwych informacji prawdziwymi. Jedynie tytułem przykładu wskazać można tutaj na wyrok z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1578/10 - „w omawianej sytuacji brak również podstaw do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy. Jak bowiem zostało to wyjaśnione powyżej, nie można zastąpić dokumentu zawierającego informacje nieprawdziwe innym dokumentem, zaś art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi samoistną przesłankę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu."; wyrok z 24 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 101/10 - „w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania niedopuszczalne jest uzupełnianie dokumentów. Zamawiający jest

wówczas zobowiązany wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych."; wyrok z 22 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1778/09 „podanie nieprawdziwej informacji nie podlega sanacji przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą, innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, a przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie obejmuje możliwości uzupełnienia takiego dokumentu."

Po stronie Odwołującego WASKO SA w Gliwicach w sprawie KIO 1473/11 przystąpił skutecznie wykonawca NetLine Group sp. z o.o. we Wrocławiu wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.

Po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 1473/11 przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Techelon Sp. z o.o. w Warszawie, Biuro Informatyczno Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. w Krakowie, jPalio S.A. w Warszawie; Sygnity S.A. w Warszawie oraz Comp S.A. w Warszawie wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięć na korzyść Zamawiającego.

Zamawiający, pismami z dnia 18 lipca 2011 r. uwzględnił każde z odwołań.

24 Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożyli sprzeciwy wobec tych uwzględnień: w sprawie KIO 1468/11 [odwołanie Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie] - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; Comp S.A. w Warszawie; Wasko S.A. w Gliwicach, oraz w sprawie o sygn. KIO 1473/11 [odwołanie Wasko SA w Gliwicach] wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; Comp S.A. w Warszawie; Sygnity S.A. w Warszawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:

W prowadzonym postępowaniu, w Sekcji III.2.1) „Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego" Ogłoszenia o zamówieniu zmodyfikowanego w dniu 26.01.2011 roku, tj. jego pkt 1.1., a także w pkt 6.1.I specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca musi wykazać się niezbędną wiedzą i doświadczeniem, tj. należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto, którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego, a przedmiotem prac w ramach zamówienia było zapewnienie:

1. obsługi zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa,
2. wizualizacji na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS,
3. integracji z systemami teleinformatycznymi komunikacji głosowej,
4. narzędzi informatycznych wspierających użytkowników w dysponowaniu zespołami/ patrolami lub pojazdami w zakresie obsługi zdarzeń".

W celu wykazania spełnienia tego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania - zgodnie z załącznikiem nr 6 do specyfikacji wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że wymagane dostawy w nim ujęte zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

25 Wykonawcy wykazali następujące dostawy na potwierdzenie spełnienia opisanego wyżej

warunku udziału w postępowaniu:

1. W złożonych ofertach wykonawcy: WASKO SA a także - polegając na zasobach w postaci wiedzy i doświadczenia WASKO SA, na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy - Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; Konsorcjum WebtradeCenter Sp. z o.o. oraz NTT System S.A. w Warszawie – Wesołej; DGT Sp. z o.o. w Straszynie; ISA Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej złożono wykazy wykonanych dostaw na załączniku nr 6 do specyfikacji, wskazując na potwierdzenie tego warunku po dwie usługi:
2. usługę zrealizowaną na rzecz Krakowskiego Pogotowia Ratunkowego w Krakowie w okresie 14.10.2006 – 21.07.2009 o wartości 1.315.967,21 zł, której przedmiotem było wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego (systemu teleinformatycznego), obejmującego następujący zakres prac: – zgodnie z treścią wykazów usług - obsługę zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa, wizualizację na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS, integrację z systemami teleinformatycznymi komunikacji głosowej oraz narzędzia informatyczne wspierające użytkowników w dysponowaniu patrolami i pojazdami w zakresie obsługi zdarzeń.
3. usługę zrealizowaną na rzecz Urzędu Miasta Katowice Wydział Zarządzania Kryzysowego o wartości 1 005 029.92 zł netto w okresie 29.12.2006 do 30.12.2010 r., której przedmiotem było wdrożenie systemu wspomagania dowodzenia – SWD (system teleinformatyczny), obejmującego - obsługę zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych, wizualizację na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS, integrację z systemami teleinformatycznymi komunikacji głosowej oraz narzędzia informatyczne wspierające użytkowników w dysponowaniu patrolami i pojazdami w zakresie obsługi zdarzeń; (vide: WYKAZ WYKONANYCH USŁUG w ofertach WASKO SA w Gliwicach, Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; Konsorcjum WebtradeCenter Sp. z o.o. oraz NTT System S.A. w Warszawie – Wesołej; DGT Sp. z o.o. w Straszynie; ISA Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej).

W odniesieniu do wykazanych dostaw wszyscy wykonawcy złożyli referencje wystawione na WASKO SA w Gliwicach potwierdzające należyte wykonanie dostaw.

Odwołujący Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie, pismem z dnia 31 maja 2011 roku zwrócił się do Urzędu Miasta Katowice Wydziału Zarządzania Kryzysowego przesyłając kopię referencji złożonej przez WASKO, o podanie następujących informacji: 1. czy zamówienie zostało zrealizowane w ramach jednej umowy, z prośbą o wskazanie numerów

26 umów, 2. podanie wartości netto zrealizowanych umów, 3. podanie czy umowa/umowy zawierały przedmiot zgodnie z wymaganym przez Zamawiającego.

UM Katowice WZK pismem z dnia 2 czerwca 2011 roku udzielił Odwołującemu informacji dotyczących realizacji usług i dostaw przez WASKO na rzecz Urzędu. Z otrzymanego wykazu umów usług i dostaw realizowanych w latach 2006 - 2010 wynika, że „zamówienie, którego dotyczy przedstawiony przez Państwa list referencyjny, było zrealizowane w ramach 8 umów, co wynikało z finansowych i organizacyjnych uwarunkowań Zamawiającego.

Wszystkie umowy dotyczyły jednak tego samego systemu informatycznego i łączności bezprzewodowej systemu wspomagania dowodzenia (SWD) w CPR Katowic. Prace nad stworzeniem wyżej wspomnianego systemu trwały od 2006 r. do 2010 r. i należy je traktować, jako realizację tego samego zamówienia".

Po dodatkowym zapytaniu ze strony Odwołującego, UM Katowice WZK pismem z dnia 6 lipca 2011 r. sprostował swoją odpowiedź w następujący sposób: „Odpowiadając na Państwa sugestię zawartą w faksie otrzymanym w dniu 04 lipca 2011r., uprzejmie informuję że w punkcie pierwszym, po dacie do 2010r., zapisaną sekwencję słowną należy wykreślić w związku z oczywistą omyłką - i zastąpić zdaniem „ i należy je rozumieć jako zamówienia związane technicznie z umową główną realizowane z innych środków finansowych niż zadanie główne, których zadaniem jest rozszerzenie istniejącej funkcji Systemu o trudne do w momencie Wspomagania Dowodzenia dodatkowe, zaplanowania przygotowywania zamówienia głównego, przedsięwzięcia, które wymusiło: zapotrzebowanie społeczne, oraz nowe rozwiązania techniczne zwiększające niezawodność funkcjonowania pracującego systemu teleinformatycznego i łączności bezprzewodowej CPR Katowice, z

zapewnieniem całodobowego serwisu aplikacji i sprzętu przez 24/godziny na dobę, z uwzględnieniem Interesu prawnego Partnerów uczestniczących w systemie CPR". Ze sporządzonego przez UM Katowice WZK Wykazu umów w latach 2006-2010 wynika, że WASKO zrealizowało 8 umów o łącznej wartości netto 1 005 029,92 złotych.

Lp Nr umowy Termin realizacji Kwota brutto Tryb Przedmiot umowy 1 IN/236/06 22-29 XII 2006 7 267,54 zapytanie o cenę Notebook dla CPR 2 WZK.III.AK- 08 VIII-08 IX 915,00 poza ustawą Przeniesienie urządzenia WPR-AWIA/07 2007 AWIA 3 WZK.III.AK- 08 VIII-26 IX 17 921,80 poza ustawą Doposażenie urządzeń WPR- 2007 (2 kpi) w karetkach WPR GPS/07 4 WZK.III.AK-l- 16 XXI 2007 8 000,00 poza ustawą Podłączenie do Internetu PSP/07 użytkowników CPR 5 Umowa z 11-20X112007 74 332,16 wolna ręka Rozbudowa modułu do obsługi dnia zgłoszeń od 11/12/2007 osób niepełnosprawnych

27 6 WZK/MCR/ 1/09 02 III-31 V 2009 317 200,00 wolna ręka Włączenie 7 komisariatów do systemu MCR 7 Umowa z 09X1-08X112009 579 500,00 przetarg Dostawa sprzętu Dnia 09/11/2009 nieograniczony komputerowego i (nr rej oprogramowania do MCR + 8 1937/2009) Umowa z 14X112009-31 XII 221000,00 bez ustawy, serwis migracja Serwis systemu danych SWD w UM dnia 2010 14/12/2009 (nr rej 2192/2009)

W dniu 27 czerwca 2011r. WASKO SA, oraz w dacie 29 czerwca 2011r. – wykonawcy ENTE sp. z o.o. w Gliwicach, ISA sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej a następnie w dniu 4 lipca – DGT sp. zo.o. w Straszynie, identycznie brzmiącymi pismami oświadczyli, iż Po zapoznaniu się z przekazaną kopią swojej oferty WASKO S.A. stwierdziła, że w wykazie wykonanych dostaw omyłkowo pominięta została jedna dostawa, która powinna zostać w nim zamieszczona. W związku z powyższym WASKO S.A. (a także pozostali wykonawcy) niniejszym uzupełnia wykaz wykonanych dostaw o następującą pozycję (przy czym wykaz wykonanych dostaw zamieszczony w ofercie jest nadal wiążący). W związku z tym każdy z wymienionych wykonawców uzupełnił wykaz wykonanych dostaw, o dodatkową usługę: „3. Zamówienie „Dostawa sprzętu i oprogramowania dla potrzeb jednostek ratownictwa medycznego w Małopolsce” realizowane w ramach projektu pn. „Budowa zintegrowanych systemów informatycznych do zarządzania i monitoringu satelitarnego w Małopolsce” którego współfinansowanie planowane jest ze środków Unii Europejskiej w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. W ramach realizacji zamówienia wykonano min. dostawę i wdrożenie systemu teleinformatycznego. Przedmiotem prac w ramach realizacji ww. dostawy i wdrożenia było zapewnienie min.: obsługi zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych, wizualizacji na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS, integracji z systemami teleinformatycznymi komunikacji głosowej oraz narzędzi informatycznych wspierających użytkowników w dysponowaniu patrolami i pojazdami w zakresie obsługi zdarzeń wykonaną w okresie 10.01.2011 – 10.04.2011 na rzecz Województwa Małopolskiego w Krakowie jako Zamawiającego oraz pełnomocnika Zamawiającego w rozumieniu art. 15 ustawy, o wartości dostaw netto 3.866.732,50 zł.

Wszyscy wykonawcy załączyli referencje Krakowskiego Pogotowia Ratunkowego w Krakowie z dnia 14 kwietnia 2011r. oraz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego z dnia 15 kwietnia 2011 r. potwierdzające należyte wykonanie przez WASKO SA dostawy opisanej wyżej.

28 (vide: pisma WASKO SA, ENTE sp. z o.o. w Gliwicach, ISA sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej oraz DGT sp. z o.o. w Straszynie, referencje Krakowskiego Pogotowia Ratunkowego w Krakowie z dnia 14 kwietnia 2011r., referencje Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego z dnia 15 kwietnia 2011 r.).

1. Wykonawcy: konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; konsorcjum Techelon Sp. z o.o. w Warszawie oraz Biuro Informatyczno Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. w Krakowie oraz jPalio S.A. w Warszawie; Comp S.A. w Warszawie; ZETO Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie; Fujitsu Technology Solution Sp. z o.o. w Warszawie oraz Consortia Sp. z o.o. w Warszawie wykazali usługi i dostawy zrealizowane przez firmę ABAKUS Systemy Teleinformatyczne spółkę z o.o. w Bielsku Białej o wartości 1.475.166,79 zł (po dokonaniu przez Zamawiającego poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej – pismo Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2011 r.) i udostępnione im na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. W wykazach wykonanych usług wymienionych wykonawców wymieniono że wdrożenie systemu obejmowało: obsługę zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa,
2. wizualizację na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS,
3. integrację z systemami teleinformatycznymi komunikacji głosowej,
4. narzędzia informatyczne wspierających użytkowników w dysponowaniu zespołami/ patrolami lub pojazdami w zakresie obsługi zdarzeń".

Pismami z dnia 22 czerwca 2011 r. nr CPI-ZZP-2244-37-4072/11, CPI-ZZP-2244-374073/11, CPI-ZZP-2244-37-4074/11, CPI-ZZP-2244-37-4075/11, CPI-ZZP-2244-37-4076/11 Zamawiający wezwał wykonawców: ZETO Rzeszów sp. z o.o. w Rzeszowie, COMP SA w Warszawie, CONSORTIA sp. z o.o. w Warszawie, konsorcjum Techelon sp. z o.o. w, Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe KONCEPT sp. z o.o., Palio SA., konsorcjum ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., Novitus SA do złożenia wyjaśnień, czy przedmiotem wykazanych dostaw było wdrożenie systemu teleinformatycznego, a przedmiotem prac w ramach zamówienia było zapewnienie obsługi zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa, wizualizacji na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS, integracji z systemami teleinformatycznymi komunikacji głosowej, narzędzi informatycznych wspierających użytkowników w dysponowaniu zespołami/ patrolami lub pojazdami w zakresie obsługi zdarzeń.

29 W odpowiedzi wszyscy wymienieni wykonawcy oświadczyli w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, że przedmiotem prac były wyszczególnione czynności, powtarzając je za wezwaniem.

Dostawę wykonało konsorcjum składające się z Nowoczesne Technologie Informatyczne SA w Warszawie, ABAKUS Systemy Teleinformatyczne spółki z o.o. w Bielsku Białej oraz Alaska Piotr Babiak.

1. Wykonawca Sygnity wykazał na potwierdzenie spełnienia warunku w części dotyczącej wdrożenia systemu teleinformatycznego, obejmującego min. obsługę zgłoszeń na numery alarmowe podmiotów lub podmiotów telefonicznych ratowniczych odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa, zadanie wykonane przez Saab Security Systems AB z siedzibą w Szwecji na rzecz podmiotu zarządzającego lotniskami o wartości 28.483.000,00 zł stanowiące: dostawę systemu zintegrowanego, zawierającego platformę integracyjna, system CCTV, system kontroli dostępu stanowisko operatora.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w tym w ogłoszenia publicznego, szczególności postanowienia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty wykonawców, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania a także złożone dowody złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ustalono dalej, że wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołań w sposób i w zakresie postulowanym odpowiednio przez każdego z Odwołujących pozwoli zawrzeć każdemu z nich umowę ramową i uzyskać zamówienia szczegółowe.

Podkreślenia na wstępie wymaga, iż w ramach środków ochrony prawnej następuje w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, że Krajowa

30 Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – po myśli art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – może, jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego. Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, ocenie podlegały zakwestionowane w odwołaniach Intergraph Polska sp. o.o. oraz WASKO SA w Gliwicach czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, w tym poprzedzające je czynności składające się na badanie i ocenę ofert. W odniesieniu do badania i oceny ofert oraz będącego ich wynikiem wyboru sześciu spośród szesnastu ważnych ofert obaj Odwołujący postawili zarzuty, które zakreślały w sposób wiążący zakres przedmiotowych postępowań odwoławczych. Ocenie podlegały zatem wyłącznie oferty wskazanych w odwołaniach wykonawców [w odwołaniu Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie – jedenastu wykonawców oraz w odwołaniu WASKO SA w Gliwicach – czterech wykonawców] i wyłącznie w zakresie podstaw w nich powołanych oraz okoliczności faktycznych, które odpowiednio uzasadniały – w ocenie każdego z Odwołujących – podniesione zarzuty i żądania. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W zakresie wykraczającym poza brzmienie postawionych w każdym z odwołań zarzutów, uwzględniając wyrażone w art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczenie orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą jedynie do zarzutów podniesionych w odwołaniu, skład orzekający uznał się za związany dokonaną przez Zamawiającego i niezakwestionowaną w trybie środków ochrony prawnej oceną, dotyczącą złożonych ofert, w tym złożonych na potwierdzenie spełnienia kwestionowanego w obu odwołaniach warunku przez wykonawców, których oferty są kwestionowane dokumentów innych, aniżeli te, o których mowa w odwołaniach. Rozszerzenie zakresu odwołania po upływie terminu na jego wniesienie jest niedopuszczalne, zaś Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem powołanym do ogólnej kontroli działalności zamawiającego, nie działa także z urzędu.

Tak wyznaczony zakres odwołania był wiążący w postępowaniu odwoławczym. Poza zakresem zainteresowania i analizy pozostawały zatem wszelkie inne zagadnienia, związane z oceną ofert wykonawców, w zakresie innym, aniżeli wprost wyartykułowane w każdym z odwołań. Nie wzięto pod uwagę złożonych na rozprawie przez Przystępujących Comp SA w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu dokumentów [zobowiązań podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy

31 i doświadczenia wraz z referencjami], mających służyć potwierdzeniu spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. Dokumenty te nie mogą zastąpić obowiązku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wobec Zamawiającego, zatem ich ewentualna ocena należy do Zamawiającego – jeśli zostałyby one złożone w postępowaniu o zamówienie publiczne. W tym kontekście bez wpływu pozostawała także argumentacja zawarta w pismach Przystępującego Comp SA w Warszawie oraz wyrażona przez tego wykonawcę i konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu na rozprawie, zgodnie z którą dokumenty te mają potwierdzić brak wpływu podnoszonych przez obu Odwołujących zarzutów naruszenia przepisów na wynik postępowania. Nie sposób bowiem przesądzać o wyniku postępowania na podstawie dokumentów, które nie podlegały ocenie zamawiającego w postępowaniu o zamówienie publiczne. Analogicznie należało potraktować złożone przez Wasko SA w Gliwicach, Ente sp. z o.o. w Gliwicach, ISA sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej oraz DGT sp. z o.o. w Straszynie z własnej inicjatywy, bez wezwania Zamawiającego dodatkowe wykazy usług i referencje.

Wszystkie te dokumenty nie podlegały ocenie Zamawiającego, nie mieszczą się przy tym w zakresie czynności oraz zaniechań kwestionowanych przez któregokolwiek z Odwołujących.

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie dopatrzono się takich naruszeń w zakresie oceny przez Zamawiającego złożonych w postępowaniu ofert.

Przyznał to także Zamawiający, uwzględniając w całości zarzuty każdego z odwołań.

Biorąc pod uwagę powyższe, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów i złożonych wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego sprzeciwów pięciu wykonawców [wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; Comp S.A. w Warszawie; Wasko S.A. w Gliwicach; Sygnity S.A. w Warszawie], uwzględniono okoliczności:

1. W odniesieniu do zawartego w odwołaniach Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Wasko SA w Gliwicach zarzutu podania nieprawdziwych informacji w ofertach wymienionych w odwołaniach wykonawców:

Uznano, iż powyższy zarzut, dotyczący podania nieprawdziwych informacji w wykazach usług wszystkich wykonawców, których oferty były kwestionowane przez obu wykonawców, tj. konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; konsorcjum Techelon Sp. z o.o. w Warszawie Warszawa, Biuro

32 Informatyczno Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. w Krakowie jPalio S.A. w Warszawie; Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; Comp S.A. w Warszawie; WASKO S.A. w Gliwicach; ZETO Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie; ISA Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, Fujitsu Technology Solution Sp. z o.o. w Warszawie; Konsorcjum WebtradeCenter Sp. z o.o. i NTT System S.A. w Warszawie – Wesołej; DGT Sp. z o.o. w Straszynie; Consortia Sp. z o.o. w Warszawie oraz Sygnity SA w Warszawie nie znalazł potwierdzenia.

Wobec braku definicji legalnej w ustawie – Prawo zamówień publicznych pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołano się - odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. [II CKN 10095/99]. W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził [za sądem apelacyjnym], iż pojęcie „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym [np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3], w kodeksie postępowania cywilnego [np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2], w kodeksie karnym [np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §] oraz w kodeksie postępowania karnego [np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312]. Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność [adekwatność] myśli [wypowiedzi – w znaczeniu logicznym] z rzeczywistością [z „faktami” i „danymi”], co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Powyższe rozumienie pojęcia „nieprawdziwych” informacji nawiązuje do

obiektywnej niezgodności treści podawanych oświadczeń z rzeczywistością. Podkreślenia przy tym wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” [wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: ACa 1018/05 niepubl].

Jakkolwiek jednak postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazać podwyższoną staranność przejawiającą

33 się zawodowym charakterem ich działalności, co stawia zasadnym oczekiwanie dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji, to jednak staranność ta nie może sięgać tak daleko, by można było wnioskować o złożeniu nieprawdziwych informacji na podstawie dokumentów złożonych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, które odpowiadają na brzmienie warunku udziału w postępowaniu, co do którego – wobec posłużenia się pojęciami niejednoznacznymi, czy też takimi, co do których doktryna i orzecznictwo wyraża pewne wytyczne, można przyjmować różne rozumienia.

Dodatkowo dostrzec należy, że wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz działania wykonawców nie znajdującego uzasadnienia w dokumentach postępowania [specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia] czy wytycznych stawianych przez orzecznictwo lub nawet ugruntowaną praktykę. Z takim działaniem nie można utożsamiać działania w warunkach błędnego, uzasadnionego sytuacją zrozumienia dokumentów opracowanych przez zamawiającego [specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy ogłoszenia]. Na gruncie analizowanej sprawy, w zakresie spornym pomiędzy stronami, w części dotyczącej spełnienia lub nie przez różnych wykonawców warunku udziału w postępowaniu [a w konsekwencji – w części wskazującej, zgodnie z postulatami Odwołujących – na złożenie nieprawdziwych informacji] możliwość różnego rozumienia postawionego warunku ujawniła się już w ramach stanowisk obu Odwołujących [w zakresie części warunku dotyczącej wizualizacji na mapach cyfrowych system informacji przestrzennej], zaś stanowisko Zamawiającego, zarówno w zakresie, w jakim został zobowiązany na rozprawie do wypowiedzenia się w przedmiocie rozumienia spornych części warunku jak i wynikające z dokonania oceny złożonych w postępowaniu ofert, zdaje się być również niekonsekwentnym i niestabilnym.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Natomiast zgodnie z pkt 4 tego przepisu wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Dostrzeżenia także wymaga w tym miejscu, iż gdyby każdorazowo utożsamiać niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze złożeniem nieprawdziwych informacji, regulacja art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie miałaby innego zastosowania aniżeli sytuacje, gdy wykonawca w ogóle nie złożył jakichkolwiek

34 dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania postawionego warunku udziału w postępowaniu. Stąd należy raczej przyjąć, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy stanowi samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy, która w konkretnym układzie faktycznym

może kumulować się z opisanym w pkt 3 tego przepisu złożeniem nieprawdziwych informacji. Przyjęcie, w ślad za poglądem wnoszących odwołania, że każdorazowo zawarte w wykazie usług oświadczenia, złożone w dobrej wierze, z uwzględnieniem wymaganej w danych okolicznościach staranności płynącej z profesjonalnego charakteru działalności wykonawcy, z których nie będzie wynikało wykazanie postawionego warunku udziału w postępowaniu stanowią o złożeniu nieprawdziwych informacji oznaczałoby, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nigdy nie miałaby zastosowania.

Punktem wyjścia do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania jest interpretacja treści warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ustalenie ich zakresu i znaczenia. Dopiero w odniesieniu do tych ustaleń można orzec o wykazaniu przez wykonawców spełniania warunków czy podaniu nieprawdziwych informacji, których wykazaniu danych warunków udziału w postępowaniu służyły.

Warunek natomiast brzmi:

„Wykonawca musi wykazać się niezbędną wiedzą i doświadczeniem, tj. należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto, którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego, a przedmiotem prac w ramach zamówienia było zapewnienie:

1. obsługi zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa,
2. wizualizacji na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS,
3. integracji z systemami teleinformatycznymi komunikacji głosowej,
4. narzędzi informatycznych wspierających użytkowników w dysponowaniu zespołami/ patrolami lub pojazdami w zakresie obsługi zdarzeń".

W oparciu o ustalenia dokonane na rozprawie stwierdzić należało, iż w świetle treści przytoczonego warunku nie sposób przypisywać wykonawcom, którzy podali w złożonych wykazach usług informacje na temat różnych przedsięwzięć [dla Pogotowia Ratunkowego w Krakowie, Urzędu Miasta Wydziału Kryzysowego w Katowicach, Powiatu w Piasecznie, podmiotu zarządzającego lotniskami w Szwecji] podania nieprawdziwych informacji, z uwagi na:

35 - niejednoznaczność przytoczonego postanowienia dotyczącego warunku udziału w postępowaniu. Pojęcie „zamówienie o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto, którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego”, którym posłużył się zamawiający w przedmiotowym warunku pozwala na różną jego interpretację. Można w jego ramach zarówno rozpatrywać jedną umowę - zamówienie publiczne w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych [do czego zmierzał Odwołujacy Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie w swoim odwołaniu], jak i jedno postępowanie prowadzące do zawarcia takiej umowy lub umów [w ramach którego może być przecież zawarta więcej niż jedna umowa] czy też jedną czynność prowadzącą do nabycia w jakimkolwiek trybie wdrożenia systemu teleinformatycznego. Możliwe jest także rozpatrywanie powyższej kwestii w aspekcie funkcjonalnym, odnoszącym się do wykonania jednego zadania o wymaganej wartości [1 mln zł netto] którego przedmiotem jest wdrożenie systemu teleinformatycznego. Nie bez znaczenia jest tutaj niejasność przedmiotowego warunku, który odnosi się do zasadniczo dokonanej formy stanowiącej wdrożenie systemu teleinformatycznego [to zaś w praktyce oznacza zakończenie prac składających się na wdrożenie i przekazanie danego systemu do eksploatacji], którą można umiejscowić w czasie, podczas gdy jednocześnie Zamawiający w tym samym warunku podał, iż może on dotyczyć, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jednego zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto, którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. Zamawiający będąc zobowiązany do wypowiedzenia się w kwestii możliwości wykazania się świadczeniami okresowymi lub ciągłymi w ramach spełnienia przedmiotowego warunku, podał iż w tym wypadku miał na myśli możliwość uwzględnienia doświadczenia w utrzymaniu systemu czy dotyczącego pewnych prac dotyczących jego bieżącej eksploatacji. Powyższe zdaje się

wskazywać, iż Zamawiający pojęcie „jednego zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto, którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego” także traktował relatywnie szeroko, ujmując w nim czynności, które jakkolwiek wiążą się z wdrożeniem systemu, to niekoniecznie będą stanowiły czynności bezpośrednio składające się na „wdrożenie systemu”. To zaś ma znaczenie dla przesądzenia, co się kryje pod pojęciem „jednego zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto, którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego (…)”. W zakresie zatem argumentacji odwołania Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgodnie z którą nieprawdziwych informacji należy upatrywać w zsumowaniu przez Wasko SA w Gliwicach, Ente sp. z o.o. w Gliwicach oraz innych wykonawców wartości z różnych umów o wartości nie przekraczającej 1 mln zł, co zdaniem tego Odwołującego, nie odpowiada warunkowi w zakresie „jednego zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000” należało uznać, że taka argumentacja nie może pomijać zarówno wskazanego, wieloznacznego brzmienia warunku

36 jak i wskazań orzecznictwa pozwalających niejednokrotnie łącznie traktować różne umowy jako jedno zamówienie i wykazywać je na potwierdzenie warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji „jednego zamówienia”. - możliwość różnej interpretacji przytoczonego postanowienia wobec wytycznych orzecznictwa dotyczących możliwości sumowania jednej lub więcej umów składających się na jedno przedsięwzięcie i rozumienia ich jako „jednego zamówienia” [przytoczone przez Przystępującego Wasko SA w Gliwicach orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2009r. w spr. KIO/UZP 877/09; 10 czerwca 2008r. w spr. KIO/UZP 517/08; 23 czerwca 2009r. w spr. KIO/UZP 653/09; 31 sierpnia 2010r. w spr. KIO 1774/10; 28 kwietnia 2011 r. w spr. 801/11].

W tych okolicznościach, również akcentowaną przez Odwołującego Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie tezę, iż nieprawdziwych informacji należy upatrywać w podaniu przez Wasko SA w Gliwicach oraz Ente sp. z o.o. w Gliwicach, ISA sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, DGT sp. z o.o. w Straszynie oraz WebTradeCenter sp. z o.o. w Warszawie w wykazie usług, w odniesieniu do wskazanych dwóch przedsięwzięć, wykonywanych ponad wszelką wątpliwość na podstawie wielu umów iż „W ramach umowy wdrożono (…) należy rozpatrywać w kontekście wieloznacznego brzmienia warunku jak i sugestii wyrażonych w przytoczonym wyżej orzecznictwie. W tych warunkach nie wydaje się zasadnym, na podstawie ogólnego stwierdzenia, że podane przez wymienionych wyżej wykonawców zadania wykonano w ramach umowy [co by wskazywało na jedną umowę], szczególnie, że w dołączonych referencjach dotyczących tych zadań mówi się, zgodnie z prawdą o „pracach” na rzecz ich wystawców, przypisywanie tym wykonawcom złożenia nieprawdziwych informacji. Powyższe należy raczej traktować jako niewątpliwą nieścisłość, która jednakże nie musi stanowić o złożeniu nieprawdziwych informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. - dopuszczaną w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej możliwość posłużenia się przez jednego z członków konsorcjum doświadczeniem w realizacji całego przedsięwzięcia wykonanego przez całe konsorcjum – co wynika z wyroków Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 2 grudnia 2009r., w spr. X Ga 332/09; wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2010 r. w spr. KIO/UZP 176/10; z dnia 26 stycznia 2010 r. w spr. KIO/UZP 1777/09; z dnia 23 kwietnia 2010 r. w spr. KIO 578/10; z dnia 5 lutego 2009 r. w spr. KIO/UZP 111/09; z dnia 22 lutego 2008 r., w spr. KIO/UZP 99/08; z dnia 8 września 2008 r., w spr. KIO/UZP 886/08.

W tym zakresie zatem wnioskowanie o złożeniu nieprawdziwych informacji w odniesieniu do usługi wykonanej przez Konsorcjum składające się z Abakus Systemy Teleinformatyczne sp. z o.o. w Bielsku Białej, Nowoczesne Technologie Informatyczne SA w Warszawie oraz ALASKA Piotr Babiak wymaga uwzględnienia również płynących z orzecznictwa

37 okoliczności, które nakazują, niezależnie od oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przez pryzmat tych wytycznych postrzegać prawdziwość lub nie złożonych informacji. - możliwości różnego rozumienia pojęcia „wizualizacji na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego

GPS”; czy obsługi zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa,” tj. czy w przedstawionym warunku chodzi o możliwość potencjalnego uruchomienia opisanych usług [funkcjonalności] na bazie dostarczonego rozwiązania, czy też może o zagwarantowanie gotowej, pełnej i zdatnej do natychmiastowego użytku funkcjonalności – zgodnie z zakresem zawartym w odpowiednim pkt postawionego warunku.

W oparciu o powyższe uznano, że nie sposób w odniesieniu do każdej z kwestionowanych usług w ofertach konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; konsorcjum Techelon Sp. z o.o. w Warszawie Warszawa, Biuro Informatyczno Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. w Krakowie jPalio S.A. w Warszawie; Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; Comp S.A. w Warszawie; WASKO S.A. w Gliwicach; ZETO Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie; ISA Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, Fujitsu Technology Solution Sp. z o.o. w Warszawie; Konsorcjum WebtradeCenter Sp. z o.o. i NTT System S.A. w Warszawie – Wesołej; DGT Sp. z o.o. w Straszynie; Consortia Sp. z o.o. w Warszawie oraz Sygnity SA w Warszawie, przyjąć złożenia nieprawdziwych informacji.

1. Wobec niepotwierdzenia zarzutów dotyczących podania nieprawdziwych informacji w odniesieniu do wszystkich wykonawców, których oferty były kwestionowane odpowiednio w odwołaniach Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Wasko SA w Gliwicach, ocenie podlegały dalsze zarzuty, wskazujące na niespełnienie przez wymienionych wykonawców warunku udziału w postępowaniu.

Na wstępie podkreślenia wymaga uwaga ogólna, co do przyjętego przez każdego z wykonawców, których oferty były kwestionowane odpowiednio w odwołaniach Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Wasko SA w Gliwicach sposobu wykazywania wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia, iż przyjęty przez wszystkich wykonawców, których oferty są kwestionowane, mechanizm prezentacji wykonanych dostaw, w tym ich opis sprowadzający się do przytoczenia nazwy przedsięwzięcia oraz zakresu dat jego wykonania, wartości oraz odbiorcy i wskazania, że obejmowało ono wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego poprzez przytoczenie treści warunku, nie pozwala na rzeczywistą ocenę, czy spełniono warunek udziału w postępowaniu. Jakkolwiek oświadczenia zawarte w wykazie wykonanych usług, po myśli § 1 ust. 1 pkt 3)

38 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz.U. Nr 226, poz. 1817] stanowią sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to w analizowanej sprawie trudno dokonywać oceny na podstawie tak ujętych dostaw. Złożone przez wykonawców oświadczenia w wykazach nie pozwalają zbadać rzeczywistego zakresu wykonanych uprzednio dostaw.

W tych warunkach ocena spełniania przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu staje się iluzoryczną, ograniczoną do przyjęcia oświadczenia wykonawcy bez poddawania go analizie. Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca obowiązany był dołączyć wykaz dostaw, zgodnie z formularzem stanowiącym załącznik nr 6 do specyfikacji. Formularz ten zawiera pozycję „Przedmiot dostaw”, w której powinny zostać opisane wykonane dostawy w taki sposób, by możliwa była ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu czyli tak, [jak wskazuje postanowienie specyfikacji: w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku]. Jeśli taka ocena byłaby możliwa, to mogłaby się ona odbyć co najwyżej w oparciu o dokumenty, które zasadniczo nie służą wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale potwierdzeniu, że wykazywane dostawy/usługi wykonano należycie, tj. referencji. Na gruncie przedmiotowej sprawy, analiza i ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu – wobec tak ogólnych wykazów dostaw, w istocie nie niosących informacji, które dawałyby rzeczywistą możliwość zbadania, czy wykonawcy spełniają postawiony warunek udziału w postępowaniu – została sprowadzona do kwestii dowodowej w ramach postępowania odwoławczego. Wobec złożenia sprzeciwów przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; Comp S.A. w Warszawie; Wasko S.A. w Gliwicach, oraz Sygnity S.A. w Warszawie i podjęcia aktywności dowodowej w ramach postępowania odwoławczego, która

to aktywność, w intencji zainteresowanych – jak się wydaje - miała zastąpić obowiązek wykazania przez tych wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ocenie podlegały złożone przez tych wykonawców dowody, pod kątem tego, czy wykazane w ramach składania ofert dostawy potwierdzają spełnienie postawionego warunku. Złożone przez strony i uczestników postępowania dowody – wobec zaniechania w postępowaniu o zamówienie publiczne, przed Zamawiającym, wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – musiały być zatem potraktowane z uwzględnieniem wynikającej wprost z przepisu art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczności, że to wobec zamawiającego następuje wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano na wstępie uzasadnienia, odwołanie przysługuje od czynności lub zaniechania zamawiającego, zatem ocenie w trybie środka ochrony prawnej

39 podlega ta czynność, względnie zaniechanie w takim kształcie i zakresie, w jakim zostały one przez zamawiającego dokonane. Postępowanie odwoławcze nie zastępuje bowiem postępowania o zamówienie publiczne, które się toczy przez zamawiającym, a służy do kontroli poprawności jego decyzji. Konsekwencją powyższego jest, że złożone dowody, szczególnie te pochodzące od wykonawców, których oferty były kwestionowane, należało potraktować przez pryzmat czynności Zamawiającego, to jest oceny ofert w oparciu o złożone przez poszczególnych wykonawców w ich ofertach dokumenty. Z całą pewnością ta ocena była przedwczesną, opartą na niewystarczających podstawach. Przyznał to także Zamawiający, uwzględniając wszystkie zarzuty każdego z odwołań. Ocena zatem złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów dokonana została z uwzględnieniem treści ofert [zawartych w nich dokumentów] i na obecnym etapie postępowania może wyrażać jedynie ogólne wytyczne kierowane w związku z ewentualną, zależną od wykonawców, inicjatywą w zakresie realizacji obowiązku wykazania zamawiającemu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w ramach ponownego badania i oceny ofert, a także następczą – wobec tego wykazania – oceną przez Zamawiającego złożonych dokumentów.

Wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie stanowi tylko kwestii faktu – rzeczywiście, w pewnej przeszłości [tu: w ciągu 3 lat] wykonania odpowiedniej dostawy/usługi, ale jest także kwestią prezentacji zamawiającemu tego faktu w taki sposób, że ten będzie mógł uznać za wykazane/udowodnione spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Przepisy tutaj ciężar tego wykazania nakładają na wykonawcę – wszak to nie zamawiający jest zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu, a wykonawca, jego to zatem zadaniem jest przekonać zamawiającego o spełnieniu postawionego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie jest zobligowany – w innym, aniżeli wyznaczony treścią art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zakresie – do jakichkolwiek działań mających na celu wydobycie od wykonawców informacji niezbędnych do ich uczestnictwa w postępowaniu.

Podkreślenia bowiem wymaga że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (lub może żądać jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,

40 spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Ustawodawca w art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych określił sposób wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający dla celu potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu określi rozporządzenie. W tym zakresie mają zatem zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 3) tego rozporządzenia, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy może żądać następujących dokumentów: (…) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Brak wykazania przez wykonawców w sposób jednoznaczny zakresu zrealizowanej dostawy będzie pozwalał na przyjęcie, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku podmiotowego. To na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego zaprezentowania zakresu wykazywanej usługi, w tym również podjęcie ewentualnej, własnej inicjatywy poprzez np. przedstawienie stosownych dokumentów potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres zrealizowanego świadczenia. Obowiązek ten wynika wprost z brzmienia art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak wykazania, że dostawa obejmowała wymagany zakres świadczenia obciąża w zatem sposób negatywny wykonawcę, skutkując uznaniem, iż wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunku.

Na obecnym etapie niewątpliwym jawi się wniosek, że wykonawcy konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; konsorcjum Techelon Sp. z o.o. w Warszawie Warszawa, Biuro Informatyczno Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. w Krakowie jPalio S.A. w Warszawie; Ente Sp. z o.o. w Gliwicach; Comp S.A. w Warszawie; WASKO S.A. w Gliwicach; ZETO Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie; ISA Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, Fujitsu Technology Solution Sp. z o.o.

41 w Warszawie; Konsorcjum WebtradeCenter Sp. z o.o. i NTT System S.A. w Warszawie – Wesołej; DGT Sp. z o.o. w Straszynie; Consortia Sp. z o.o. w Warszawie oraz Sygnity SA w Warszawie nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W tym też kontekście, wobec przyznania przez Zamawiającego tej okoliczności, oraz złożenia przez Przystępujących sprzeciwów, które w tej mierze, w zakresie wyznaczonym interesem odpowiednich Przystępujących zawierały polemikę z treścią uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, wskazując iż w ocenie każdego z Przystępujących, treść złożonych w ofertach dokumentów potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu podkreślenia wymaga, iż już na podstawie ogólnej treści wykazów usług wymienionych wykonawców Zamawiający miał podstawy co najmniej do powzięcia wątpliwości co do tego, czy wykonawcy spełniają warunek udziału w postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania, po podjęciu przez konkurencyjnych wykonawców działań zmierzających do ustalenia zakresu wykazanych dostaw, zachodzą podstawy do uznania, iż dokonana przez Zamawiającego ocena, iż wykonawcy spełniają warunek udziału w postępowaniu była przedwczesną, co podlega dalszym czynnościom, w tym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, względnie do wyjaśnienia złożonych dokumentów [oferta Sygnity SA w Warszawie].

Wniosek powyższy wymagał jednak przesądzenia w niezbędnym zakresie rozumienia spornego w sprawie warunku, bowiem – jak ujawniły wyniki postępowania odwoławczego – w znacznej mierze spór między stronami dotyczący spełnienia bądź nie warunku udziału w postępowaniu brał swe źródło w odmiennym jego rozumieniu. Poddając zatem analizie treść spornego warunku uznano, iż treścią postawionego wymagania było: - wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej

umowy. Pojęcie „jedno zamówienie” nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa”. W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie, o „zamówieniu”. Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne – wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie” – wymaganie obejmuje bowiem: „zamówienie o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto, którego przedmiotem było wdrożenie systemu

42 teleinformatycznego (…)”. Zasadnym wydaje się zatem odnoszenie pojęcia „zamówienie” do jego przedmiotu, to jest wdrożenia odpowiedniego systemu i uwzględnienie przy tym istoty oraz specyfiki wdrożenia systemu informatycznego lub teleinformatycznego. Z natury jest to proces, który jest skończony [kończy się odpowiednią procedurą przejęcia systemu i oddania go do eksploatacji], którego produkt może powstawać, zależnie od przyjętej metodyki, założonego planu zarządzania ryzykiem etapami, w ramach których część usług jest już eksploatowana w czasie, kiedy dalsze czynności wdrożenia są jeszcze prowadzone.

W praktyce proces wdrożenia systemu może być zatem i zwykle jest rozłożony w czasie, niejednokrotnie także na odbywa się podstawie więcej niż jednej umowy. Zamawiający w treści postawionego warunku posłużył się profesjonalizmem: „wdrożenie systemu teleinformatycznego”. Należało przyjąć, biorąc pod uwagę wysoce wyspecjalizowany charakter tego postępowania, postawienie wysokich wymagań co do personelu [obejmujące przykładowo wymaganie dotyczące posiadania odpowiednich certyfikatów w zakresie zarządzania projektami], doświadczenia czy potencjału, adresowanie go do podmiotów profesjonalnie zajmujących się realizacją tego rodzaju przedsięwzięć, jak to, które jest przedmiotem analizowanego postępowania, że powyższa część warunku nie nawiązuje do potocznego rozumienia, ale odnosi się do nomenklatury fachowej. Jak wskazuje się w literaturze, wdrożenie systemu jest podstawową i najdłużej trwającą fazą całego projektu. W przypadku bardzo dużych przedsięwzięć faza ta może trwać nawet około dwóch lat. (…) Faza ta składa się z następujących siedmiu etapów; prace programistyczne i kastomizacja; konfiguracja podstawowa systemu; szkolenie użytkowników końcowych; szkolenie administratorów systemu; testowanie konfiguracji podstawowej systemu; konfiguracja finalna systemu; testowanie konfiguracji finalnej systemu [tak: M. Flasiński, Zarządzanie projektami informatycznymi, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2006]. Również Zamawiający zdefiniował powyższe pojęcie na użytek przedmiotowego postępowania wskazując, w projekcie umowy – Istotne postanowienia umowy, zał. nr 8 do specyfikacji, że pojęcie wdrożenia systemu oznacza usługę polegającą na Dostawie, Instalacji i Konfiguracji Elementów Systemu w sposób zgodny z Projektem Technicznym. W tych okolicznościach można byłoby potraktować jako jedno zamówienie „zamówienie, którego przedmiotem jest wdrożenie systemu teleinformatycznego” realizowane na podstawie więcej niż jednej umowy, jeśli tylko przedmiot tych umów rozpatrywany łącznie pozwoli potraktować je jako składające się na „wdrożenie systemu teleinformatycznego”. Wymaga to jednak spełnienia podstawowego warunku wdrożenia systemu, jako procesu zaplanowanego, nakierowanego na osiągnięcie u końca tego procesu skutku, będącego wynikiem szeregu zaplanowanych i zorganizowanych działań. Nie można zatem uznać sumy różnego rodzaju zakupów sprzętu, oprogramowania czy usług dokonywanych w ramach normalnej działalności, w

43 tymdotyczących już wdrożonego systemu, jeśli mają charakter niezorganizowanych, nawet jeśli ostatecznie w ich wyniku powstanie system.

Wymaga to także rozróżnienia [na gruncie postawionego warunku - wykazania wdrożenia systemu spełniającego opisane przez zamawiającego cechy i funkcjonalności] fazy wdrażania systemu od jego rozwoju czy później: eksploatacji. Uznano zatem, że w konkretnej sytuacji możliwe byłoby wykazanie się doświadczeniem w realizacji wdrożenia systemu teleinformatycznego na podstawie kilku umów z tym samym odbiorcą dostaw lub usług, jeśli tylko wykonawca sprosta obowiązkowi wykazania, że te umowy nie tylko dotyczą tego samego zadania, pewnej sfery działania nabywcy i że pozostają nie w jakimkolwiek

powiązaniu ze sobą, ale składają się na przedsięwzięcie określane w metodykach zarzadzania projektami jako „wdrożenie systemu”.

W takiej dopiero sytuacji wykonawca mógłby wykazywać cząstkowe umowy na łączną kwotę minimum 1 mln zł składające się na zorganizowany proces wdrożenia systemu teleinformatycznego. Dostrzec trzeba jednak, iż wykazanie tego jest zadaniem niełatwym, jako że każdorazowo wiązać się musiałoby z zaprezentowaniem sfery dotyczącej organizacji procesów i projektów odbiorcy dostaw lub usług, zaś w praktyce – mogłoby się odbyć w zasadzie jedynie na podstawie analizy treści dokumentów tego podmiotu związanych z realizacją projektu mającego za przedmiot wdrożenie systemu, w tym harmonogramu jego realizacji. - w ramach wykazania spełnienia warunku dotyczącego „wykonania jednego zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000 PLN netto, którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego (…)” dopuszczalne byłoby wykazanie przedsięwzięcia o szerszym zakresie, obejmującego dodatkowo inne zadania i czynności aniżeli wymagane wdrożenie systemu teleinformatycznego o wymaganych funkcjonalnościach, jeżeli tylko wykonawca wykazując spełnienie warunku wyodrębni część tego przedsięwzięcia w sposób, który pozwoli dokonać oceny, że dotyczy on wdrożenia systemu teleinformatycznego wyposażonego w wymagane w postępowaniu cztery funkcjonalności, zaś wartość tej części zadania będzie wynosiła co najmniej 1 mln zł. Z postanowienia specyfikacji wprost wynika, że przedmiotem zamówienia ma być wdrożenie systemu teleinformatycznego, zatem wymagana w tym warunku wartość 1 min. 1 mln zł musi odnosić się do jego całego przedmiotu. Wydaje się przy tym niezasadnym ograniczenie możliwości posłużenia się doświadczeniem w realizacji zamówienia o zakresie wybiegającym poza tak opisany przedmiot stanowiący wdrożenie systemu teleinformatycznego, pod tym jednak warunkiem, że w ramach tego zamówienia zostanie wyodrębniona, na potrzeby wykazania spełnienia warunku ta część, która odpowiada warunkowi: dotyczy wdrożenia systemu teleinformatycznego, opiewa na wartość zamówienia dotyczącego wdrożenia systemu teleinformatycznego co najmniej wymagane tu 1 mln zł netto, wreszcie w ramach której

44 wykonano czynności objęte postawionym warunkiem. Nie wydaje się bowiem właściwe tak rygorystyczne poostrzeganie postawionego warunku, by w ramach jego spełnienia uznawać jedynie jednorodne zamówienia, których wyłącznym przedmiotem byłoby wdrożenie odpowiedniego systemu. Przeczyłyby takiemu jego pojmowaniu zarówno cel warunku jak i praktyka prowadzenia złożonych przedsięwzięć, które niejednokrotnie nie są jednorodne [nie obejmują jedynie wąskiego odcinka czynności dokładnie odpowiadających treści postawionego wymagania], ale swym zakresem łączą różnego rodzaju dostawy lub usługi.

Postawiony warunek mówi o konieczności wykazania się wiedzą i doświadczeniem stanowiącym wykonanie jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, którego przedmiotem było wdrożenie sytemu teleinformatycznego. Postanowienie specyfikacji nie mówi tu o zamówieniu, którego częścią było między innymi wdrożenie systemu, czy też na które w jakimkolwiek stopniu składało się to wdrożenie – mówi wyraźnie o przedmiocie tego zamówienia, wyznaczając w sposób nie pozostawiający wątpliwości zakres tego warunku.

Odmienna interpretacja analizowanego warunku prowadziłaby do przyjęcia, że wykonawca spełnia warunek, jeśli wykonał jakiekolwiek przedsięwzięcie [zamówienie], jeśli w jakimkolwiek, choćby minimalnym stopniu mieściło się w jego ramach wdrożenie systemu telekomunikacyjnego obejmującego cztery wymagane funkcjonalności, niezależnie od wartości tej części zamówienia. Treść warunku przeczy takiej jego interpretacji. Tym samym, wykazując spełnienie powyższego warunku wykonawca nie może odnosić wartości całego przedsięwzięcia, w ramach którego mieściło się min. wdrożenie systemu informatycznego, ale winien wykazać wartość odnoszącą się do wykonania tej części, której przedmiot odpowiada treści postawionego warunku [tu: wdrożenia systemu informatycznego wyposażonego w odpowiednie cztery funkcjonalności]; - wykonawca musi wykazać, że w ramach wdrożonego systemu stworzono kompletny, zdolny do użytku instrument, służący do wizualizacji na mapach cyfrowych systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania satelitarnego GPS – treścią warunku objęte jest zapewnienie takiej funkcjonalności, zatem nie byłoby wystarczającym dostarczenie narzędzia, które w wyniku podjęcia odpowiednich czynności dostosowawczych dałoby możliwość uruchomienia usługi. Funkcjonalność nie musi być wykorzystywana przez odbiorcę, ale musi być mu dostarczona jako gotowa do użytku.

W świetle brzmienia warunku nie jest zatem wystarczająca „potencjalna możliwość” opisanej w warunku wizualizacji. Potwierdził to także Zamawiający na rozprawie, podając, iż w specyfikacji opisane jest, jaki model będzie wdrożony, przy czym w zakresie funkcji nigdzie nie pojawiło się określenie „możliwość”- zamawiający mówi o zapewnieniu i ta funkcja musi być. Z punktu widzenia odbiorcy użytkownik musi mieć możliwość w systemie dokonania wizualizacji;

45 - w spornym zakresie dotyczącym wykazania części warunku dotyczącej obsługi zgłoszeń telefonicznych na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa, dostrzeżenia wymaga, iż w świetle brzmienia przytoczonego warunku nie jest niezbędne by podmiot, na rzecz którego dostarczono wdrożony system teleinformatyczny obejmujący odpowiednie funkcjonalności, w tym tę dotyczącą obsługi zgłoszeń był podmiotem ratowniczym lub odpowiedzialnym za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa. Dla wykazania spełnienia tak opisanego warunku istotnym będzie bowiem, by podmiot – użytkownik dostarczonego systemu, za jego pomocą dokonywał obsługi zgłoszeń telefonicznych na numery odpowiednich podmiotów. Warunek ten zawiera jednoznaczne wymaganie, by odbiorcą zgłoszenia telefonicznego realizowanego w ramach systemu był podmiot ratowniczy lub odpowiedzialny za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa.

Wydaje się także, że ustalenie katalogu podmiotów mieszczących się w pojęciu ratowniczych lub odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa może odbyć się z uwzględnieniem ewentualnych odrębności właściwych dla innych porządków prawnych, jeśli wykonawca zdecyduje się wykazywać wdrożenie odpowiedniego systemu na rzecz odbiorcy z innego państwa, gdzie inne podmioty pełnią zadania podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa.

W oparciu o powyżej przyjęte rozumienie postawionego, a spornego w sprawie warunku, wobec ogólnej, a nawet niejako wymijającej wypowiedzi zobowiązanego do wypowiedzenia się w tym przedmiocie Zamawiającego co do interpretacji warunku, poddano ocenie poszczególne dostawy wykazywane przez wykonawców, których oferty są kwestionowane przez obu Odwołujących, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

1. W odniesieniu do zawartego w odwołaniach Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Wasko SA w Gliwicach zarzutu dotyczącego niespełnienia przez wykonawców: konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w Warszawie oraz Novitus S.A. w Nowym Sączu; konsorcjum Techelon Sp. z o.o. w Warszawie Warszawa, Biuro Informatyczno Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. w Krakowie jPalio S.A. w Warszawie; Comp S.A. w Warszawie; ZETO Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie; Fujitsu Technology Solution Sp. z o.o. w Warszawie; Consortia Sp. z o.o. w Warszawie warunku udziału w postępowaniu wykazywanego za pomocą usługi wykonanej przez Konsorcjum składające się z Abakus Systemy Teleinformatyczne sp. z o.o. w Bielsku Białej, Nowoczesne Technologie Informatyczne SA w Warszawie oraz ALASKA Piotr Babiak:

Uznano, że każdy z wymienionych wyżej wykonawców, polegając z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych na zasobach [wiedzy i doświadczeniu]